Urteil des KG Berlin vom 15.03.2017, 4 U 115/05

Entschieden
15.03.2017
Schlagworte
Subjektive klagenhäufung, Treu und glauben, Darlehensvertrag, Anweisung, Anleger, Gesellschaft mit beschränkter haftung, Genehmigung, Gesellschafter, Treuhänder, Unbeteiligter dritter
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Gericht: KG Berlin 4. Zivilsenat Quelle:

Entscheidungsdatum: 06.06.2006 Normen: § 128 HGB, Art 1 § 1 RBerG, § 1 RBerG, § 134 BGB, § 139 BGB

Aktenzeichen: 4 U 115/05

Dokumenttyp: Urteil

Unwirksamkeit des Darlehensvertrages beim finanzierten Erwerb eines Anteils an einem geschlossenen Immobilienfonds:

Haftung des Gesellschafters für Bereicherungsanspruch der Bank gegen die Gesellschaft bürgerlichen Rechts

Leitsatz

Ist beim finanzierten Erwerb eines Anteils eines geschlossenen Immobilienfonds der zur Finanzierung der Einlage durch einen Treuhänder geschlossene Darlehensvertrag aufgrund mangelnder Vollmacht, da insoweit ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz vorliegt, nicht wirksam, so haftet der einzelne Anleger als Gesellschafter für einen Bereicherungsanspruch der Bank gegen die Fonds-GbR nicht analog § 128 HGB. Revision eingelegt: AZ des BGH, XI ZR 206/06

Tenor

Die Berufungen der Klägerinnen gegen das am 9. Juni 2005 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 21 O 98/05 - werden auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerinnen können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

A.

1Die Klägerinnen nehmen den Beklagten vorrangig auf Feststellung der Wirksamkeit eines Darlehensvertrages in Anspruch und verlangen gleichzeitig die Zahlung rückständiger Zins- und Tilgungsleistungen; hilfsweise begehren sie die Rückzahlung der ausgereichten Darlehensvaluta. Der Darlehensvertrag über einen Betrag von 134.316,52 DM mit der ... Bank AG wurde am 1./5. Juli 1994 von der R. GmbH in Vertretung des Beklagten aufgrund einer umfassenden Treuhändervollmacht geschlossen. Mit dem Darlehen (sogenanntes „Darlehen II“) finanzierte der Beklagte neben einer Bareinlage eine weitere Einlage in die"Grundstücksgesellschaft C.". Das Darlehen wurde durch eine viertrangige Globalgrundschuld über 24.614.464,-- DM an dem Fondsgrundstück besichert.

2Wegen der weiteren Einzelheiten der tatsächlichen Feststellungen wird auf die Darstellung im angefochtenen Urteil Bezug genommen 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

3Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da der Darlehensvertrag unwirksam sei. Der Beklagte sei bei Abschluss des Kreditvertrages nicht wirksam vertreten worden, da der zu Grunde liegende Treuhandvertrag nach § 134 BGB in Verbindung mit Artikel 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz nichtig und damit die Vollmacht gemäß § 139 BGB unwirksam sei. Der schwebend unwirksame Darlehensvertrag sei auch nicht nachträglich durch eine Genehmigung wirksam geworden. Der Zahlungsantrag der Klägerin zu 1) sei unbegründet, da keine Anweisung des Beklagten vorgelegen habe. Im Übrigen sei die Darlehensvaluta nicht an den Beklagten, sondern auf ein Konto der Treuhänderin ausgezahlt worden, so dass es an einer Bereicherung des Beklagten fehle. Eine Haftung des Beklagten über § 128 HGB analog scheitere, da auch die Fonds-GbR nicht bereichert worden sei. Die Klage der Klägerin zu 2) sei unbegründet, da sie ihre Ansprüche wirksam an die Klägerin zu 1) abgetreten habe.

4Die Klägerinnen sind in ihrer Berufungsbegründung der Auffassung, dass kein Verstoß gegen Artikel 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz vorliege. Hierzu sei die Rechtsprechung des

gegen Artikel 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz vorliege. Hierzu sei die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu berücksichtigten. Der Schwerpunkt liege hier nicht in der Rechtsbesorgung, sondern in der Kontrolle der Verwendung der Mittel. Letztlich habe jeder Vertragsschluss eines Vertreters eine rechtsbesorgende Komponente. Der Beklagte sei auch nicht schutzwürdig, da im Rahmen der reinen Geldanlage die Struktur der Fonds eine solche Tätigkeit notwendig mache. Der Beklagte habe die Tätigkeit der Treuhänderin gekannt und sei nicht dagegen eingeschritten, so dass eine Duldungsvollmacht gegeben sei. Die Wirkungen des Nachtrages aus dem Jahre 1999 seien nicht berücksichtigt worden. Zum einen sei der Wortlaut der Urkunde bereits eindeutig, so dass ein Bewusstsein, Rechtsfolgen herbeizuführen, nicht notwendig sei. Zumindest bedeute der Nachtrag eine Bestätigung für die Zukunft. Der Beklagte habe mehr als 10 Jahre auf den Darlehensvertrag geleistet, so dass gemäß § 242 BGB eine Berufung auf die Unwirksamkeit der Darlehensverträge nicht möglich sei.

5Auch bei Annahme der Unwirksamkeit des Darlehens stehe den Klägerinnen jedenfalls ein Zahlungsanspruch gemäß § 812 Absatz 1 Satz 1 Alternative 1 BGB zu. Die Anweisung sei dem Beklagten zuzurechnen, da er die Vollmacht selbst unterschrieben und damit einen Rechtsschein gesetzt habe. Zumindest habe er mit dem Nachtrag 1999 eine Anweisung nachgeschoben. Eine Haftung des Beklagten ergebe sich zumindest aus § 812 BGB in Verbindung mit § 128 HGB, da das von der Treuhänderin eröffnete Konto auf die Fondsgesellschaft lautete.

6Die Klägerinnen legen nun in zweiter Instanz den Kontoeröffnungsantrag vom 8. Februar 1994 vor und behaupten, die Treuhänderin habe das Konto mit dem Willen eröffnet, dass die Fondsgesellschaft wirtschaftlich im Rahmen einer Ermächtigungstreuhand berechtigt sein solle. Es handele sich insoweit um das Treuhandverhältnis zwischen der R. GmbH und der Fondsgesellschaft. Wegen des genauen Inhalts des Kontoeröffnungsantrages wird auf Anlage K 86 zum Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Klägerinnen vom 28. Oktober 2005 verwiesen.

7Die Klägerinnen beantragen,

8das Urteil des Landgerichts Berlin vom 9. Juni 2005 21 O 98/05 aufzuheben und festzustellen, dass der mit dem Beklagten und Berufungsbeklagten unter dem 01./05. Juli 1994 abgeschlossene Darlehensvertrag über ein Darlehen in Höhe von 134.316,52 DM (Kontonummer: ...) wirksam ist.

9Daneben beantragen die Klägerinnen,

10den Beklagten und Berufungsbeklagten zu verurteilen, an die Klägerin und Berufungsklägerin zu 1) 824,10 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

11 Hilfsweise, für den Fall, dass dem oben genannten Zahlungsantrag nicht stattgegeben wird, beantragt die Klägerin und Berufungsklägerin zu 2),

12den Beklagten und Berufungsbeklagten zu verurteilen, an die Klägerin und Berufungsklägerin zu 2) 824,10 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

13 Die Klägerin und Berufungsklägerin zu 1) beantragt für den Fall, dass der Feststellungsantrag abgewiesen werden sollte und dem Antrag auf Zahlung an die Klägerin zu 1) stattgegeben werden sollte,

14den Beklagten und Berufungsbeklagten zu verurteilen, an die Klägerin und Berufungsklägerin zu 1) weitere 60.983,35

15- nebst Zinsen in Höhe von 4,27 % hieraus seit dem 30. September 1995 bis zum 31. Dezember 1998,

16- aus einem Betrag von 61.807,45 in Höhe von 3,9 % seit dem 1. Januar 1999 bis zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit

17- und aus einem Betrag von 60.983,35 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit

18zu zahlen.

19 Die Klägerin und Berufungsklägerin zu 2) beantragt für den Fall, dass der Feststellungsantrag abgewiesen werden sollte und dem Antrag auf Zahlung an die Klägerin und Berufungsklägerin zu 2) stattgegeben werden sollte,

20den Beklagten und Berufungsbeklagten zu verurteilen, an die Klägerin und Berufungsklägerin zu 2) weitere 60.983,35

21- nebst Zinsen in Höhe von 4,27 % hieraus seit dem 30. September 1995 bis zum 31. Dezember 1998,

22- aus einem Betrag von 61.807,45 in Höhe von 3,9 % seit dem 1. Januar 1999 bis zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit

23- und aus einem Betrag von 60.983,35 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit

24zu zahlen.

25 Der Beklagte beantragt,

261. die Berufung zurückzuweisen;

272. für den Fall, dass dem Haupt- oder hilfsweisen Berufungsantrag stattgegeben wird, für den Beklagten und Berufungsbeklagten die Revision zuzulassen.

28 Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Er ist der Auffassung, es liege ein Verstoß gegen Artikel 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz vor. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb für die Beschaffung der Mittel die Verträge durch den Treuhänder geschlossen werden sollten, wenn eine Kontrolle beabsichtigt gewesen sei. Im Übrigen habe der Beklagte keinen Rechtsschein gesetzt; beim Abschluss des Kreditvertrages sei keine Ausfertigung der Vollmacht vorgelegt worden. Eine nachträgliche Genehmigung scheitere am fehlenden Willen des Beklagten; eine ausdrückliche Genehmigung habe er mit dem Nachtrag nicht erteilt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sei dem Beklagten eine Berufung auf § 242 BGB nicht verwehrt.

29 Hinsichtlich der Vorlage der Kontoeröffnungsunterlagen rügt der Beklagte Verspätung. Die Darlehensvaluta sei in die ausschließliche Verfügungsbefugnis der Treuhänderin gelangt, die damit die Vertragspartner der Fondsgesellschaft zu bedienen gehabt hätte. Die Fondsgesellschaft hätte nicht über diese Beträge verfügen können. Die Treuhänderin sei letztlich Kontoinhaberin gewesen. Er bestreitet, dass die in den Kontoeröffnungsunterlagen "Gruppe B" genannten Personen C. H. und R. H. Geschäftsführer der Geschäftsführerin der Fondsgesellschaft gewesen seien, da aus dem Prospekt eine andere Zusammensetzung der Geschäftsführung hervorgehe.

B.

30 I. Berufung der Klägerin zu 1)

31 Die Berufung der Klägerin zu 1) ist zulässig, jedoch weder mit den Haupt- noch mit den Hilfsanträgen begründet.

32 1. Feststellungsklage

33 a) Zulässigkeit

34 aa) Der Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit steht dem vorliegenden Verfahren nicht entgegen. Die hiesige Klage wurde am 11. Dezember 2004, die Klage des Beklagten (Aktenzeichen des Landgerichts Berlin: 10 O 730/04) wurde aber erst am 03. Januar 2005 also später zugestellt.

35 bb) Die Klägerin zu 1) ist prozessführungsbefugt. Mit dem Kaufvertrag vom 24. Juni 2003 hat die Klägerin zu 2) den gesamten Geschäftsbetrieb mit Wirkung zum 1. Juli 2003 auf die Klägerin zu 1) unter der Ermächtigung übertragen, die Schuldverhältnisse im eigenen Namen zu verwalten. Die Klägerin zu 1) hat damit eventuelle - Zahlungsansprüche aus dem Darlehensverhältnis mit dem Beklagten erworben 398 BGB). Anhaltspunkte für eine Vertragsübernahme, die auch der Einbeziehung des Beklagten bedurft hätte, wurden nicht vorgetragen.

36 Spezifische bankrechtliche Probleme eines Abtretungsverbots 399, 2. HS BGB) wegen des allgemeinen Bankgeheimnisses oder einer in den AGB vereinbarten Verschwiegenheitspflicht der Bank stehen dieser Abtretung nicht entgegen; der Senat folgt insoweit der herrschenden Meinung (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 13. Dezember 2005, 6 U 119/05, unter B.II.2.b)bb); OLG Dresden, Urteil vom 11. Januar 2006, 8 U

2005, 6 U 119/05, unter B.II.2.b)bb); OLG Dresden, Urteil vom 11. Januar 2006, 8 U 1373/05, unter B. I.1.c)bb); Palandt/Grüneberg, BGB, 65. Auflage, § 399 Rn. 8). Die vom OLG Frankfurt (Urteil vom 25. Mai 2004, 8 U 84/04, NJW 2004, 3266) vorgebrachten Gründe vermögen nicht zu überzeugen. Der Vergleich mit der Verschwiegenheitspflicht bei Ärzten, Steuerberatern, Rechtsanwälten und Vertretern ähnlicher Berufe ist nicht angebracht, da die notwendige gesetzliche Anknüpfung (dort § 203 StGB) für Banken fehlt. Zumindest ist kein Anlass für die Konstruktion eines solchen stillschweigenden Abtretungsverbotes, wenn wie hier die Abtretung an ein Kreditinstitut vorgenommen wird, das den gleichen Regelungen unterliegt.

37 Aufgrund der möglichen Verjährung von Ansprüchen besteht ein Feststellungsinteresse der Klägerin zu 1) hinsichtlich der Wirksamkeit des der Abtretung zugrunde liegenden Darlehensvertrages, auch wenn sie nicht Vertragspartnerin ist. Ein Drittrechtsverhältnis kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein (BGH, Urteil vom 16. Juni 1993, VIII ZR 222/92, NJW 1993, 2359). Voraussetzung für die Zulässigkeit einer auf ein solches Vertragsverhältnis gerichteten Feststellungsklage ist jedoch, dass dieses Rechtsverhältnis zugleich für die Rechtsbeziehungen der Parteien untereinander von Bedeutung ist und der Kläger ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Klärung dieser Frage hat. Dabei ist es als ausreichend angesehen worden, wenn der Kläger vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Beklagten und einem Dritten in seinem Rechtsbereich nur mittelbar betroffen ist. Ist wie hier - der Darlehensvertrag nicht wirksam, hat dies unmittelbare Auswirkungen auf die Klägerin zu 1) als Zessionarin.

38 cc) Der Klageantrag Ziffer 1 ist ausreichend bestimmt, da der Darlehensvertrag durch die Kontonummer hinreichend genau bezeichnet ist.

39 dd) Die unbedingte subjektive Klagenhäufung, da dieser Antrag von beiden Klägerinnen gestellt wird, findet ihre Rechtfertigung in § 60 ZPO. Unzulässig wäre nur die eventuelle subjektive Klagenhäufung (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Auflage, § 60 Rn. 10).

40 b) Begründetheit

41 Die Feststellungsklage ist unbegründet, da der Darlehensvertrag gemäß § 177 BGB schwebend unwirksam ist; denn er wurde von der R. GmbH als Treuhänderin in Vertretung des Beklagten geschlossen, ohne von dem Beklagten hierzu bevollmächtigt gewesen zu sein. Der hierzu geschlossene Treuhandvertrag - der Zeichnungsschein selbst enthält keine gesonderte Bevollmächtigung - einschließlich der Treuhandvollmacht vom 29. Dezember 1993 war gemäß § 134 BGB in Verbindung mit Artikel 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz unwirksam.

42 (1) Der zwischen dem Beklagten und der R. GmbH geschlossene Treuhandvertrag vom 29. Dezember 1993 war gemäß § 134 BGB in Verbindung mit Artikel 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz unwirksam, da er die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten zum Gegenstand hatte. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs– oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG . Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag mit derartig umfassenden Befugnissen ist nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG in Verbindung mit § 134 BGB auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlussvollmacht (BGH, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05 - sub II.1.a); Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04 - sub II.1.a); Urteil vom 27. September 2005, XI ZR 79/04, BKR 2005, 501; Urteil vom 22. Februar 2005, XI ZR 41/04, NJW 2005, 1488; weiterhin Urteile vom 15. März 2005 -XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, W; 2005, 1520, 1521, jeweils m.w.Nachw. sowie BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 220/04, WM 2005, 1598 f.). Dieser Rechtsprechung folgen auch die Oberlandesgerichte (OLG Stuttgart, Urteil vom 13. Dezember 2005, 6 U 119/05; OLG Dresden, Urteil vom 11. Januar 2006, 8 U 1373/05).

43 Dem steht auch nicht das Urteil des 26. Senats des Kammergerichts vom 28. November 2005 (26 U 70/05) entgegen. Die Nichtigkeit der Treuhandverträge gegenüber den Anlegern wurde nicht bezweifelt (unter II.B.2.); etwas anderes - hier nicht in Rede stehend - soll für den Geschäftsbesorgungsvertrag gegenüber der Fondsgesellschaft gelten.

44 a) Die der R. GmbH übertragene Tätigkeit stellt die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten i.S.d. Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG dar. Der Treuhandvertrag vom 29. Dezember 1993 (Anlage K 54) regelt die Abwicklung des Fondserwerbs umfassend. Nach

Dezember 1993 (Anlage K 54) regelt die Abwicklung des Fondserwerbs umfassend. Nach § 1 Nr. 1 wird die Treuhänderin mit der Vornahme aller Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, welche für die vorgesehene Finanzierung und ihre dingliche Absicherung erforderlich und zweckmäßig sind, beauftragt. Dabei soll die Treuhänderin ihn - in offener Stellvertretung - umfassend vertreten und für ihn handeln. Nach § 8 läuft der Vertrag auf unbestimmte Zeit und endet mit Zweckerreichung; eine Kündigung vorzeitig ist nur aus wichtigem Grund möglich. Der Umfang der Vollmacht unter II. des Vertrages spricht für sich. Die Mittelverwendungskontrolle in § 4 ist nur Teil der Tätigkeit; auf ihr liegt nicht der Schwerpunkt.

45 Soweit der Prozessbevollmächtigte der Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, von dem weiten Umfang der Treuhandvollmacht sei in der Praxis überhaupt nicht Gebrauch gemacht worden, führt dies nicht zu einer anderen Beurteilung. Für die Frage, ob ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz vorliegt, kommt es auf das nach dem Vertrag rechtlich zulässige Maß an, nicht auf die tatsächliche - bisherige - Handhabung.

46 Das Nebentätigkeitsprivileg des Wirtschaftsprüfers und des Steuerberaters (Artikel 1 § 5 Nr.2 Rechtsberatungsgesetz) ändert nichts. Hierzu müsste ein sachlicher Zusammenhang zwischen dem Geschäft und der Rechtsbesorgung bestehen, der objektiv notwendig ist (vgl. Chemnitz/Johnigk, RBerG, 11. Aufl. 2003, Rn. 518, 522 ff.; Rennen/Caliebe, RBerG, 3. Aufl. 2001, Art. 1 § 5 Rn. 60). Gemäß § 6 Absatz 2 des Treuhandvertrages haftet der Treuhänder unter anderem nicht für die Verwirklichung der steuerlichen Absichten des Treugebers, woran zu erkennen ist, dass die Tätigkeit als Wirtschaftsprüfer und Steuerberater hier nicht im Vordergrund stand.

47 Auch aus der Annexkompetenz in § 2 Abs. 3 Nr. 2 und 3 WPO lässt sich keine ausnahmsweise zulässige Tätigkeit der Treuhänderin auf diesem Sektor ableiten. Die von ihr im Hinblick auf die Finanzierung und deren Absicherung zu entfaltende Rechtsbesorgung ist von der typischen Wirtschaftsprüfertätigkeit klar abgrenzbar, sogar wesensverschieden. Sie weist weder einen engen sachlichen noch einen unmittelbaren Zusammenhang zur Mittelverwendungskontrolle auf. Es gab aus der Sicht der Wirtschaftsprüfertätigkeit - keinerlei Notwendigkeit, dass die Treuhänderin alle Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit der Finanzierung allein für die Beklagten wahrnehmen musste (vgl. auch OLG Stuttgart, a.a.O., B.II.4.c)aa)(3); OLG Dresden, a.a.O., B.I.2.a)cc)(3)).

48 b) Der R. GmbH war unstreitig von der zuständigen Behörde keine Erlaubnis nach Artikel 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz erteilt.

49 c) Das Rechtsberatungsgesetz ist verfassungsgemäß (vgl. Chemnitz/Johnigk, a.a.O., Vorbem. Rn. 6; Rennen/Caliebe, a.a.O., § 1 Rn. 17). Bei der Rechtsanwendung auf diesen Fall liegt kein Verstoß gegen Artikel 12 GG oder gegen Artikel 2 GG vor.

50 Eine Verletzung des Artikels 12 GG ist nicht gegeben. Es handelt sich hier allenfalls um eine Auswirkung auf die Berufsausübungsfreiheit. Das im Rechtsberatungsgesetz enthaltene Verbot ist schon dann rechtmäßig, wenn es für den einem weiten Ermessens - und Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers unterliegenden Zweck geeignet, erforderlich und nicht übermäßig ist. Das Verbot der Rechtsberatung durch nicht hinreichend ausgebildete juristische Laien ist geeignet, die Qualität der Dienstleistung und die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege zu schützen.

51 Ein Verstoß gegen Artikel 2 GG ergibt sich auch nicht aus der von den Klägerinnen zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 29. Juli 2004 (NJW 2004, 2662). Das Bundesverfassungsgericht hat geklärt, dass der Erlaubnisvorbehalt für die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten gemäß Artikel 1 §1 I 1 Rechtsberatungsgesetz verfassungsgemäß ist. Das Gesetz sei einem Alterungsprozess unterworfen und die Gerichte seien daher verpflichtet, zu prüfen, was unter den veränderten Umständen „Recht“ im Sinne des Artikels 20 III GG sei.

52 Dort ging es konkret um die Frage der Geschäftsmäßigkeit, die entsprechend auszulegen war. Es handelt sich insoweit um eine Einzelfallentscheidung zu der Frage, in welchem Umfang ein pensionierter Richter Rechtsberatung betreiben darf. Übertragen auf den hier zu entscheidenden Fall bedeutet dies: Der Wandel der Zeit bringt es mit sich, dass die Anlageobjekte in ihren rechtlichen Konstruktionen immer komplizierter werden. Die Flut an Klagen enttäuschter Anleger zeigt gerade, dass sie wirtschaftlich gesehen - nicht richtig beraten wurden, unabhängig davon, ob dies im rechtlichen Sinne eine zum Schadensersatz verpflichtende Falschberatung darstellte. Die Anlageberatung hat also einen juristischen und einen wirtschaftlichen Aspekt. Insoweit ist es gerechtfertigt, die juristische Seite unter den Schutz des Rechtsberatungsgesetzes

gerechtfertigt, die juristische Seite unter den Schutz des Rechtsberatungsgesetzes zustellen.

53 (2) Dem schwebend unwirksamen Darlehensvertrag wurde nicht nachträglich Wirksamkeit verschafft.

54 a) Die Vollmacht der Treuhänderin kann nicht aus Rechtsscheinsgesichtspunkten gemäß § 172 Abs. 1 BGB gegenüber dem Beklagten als wirksam behandelt werden. Voraussetzung wäre hierfür, dass spätestens bei Abschluss des Darlehensvertrages das Original oder eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen hätte (st. Rspr. vgl. nur BGH, Urteil vom 27. September 2005, XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, unter II. 1.b) m.w.N.). Unstreitig lag bei Abschluss des Darlehensvertrages vom 1./5. Juli 1994 das Original oder eine Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin des Beklagten ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde nicht vor.

55 b) Die Anwendung der Grundsätze der Duldungsvollmacht scheitert daran, dass diese voraussetzen, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Duldungshandlung, die zudem spätestens im Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrags hätte vorliegen müssen, zumindest hätte wissen müssen, dass der Treuhänder als Vertreter ohne Vollmacht auftritt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2005, XI ZR 88/04). Im Zeitpunkt des Abschlusses der Darlehensverträge im Jahre 1994musste aber niemand vom Eingreifen des Rechtsberatungsgesetzes ausgehen (st. Rspr. des BGH, zuletzt Urteil vom 27. September 2005, XI ZR 79/04), so dass hier diese subjektive Komponente fehlt.

56 c) Das Schweigen des Beklagten auf die Übersendung von Kopien des Kreditvertrages nach dessen Abschluss hatte keine rechtliche Bedeutung. Bloßes Schweigen genügt nur, wenn der Vertretene nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen wäre, seinen abweichenden Willen zu äußern; es kann jedoch nur für Kaufleute nach entsprechender Unterrichtung durch den anderen Teil ausnahmsweise eine Pflicht zum unverzüglichen Widerspruch bestehen (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 178 Rn. 6).

57 d) Der Beklagte hat das vollmachtlose Handeln der Treuhänderin durch die Nachtragsvereinbarung zum Kreditvertrag vom 8./26. Februar 1999 (Anlage K 63) oder die weitere Bedienung des Kredits weder ausdrücklich noch konkludent nachträglich genehmigt 184 Abs. 1 BGB).

58 aa) Die Nachtragsvereinbarung vom 8./26. Februar 1999 stellt keine ausdrückliche Genehmigung dar. Zwar kommt es bei der ausdrücklichen Billigung nicht darauf an, ob der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet (BGHZ 47, 341, 351). Dies gilt aber nur für die Fälle ausdrücklicher Zustimmung, für die sich die Frage der Deutung gar nicht stellt (BGH, Urteil vom 27. September 2005, XI ZR 79/04). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Bereits die Überschrift "Nachtrag zum Darlehensvertrag" macht deutlich, dass hier weder eine Genehmigung erteilt noch ein neuer Vertrag unter Gewährung eines neuen Kapitalnutzungsrechts geschlossen werden sollte. Der ursprüngliche Kreditvertrag läuft bis zum 30. Juni 2009, lediglich die Zinsfestschreibung endete am 31. Dezember 1998; der Wortlaut bringt auch genau zum Ausdruck, dass lediglich über die Zinskonditionen eine neue Vereinbarung getroffen werden sollte. Das ursprüngliche Darlehen wurde nicht in Frage gestellt. Der zweitletzte Satz („Dieser Nachtrag ist Bestandteil des Kreditvertrages.“) zeigt, dass eine Genehmigung dieses Kreditvertrages nicht anstand; es sollte nur ein weiterer Teil zu einem gültigen Vertrag zusätzlich geregelt werden. Der letzte Satz über die Fortgeltung der bisherigen Bestimmungen und Vereinbarungen macht ebenfalls mit seinem Wortlaut deutlich, dass an einen geltenden Vertrag angeknüpft werden und nicht ein früherer Vertrag genehmigt werden sollte (vgl. auch BGH, Urteil vom 17. Januar 2006 - XI ZR 179/04 - sub II.2.).

59 Die von den Klägerinnen angeführte Entscheidung des 23. Zivilsenats des Kammergerichts (Urteil vom 01. September 2004, 23 U 226/01) steht dem nicht entgegen; sie geht von den gleichen rechtlichen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes folgenden - Erwägungen aus, kommt jedoch aufgrund der dort vorliegenden tatsächlichen Fallgestaltung zu einem anderen Ergebnis bei der Subsumtion.

60 Soweit sich die Klägerinnen auf das Urteil des Landgerichts vom 19. Dezember 2005 (12 O 118/05) beziehen, bedarf es keiner näheren Erörterung, da dort der letzte - Nachtrag im Jahre 2002 erfolgte, so dass die Kammer annahm, zu diesem Zeitpunkt sei die Nichtigkeit bekannt gewesen.

61 bb) Der Beklagte hat den Darlehensvertrag auch nicht konkludent genehmigt.

62 Voraussetzung für eine konkludente Genehmigung ist in jedem Falle, dass aus der maßgeblichen Sicht des Erklärungsempfängers der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und das in seiner Erklärung oder seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (BGHZ 47, 341, 352, unter c2); BGH Urteil vom 27. September 2005, IX ZR 79/04, unter II.1.d)cc)(1)). Fehlt ein Erklärungsbewusstsein des Betroffenen, so muss hinzukommen, dass er bei pflichtgemäßer Sorgfalt gemäß § 276 BGB hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (BGH-Urteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 24 und vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, BKR 2003, 942, 944).

63 Der Nachtrag zum Kreditvertrag wurde hier im Jahre 1999 geschlossen; nichts spricht dafür, dass der Beklagte zu diesem Zeitpunkt die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages gekannt oder zumindest damit gerechnet hätte, da die maßgebliche Rechtsprechung frühestens mit dem Jahr 2000 einsetzt.

64 Die weitere Bedienung des Darlehens, insbesondere im Jahre 2004 nach dem Schreiben der Klägerin zu 1) vom 01. April 2004 -, in Kenntnis dieser Unwirksamkeit führt nicht zu einer konkludenten Genehmigung. Da der Beklagte unstreitig auf das Schreiben der Klägerin zu 1) vom 1. April 2004 nicht positiv im Sinne einer Zustimmung reagiert hat, kann nicht davon ausgegangen werden, dass Zahlungen im Jahr 2004 eine Genehmigung bedeuteten. Zum einen wurde der Kredit über eine Einziehungsermächtigung bedient, so dass, worauf das OLG Stuttgart hinweist (a.a.O.,B.III.1.c) cc(3)), nur ein Dulden vorliegt, das einem rechtlich nicht relevanten Schweigen gleichsteht. Zum anderen muss man wohl annehmen, dass Zahlungen nach dem Schreiben der Klägerin zu 1) vom 01. April 2004 zur Abwendung weiterer Maßnahmen vorgenommen wurden, also unter dem Vorbehalt der Rückforderung standen. Weitere Tatsachen, insbesondere zu den Zahlungen nach dem 01. April 2004, hat die für den Genehmigungstatbestand darlegungs- und beweispflichtige Klägerin zu 1) nicht vorgetragen.

65 e) Selbst wenn man wofür der Wortlaut eigentlich nichts hergibt - in der Nachtragsvereinbarung vom 8./26. Februar 1999 eine Novation sehen sollte, änderte dies am Ergebnis nichts. Im Falle einer kausalen Novation würde das Nichtbestehen des ursprünglichen Darlehensvertrages auch die Unwirksamkeit der Novation zur Folge haben. Bei einer abstrakten Novation könnte der Beklagte sein Anerkenntnis kondizieren (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O. § 311 Rn. 9). Gleiches gilt, wenn man eine Wirksamkeitsvereinbarung „sui generis“ oder auch ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis annehmen wollte. Der neue Unwirksamkeitsgrund Art. 1 § 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB wird damit jedenfalls nicht ausgeschlossen, da er den Parteien 1999 nicht bekannt war und sie auch nicht damit rechneten.

66 f) Die Klägerin zu 1) kann nicht mit Erfolg geltend machen, dem Beklagten sei aufgrund der jahrelangen Zahlungen auf den Kredit gemäß § 242 BGB die Berufung auf die Unwirksamkeit der Vollmacht verwehrt. Das Fehlen einer konkludenten Genehmigung (s.o.) würde mit Hilfe von Treu und Glauben überspielt und, ohne dass besondere Umstände vorlägen, die Kreditnehmer einseitig belastet, obwohl beide Parteien in gleicher Weise über die Wirksamkeit des Darlehensvertrages irrten und das Rechtsberatungsgesetz gerade den Darlehensnehmer schützen will (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2005, XI ZR 79/04, unter (II.1.f) (1)).

67 Zum gleichen Ergebnis kommt auch Strohn (WM 2005, 1441, 1450), der in der von der Klägerin zitierten Entscheidung des Landgerichts Berlin (Urteil vom 15. September 2005, 10 O 791/05) angeführt wird. Strohn ist der Auffassung, dass ein Abweichen von der an sich bestehenden Rechtslage gerade nicht geboten sei. Denn diese Voraussetzung sei bei der Einschaltung eines Treuhänders in den Vertrieb der finanzierten Beteiligung nicht erfüllt. Das in der Auslegung des Artikels 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz liegende Risiko treffe den Anleger nicht mehr als die Bank; im Gegenteil sei der Anleger sogar schutzwürdiger, weil das Rechtsberatungsgesetz gerade ihn als den die Rechtsberatung in Anspruch nehmenden Kunden - und nicht die Bank - schützen solle. Letztlich ist zu berücksichtigen, dass die Bank der Einschaltung des Treuhänders nicht wie ein unbeteiligter Dritter gegenübersteht, sondern in dieses Vertriebskonzept eingebunden ist.

68 Damit ist die Feststellungsklage unbegründet.

69 2. Klage der Klägerin zu 1) auf Zahlung von 824,10 nebst Zinsen an sich

70 a) Zulässigkeit

71 Die unbedingt erhobene Zahlungsklage der Klägerin zu 1) ist zulässig, da sie ein eigenes Recht im eigenen Namen geltend macht. Die unbedingte subjektive Klagenhäufung ist auch insoweit (s.o. B.I.1. a)dd)) zulässig.

72 Der Antrag begegnet im Hinblick auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO keinen Bedenken, da die Klägerin zu 1) den geltend gemachten Betrag an offenen Zins- und Tilgungsforderungen in Höhe von 824,10 zeitlich (August 2004 bis 30. September 2004) eindeutig zugeordnet hat. Ebenso ist es zulässig, dass die Klägerin zu 1) diesen Antrag hilfsweise für den Fall, dass der Darlehensvertrag unwirksam ist, auf einen - hinzuzufügen - erststelligen Betrag der Rückzahlung aus Bereicherungsrecht stützt.

73 b) Begründetheit

74 Da der Darlehensvertrag nicht wirksam ist (s.o. B.I.1.b)), steht der Klägerin zu 1) kein Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung offener Zins- und Tilgungsforderungen zu. Ein Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta aus Bereicherungsrecht ist ebenfalls nicht gegeben.

75 (1) § 812 I S. 1 1. Alt. BGB

76 Ein Anspruch der Klägerin zu 1) gemäß § 812 I S. 1 1. Alt. BGB gegen den Beklagten aus einer Leistungskondiktion in Höhe der Darlehensvaluta, die von der Kreditgeberin auf ein Treuhandkonto ausgezahlt wurde, besteht nicht. Da die Anweisung zu dieser Auszahlung auf dem schwebend unwirksamen Darlehensvertrag (s.o.) beruhte, fehlte es von Beginn an einer wirksamen Anweisung. Der Beklagte haftet auch nicht auf der Grundlage eines Rechtsscheins einer Anweisung oder aufgrund der Befreiung von einer Verbindlichkeit. Die Rückabwicklung hat im Verhältnis zwischen Bank und Zuwendungsempfänger zu erfolgen.

77 a) Keine wirksame Anweisung

78 Der Darlehensvertrag ist schwebend unwirksam, so dass er keine Grundlage für eine wirksame Anweisung zur Auszahlung der Valuta bilden kann. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass bei Fehlen einer wirksamen Anweisung kein unmittelbarer Bereicherungsanspruch gegen den Beklagten gegeben ist. Dies entspricht der herrschenden Meinung (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2005, XI ZR 272/03, unter II.3, NJW 2005, 1190.; BGH, Urteil vom 22.02.2005, XI ZR 41/04, unter II.3a), NJW 2005, 1488, 1490; Palandt/Sprau, a.a.O., § 812 Randnummer 51, 54) und wird auch von der Berufung nicht angegriffen.

79 b) Rechtsschein

80 Der Beklagte hat keinen zurechenbaren Rechtsschein einer Anweisung gesetzt. Ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch käme nur dann in Betracht, wenn die "fehlerhafte" Anweisung dem Beklagten zurechenbar wäre (vgl. BGH, Urteil vom 03. Februar 2004, XI ZR 125/03, BGHZ 158,1 ff.; BGH, Urteil vom 22. Februar 2005, XI ZR 41/04, NJW 2005, 1488 - unter 3 b).

81 Die von den Berufungsführerinnen zitierten Entscheidungen (BGH, Urteil vom 18. Oktober 1973, VII ZR 8/73, BGHZ 61, 289; BGH, Urteil vom 19. Januar 1984, VII ZR 110/83, NJW 1984, 1348) betreffen nicht den hier gegebenen Fall, dass zunächst eine Anweisung vorlag und später widerrufen wurde. In diesem Fall "wurzelt"- im Anschluss an von Caemmerer (vgl. BGHZ 61, 289, 293) - der Fehler im Rechtsverhältnis zwischen der Bank und ihrem Kunden. Im hier zu entscheidenden Fall ist bereits das Rechtsverhältnis zwischen der Bank und dem Kunden - dem Beklagten - von Beginn an fehlerbehaftet. Der Bundesgerichtshof hat - damals - in der zuletzt genannten Entscheidung ausdrücklich offen gelassen, wie zu entscheiden wäre, wenn von vornherein eine gültige Anweisung des Anweisenden gegenüber dem Angewiesenen fehlt.

82 Der Beklagte hat keinen zurechenbaren Rechtsschein für eine Anweisung gesetzt. Dies ist letztlich auch die Konsequenz des Ergebnisses zur Frage des Vertrauensschutzes im Rahmen der Genehmigung (s.o.). Zwar hat der Beklagte eigenhändig die Beitrittserklärung zur GbR und den Treuhandvertrag mit der REAL-GmbH vom 28. Dezember 1993 unterzeichnet; allerdings ist dies nicht ausreichend, sonst würde dies einen Wertungswiderspruch zum oben erörterten Verstoß gegen das

einen Wertungswiderspruch zum oben erörterten Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz und dessen Folgen bedeuten. Auch inhaltlich erweckt der Zeichnungsschein keinen Anschein einer wirksamen Anweisung, denn soweit dort davon die Rede ist, dass die Bareinlage auf ein von dem Treuhänder zu benennendes Konto einzuzahlen ist, bleibt schon zweifelhaft, ob sich dies auch auf den durch das sogenannte Darlehen II finanzierten Teil der Einlage bezieht. Jedenfalls gilt dies auch nur im Verhältnis zwischen Anleger und Beitrittsgesellschaft und erweckt nicht den Eindruck, der Treuhänder sei auch gegenüber der Bank zur Verfügung über das vom Anleger aufgenommene Darlehen II befugt. Auf die Frage, ob der Bank der Zeichnungsschein vor Auszahlung des Darlehens überhaupt vorgelegen hat, kommt es deshalb nicht an.

83 Die Unterzeichnung der Eröffnung des Kontos durch den Beklagten persönlich am 30. März 1995 ist kein geeigneter Anknüpfungspunkt. Die Valutierung des Darlehens lag vor der Unterzeichnung durch den Beklagten persönlich, so dass kein Vertrauenstatbestand nachträglich gebildet werden kann.

84 Das Schweigen des Beklagten auf die Übersendung von Kopien des Darlehensvertrages hat keine rechtliche Bedeutung. So führt auch der Bundesgerichtshof (Urteil vom 22. Februar 2005, XI ZR 41/04, NJW 2005, 1488) in einem ähnlichen Fall aus, dass die Übersendung eines Exemplars der Krediturkunde nach Abschluss des Darlehensvertrages und vor Auszahlung der Darlehensvaluta nicht ausreiche. Die Bank dürfe aus dem Schweigen auf die Übersendung der Krediturkunde nicht schließen, die Treuhänderin sei nicht nur zum Abschluss eines Darlehensvertrages, sondern darüber hinaus auch zur Verfügung über die Darlehensvaluta, insbesondere zur Einzahlung auf ihr eigenes Konto, berechtigt gewesen. Schließlich sei auch der übermittelten Abschrift der Beitrittsurkunde zu dem Immobilienfonds keine Bevollmächtigung der Treuhänderin zu entnehmen, im Namen des Bankkunden über die Darlehenssumme zu verfügen.

85 Die Unterzeichnung des Nachtrags zum Kreditvertrag vom 8./26. Februar 1999 konnte nicht nachträglich eine Zurechnung setzen. Die Konstruktion einer nachträglichen Anweisung müsste an den oben zur Frage der nachträglichen Genehmigung des Darlehensvertrages genannten Punkten scheitern.

86 c) Keine Befreiung von einer Verbindlichkeit

87 Der Beklagte ist durch die Auszahlung der Darlehensvaluta nicht von der Verbindlichkeit zur Leistung der Einlage an die GbR befreit worden, so dass sich auch unter diesem Gesichtspunkt kein Anspruch der Klägerin zu 1) aus Bereicherungsrecht ergibt. Zwar ist die Verpflichtung zur Leistung der Einlage wirksam begründet worden, da der Beklagte am 28. Dezember 1993 persönlich seinen Beitritt zur GbR erklärt hat. Jedoch wollte die Kreditgeberin bei Auszahlung des Darlehens den Darlehensvertrag gegenüber dem Beklagten erfüllen und nicht als Dritter im Sinne des § 267 Abs. 1 BGB eine fremde Schuld tilgen.

88 Bei einem formnichtigen Scheck hat der Bundesgerichtshof ausgeführt (XI ZR 157/00 vom 20. März 2001 = NJW 2001, 1855), dass beim Fehlen einer wirksamen Anweisung der Bereicherungsausgleich ausschließlich im Verhältnis zwischen Bank und dem Zahlungsempfänger stattzufinden hat. Da die Bank nicht als Dritte i.S. des § 267 I BGB zahlt, sondern ausdrücklich unter Berufung auf eine Weisung des Schuldners handelt, hat der Ausgleich zwischen Bank und Zahlungsempfänger zu erfolgen. Gleiches gilt in den Fällen, in denen die Anweisung und Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung von einem vollmachtlosen Vertreter des Kontoinhabers abgegeben worden ist (bestätigt in XI ZR 125/03 vom 3. Februar 2004 = NJW 2004, 1315; für die hier vorliegende Fallgestaltung vgl. BGH XI ZR 272/03 vom 11. Januar 2005, NJW 2005, 1190; XI ZR 135/04 vom 15. März 2005, NJW 2005, 1576).

89 Die Bank kann nicht nachträglich ihre Tilgungsbestimmung (also statt Zahlung, um den Darlehensvertrag zu erfüllen, jetzt Zahlung, um den Beklagten von der Einlageschuld zu befreien) ändern. Dies ist nur in den Grenzen des § 242 BGB möglich (vgl. BGH, VII ZR 274/85 vom 15. Mai 1986, NJW 1986, 2700). Wie bereits oben im Rahmen der Frage der Genehmigung des Vertreterhandelns erörtert, darf damit aber nicht die Wertung des Rechtsberatungsgesetzes ausgehebelt werden.

90 (2) §§ 812 I S. 1 2. Alt. BGB, 128 HGB

91 Die Klägerin zu 1) kann den Beklagten nicht gemäß §§ 812 I S. 1 2. Alt. BGB, 128 HGB (analog) als Gesellschafter für einen Bereicherungsanspruch gegen die Gesellschaft in Anspruch nehmen. Zum einen (a) hat die Gesellschaft die Valuta nicht erlangt, so dass kein Kondiktionsanspruch gegen sie besteht. Zum anderen (b) haftet der einzelne Anleger für diesen Anspruch über die Analogie zu § 128 HGB für den zunächst gegen die

Anleger für diesen Anspruch über die Analogie zu § 128 HGB für den zunächst gegen die Fondsgesellschaft gerichteten Bereicherungsanspruch nicht.

92 a) Nach dem Tatbestand des angefochtenen Urteils wurde das Darlehen auf ein auf die Fonds-GbR lautendes Treuhandkonto valutiert. In der zweiten Instanz legten die Klägerinnen erstmals den Antrag auf Eröffnung des Kontos vom 8. Februar 1994 vor (Anlage K 86 zum Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Klägerinnen vom 28. Oktober 2005), aus dem sich aber nicht zwangsläufig ergibt, dass es sich um ein Konto der Gesellschaft handelte. Weder die Bezeichnung des Kontoinhabers mit „R. Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Steuerberatungsgesellschaft, Treuhandkonto für Grundstücksgesellschaft ...“ noch die Beschränkung der Unterzeichnung (Gruppe A darf nur mit einem Zeichnungsberechtigten aus Gruppe B unterzeichnen) unterstellt der bestrittene Vortrag der Klägerinnen hinsichtlich der Zugehörigkeit der Personen der Gruppe B zur GbR sei zutreffend und nicht verspätet 531 ZPO) sprechen dafür, dass es sich ausschließlich um ein Konto der GbR handelte. Der Bundesgerichtshof stellt bei der Prüfung, wer nach dem erkennbaren Willen des die Kontoeröffnung Beantragenden Gläubiger der Bank werden sollte, auf den Einzelfall ab, tendiert aber dazu, den Treuhänder als Inhaber des Vollrechts anzusehen ((Urteil vom 25. Juni 1973, II ZR 104/71, NJW 1973, 1754; Urteil vom 18. Oktober 1994, XI ZR 237/93, NJW 1995, 261; im Einzelnen: Hadding/Häuser in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2001, § 37). Nach § 2 des Treuhandvertrages sollte die finanzielle Abwicklung über - streng von den übrigen Konten des Treuhänders getrennte - Konten erfolgen; über diese Konten durfte ausschließlich der Treuhänder verfügen. Zahlungen von diesen Konten durften erst dann vorgenommen werden, wenn im Einzelnen festgesetzte Freigabevoraussetzungen erfüllt und schriftlich nachgewiesen waren. In § 4 werden im Rahmen der Mittelverwendungskontrolle ebenfalls bestimmte Anforderungen an Zahlungen von den Konten gestellt. Soweit die Klägerinnen in der Berufung auf die §§ 5 und 6 des Gesellschaftsvertrages hinweisen und insoweit der Auffassung sind, dass die Kontoführung für die Rechnung der Fondsgesellschaft erfolgen sollte, kann dem der Senat nicht folgen. Eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft als Treuhänderin, die erst nach Vorliegen im einzelnen festgelegter Voraussetzungen gegenüber den Anlegern die von der Bank ausgezahlten Darlehensbeträge an die GbR weiterleiten durfte, kann dieses Konto im Rahmen einer ordnungsgemäßen Verwaltung nicht zugleich auch für die GbR führen. Im Streitfall hat die Treuhänderin die Einlagegelder somit - jedenfalls zunächst - treuhänderisch für die Anleger und nicht für die Gesellschaft erhalten. Nimmt man diese Gesichtspunkte, so kann jedenfalls das Konto, auf das - gemäß der Anweisung der Treuhänderin - der Darlehensbetrag direkt von der Bank ausgezahlt werden sollte, nicht der Gesellschaft zugerechnet werden.

93 Soweit das OLG Karlsruhe (Urteil vom 29. Dezember 2005, 17 U 43/05) in einem ähnlich gelagerten Fall die auf dem Treuhandkonto eingehende Valuta nach dem Verständnis der an der Durchführung des Anlagekonzepts Beteiligten bereits der Grundstücksgesellschaft zuschreibt, mag dies einerseits an dem dort anders gelagerten Sachverhalt liegen. Andererseits wird bei der dort gefundenen Lösung der auch dort vereinbarten - Mittelverwendungskontrolle der Treuhänderin eine nur untergeordnete Rolle zugedacht. Für den Anleger, der sich mit der umfassenden Vollmacht nahezu vollkommen in die Hände der an der Entwicklung und Durchführung des Konzepts Beteiligten begibt, ist dies eine der wenigen Kontroll- und Sicherungsmaßnahmen. Eine klare Abgrenzung wird erreicht, wenn man wirtschaftlich wie rechtlich betrachtet die auf dem Treuhandkonto eingehende Valuta bis zu dem Zeitpunkt der Treuhänderin zuordnet, an dem diese für die Fonds-GbR Verfügungen über diese Gelder, z.B. für die in § 4 Nr. 1 a) bis j) des Treuhandvertrages genannten Zwecke trifft. Für einen Anspruch gegen die Fonds-GbR innerhalb des hier in Rede stehenden Anspruchs aus einer Nichtleistungskondiktion fehlt es damit schon an der Unmittelbarkeit der Vermögensverschiebung (vgl. BGH, Urteil vom 09. Oktober 2001, X ZR 153/99, BauR 2002, 775, 779; Palandt/Sprau, a.a.O., § 812 Rn. 35). Außerdem hat die darlegungsbelastete Klägerin zu 1) nicht vorgetragen, dass die Valuta vollständig von dem Konto abgeflossen ist.

94 Damit zeigt sich, dass die von der Klägerin zu 1) angestrebte Rückabwicklung mit dem Anleger keinen Erfolg hat, da weder eine Zahlung an den Anleger geleistet, noch unmittelbar die Fonds-GbR bereichert wurde. Die Kreditgeberin bzw. Zessionarin muss sich vielmehr an den Zuwendungsempfänger, nämlich die Treuhänderin, halten.

95 b) Aber selbst wenn die Darlehensvaluta tatsächlich an die GbR ausbezahlt worden sein sollte, scheidet eine Haftung des Beklagten über § 128 HGB analog für diese Forderung aus dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes.

96 Das OLG Karlsruhe (Urteil vom 29. Dezember 2005, 17 U 43/05) kommt zu diesem Ergebnis, weil der Anleger seiner Haftung als Gesellschafter den Einwand entgegensetzen könne, dass sich die Bank wegen der fehlgeschlagenen Darlehensauszahlung an die GbR mit der Abtretung des Fondsanteil begnügen müsse 242 BGB). Im Verhältnis zur Bank müsse sich der Anleger nicht wie ein Gesellschafter behandeln lassen und könne dies gemäß § 242 BGB der Bank entgegenhalten.

97 Das OLG Stuttgart (Urteil vom 13. Dezember 2005, 6 U 119/05) stellt eine ähnliche Erwägung an: Speziell für die vorliegende Konstellation, dass die Haftung der Gesellschafter nur deshalb in Betracht gezogen werde, weil eine diese schützende Vorschrift vertragliche Ansprüche ausschließt, verbiete zudem die erforderliche wertende Betrachtung eine analoge Heranziehung von Haftungsvorschriften, die den gesetzlichen Schutzzweck unterlaufen.

98 Im Urteil vom 22. Dezember 2004 (8 U 2127/03) führt das OLG Dresden im Rahmen des verbundenen Geschäftes aus, dass bei einer Bejahung eines Anspruches über den Umweg der Haftung nach § 128 HGB es doch wieder zu einer getrennten Behandlung der Leistungen des Anlegers an den Fonds und der Bank an den Anleger komme, die bei verbundenen Geschäften gerade ausgeschlossen sei.

99 Für den hier geltend gemachten Anspruch soll der Beklagte als Gesellschafter für eine Gesellschaftsschuld (Bereicherung der GbR durch die Valuta) haften. In diesem Verhältnis kann der Beklagte der Bank aber den Mangel des Treuhandvertrages gemäß § 242 BGB in der Weise entgegenhalten, dass er gegenüber der Bank für Gesellschaftsschulden, die ihren Ursprung im schwebend unwirksamen Darlehensvertrag haben, nicht haftet. Die Bank kann sich für diesen Anspruch nur an die Gesamthand halten. Die Eröffnung des Kontos für den Beklagten bei der Bank, die Eröffnung des Treuhandkontos, der Darlehensvertrag, der zur Auszahlung führte, und damit der gesamte - von der Klägerin zu 1) geltend gemachte - Bereicherungsvorgang beruhen auf einem Zusammenwirken der Bank und der Treuhänderin. Das verbindende Glied zu dem Beklagten ist einerseits der aufgrund des Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtige Treuhandvertrag, andererseits der mangels Vollmacht schwebend unwirksame Darlehensvertrag. Das Rechtsberatungsgesetz soll den Beklagten als rechtsunkundigen Verbraucher schützen. Die Bank ist demgegenüber insoweit nicht schutzbedürftig. Sie war in das gerade nicht von den Darlehensnehmern stammende Konzept der Zahlungsflüsse eingebunden, wie beispielsweise die Absicherung des Kredits gemäß der Anlage zum Kreditvertrag durch eine viertrangige Gesamtgrundschuld in Höhe von 24.614.464,- DM am Fondsgrundstück aber auch die Überweisung auf das Treuhandkonto deutlich machen. Das bedeutet, dass die Bank an die Treuhänderin oder die GbR in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit verwiesen wird. Ein eventueller Bereicherungsanspruch gegen die Fonds-GbR beruht gerade auf einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz behaftet, so dass für diesen über § 128 HGB oder über die allgemeinen Grundsätze der Haftung der Gesellschafter gegenüber Dritten weder der Beklagte noch die übrigen (Anleger-)Gesellschafter haften. Letztlich stellt dies die Fortsetzung des Gedankens dar, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 21.07.2003, II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2824) bei Publikumsgesellschaften eine Haftung der Gesellschafter für auf Beitrittsmängeln oder arglistiger Täuschung durch Initiatoren und Gründer der Gesellschaft beruhende Abfindungsforderungen von Mitgesellschaftern entsprechend § 128 HGB nicht in Betracht kommt. Deshalb soll auch der Kreditgeber, nachdem der Anleger ihm das Abfindungsguthaben zur Verfügung gestellt hat, das Risiko tragen, das Abfindungsguthaben nicht realisieren zu können; er kann sich bei dessen Uneinbringlichkeit nicht entsprechend § 128 HGB an die übrigen Gesellschafter des Fonds halten.

100 Daran ändert sich auch nichts im Hinblick darauf, dass der Beklagte in Konsequenz der Rechtslage seine Einlage gegenüber der Gesellschaft noch nicht erbracht hätte und deshalb grundsätzlich analog §§ 171, 172 HGB Gesellschaftsgläubigern bis zur Höhe seiner Einlage persönlich haften würde. Der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz und die sich daraus ergebende Unwirksamkeit der erteilten Vollmacht führen gerade zur Unwirksamkeit der vom Treuhänder erteilten Anweisung mit der Folge, dass die anweisungsgemäße Auszahlung des Darlehens dem Anleger nicht als empfangene Leistung zugerechnet werden kann. Das Rechtsberatungsgesetz schützt den Anleger somit auch vor den Folgen dieser unwirksamen Anweisung. Mit diesem Schutzzweck nicht zu vereinbaren wäre es, den Anleger über § 128 HGB im Ergebnis doch für die Folgen einer solchen unwirksamen Anweisung (Zahlung an die Fondsgesellschaft) haften zu lassen.

101 3. Hilfsweise Klage der Klägerin zu 1) auf Zahlung von weiteren 60.983,35 nebst Zinsen an sich

102 Dieser Hilfsantrag ist grundsätzlich zulässig, da er nur von innerprozessualen Bedingungen abhängig ist (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 253 Rn. 1). Er ist auch nur an den Ausgang der eigenen Anträge der Klägerin zu 1) geknüpft, so dass gerade keine eventuelle subjektive Klagenhäufung vorliegt. Nach herrschender Meinung (angedeutet in RGZ 144, 71,73; BGH, Urteil vom 13. Mai 1996, II ZR 275/94, NJW 1996, 2306, 2308; Schumann in Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 260 Rn. 24; Zöller/Greger, a.a.O., § 260 Rn. 4; a.A. Lüke in Münchener Kommentar zur ZPO, 2. Aufl., § 260 Rn. 16) ist es zulässig, dass der Hilfsantrag für den Fall des Erfolges des vorhergehenden Antrages gestellt wird. Allerdings war über diesen gesamten Hilfsantrag nicht zu entscheiden, da die zweite kumulative Bedingung, dass dem (vorhergehenden) Antrag auf Zahlung an die Klägerin zu 1) stattgegeben werden sollte, nicht eingetreten ist. Im Übrigen wäre er auch unbegründet, da kein Bereicherungsanspruch der Klägerin zu 1) gegen den Beklagten besteht (s.o. B.I.2.).

103 II. Berufung der Klägerin zu 2)

104 Die schon in der mündlichen Verhandlung erörterte Frage der Zulässigkeit der Berufung der Klägerin zu 2) stellt sich, da das Landgericht im angefochtenen Urteil ausgeführt hat, dass die Klägerin zu 2) die begehrte Feststellung schon deshalb nicht verlangen könne, da sie was zwischen den Parteien außer Streit sei nicht Inhaberin der streitgegenständlichen Forderung sei. Die Klägerin zu 2) hat sich in der Berufungsbegründung damit nicht auseinandergesetzt. Diese Frage ist aber vorrangig; nur wenn die Klage der Zedentin nach der Zession auf Feststellung der Wirksamkeit des zugrunde liegenden Kreditvertrages zulässig ist, kann die Begründetheit geprüft werden. Dies, wie auch der Gesichtspunkt, dass sich die Klägerin zu 2) mit