Urteil des KG Berlin vom 29.03.2002, 8 U 163/03

Aktenzeichen: 8 U 163/03

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Gericht: KG Berlin 8. Zivilsenat Quelle:

Entscheidungsdatum: 08.12.2003 Normen: § 242 BGB, § 536 BGB

Aktenzeichen: 8 U 163/03

Dokumenttyp: Urteil

Gewerberaummiete: Fälligkeit der Schönheitsreparaturen

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 29. März 2002 verkündete Urteil der Zivilkammer 29 des Landgerichts Berlin wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

1I. Die Berufung richtet sich gegen das am 29. März 2003 verkündete Urteil der Zivilkammer 29 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird. Die Klägerin verfolgt mit der Berufung den Zahlungsanspruch nur in Höhe von 53.887,39 EUR weiter.

2Die Klägerin trägt zur Begründung der Berufung vor:

3Fehlerhaft gehe das Landgericht davon aus, dass eine Verpflichtung zur Durchführung von Schönheitsreparaturen grundsätzlich voraussetze, dass vorher Instandsetzungsarbeiten durchgeführt würden. Damit werde in rechtswidriger Weise in das Eigentumsrecht des Vermieters eingegriffen. Denn der Vermieter sei berechtigt, darüber zu entscheiden, ob der Mieter beispielsweise Malerarbeiten auch auf brüchigen Wänden ausführen soll. Wenn der Vermieter darauf bestehe wie vorliegend sei es dessen Risiko, wenn diese Arbeiten möglicherweise aufgrund des Zustandes der Gebäudesubstanz keine nachhaltige Wirkung hätten. Soweit das Landgericht von dem Zustand des Gebäudes im Außenbereich auch auf dessen Zustand im Innern schließe und daraus die Instandsetzungsbedürftigkeit herleite, sei dies nicht nachvollziehbar. Weiter gehe das Landgericht rechtsfehlerhaft davon aus, dass aufgrund des Zustandes der Gewerberäumlichkeiten nach dem von der Beklagten vorgelegten Privatgutachten, die Durchführung von Schönheitsreparaturen, insbesondere das Anstreichen der Wände und Decken nicht möglich sei. Aus dem Gutachten könne entnommen werden, dass es sich bei den Abplatzungen und Rissen nur um geringfügige Beeinträchtigungen handele. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei das Verschließen der Risse auch nach Durchführung eines Neuanstrichs noch möglich.

4Ferner habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass die Beklagte der Klägerin zu keiner Zeit die Rissbildungen und Abplatzungen angezeigt habe. Es sei treuwidrig, wenn sich die Beklagte dann darauf berufe, dass sie mit der Durchführung der Schönheitsreparaturen nicht in Verzug sei. Unter Berücksichtigung dieser Rechtsauffassungen gelte für die einzelnen Positionen folgendes:

5a) Beidseitiges Lackieren von 16 qm Fensterrahmen (1.145,29 EUR):

6Es müsse dem Vermieter überlassen bleiben zu entscheiden, ob er vor Ausführung der Schönheitsreparaturen Instandsetzungsarbeiten durchführen wolle oder ob der Mieter, unabhängig vom Zustand der Fenster, gegebenenfalls auch auf brüchigen Fenstern, die Maler- und Lackierarbeiten ausführen solle. Es sei technisch auch möglich, diese Fenster zu überstreichen.

7b) Anstrich der Decke (2.208,63 EUR):

8Vorstehendes gelte entsprechend für die Kosten im Zusammenhang mit dem Anstrich und dem Spachteln der Deckenfläche. Das Landgericht gehe zu weit, wenn es meine, dass es Sache des Vermieters sei, zunächst sämtliche nach Lage des konkreten Falles in Betracht kommende Umstände für die Notwendigkeit von Vorarbeiten auszuschließen, wobei das Landgericht solche Umstände im Alter und baulichen Zustand des Gebäudes sehen wolle. Hier schließe das Landgericht rechtsfehlerhaft vom äußeren Zustand des Gebäudes auch auf dessen inneren; Feuchtigkeitseinwirkungen seien von den Parteien nicht vorgetragen. Das Landgericht hätte nicht ohne weitere Nachprüfung und ohne Nachgehen des von der Klägerin angebotenen Zeugenbeweises (Zeuge S.) vom äußeren Zustand auf den inneren schließen dürfen.

9c) Lastenaufzug (2.300,81 EUR):

10 Die Beklagte habe während der Mietzeit die Transportkette des Lastenaufzuges mit Farbe verklebt. Diese Verklebungen seien bei Mietbeginn nicht vorhanden gewesen. Es sei entgegen der Ansicht des Landgerichts Sache der Beklagten zu beweisen, dass die Farbverklebungen nicht aus der Mietzeit stammen würden.

11 d) Estrich Fußboden (1.003,92 EUR):

12 Selbst wenn man davon ausgehe, dass Putzarbeiten an der Decke von der Klägerin durchgeführt werden müssten, sei der Anspruch für die Lackierung nicht entfallen. Denn die Lackierarbeiten am Boden könnten unabhängig von den Arbeiten an der Decke ausgeführt werden.

13 e) Streichen der Wände (3.800,94 EUR):

14 Insoweit werde auf die obigen Ausführungen verwiesen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts hänge diese Position nicht von vorher durch die Klägerin auszuführenden Instandsetzungsarbeiten ab.

15 f) Streichen der Wände und Decken im Treppenhaus (1.331,40 EUR):

16 Es gelte das zuvor Gesagte. Eine vorherige Instandsetzung sei nicht erforderlich, denn es seien nur wenige Risse und Abplatzungen vorhanden. Außerdem müsse es das Recht der Klägerin bleiben, darüber zu entscheiden, ob die Malerarbeiten trotz Vorhandensein von Rissen und Abplatzungen durchgeführt würden.

17 g) Ausgleichen, Spachteln, Verfüllen des Estrichbodens im überdachten Hof (4.277,98 EUR):

18 Diese Mängel seien bei Übergabe der Mietsache vorhanden gewesen.

19 Das Landgericht habe die Beweislast verkannt, wenn es davon ausgehe, dass die Klägerin beweisen müsse, dass die Mängel bei Übergabe nicht vorgelegen hätten. Nach dem Mietvertrag habe die Beklagte eine ordnungsgemäße Mietsache übernommen. Daher sei es Sache der Beklagten zu beweisen, dass der Zustand, wie er sich bei Auszug darstellte, auch bereits bei Mietbeginn vorhanden gewesen sei.

20 h) Erdgeschoß Anstrich Wände (15.563,83 EUR):

21 Insoweit könne auf die Ausführungen hinsichtlich der Frage vorheriger Instandsetzungsmaßnahmen verwiesen werden. Es gelte das bereits zum Anstrich der Decken und Wände im ersten Obergeschoß Gesagte.

22 i) Beschädigte Fußboden (3.913,68 EUR):

23 Es werde die Ausführungen zum Streichen des Fußbodens im ersten Obergeschoß verwiesen.

24 j) Streichen des Fußbodens Keller (6.587,59 EUR):

25 Es sei Sache der Klägerin zu entscheiden, ob Farbe auch auf einen nicht gespachtelten unebenen Fußboden aufgetragen werden müsse. Das Streichen des Fußbodens sei auch ohne Verschließen der Löcher und Risse möglich und auch sinnvoll.

26 k) Kosten für die Entfernung von Gerümpel im Keller (weitere 3.962,51 EUR):

27 Bei diese Position habe das Landgericht der Klägerin fälschlicherweise lediglich 3.750,00 DM von den insgesamt 11.500,– DM zugesprochen, so dass der Differenzbetrag von

DM von den insgesamt 11.500,– DM zugesprochen, so dass der Differenzbetrag von 7.750,00 DM mit der Berufung noch geltend gemacht werde. Das Landgericht habe sich rechtsfehlerhaft darüber hinweggesetzt, dass die Klägerin für den Umfang von 10 m3 Zeugenbeweis angetreten habe (Zeugnis K). Daher hätte das Gericht nicht selbst schätzen dürfen.

28 Der Gesamtforderung von 5.879,84 EUR (=11.500,– DM) könne auch nicht die von der Beklagten geleistete Kaution in Höhe von 3.630,17 EUR im Wege der Aufrechnung entgegengesetzt werden. Denn den Kautionsanspruch habe die Klägerin bereits auf ihre anderweitigen Ansprüche, nämlich die Nutzungsentschädigungsansprüche für die Monate August und September 2001, verrechnet.

29 Die Beklagte habe die Mieträume erst im Juli 2001 in einem nicht ordnungsgemäßen Zustand zurückgegeben, so dass eine Vermietung wegen des Zustandes nicht möglich gewesen sei. Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehe der Klägerin auch ein Nutzungsentschädigungsanspruch für die Monate Oktober bis Dezember 2001 in Höhe von 2.596,93 EUR (=5.079,15 DM) zu. Die Klägerin hätte die Räumlichkeiten auch bereits ab August vermieten können.

30 Die Klägerin beantragt,

31 die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts vom 19. März 2003 29 O 38/02 zu verurteilen, an die Klägerin 53.887,39 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 07. Dezember 2001 zu zahlen.

32 Die Beklagte beantragt,

33 die Berufung zurückzuweisen.

34 Die Beklagte trägt vor:

35 Die Ausführung von Schönheitsreparaturen sei der Beklagten nicht möglich gewesen, weil der bauliche Zustand des Gebäude so schlecht gewesen sei, dass die Schönheitsreparaturen sinnlos seien. Nach dem Gutachten des Sachverständigen K stehe fest, dass der Bauzustand des Gebäudes, insbesondere im Bereich der Wände, Decken, Fußboden, Fenster, des überdachten Innenhofes und Kellers zunächst die Ausführung von Instandsetzungsarbeiten erfordere. Die Beklagte habe auch dargelegt, dass der jetzige Zustand der Mietsache nicht von ihr verursacht worden sei, sondern bereits bei Mietbeginn vorhanden gewesen sei. Das Gutachten belege deutlich, dass der Putz an den Wänden bröselig und lose sei. Allein das Bearbeiten des Putzes hätte bewirkt, dass dieser sich von den Decken und Wänden löse. Unabhängig davon seien Feuchtigkeitsschäden vorhanden.

36 Die Klägerin habe die Mieträume während der Mietzeit mehrfach besichtigt, so dass ein Verstoß gegen die Pflicht zur Anzeige von Mängeln nicht vorliege.

37 Zu den Positionen gelte im einzelnen folgendes:

38 a) Lackieren der Fenster:

39 Das Holz der Fensterrahmen befinde sich in einem desolaten Zustand, so dass ein Überstreichen des Holzes nicht möglich sei. Die Forderung der Klägerin sei auch völlig überhöht. Die Arbeiten könnten für 234,00 EUR ausgeführt werden.

40 b) Anstrich der Decken:

41 Ohne Instandsetzungsarbeiten könnten Schönheitsreparaturen wirtschaftlich sinnvoll nicht ausgeführt werden. Aus dem Gutachten ergebe sich, dass Feuchtigkeitsschäden vorhanden seien. Die Arbeiten seien für 2.208,63 EUR auszuführen.

42 c) Lastenaufzug:

43 Die Beklagte habe den Zustand des Lastenaufzuges während der Mietzeit nicht verändert.

44 d) Estrich Fußboden:

45 Der Fußboden müsse erst instandgesetzt werden, bevor er gestrichen. werde.

46 e) bis j):

47 Insoweit werde auf das zu den Schönheitsreparaturen Vorgetragene verwiesen. Die Beklagte sei mit deren Ausführung nicht in Verzug.

48 k) Kosten für Entfernung des Gerümpels:

49 Sie habe den ihr gehörenden Müll aus dem Keller entfernt, wofür sie, die Beklagte, auch Rechnungen eingereicht habe. Die Forderung werde der Höhe nach bestritten.

50 Die Beklagte sei nicht verpflichtet, für die Monate August und September 2001 Nutzungsentschädigung zu zahlen, die die Klägerin daher auch mit der Mietkaution nicht verrechnen könne. Da Schönheitsreparaturen generell nicht fällig seien, könne eine Nutzungsentschädigung auch für die weiteren Monate nicht verlangt werden.

51 II. A. Die Berufung der Klägerin ist, soweit die Abänderung des Urteils des Landgerichts und Verurteilung der Beklagten zu einem Betrag von 1.150,41 EUR (= 2.250,00 DM) verlangt wird, gemäß § 519 Abs. 3 ZPO unzulässig. Die Klägerin hat sich in der Berufungsbegründung mit den vom Landgericht aberkannten Ansprüchen auf Schadensersatz für das Entfernen von 1 Stück Haken und Rohrleitungen pauschal in Höhe von 750,00 DM sowie Entfernen von 1 Stück Einbauten und Schränke pauschal in Höhe von 1.500,– DM nicht auseinandergesetzt und nicht begründet, warum sie das angefochtene Urteil insoweit für unzutreffend hält. Die Berufungsbegründung muss aber die bestimmte Bezeichnung der einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) sowie die Tatsachen enthalten, die die Partei zur Rechtfertigung ihrer Berufung anzuführen hat. Bei einer Mehrheit von Ansprüchen ist für jeden einzelnen eine Begründung notwendig (BGH NJW 1991, 1683; 1993,697; 1998,1399). Anderenfalls ist die Berufung insoweit unzulässig.

52 B. Die im übrigen zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

53 Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

54 1. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Schadensersatz wegen unterlassener Schönheitsreparaturen nicht zu, weil diese wegen Nichtausführung notwendiger Instandsetzungsarbeiten durch die Klägerin nicht fällig geworden sind.

55 a) Es ist zunächst davon auszugehen, dass die Beklagte nach § 19 Nr. 2 in Verbindung mit § 7 Nr. 5 des Mietvertrages verpflichtet war, nach Beendigung des Mietverhältnisses Schönheitsreparaturen auszuführen. Nach der vertraglichen Regelung gehören hierzu das Tapezieren, Anstreichen oder Kalken der Wände und Decken, das Streichen der Fußböden und Heizkörper einschließlich Heizrohre, der Innentüren sowie der Fenster und Außentüren von innen. Danach sind also grundsätzlich Maler- und Tapezierarbeiten zur Herstellung der äußerlichen Ansehnlichkeit geschuldet (Bub/Treier/Kraemer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, III.A., Rdnr. 1068).

56 b) Der Anspruch auf Ausführung von Schönheitsreparaturen ist jedoch vorliegend nicht fällig. Grundsätzlich werden Schönheitsreparaturen dann fällig, wenn die Dekoration verbraucht bzw. abgenutzt ist sich die Räume in einem mangelhaften, dass heißt, nicht mehr zur Weitervermietung geeigneten Zustand befinden (KG ZMR 1963, 138; Oske, Schönheitsreparaturen, 2002. Seite 42). Der Mieter ist dann verpflichtet, die geschuldeten Schönheitsreparaturen fachgerecht "in mittlerer Art und Güte" 243 BGB) auszuführen. Dies setzt aber nach Auffassung des Senats voraus, dass die Mieträume sich auch in einem zur Durchführung von Schönheitsreparaturen geeigneten baulichen Zustand befinden. Solange Schönheitsreparaturen wegen bauseitiger Schäden nicht sinnvoll und fachgerecht ausgeführt werden können, tritt deren Fälligkeit nicht ein (Schmidt/Futterer/Langenberg, Mietrecht, 8. Auflage, § 538 BGB, Rdnr.247; Sternel, Mietrecht, 3. Auflage, II, Rdnr. 426; Langenberg, Schönheitsreparaturen bei Wohnraum und Gewerberaum, 2001, Seite 104; LG Berlin WuM 1987,147/148, vgl. auch Emmerich/Sonnenschein, Handkommentar Miete, 8. Aufl., Rndr. 67 zu § 535). Sind beispielsweise Feuchtigkeitsschäden vorhanden, ist Putz oder Mauerwerk abgeschlagen, ist das Holz der Fenster wegen abgängigen Außenanstrichs nass, muss der Vermieter diese Mängel erst beheben, bevor er den Mieter auf die Verpflichtung zur Renovierung verweisen darf (Schmidt/Futterer/Langenberg, a.a.O., Rdnr. 247). Dies wird indes nur in Ausnahmefällen anzunehmen sein, nämlich dann, wenn sich die vermieteten Räume in einem solchen schlechten baulichen Zustand befinden, dass die Ausführung von Schönheitsreparaturen wirtschaftlich sinnlos ist und daher dem Verlangen auf Durchführung von Schönheitsreparaturen der Einwand der unzulässige Rechtsausübung entgegensteht 242 BGB). Diese Voraussetzungen liegen hier vor: Nach den Feststellungen des Sachverständigen K sind in allen Bereichen, in denen die Klägerin die Vornahme von Schönheitsreparaturen verlangt hat, zunächst umfangreiche

Vornahme von Schönheitsreparaturen verlangt hat, zunächst umfangreiche Instandsetzungsarbeiten durch die Klägerin durchzuführen, damit die Schönheitsreparaturen überhaupt sinnvoll ausgeführt werden können.

57 Soweit der Senat in der Entscheidung vom 12. November 1973 8 U 1809/72 (MDR 1974,319) ein Leistungsverweigerungsrecht des Mieters nach § 320 BGB angenommen hat, weil der Vermieter seine vertragliche Pflicht auf Instandsetzung nicht erfüllt hat und dies den Eintritt des Verzuges hindere (ebenso: OsKe, a.a.O., S. 34; Schach, Schönheitsreparaturen 2002, S. 42), wird hieran nicht festgehalten. Vielmehr geht der Senat nunmehr davon aus, dass der Anspruch nicht fällig wird, weil der Vermieter zunächst verpflichtet ist, die baulichen Voraussetzungen hierfür zu schaffen und insoweit vorleistungspflichtig ist.

58 c) Die Klägerin war gegenüber der Beklagten auch verpflichtet, Instandsetzungsarbeiten in den Mieträumen auszuführen und damit die Voraussetzungen für die Durchführung von Schönheitsreparaturen zu schaffen.

59 Ohne Erfolg macht die Klägerin mit der Berufung geltend, dass das Landgericht fehlerhaft davon ausgegangen sei, dass die Durchführung von Schönheitsreparaturen grundsätzlich die Ausführung von Instandhaltungsmaßnahmen voraussetze, jedoch der Vermieter selbst entscheiden könne, ob er deren Ausführung auch auf einem ungeeigneten Baugrund verlange. Denn die Verpflichtung zur Ausführung von Instandhaltungsmaßnahmen ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz.

60 Gemäß § 536 BGB a.F. hat der Vermieter die vermietete Sache dem Mieter in einem zu dem vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten.

61 § 536 BGB gibt dem Mieter indes nur den Anspruch auf Erhaltung nicht aber auf Verbesserung des bei der Übergabe der Mietsache als vertragsgemäß akzeptierten Zustandes (Bub/Treier/Kraemer, a.a.O., III.B., Rndr. 1179). Welcher Zustand der Mietsache vertragsgemäß ist, also welche Sollbeschaffenheit sie aufweisen muss, hängt von den getroffenen Vereinbarungen bzw. der Auslegung des Mietvertrages nach §§ 133,157 BGB ab, wobei alle den Parteien erkennbaren Umstände mit zu berücksichtigen sind (BGH ZMR 1964, 79). Bei dieser Auslegung kann auch der dem Mieter bei Vertragsschluss bekannte "Istzustand" nicht unberücksichtigt bleiben. Werden Räume "wie besichtigt" gemietet, so bedeutet das in der Regel, dass der bei Besichtigung der Räume ohne sachkundige Nachforschungen feststellbare Zustand als vertragsgemäß gelten und deshalb der Erfüllungsanspruch des Mieters 536 BGB) auf Beseitigung sichtbarer Mängel jedenfalls solange ausgeschlossen sein soll, als keine wesentliche Verschlechterung eintritt (Bub/Treier/Kraemer, a.a.O., III.B., Rdnr.1294). Zwar hat hier die Beklagte behauptet, dass sich der Zustand der Mieträume bereits bei Anmietung im Jahre 1996 in einem Zustand befunden habe, der Instandhaltungsmaßnahmen erforderlich gemacht hätte. Auch hat die Beklagte die Mieträume nach § 4 Ziff. 2 des Mietvertrages "wie besichtigt und bekannt" übernommen. Jedoch hat sich die Klägerin zugleich zur Ausführung von Modernisierungsarbeiten, nämlich den Einbau einer Heizung und von Isolierglasfenster verpflichtet 4 Ziff. 3 des Mietvertrages). Daher konnte die Beklagte davon ausgehen, dass auch notwendige Arbeiten, insbesondere Putzarbeiten an den Wänden, welche gerade beim Einbau einer neuen Heizung ohnehin anfallen, mitausgeführt werden würden. Die Beklagte hat zudem vorgetragen, dass die Klägerin bei der Besichtigung der Räume im Jahre 1996 auch festgestellt habe, dass eine Instandsetzung der Räume dringend erforderlich sei. Dann kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin zur Ausführung von Instandsetzungsarbeiten aufgrund des Anfangszustandes der Mieträume nicht verpflichtet wäre. Im übrigen beruft sich die Klägerin darauf auch nicht. Sie behauptet gerade das Gegenteil, sie macht nämlich geltend, dass die Mieträume bei Anmietung ordnungsgemäß gewesen seien und die Beklagte die eingetretenen Schäden während der Mietzeit verursacht habe.

62 Nach der vertraglichen Vereinbarung war die Klägerin auch zur Ausführung von Instandsetzungsarbeiten, soweit es die Substanz der Mieträume betrifft, verpflichtet. Die Beklagte ist nach dem Mietvertrag nur zur Durchführung der "kleineren Instandhaltung" verpflichtet. Hierzu gehören nach § 7 Ziff.6 des Mietvertrages die Behebung kleiner Schäden an den Installationsgeräten für Elektrizität, Wasser, Gas, den Heiz- und Kocheinrichtungen, den Fenster und Türverschlüssen usw.. Die hier notwendigen Arbeiten an der Bausubstanz gehören hierzu nicht. Vielmehr obliegt dem Vermieter so nach § 7 Ziff.7 des Mietvertrages die Reparatur und Instandhaltung an den konstruktiven Teilen ("Dach und Fach"), wozu insbesondere auch die Beseitigung von Putzschäden gehört. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen.

63 d) Zutreffend ist das Landgericht ferner davon ausgegangen, dass die Beklagte zur Ausführung von Instandsetzungsarbeiten dann verpflichtet wäre, wenn sie den instandsetzungsbedürftigen Zustand der Mieträume bei Beendigung des Mietverhältnisses zu vertreten hat. Dann hat der Mieter im Wege des Schadensersatzes auch die von ihm zu vertretenen Schäden zu beseitigen (Bub/Treier/Kraemer, a.a.O., III.A., Rdnr.1068). Jedoch hat die Klägerin nicht ausreichend dargelegt, dass die Beklagte die eingetretenen Schäden aufgrund vertragswidrigen Gebrauchs zu verantworten hat. Ein Schadensersatzanspruch besteht nämlich nicht, wenn der bei Beendigung des Mietverhältnisses vorgefundene Zustand der Mietsache dem normalen Mietgebrauch entspricht. Mangels konkreten Vortrags der Klägerin kann aber nicht festgestellt werden, dass die Beklagte die Mietsache vertragswidrig gebraucht hat und die Schäden an der Bausubstanz verursacht hat. So hat die Klägerin schon den Zustand der Mietsache bei Übergabe an die Beklagte nicht ausreichend vorgetragen. Hierzu genügt es nicht, dass die Klägerin vorträgt, dass die von der Beklagten behaupteten Schäden nicht vorhanden waren. Vielmehr hätte es einer eigenen Zustandsbeschreibung durch die Klägerin bedurft und eines entsprechenden Beweisantrittes. Dies ist insbesondere wegen des Alters Gebäudes (erbaut 1912) und des gerichtsbekannt schlechten Allgemeinzustandes von Gebäuden im Ostteil der Stadt erforderlich. Auch handelt es sich bei den nach dem Gutachten des Sachverständigen K festgestellten Mängeln um typische Bauschäden, die wegen Alters und allgemeiner Abnutzung infolge unterlassener Instandsetzung eingetreten sind oder sich verstärken. Nach der Rechtsprechung des BGH muss der Vermieter sämtliche nach der Lage des konkreten Falles in Betracht kommende Umstände aus seinem Bereich ausschließen (BGH NJW 1994,1880; NJW 2000,2344; Bub/Treier/Kraemer, a.a.O., III. A., Rdnr.960a, 961). Dies sind vorliegend wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat das Alters des Gebäudes sowie dessen äußerer und innerer Allgemeinzustand und die Feuchtigkeitsschäden. Nach den Feststellungen des Sachverständigen sind im Außenbereich des Gebäudes und auch im Innern der Mieträume umfangreiche Instandhaltungsmaßnahmen erforderlich. So hat der Sachverständige großflächige Putzschäden an der Außenfassade festgestellt. Von der Außenfassade hat sich der Außenputz großflächig gelöst und die Fassade weist lange und große Risse auf. Es fehlt der Sockelputz im Spritzwasserbereich und die vertikale Abdichtung der erdberührten Kelleraußenwand. Daneben hat der Sachverständige auch Feuchtigkeitsschäden im Innenbereich festgestellt. Im Erdgeschoss ist der Fugenmörtel mürbe, Mauerreste scherbeln ab. Ausblühungen und Schimmelbefall sind vorhanden, der Wandbereich riecht muffig (Seite 28 des Gutachtens). Auch in den Kellerräume wurden Feuchtigkeitsschäden festgestellt (Seite 44 des Gutachtens). Insoweit trifft es nicht zu, wie die Klägerin mit der Berufung geltend macht, dass das Landgericht aufgrund des Zustandes des Gebäudes im Außenbereich auf dessen Zustand im Innern geschlossen haben. Vielmehr hat der Sachverständige auch die dargelegten Feststellungen im Innern getroffen. Die Schadensart und das vorgefundene Schadensbild des Gebäudes im Außenbereich als auch im Innern sprechen dafür, dass es sich bei den Schäden um normale Folgen vertragsgemäßen Gebrauchs handelt. Dann aber liegt die Darlegungs- und Beweislast für den vertragswidrigen Gebrauch in vollem Umfange beim Vermieter (Bub/Treier/Kraemer, a.a.O., III. A., Rndr. 961).

64 2. Zu den einzelnen Positionen gilt unter Berücksichtigung dieser Ausführungen folgendes:

65 a) Lackieren von 16 qm Fensterrahmen im Obergeschoss:

66 Zutreffend hat das Landgericht hier ausgeführt, dass die Klägerin nicht ausreichend dargelegt hat, dass der Zustand der Fenster die Ausführung von Schönheitsreparaturen zulässt. Die Beklagte hat indes substantiiert unter Bezugnahme auf das Gutachten des Sachverständigen K vorgetragen, dass Schönheitsreparaturen nicht ausführbar sind, bevor die Fenster nicht instandgesetzt worden sind. So hat der Sachverständige festgestellt, dass an den Walzprofilen der Putz abgefallen ist und die Stabilität der Fensterflächen nicht ausreichend ist. Es lassen sich beim mittleren Fenster zwei Einzelrahmen durch Drücken mit der Handfläche verformen, der Mörtel zwischen Fensterrahmen und Innenputz ist teilweise herausgefallen. Der verbliebene Mörtel ist mürbe, weich und bröselig. Die Klägerin ist diesem substantiierten Vortrag der Beklagten nicht entgegengetreten. Es ist daher davon auszugehen, dass die Fenster sich nicht in einem für die Vornahme eines Anstriches geeigneten Zustand befinden.

67 b) Anstrich Decke im Obergeschoss:

68 Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen, denen die Klägerin mit der Berufung nicht erheblich entgegengetreten ist. Nach dem Gutachten (dort Seite 23) ist die mehrschichtige Wandbeschichtung hart, zerspringt in viele Stücke,

(dort Seite 23) ist die mehrschichtige Wandbeschichtung hart, zerspringt in viele Stücke, platzt vom Wandputz bestehend aus Kalkmörtel ab. Unter der entnommenen Beschichtung sandet der Kalkputz ab, ist weich, rieselig und bröselig. Unter dem Heizkörper an der Rückwand ist der Wandputz völlig abgefallen. Die Beklagte hat damit ausreichend dargelegt, dass ohne Erneuerung des Putzes Schönheitsreparaturen nicht ordnungsgemäß und sinnvoll ausgeführt werden können.

69 c) Lastenaufzug:

70 Die Klägerin hat hierzu behauptet, dass die Beklagte während der Mietzeit die Transportkette des Lastenaufzuges mit Farbe verklebt hat. Insoweit kommt nur ein Schadensersatzanspruch aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung, nämlich wegen vertragswidrigen Gebrauchs, in Betracht. Zutreffend hat das Landgericht der Klägerin die Darlegungs- und Beweislast hierfür auferlegt. Der Vermieter muss zunächst einmal beweisen, dass der Schaden, für den der Ersatz begehrt wird, während der Vertragszeit eingetreten ist, also bei Gebrauchsüberlassung noch nicht vorhanden war (BGH NJW 1984,1880; Bub/Treier/Kraemer, a.a.O., III.A., Rdnr. 959; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast, Bd. 1, 2. Auflage, § 548 BGB, Rdnr.1). Die Klägerin konnte indes ihre Behauptung, dass der Lastenaufzug bei Mietbeginn ordnungsgemäß gewesen ist, nach der beim Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme nicht beweisen. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen.

71 d) Streichen Estrichfußboden im Obergeschoss:

72 Zutreffend hat das Landgericht hier ausgeführt, dass Lackierarbeiten auf dem Fußboden nicht vor den notwendigen Putzarbeiten an der Decke auszuführen sind. Denn es besteht die Gefahr, dass durch die Putzarbeiten der neue Lackieranstrich wieder beschädigt werden könnte. Die Klägerin kann daher die Lackierung solange nicht verlangen bis sie die Instandsetzungsarbeiten an der Decke ausgeführt hat. Die Klägerin hat auch nicht vorgetragen, in welcher Art und Weise die Putzarbeiten ausgeführt werden könnten, ohne dass eine Beschädigung des Fußbodens eintreten könnte; der bloße Hinweis im Termin zur mündlichen Verhandlung, wonach eine Abdeckung des Fußbodens technisch möglich sei, ist insoweit nicht ausreichend.

73 e) Streichen der Wände im Obergeschoss:

74 Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen. Die Beklagte hat aufgrund der Feststellungen im Gutachten ausreichend substantiiert vorgetragen, dass die Durchführung der Schönheitsreparaturen zunächst die Vornahme von Instandhaltungsmaßnahmen durch die Klägerin, nämlich der Ausführung von Putzarbeiten, voraussetzt.

75 f) Streichen der Wände und Decken im Treppenhaus:

76 Auch insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts und die obige Ausführungen unter 2.b) verwiesen.

77 g) Estrichboden im überdachten Hof:

78 Es wird auf die obige Ausführungen unter 2.d) verwiesen. Soweit die Klägerin sich darauf beruft, dass die Beklagte durch den Mietvertrag bestätigt habe, dass sie eine ordnungsgemäße Mietsache übernommen habe und sich bereits daraus ergebe, dass die Beklagte die Löcher und Risse zu vertreten habe, kann dem nicht gefolgt werden. Denn wie bereits ausgeführt, ist der Vermieter darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der Schaden (hier Risse und Löcher) während der Mietzeit eingetreten ist, also bei Gebrauchsüberlassung nicht vorhanden waren. Daran ändert auch eine formularmäßige Bestätigung der Mängelfreiheit nichts (OLG Stuttgart WuM 1987,25). Im übrigen ergibt sich aus dem Mietvertrag keine Bestätigung, dass die Mietsache in einem ordnungsgemäßen Zustand übergeben worden ist. Hierin hat die Beklagte nur bestätigt, dass sie die Mietgegenstand "wie besichtigt und bekannt" übernimmt, hingegen keine Mängelfreiheit bestätigt. Die Klägerin konnte jedoch nach der vor dem Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugin L nicht beweisen, dass die behaupteten Mängel bereits bei Überlassung an die Beklagte vorhanden waren. Das Spachteln und Ausgleichen des Fußboden, sowie das Verfüllen der Löcher gehört nicht zu den Schönheitsreparaturen, so dass die Klägerin auch die hierfür aufgewendeten Kosten nicht verlangen kann.

79 h) Anstrich Wände Erdgeschoss:

80 Insoweit wird auf die Ausführungen des Landgerichts sowie auf die Ausführungen unter

80 Insoweit wird auf die Ausführungen des Landgerichts sowie auf die Ausführungen unter 2.b) verwiesen, die hier entsprechend gelten.

81 i) Estrichfußboden Erdgeschoss:

82 Auch insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen sowie auf die Ausführungen unter 2.d) hinsichtlich des Estrichfußbodens im Obergeschoss, die hier entsprechend gelten.

83 j) Fußboden Keller nur noch Streichen:

84 Auch insoweit wird auf die Ausführungen des Landgerichts verwiesen.

85 k) Kosten Gerümpel weitere 7.750,00 DM:

86 Die Klägerin hat für die Entfernung des Gerümpels insgesamt einen Betrag von 7.500,– DM geltend gemacht, wovon das Landgericht 3.750,00 DM zugesprochen hat und davon ausgegangen ist, dass nur 5 m3 Sperrmüll zu entfernen gewesen seien. Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, dass das Landgericht dem angebotenen Zeugenbeweis über die Umfang von 10 m3 hätte nachgehen müssen. Denn der Vortrag der Klägerin zu dem behaupteten Umfang ist unsubstantiiert. Die Klägerin hätte darlegen müssen, wie sie die behauptete Menge, nämlich die genauen Abmaße nach Länge, Höhe und Breite, ermittelt hat und sich danach die 10 m3 ergeben würden. Daher ist auch nicht ersichtlich, aus welchen Gründen der Zeuge K gerade hierzu diese genaue Angaben machen könnte.

87 3. Der Klägerin steht auch ein Anspruch auf Mietausfall für die Monate August bis Dezember 2001 nicht zu 556 BGB oder § 326 BGB).

88 Der Klägerin kann Nutzungsentschädigung gemäß § 557 BGB nicht verlangen, weil der Klägerin die Mietsache nicht im Sinne dieser Vorschrift "vorenthalten" wurde. Die Beklagte hat die Mieträume unstreitig am 26. Juli 2001 an die Klägerin zurückgegeben und damit ihre Rückgabepflicht erfüllt. In welchem Zustand sich die Mieträume bei Rückgabe befinden ist für die Erfüllung der Rückgabepflicht grundsätzlich ohne Bedeutung. Deshalb liegt allein darin, dass der Mieter dem Vermieter die Räume in verwahrlostem Zustand zurückgegeben oder vom Mieter angebrachte Einrichtungen oder bauliche Maßnahmen nicht entfernt worden sind, noch keine Vorenthaltung der Mietsache (BGHZ 104,285,289; Bub/Treier/Scheuer, a.a.O., V.A., Rdnr. 19). Soweit das Landgericht die Beklagte für verpflichtet gehalten hat, Kisten mit beschmutzten Luftfiltern zu entfernen, Sperrmüll zu beseitigen, Türen gang- und schließbar und daher einen Schadensersatzanspruch der Klägerin bejaht hat, kann in dem Zurücklassen dieser Gegenstände und der Nichtausführung der Arbeiten kein Vorenthalten i.S. von § 557 BGB gesehen werden.

89 Zwar erfasst der Schadensersatzanspruch des Vermieters wegen unterlassener Schönheitsreparaturen auch verzögerungsbedingte Mietausfallschäden. Dabei ergibt sich der Ersatzanspruch des Vermieters vor Eintreten der Voraussetzungen des § 326 BGB aus § 286 Abs.1 BGB (vgl. BGH WuM 1995,149). Sind die Voraussetzungen des § 326 BGB erfüllt und befinden sich die Parteien im Abwicklungsstadium, dann geht der Ersatz des Mietausfalls als Rechnungsposten in den Schadensersatz wegen Nichterfüllung ein (BGH DWW 1998,42; BGH NJW 1991, 2416; Bub/Treier/Scheuer, a.a.O., V.A., Rndr. 180). Da der Klägerin aus den oben dargelegten Gründen ein Anspruch auf Schadensersatz wegen unterlassener Schönheitsreparaturen nicht zusteht, kann sie auch den geltend gemachten Mietausfall nicht verlangen. Im übrigen ist Voraussetzung für den Ersatzanspruch wegen Mietausfalls, dass der Vermieter darlegt, dass ein bestimmter Mietinteressent zu bestimmten Konditionen zum Abschluss eines Mietvertrages bereit gewesen war (OLG Hamburg WuM 1990,77; OLG Düsseldorf ZMR 1990,340). Hierzu fehlt jeder Vortrag der Klägerin.

90 Da der Klägerin ein Anspruch auf Mietausfall nicht zusteht, konnte die Beklagte gegen die vom Landgericht zuerkannten Ansprüche der Klägerin auf Schadensersatz mit dem der Beklagten zustehenden Kautionsrückzahlungsanspruch aufrechnen. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen, die die Klägerin soweit es die Fälligkeit des Kautionsrückzahlungsanspruches betrifft mit der Berufung auch nicht angegriffen hat.

91 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts dies erfordert 543 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 ZPO). Denn eine Entscheidung des

dies erfordert 543 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 ZPO). Denn eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Frage des Verhältnisses von notwendigen Instandsetzungsarbeiten des Vermieters zu den vertraglich übernommenen Schönheitsreparaturen durch den Mieter liegt bisher nicht vor.

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