Urteil des KG Berlin, Az. 1 Ss 410/08

KG Berlin: strafbarkeit, vollzug, ausländerrecht, duldung, erschleichen, bewährung, asylverfahren, vergehen, falschbeurkundung, staatsangehörigkeit
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Gericht:
KG Berlin 3.
Strafsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
(3) 1 Ss 410/08
(156/08)
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 95 Abs 1 Nr 5 AufenthG, § 92
Abs 2 Nr 2 AuslG
Leitsatz
§ 95 Abs.1 Nr.5 AufenthG kann als Auffangnorm strafbares Verhalten erfassen, das zur
Tatzeit nach der mit Ablauf des 31. Dezember 2004 außer Kraft getretenen Vorschrift des §
92 Abs.2 Nr.2 AuslG strafbar war. Falsche Angaben zu den Personalien im Rahmen des
Asylverfahrens reichen dazu jedoch nicht aus, selbst wenn die Ausländerbehörde diese ohne
Nachfrage bei dem betroffenen Ausländer für ein sich an das Asylverfahren anschließendes
ausländerrechtliches Verfahren übernimmt.
Tenor
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 6. August
2008 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der
Revision – an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe
Das Amtsgericht Tiergarten in Berlin hat den Angeklagten wegen Betruges und
mittelbarer Falschbeurkundung in Tateinheit mit einem Vergehen gegen § 95 Abs. 2 Nr.
2 AufenthG zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt und deren
Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Auf die zulässig auf die Verurteilung wegen
mittelbarer Falschbeurkundung in Tateinheit mit dem Vergehen gegen das
Aufenthaltsgesetz beschränkte Berufung des Angeklagten hat das Landgericht das
amtsgerichtliche Urteil dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte wegen Betruges
und wegen eines Vergehens nach § 95 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt
worden ist. Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten, mit der die Verletzung
sachlichen Rechts gerügt wird, hat (vorläufigen) Erfolg.
Ausweislich der landgerichtlichen Feststellungen hat der Angeklagte nach illegaler
Einreise nach Deutschland aus dem Abschiebegewahrsam heraus einen Asylantrag
unter Angabe falscher Personalien gestellt. Nach Ablehnung des Asylantrages gelang es
der Ausländerbehörde wegen der falschen Personalien nicht, die für eine Abschiebung
erforderlichen Papiere zu beschaffen. Aus diesem Grund erteilte das
Landeseinwohneramt Berlin dem Angeklagten am 7. Januar 2004 eine Duldung und
stellte ihm ein mit den falschen Personalien und dem Lichtbild des Angeklagten
versehenes Ausweisersatzpapier aus.
Diese Feststellungen belegen ein strafbares Verhalten des Angeklagten nach § 95 Abs. 1
Nr. 5 AufenthG nicht. Der Senat teilt dabei die Auffassung der Strafkammer, dass allein
diese Norm vorliegend Anwendung finden kann. Die zur Tatzeit geltende Strafvorschrift
des § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG ist mit Ablauf des 31. Dezember 2004 außer Kraft getreten.
Die jetzt geltende Fassung des § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG, die das dem Angeklagten
vorgeworfene Erschleichen einer Duldung unter falschen Personalien unter Strafe stellt,
ist jedoch erst am 1. November 2007 in Kraft getreten. Mithin kommt eine Strafbarkeit
des Angeklagten nur nach der Auffangnorm des § 95 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG in Betracht,
deren Inkrafttreten sich an die Aufhebung der früheren Strafnorm des
Ausländergesetzes unmittelbar anschloss.
Der Senat teilt nicht die von Mosbacher (Gemeinschaftskommentar zum
Aufenthaltsgesetz, § 95 Rdn. 137) vertretene Auffassung, der die Anwendung dieser
Vorschrift auf vor ihrem Inkrafttreten begangene Taten schon deswegen für unzulässig
hält, weil eine verwaltungsakzessorische Strafbarkeit ohne Geltung der entsprechenden
verwaltungsrechtlichen Handlungsnorm „ersichtlich absurd“ sei, eine Anwendung auf vor
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verwaltungsrechtlichen Handlungsnorm „ersichtlich absurd“ sei, eine Anwendung auf vor
dem Inkrafttreten der Norm begangene Taten mit § 2 StGB nicht vereinbar sei und dem
das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot aus Art 103 Abs. 2 GG entgegenstehe.
Diese Ansicht verkennt Sinn und Zweck der Vorschrift des § 2 StGB. Maßgeblich ist dabei
nicht die Wortwahl der neu in Kraft getretenen Vorschrift und deren eventuelle
Bezugnahme auf andere Vorschriften des Gesetzes. Vielmehr ist bei der Prüfung, welche
der Vorschriften als „mildere“ Anwendung findet und ob die Tat seit ihrer Begehung bis
zum Erlass des Urteils ununterbrochen strafbar gewesen ist, der Straffall nach allen
Richtungen unter die in Betracht kommenden Einzelbestimmungen sowohl des alten als
auch des neuen Rechts zu subsumieren. Abzustellen ist danach auf die gesamte
Rechtslage vor und nach der Gesetzesänderung (vgl. BGHSt 26, 167).
Die Urteilsgründe belegen allerdings eine Strafbarkeit des Angeklagten nach §§ 95 Abs.
1 Nr. 5, 49 Abs. 2 AufenthG nicht. Danach macht sich nur strafbar, wer entgegen § 49
Abs. 2 AufenthG eine Angabe nicht, nicht richtig oder nicht vollständig macht. Nach § 49
Abs. 2 AufenthG ist jeder Ausländer verpflichtet, den mit dem Vollzug des
Ausländerrechts betrauten Behörden auf Verlangen die erforderlichen Angaben zu
seinem Alter, seiner Identität und Staatsangehörigkeit zu machen.
Damit stellt die Norm nur die unrichtigen Angaben unter Strafe, die auf Verlangen der
Ausländerbehörde dieser gegenüber gemacht werden. Eine solche Aufforderung an den
Angeklagten ist den Urteilsfeststellungen ebenso wenig zu entnehmen wie falsche
Angaben des Angeklagten gegenüber der Ausländerbehörde. Die Feststellungen weisen
lediglich aus, dass der Angeklagte im Rahmen des Asylverfahrens falsche Angaben zu
seinen Personalien gemacht hat. Dieses Verhalten erfüllt jedoch keinen Straftatbestand.
Die asylrechtliche Aufenthaltsgestattung ist kein Aufenthaltstitel im Sinne des
Ausländergesetzes (vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, § 95 AufenthG Rdn. 63 m.N.). Der
Gesetzgeber hat bewusst von einer Strafandrohung für das Erschleichen der
Asylanerkennung sowohl im Asylverfahrensgesetz als auch im Ausländerrecht
abgesehen(vgl. KG, Urteil vom 15. Dezember 2008 – (4) 1 Ss 284/08 (222/08) – m.w.N. -
juris Rdn. 6). Falsche Angaben eines Ausländers gegenüber der Asylbehörde erfüllen
daher als solche den Tatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG nicht, auch wenn die
Ausländerbehörde diese ohne Nachfrage bei dem betroffenen Ausländer für ein sich an
das Asylverfahren anschließendes ausländerrechtliches Verfahren übernimmt.
Der Tatbestand ist vielmehr nur dann erfüllt, wenn gegenüber den mit dem Vollzug des
Ausländerrechts betrauten Behörden innerhalb deren Zuständigkeit nach § 71 AufenthG
falsche oder unvollständige Angaben im Sinne von § 49 AufenthG gemacht werden (vgl.
OLG Celle, Urteil vom 14. Februar 2007 – 21 Ss 84/06 – in Juris).
Der neue Tatrichter wird daher zu prüfen haben, ob der Angeklagte die unzutreffenden
Angaben über seine Personalien auch gegenüber der Ausländerbehörde wiederholt hat.
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