Urteil des KG Berlin vom 31.12.2004

KG Berlin: strafbarkeit, vollzug, ausländerrecht, duldung, erschleichen, bewährung, asylverfahren, vergehen, falschbeurkundung, staatsangehörigkeit

Gericht:

KG Berlin 3.

Strafsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

(3) 1 Ss 410/08

(156/08)

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 95 Abs 1 Nr 5 AufenthG, § 92

Abs 2 Nr 2 AuslG

Leitsatz

§ 95 Abs.1 Nr.5 AufenthG kann als Auffangnorm strafbares Verhalten erfassen, das zur

Tatzeit nach der mit Ablauf des 31. Dezember 2004 außer Kraft getretenen Vorschrift des §

92 Abs.2 Nr.2 AuslG strafbar war. Falsche Angaben zu den Personalien im Rahmen des

Asylverfahrens reichen dazu jedoch nicht aus, selbst wenn die Ausländerbehörde diese ohne

Nachfrage bei dem betroffenen Ausländer für ein sich an das Asylverfahren anschließendes

ausländerrechtliches Verfahren übernimmt.

Tenor

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 6. August

2008 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der

Revision – an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe

Das Amtsgericht Tiergarten in Berlin hat den Angeklagten wegen Betruges und

mittelbarer Falschbeurkundung in Tateinheit mit einem Vergehen gegen § 95 Abs. 2 Nr.

2 AufenthG zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt und deren

Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Auf die zulässig auf die Verurteilung wegen

mittelbarer Falschbeurkundung in Tateinheit mit dem Vergehen gegen das

Aufenthaltsgesetz beschränkte Berufung des Angeklagten hat das Landgericht das

amtsgerichtliche Urteil dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte wegen Betruges

und wegen eines Vergehens nach § 95 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt

worden ist. Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten, mit der die Verletzung

sachlichen Rechts gerügt wird, hat (vorläufigen) Erfolg.

Ausweislich der landgerichtlichen Feststellungen hat der Angeklagte nach illegaler

Einreise nach Deutschland aus dem Abschiebegewahrsam heraus einen Asylantrag

unter Angabe falscher Personalien gestellt. Nach Ablehnung des Asylantrages gelang es

der Ausländerbehörde wegen der falschen Personalien nicht, die für eine Abschiebung

erforderlichen Papiere zu beschaffen. Aus diesem Grund erteilte das

Landeseinwohneramt Berlin dem Angeklagten am 7. Januar 2004 eine Duldung und

stellte ihm ein mit den falschen Personalien und dem Lichtbild des Angeklagten

versehenes Ausweisersatzpapier aus.

Diese Feststellungen belegen ein strafbares Verhalten des Angeklagten nach § 95 Abs. 1

Nr. 5 AufenthG nicht. Der Senat teilt dabei die Auffassung der Strafkammer, dass allein

diese Norm vorliegend Anwendung finden kann. Die zur Tatzeit geltende Strafvorschrift

des § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG ist mit Ablauf des 31. Dezember 2004 außer Kraft getreten.

Die jetzt geltende Fassung des § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG, die das dem Angeklagten

vorgeworfene Erschleichen einer Duldung unter falschen Personalien unter Strafe stellt,

ist jedoch erst am 1. November 2007 in Kraft getreten. Mithin kommt eine Strafbarkeit

des Angeklagten nur nach der Auffangnorm des § 95 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG in Betracht,

deren Inkrafttreten sich an die Aufhebung der früheren Strafnorm des

Ausländergesetzes unmittelbar anschloss.

Der Senat teilt nicht die von Mosbacher (Gemeinschaftskommentar zum

Aufenthaltsgesetz, § 95 Rdn. 137) vertretene Auffassung, der die Anwendung dieser

Vorschrift auf vor ihrem Inkrafttreten begangene Taten schon deswegen für unzulässig

hält, weil eine verwaltungsakzessorische Strafbarkeit ohne Geltung der entsprechenden

verwaltungsrechtlichen Handlungsnorm „ersichtlich absurd“ sei, eine Anwendung auf vor

dem Inkrafttreten der Norm begangene Taten mit § 2 StGB nicht vereinbar sei und dem

das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot aus Art 103 Abs. 2 GG entgegenstehe.

Diese Ansicht verkennt Sinn und Zweck der Vorschrift des § 2 StGB. Maßgeblich ist dabei

nicht die Wortwahl der neu in Kraft getretenen Vorschrift und deren eventuelle

Bezugnahme auf andere Vorschriften des Gesetzes. Vielmehr ist bei der Prüfung, welche

der Vorschriften als „mildere“ Anwendung findet und ob die Tat seit ihrer Begehung bis

zum Erlass des Urteils ununterbrochen strafbar gewesen ist, der Straffall nach allen

Richtungen unter die in Betracht kommenden Einzelbestimmungen sowohl des alten als

auch des neuen Rechts zu subsumieren. Abzustellen ist danach auf die gesamte

Rechtslage vor und nach der Gesetzesänderung (vgl. BGHSt 26, 167).

Die Urteilsgründe belegen allerdings eine Strafbarkeit des Angeklagten nach §§ 95 Abs.

1 Nr. 5, 49 Abs. 2 AufenthG nicht. Danach macht sich nur strafbar, wer entgegen § 49

Abs. 2 AufenthG eine Angabe nicht, nicht richtig oder nicht vollständig macht. Nach § 49

Abs. 2 AufenthG ist jeder Ausländer verpflichtet, den mit dem Vollzug des

Ausländerrechts betrauten Behörden auf Verlangen die erforderlichen Angaben zu

seinem Alter, seiner Identität und Staatsangehörigkeit zu machen.

Damit stellt die Norm nur die unrichtigen Angaben unter Strafe, die auf Verlangen der

Ausländerbehörde dieser gegenüber gemacht werden. Eine solche Aufforderung an den

Angeklagten ist den Urteilsfeststellungen ebenso wenig zu entnehmen wie falsche

Angaben des Angeklagten gegenüber der Ausländerbehörde. Die Feststellungen weisen

lediglich aus, dass der Angeklagte im Rahmen des Asylverfahrens falsche Angaben zu

seinen Personalien gemacht hat. Dieses Verhalten erfüllt jedoch keinen Straftatbestand.

Die asylrechtliche Aufenthaltsgestattung ist kein Aufenthaltstitel im Sinne des

Ausländergesetzes (vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, § 95 AufenthG Rdn. 63 m.N.). Der

Gesetzgeber hat bewusst von einer Strafandrohung für das Erschleichen der

Asylanerkennung sowohl im Asylverfahrensgesetz als auch im Ausländerrecht

abgesehen(vgl. KG, Urteil vom 15. Dezember 2008 – (4) 1 Ss 284/08 (222/08) – m.w.N. -

juris Rdn. 6). Falsche Angaben eines Ausländers gegenüber der Asylbehörde erfüllen

daher als solche den Tatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG nicht, auch wenn die

Ausländerbehörde diese ohne Nachfrage bei dem betroffenen Ausländer für ein sich an

das Asylverfahren anschließendes ausländerrechtliches Verfahren übernimmt.

Der Tatbestand ist vielmehr nur dann erfüllt, wenn gegenüber den mit dem Vollzug des

Ausländerrechts betrauten Behörden innerhalb deren Zuständigkeit nach § 71 AufenthG

falsche oder unvollständige Angaben im Sinne von § 49 AufenthG gemacht werden (vgl.

OLG Celle, Urteil vom 14. Februar 2007 – 21 Ss 84/06 – in Juris).

Der neue Tatrichter wird daher zu prüfen haben, ob der Angeklagte die unzutreffenden

Angaben über seine Personalien auch gegenüber der Ausländerbehörde wiederholt hat.

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