Urteil des KG Berlin vom 15.03.2017

KG Berlin: subjektive klagenhäufung, treu und glauben, darlehensvertrag, anweisung, anleger, gesellschaft mit beschränkter haftung, genehmigung, gesellschafter, treuhänder, unbeteiligter dritter

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Gericht:
KG Berlin 4. Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
4 U 115/05
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 128 HGB, Art 1 § 1 RBerG, § 1
RBerG, § 134 BGB, § 139 BGB
Unwirksamkeit des Darlehensvertrages beim finanzierten
Erwerb eines Anteils an einem geschlossenen Immobilienfonds:
Haftung des Gesellschafters für Bereicherungsanspruch der
Bank gegen die Gesellschaft bürgerlichen Rechts
Leitsatz
Ist beim finanzierten Erwerb eines Anteils eines geschlossenen Immobilienfonds der zur
Finanzierung der Einlage durch einen Treuhänder geschlossene Darlehensvertrag aufgrund
mangelnder Vollmacht, da insoweit ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz vorliegt,
nicht wirksam, so haftet der einzelne Anleger als Gesellschafter für einen
Bereicherungsanspruch der Bank gegen die Fonds-GbR nicht analog § 128 HGB.
Revision eingelegt: AZ des BGH, XI ZR 206/06
Tenor
Die Berufungen der Klägerinnen gegen das am 9. Juni 2005 verkündete Urteil des
Landgerichts Berlin - 21 O 98/05 - werden auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerinnen können die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 %
abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
A.
Die Klägerinnen nehmen den Beklagten vorrangig auf Feststellung der Wirksamkeit eines
Darlehensvertrages in Anspruch und verlangen gleichzeitig die Zahlung rückständiger
Zins- und Tilgungsleistungen; hilfsweise begehren sie die Rückzahlung der ausgereichten
Darlehensvaluta. Der Darlehensvertrag über einen Betrag von 134.316,52 DM mit der ...
Bank AG wurde am 1./5. Juli 1994 von der R. GmbH in Vertretung des Beklagten
aufgrund einer umfassenden Treuhändervollmacht geschlossen. Mit dem Darlehen
(sogenanntes „Darlehen II“) finanzierte der Beklagte – neben einer Bareinlage – eine
weitere Einlage in die"Grundstücksgesellschaft C.". Das Darlehen wurde durch eine
viertrangige Globalgrundschuld über 24.614.464,-- DM an dem Fondsgrundstück
besichert.
Wegen der weiteren Einzelheiten der tatsächlichen Feststellungen wird auf die
Darstellung im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da der Darlehensvertrag unwirksam sei. Der
Beklagte sei bei Abschluss des Kreditvertrages nicht wirksam vertreten worden, da der
zu Grunde liegende Treuhandvertrag nach § 134 BGB in Verbindung mit Artikel 1 § 1
Rechtsberatungsgesetz nichtig und damit die Vollmacht gemäß § 139 BGB unwirksam
sei. Der schwebend unwirksame Darlehensvertrag sei auch nicht nachträglich durch eine
Genehmigung wirksam geworden. Der Zahlungsantrag der Klägerin zu 1) sei
unbegründet, da keine Anweisung des Beklagten vorgelegen habe. Im Übrigen sei die
Darlehensvaluta nicht an den Beklagten, sondern auf ein Konto der Treuhänderin
ausgezahlt worden, so dass es an einer Bereicherung des Beklagten fehle. Eine Haftung
des Beklagten über § 128 HGB analog scheitere, da auch die Fonds-GbR nicht bereichert
worden sei. Die Klage der Klägerin zu 2) sei unbegründet, da sie ihre Ansprüche wirksam
an die Klägerin zu 1) abgetreten habe.
Die Klägerinnen sind in ihrer Berufungsbegründung der Auffassung, dass kein Verstoß
gegen Artikel 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz vorliege. Hierzu sei die Rechtsprechung des
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gegen Artikel 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz vorliege. Hierzu sei die Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts zu berücksichtigten. Der Schwerpunkt liege hier nicht in der
Rechtsbesorgung, sondern in der Kontrolle der Verwendung der Mittel. Letztlich habe
jeder Vertragsschluss eines Vertreters eine rechtsbesorgende Komponente. Der
Beklagte sei auch nicht schutzwürdig, da im Rahmen der reinen Geldanlage die Struktur
der Fonds eine solche Tätigkeit notwendig mache. Der Beklagte habe die Tätigkeit der
Treuhänderin gekannt und sei nicht dagegen eingeschritten, so dass eine
Duldungsvollmacht gegeben sei. Die Wirkungen des Nachtrages aus dem Jahre 1999
seien nicht berücksichtigt worden. Zum einen sei der Wortlaut der Urkunde bereits
eindeutig, so dass ein Bewusstsein, Rechtsfolgen herbeizuführen, nicht notwendig sei.
Zumindest bedeute der Nachtrag eine Bestätigung für die Zukunft. Der Beklagte habe
mehr als 10 Jahre auf den Darlehensvertrag geleistet, so dass gemäß § 242 BGB eine
Berufung auf die Unwirksamkeit der Darlehensverträge nicht möglich sei.
Auch bei Annahme der Unwirksamkeit des Darlehens stehe den Klägerinnen jedenfalls
ein Zahlungsanspruch gemäß § 812 Absatz 1 Satz 1 Alternative 1 BGB zu. Die
Anweisung sei dem Beklagten zuzurechnen, da er die Vollmacht selbst unterschrieben
und damit einen Rechtsschein gesetzt habe. Zumindest habe er mit dem Nachtrag
1999 eine Anweisung nachgeschoben. Eine Haftung des Beklagten ergebe sich
zumindest aus § 812 BGB in Verbindung mit § 128 HGB, da das von der Treuhänderin
eröffnete Konto auf die Fondsgesellschaft lautete.
Die Klägerinnen legen nun in zweiter Instanz den Kontoeröffnungsantrag vom 8. Februar
1994 vor und behaupten, die Treuhänderin habe das Konto mit dem Willen eröffnet, dass
die Fondsgesellschaft wirtschaftlich im Rahmen einer Ermächtigungstreuhand berechtigt
sein solle. Es handele sich insoweit um das Treuhandverhältnis zwischen der R. GmbH
und der Fondsgesellschaft. Wegen des genauen Inhalts des Kontoeröffnungsantrages
wird auf Anlage K 86 zum Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Klägerinnen vom
28. Oktober 2005 verwiesen.
Die Klägerinnen beantragen,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 9. Juni 2005 – 21 O 98/05 – aufzuheben und
festzustellen, dass der mit dem Beklagten und Berufungsbeklagten unter dem 01./05.
Juli 1994 abgeschlossene Darlehensvertrag über ein Darlehen in Höhe von 134.316,52
DM (Kontonummer: ...) wirksam ist.
Daneben beantragen die Klägerinnen,
den Beklagten und Berufungsbeklagten zu verurteilen, an die Klägerin und
Berufungsklägerin zu 1) 824,10 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Hilfsweise, für den Fall, dass dem oben genannten Zahlungsantrag nicht stattgegeben
wird, beantragt die Klägerin und Berufungsklägerin zu 2),
den Beklagten und Berufungsbeklagten zu verurteilen, an die Klägerin und
Berufungsklägerin zu 2) 824,10 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Klägerin und Berufungsklägerin zu 1) beantragt für den Fall, dass der
Feststellungsantrag abgewiesen werden sollte und dem Antrag auf Zahlung an die
Klägerin zu 1) stattgegeben werden sollte,
den Beklagten und Berufungsbeklagten zu verurteilen, an die Klägerin und
Berufungsklägerin zu 1) weitere 60.983,35 €
- nebst Zinsen in Höhe von 4,27 % hieraus seit dem 30. September 1995 bis zum
31. Dezember 1998,
- aus einem Betrag von 61.807,45 € in Höhe von 3,9 % seit dem 1. Januar 1999 bis
zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit
- und aus einem Betrag von 60.983,35 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit
zu zahlen.
Die Klägerin und Berufungsklägerin zu 2) beantragt für den Fall, dass der
Feststellungsantrag abgewiesen werden sollte und dem Antrag auf Zahlung an die
Klägerin und Berufungsklägerin zu 2) stattgegeben werden sollte,
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den Beklagten und Berufungsbeklagten zu verurteilen, an die Klägerin und
Berufungsklägerin zu 2) weitere 60.983,35 €
- nebst Zinsen in Höhe von 4,27 % hieraus seit dem 30. September 1995 bis zum
31. Dezember 1998,
- aus einem Betrag von 61.807,45 € in Höhe von 3,9 % seit dem 1. Januar 1999 bis
zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit
- und aus einem Betrag von 60.983,35 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit
zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
1. die Berufung zurückzuweisen;
2. für den Fall, dass dem Haupt- oder hilfsweisen Berufungsantrag stattgegeben
wird, für den Beklagten und Berufungsbeklagten die Revision zuzulassen.
Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Er ist der Auffassung, es liege ein
Verstoß gegen Artikel 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz vor. Es sei nicht nachvollziehbar,
weshalb für die Beschaffung der Mittel die Verträge durch den Treuhänder geschlossen
werden sollten, wenn eine Kontrolle beabsichtigt gewesen sei. Im Übrigen habe der
Beklagte keinen Rechtsschein gesetzt; beim Abschluss des Kreditvertrages sei keine
Ausfertigung der Vollmacht vorgelegt worden. Eine nachträgliche Genehmigung
scheitere am fehlenden Willen des Beklagten; eine ausdrückliche Genehmigung habe er
mit dem Nachtrag nicht erteilt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sei
dem Beklagten eine Berufung auf § 242 BGB nicht verwehrt.
Hinsichtlich der Vorlage der Kontoeröffnungsunterlagen rügt der Beklagte Verspätung.
Die Darlehensvaluta sei in die ausschließliche Verfügungsbefugnis der Treuhänderin
gelangt, die damit die Vertragspartner der Fondsgesellschaft zu bedienen gehabt hätte.
Die Fondsgesellschaft hätte nicht über diese Beträge verfügen können. Die Treuhänderin
sei letztlich Kontoinhaberin gewesen. Er bestreitet, dass die in den
Kontoeröffnungsunterlagen "Gruppe B" genannten Personen C. H. und R. H.
Geschäftsführer der Geschäftsführerin der Fondsgesellschaft gewesen seien, da aus
dem Prospekt eine andere Zusammensetzung der Geschäftsführung hervorgehe.
B.
I. Berufung der Klägerin zu 1)
Die Berufung der Klägerin zu 1) ist zulässig, jedoch weder mit den Haupt- noch mit den
Hilfsanträgen begründet.
1. Feststellungsklage
a) Zulässigkeit
aa) Der Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit steht dem vorliegenden Verfahren
nicht entgegen. Die hiesige Klage wurde am 11. Dezember 2004, die Klage des
Beklagten (Aktenzeichen des Landgerichts Berlin: 10 O 730/04) wurde aber erst am 03.
Januar 2005 – also später – zugestellt.
bb) Die Klägerin zu 1) ist prozessführungsbefugt. Mit dem Kaufvertrag vom 24. Juni 2003
hat die Klägerin zu 2) den gesamten Geschäftsbetrieb mit Wirkung zum 1. Juli 2003 auf
die Klägerin zu 1) unter der Ermächtigung übertragen, die Schuldverhältnisse im eigenen
Namen zu verwalten. Die Klägerin zu 1) hat damit – eventuelle - Zahlungsansprüche aus
dem Darlehensverhältnis mit dem Beklagten erworben (§ 398 BGB). Anhaltspunkte für
eine Vertragsübernahme, die auch der Einbeziehung des Beklagten bedurft hätte,
wurden nicht vorgetragen.
Spezifische bankrechtliche Probleme eines Abtretungsverbots (§ 399, 2. HS BGB) wegen
des allgemeinen Bankgeheimnisses oder einer in den AGB vereinbarten
Verschwiegenheitspflicht der Bank stehen dieser Abtretung nicht entgegen; der Senat
folgt insoweit der herrschenden Meinung (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 13. Dezember
2005, 6 U 119/05, unter B.II.2.b)bb); OLG Dresden, Urteil vom 11. Januar 2006, 8 U
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2005, 6 U 119/05, unter B.II.2.b)bb); OLG Dresden, Urteil vom 11. Januar 2006, 8 U
1373/05, unter B. I.1.c)bb); Palandt/Grüneberg, BGB, 65. Auflage, § 399 Rn. 8). Die vom
OLG Frankfurt (Urteil vom 25. Mai 2004, 8 U 84/04, NJW 2004, 3266) vorgebrachten
Gründe vermögen nicht zu überzeugen. Der Vergleich mit der Verschwiegenheitspflicht
bei Ärzten, Steuerberatern, Rechtsanwälten und Vertretern ähnlicher Berufe ist nicht
angebracht, da die notwendige gesetzliche Anknüpfung (dort § 203 StGB) für Banken
fehlt. Zumindest ist kein Anlass für die Konstruktion eines solchen stillschweigenden
Abtretungsverbotes, wenn – wie hier – die Abtretung an ein Kreditinstitut vorgenommen
wird, das den gleichen Regelungen unterliegt.
Aufgrund der möglichen Verjährung von Ansprüchen besteht ein Feststellungsinteresse
der Klägerin zu 1) hinsichtlich der Wirksamkeit des der Abtretung zugrunde liegenden
Darlehensvertrages, auch wenn sie nicht Vertragspartnerin ist. Ein Drittrechtsverhältnis
kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein (BGH, Urteil vom 16. Juni 1993, VIII ZR
222/92, NJW 1993, 2359). Voraussetzung für die Zulässigkeit einer auf ein solches
Vertragsverhältnis gerichteten Feststellungsklage ist jedoch, dass dieses
Rechtsverhältnis zugleich für die Rechtsbeziehungen der Parteien untereinander von
Bedeutung ist und der Kläger ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Klärung
dieser Frage hat. Dabei ist es als ausreichend angesehen worden, wenn der Kläger vom
Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Beklagten und
einem Dritten in seinem Rechtsbereich nur mittelbar betroffen ist. Ist – wie hier - der
Darlehensvertrag nicht wirksam, hat dies unmittelbare Auswirkungen auf die Klägerin zu
1) als Zessionarin.
cc) Der Klageantrag Ziffer 1 ist ausreichend bestimmt, da der Darlehensvertrag durch
die Kontonummer hinreichend genau bezeichnet ist.
dd) Die unbedingte subjektive Klagenhäufung, da dieser Antrag von beiden Klägerinnen
gestellt wird, findet ihre Rechtfertigung in § 60 ZPO. Unzulässig wäre nur die eventuelle
subjektive Klagenhäufung (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Auflage, § 60 Rn. 10).
b) Begründetheit
Die Feststellungsklage ist unbegründet, da der Darlehensvertrag gemäß § 177 BGB
schwebend unwirksam ist; denn er wurde von der R. GmbH als Treuhänderin in
Vertretung des Beklagten geschlossen, ohne von dem Beklagten hierzu bevollmächtigt
gewesen zu sein. Der hierzu geschlossene Treuhandvertrag - der Zeichnungsschein
selbst enthält keine gesonderte Bevollmächtigung - einschließlich der
Treuhandvollmacht vom 29. Dezember 1993 war gemäß § 134 BGB in Verbindung mit
Artikel 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz unwirksam.
(1) Der zwischen dem Beklagten und der R. GmbH geschlossene Treuhandvertrag vom
29. Dezember 1993 war gemäß § 134 BGB in Verbindung mit Artikel 1 § 1
Rechtsberatungsgesetz unwirksam, da er die Besorgung fremder
Rechtsangelegenheiten zum Gegenstand hatte. Nach der neueren Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die
rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs– oder Fondsbeitritts im Rahmen eines
Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG . Ein -
wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag mit
derartig umfassenden Befugnissen ist nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem
Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG in Verbindung mit § 134 BGB auch die der
Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlussvollmacht (BGH, Urteil vom 25. April
2006 - XI ZR 29/05 - sub II.1.a); Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04 - sub II.1.a);
Urteil vom 27. September 2005, XI ZR 79/04, BKR 2005, 501; Urteil vom 22. Februar
2005, XI ZR 41/04, NJW 2005, 1488; weiterhin Urteile vom 15. März 2005 -XI ZR 135/04,
WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, W; 2005, 1520, 1521, jeweils
m.w.Nachw. sowie BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352
und vom 17. Juni 2005 - V ZR 220/04, WM 2005, 1598 f.). Dieser Rechtsprechung folgen
auch die Oberlandesgerichte (OLG Stuttgart, Urteil vom 13. Dezember 2005, 6 U
119/05; OLG Dresden, Urteil vom 11. Januar 2006, 8 U 1373/05).
Dem steht auch nicht das Urteil des 26. Senats des Kammergerichts vom 28. November
2005 (26 U 70/05) entgegen. Die Nichtigkeit der Treuhandverträge gegenüber den
Anlegern wurde nicht bezweifelt (unter II.B.2.); etwas anderes - hier nicht in Rede
stehend - soll für den Geschäftsbesorgungsvertrag gegenüber der Fondsgesellschaft
gelten.
a) Die der R. GmbH übertragene Tätigkeit stellt die Besorgung fremder
Rechtsangelegenheiten i.S.d. Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG dar. Der Treuhandvertrag vom 29.
Dezember 1993 (Anlage K 54) regelt die Abwicklung des Fondserwerbs umfassend. Nach
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Dezember 1993 (Anlage K 54) regelt die Abwicklung des Fondserwerbs umfassend. Nach
§ 1 Nr. 1 wird die Treuhänderin mit der Vornahme aller Rechtsgeschäfte und
Rechtshandlungen, welche für die vorgesehene Finanzierung und ihre dingliche
Absicherung erforderlich und zweckmäßig sind, beauftragt. Dabei soll die Treuhänderin
ihn - in offener Stellvertretung - umfassend vertreten und für ihn handeln. Nach § 8 läuft
der Vertrag auf unbestimmte Zeit und endet mit Zweckerreichung; eine Kündigung
vorzeitig ist nur aus wichtigem Grund möglich. Der Umfang der Vollmacht unter II. des
Vertrages spricht für sich. Die Mittelverwendungskontrolle in § 4 ist nur Teil der Tätigkeit;
auf ihr liegt nicht der Schwerpunkt.
Soweit der Prozessbevollmächtigte der Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung
ausgeführt hat, von dem weiten Umfang der Treuhandvollmacht sei in der Praxis
überhaupt nicht Gebrauch gemacht worden, führt dies nicht zu einer anderen
Beurteilung. Für die Frage, ob ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz vorliegt,
kommt es auf das nach dem Vertrag rechtlich zulässige Maß an, nicht auf die
tatsächliche - bisherige - Handhabung.
Das Nebentätigkeitsprivileg des Wirtschaftsprüfers und des Steuerberaters (Artikel 1 § 5
Nr.2 Rechtsberatungsgesetz) ändert nichts. Hierzu müsste ein sachlicher
Zusammenhang zwischen dem Geschäft und der Rechtsbesorgung bestehen, der
objektiv notwendig ist (vgl. Chemnitz/Johnigk, RBerG, 11. Aufl. 2003, Rn. 518, 522 ff.;
Rennen/Caliebe, RBerG, 3. Aufl. 2001, Art. 1 § 5 Rn. 60). Gemäß § 6 Absatz 2 des
Treuhandvertrages haftet der Treuhänder unter anderem nicht für die Verwirklichung der
steuerlichen Absichten des Treugebers, woran zu erkennen ist, dass die Tätigkeit als
Wirtschaftsprüfer und Steuerberater hier nicht im Vordergrund stand.
Auch aus der Annexkompetenz in § 2 Abs. 3 Nr. 2 und 3 WPO lässt sich keine
ausnahmsweise zulässige Tätigkeit der Treuhänderin auf diesem Sektor ableiten. Die
von ihr im Hinblick auf die Finanzierung und deren Absicherung zu entfaltende
Rechtsbesorgung ist von der typischen Wirtschaftsprüfertätigkeit klar abgrenzbar, sogar
wesensverschieden. Sie weist weder einen engen sachlichen noch einen unmittelbaren
Zusammenhang zur Mittelverwendungskontrolle auf. Es gab – aus der Sicht der
Wirtschaftsprüfertätigkeit - keinerlei Notwendigkeit, dass die Treuhänderin alle
Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit der Finanzierung allein für die Beklagten
wahrnehmen musste (vgl. auch OLG Stuttgart, a.a.O., B.II.4.c)aa)(3); OLG Dresden,
a.a.O., B.I.2.a)cc)(3)).
b) Der R. GmbH war unstreitig von der zuständigen Behörde keine Erlaubnis nach Artikel
1 § 1 Rechtsberatungsgesetz erteilt.
c) Das Rechtsberatungsgesetz ist verfassungsgemäß (vgl. Chemnitz/Johnigk, a.a.O.,
Vorbem. Rn. 6; Rennen/Caliebe, a.a.O., § 1 Rn. 17). Bei der Rechtsanwendung auf diesen
Fall liegt kein Verstoß gegen Artikel 12 GG oder gegen Artikel 2 GG vor.
Eine Verletzung des Artikels 12 GG ist nicht gegeben. Es handelt sich hier allenfalls um
eine Auswirkung auf die Berufsausübungsfreiheit. Das im Rechtsberatungsgesetz
enthaltene Verbot ist schon dann rechtmäßig, wenn es für den einem weiten Ermessens
- und Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers unterliegenden Zweck geeignet,
erforderlich und nicht übermäßig ist. Das Verbot der Rechtsberatung durch nicht
hinreichend ausgebildete juristische Laien ist geeignet, die Qualität der Dienstleistung
und die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege zu schützen.
Ein Verstoß gegen Artikel 2 GG ergibt sich auch nicht aus der von den Klägerinnen
zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 29. Juli 2004 (NJW 2004,
2662). Das Bundesverfassungsgericht hat geklärt, dass der Erlaubnisvorbehalt für die
Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten gemäß Artikel 1 §1 I 1
Rechtsberatungsgesetz verfassungsgemäß ist. Das Gesetz sei einem Alterungsprozess
unterworfen und die Gerichte seien daher verpflichtet, zu prüfen, was unter den
veränderten Umständen „Recht“ im Sinne des Artikels 20 III GG sei.
Dort ging es konkret um die Frage der Geschäftsmäßigkeit, die entsprechend
auszulegen war. Es handelt sich insoweit um eine Einzelfallentscheidung zu der Frage, in
welchem Umfang ein pensionierter Richter Rechtsberatung betreiben darf. Übertragen
auf den hier zu entscheidenden Fall bedeutet dies: Der Wandel der Zeit bringt es mit
sich, dass die Anlageobjekte in ihren rechtlichen Konstruktionen immer komplizierter
werden. Die Flut an Klagen enttäuschter Anleger zeigt gerade, dass sie – wirtschaftlich
gesehen - nicht richtig beraten wurden, unabhängig davon, ob dies im rechtlichen Sinne
eine zum Schadensersatz verpflichtende Falschberatung darstellte. Die Anlageberatung
hat also einen juristischen und einen wirtschaftlichen Aspekt. Insoweit ist es
gerechtfertigt, die juristische Seite unter den Schutz des Rechtsberatungsgesetzes
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gerechtfertigt, die juristische Seite unter den Schutz des Rechtsberatungsgesetzes
zustellen.
(2) Dem schwebend unwirksamen Darlehensvertrag wurde nicht nachträglich
Wirksamkeit verschafft.
a) Die Vollmacht der Treuhänderin kann nicht aus Rechtsscheinsgesichtspunkten gemäß
§ 172 Abs. 1 BGB gegenüber dem Beklagten als wirksam behandelt werden.
Voraussetzung wäre hierfür, dass spätestens bei Abschluss des Darlehensvertrages das
Original oder eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen hätte (st.
Rspr. vgl. nur BGH, Urteil vom 27. September 2005, XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, unter II.
1.b) m.w.N.). Unstreitig lag bei Abschluss des Darlehensvertrages vom 1./5. Juli 1994 das
Original oder eine Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin des Beklagten
ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde nicht vor.
b) Die Anwendung der Grundsätze der Duldungsvollmacht scheitert daran, dass diese
voraussetzen, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Duldungshandlung, die zudem
spätestens im Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrags hätte vorliegen
müssen, zumindest hätte wissen müssen, dass der Treuhänder als Vertreter ohne
Vollmacht auftritt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2005, XI ZR 88/04). Im Zeitpunkt des
Abschlusses der Darlehensverträge im Jahre 1994musste aber niemand vom Eingreifen
des Rechtsberatungsgesetzes ausgehen (st. Rspr. des BGH, zuletzt Urteil vom 27.
September 2005, XI ZR 79/04), so dass hier diese subjektive Komponente fehlt.
c) Das Schweigen des Beklagten auf die Übersendung von Kopien des Kreditvertrages
nach dessen Abschluss hatte keine rechtliche Bedeutung. Bloßes Schweigen genügt nur,
wenn der Vertretene nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen wäre, seinen
abweichenden Willen zu äußern; es kann jedoch nur für Kaufleute nach entsprechender
Unterrichtung durch den anderen Teil ausnahmsweise eine Pflicht zum unverzüglichen
Widerspruch bestehen (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 178 Rn. 6).
d) Der Beklagte hat das vollmachtlose Handeln der Treuhänderin durch die
Nachtragsvereinbarung zum Kreditvertrag vom 8./26. Februar 1999 (Anlage K 63) oder
die weitere Bedienung des Kredits weder ausdrücklich noch konkludent nachträglich
genehmigt (§ 184 Abs. 1 BGB).
aa) Die Nachtragsvereinbarung vom 8./26. Februar 1999 stellt keine ausdrückliche
Genehmigung dar. Zwar kommt es bei der ausdrücklichen Billigung nicht darauf an, ob
der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet (BGHZ 47,
341, 351). Dies gilt aber nur für die Fälle ausdrücklicher Zustimmung, für die sich die
Frage der Deutung gar nicht stellt (BGH, Urteil vom 27. September 2005, XI ZR 79/04).
Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Bereits die Überschrift "Nachtrag zum
Darlehensvertrag" macht deutlich, dass hier weder eine Genehmigung erteilt noch ein
neuer Vertrag unter Gewährung eines neuen Kapitalnutzungsrechts geschlossen werden
sollte. Der ursprüngliche Kreditvertrag läuft bis zum 30. Juni 2009, lediglich die
Zinsfestschreibung endete am 31. Dezember 1998; der Wortlaut bringt auch genau zum
Ausdruck, dass lediglich über die Zinskonditionen eine neue Vereinbarung getroffen
werden sollte. Das ursprüngliche Darlehen wurde nicht in Frage gestellt. Der zweitletzte
Satz („Dieser Nachtrag ist Bestandteil des Kreditvertrages.“) zeigt, dass eine
Genehmigung dieses Kreditvertrages nicht anstand; es sollte nur ein weiterer Teil zu
einem gültigen Vertrag zusätzlich geregelt werden. Der letzte Satz über die Fortgeltung
der bisherigen Bestimmungen und Vereinbarungen macht ebenfalls mit seinem Wortlaut
deutlich, dass an einen geltenden Vertrag angeknüpft werden und nicht ein früherer
Vertrag genehmigt werden sollte (vgl. auch BGH, Urteil vom 17. Januar 2006 - XI ZR
179/04 - sub II.2.).
Die von den Klägerinnen angeführte Entscheidung des 23. Zivilsenats des
Kammergerichts (Urteil vom 01. September 2004, 23 U 226/01) steht dem nicht
entgegen; sie geht von den gleichen rechtlichen – der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes folgenden - Erwägungen aus, kommt jedoch aufgrund der dort
vorliegenden tatsächlichen Fallgestaltung zu einem anderen Ergebnis bei der
Subsumtion.
Soweit sich die Klägerinnen auf das Urteil des Landgerichts vom 19. Dezember 2005 (12
O 118/05) beziehen, bedarf es keiner näheren Erörterung, da dort der – letzte - Nachtrag
im Jahre 2002 erfolgte, so dass die Kammer annahm, zu diesem Zeitpunkt sei die
Nichtigkeit bekannt gewesen.
bb) Der Beklagte hat den Darlehensvertrag auch nicht konkludent genehmigt.
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Voraussetzung für eine konkludente Genehmigung ist in jedem Falle, dass aus der
maßgeblichen Sicht des Erklärungsempfängers der Genehmigende die Unwirksamkeit
kennt oder zumindest mit ihr rechnet und das in seiner Erklärung oder seinem Verhalten
der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft
verbindlich zu machen (BGHZ 47, 341, 352, unter c2); BGH Urteil vom 27. September
2005, IX ZR 79/04, unter II.1.d)cc)(1)). Fehlt ein Erklärungsbewusstsein des Betroffenen,
so muss hinzukommen, dass er bei pflichtgemäßer Sorgfalt gemäß § 276 BGB hätte
erkennen und vermeiden können, dass seine Äußerung nach Treu und Glauben und der
Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und der Empfänger sie auch
tatsächlich so verstanden hat (BGH-Urteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM
1996, 2230, 2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275, vom 29. April
2003 - XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 24 und vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, BKR
2003, 942, 944).
Der Nachtrag zum Kreditvertrag wurde hier im Jahre 1999 geschlossen; nichts spricht
dafür, dass der Beklagte zu diesem Zeitpunkt die Unwirksamkeit des
Darlehensvertrages gekannt oder zumindest damit gerechnet hätte, da die maßgebliche
Rechtsprechung frühestens mit dem Jahr 2000 einsetzt.
Die weitere Bedienung des Darlehens, insbesondere im Jahre 2004 – nach dem
Schreiben der Klägerin zu 1) vom 01. April 2004 -, in Kenntnis dieser Unwirksamkeit führt
nicht zu einer konkludenten Genehmigung. Da der Beklagte unstreitig auf das Schreiben
der Klägerin zu 1) vom 1. April 2004 nicht positiv im Sinne einer Zustimmung reagiert
hat, kann nicht davon ausgegangen werden, dass Zahlungen im Jahr 2004 eine
Genehmigung bedeuteten. Zum einen wurde der Kredit über eine
Einziehungsermächtigung bedient, so dass, worauf das OLG Stuttgart hinweist
(a.a.O.,B.III.1.c) cc(3)), nur ein Dulden vorliegt, das einem rechtlich nicht relevanten
Schweigen gleichsteht. Zum anderen muss man wohl annehmen, dass Zahlungen nach
dem Schreiben der Klägerin zu 1) vom 01. April 2004 zur Abwendung weiterer
Maßnahmen vorgenommen wurden, also unter dem Vorbehalt der Rückforderung
standen. Weitere Tatsachen, insbesondere zu den Zahlungen nach dem 01. April 2004,
hat die für den Genehmigungstatbestand darlegungs- und beweispflichtige Klägerin zu 1)
nicht vorgetragen.
e) Selbst wenn man – wofür der Wortlaut eigentlich nichts hergibt - in der
Nachtragsvereinbarung vom 8./26. Februar 1999 eine Novation sehen sollte, änderte
dies am Ergebnis nichts. Im Falle einer kausalen Novation würde das Nichtbestehen des
ursprünglichen Darlehensvertrages auch die Unwirksamkeit der Novation zur Folge
haben. Bei einer abstrakten Novation könnte der Beklagte sein Anerkenntnis kondizieren
(vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O. § 311 Rn. 9). Gleiches gilt, wenn man eine
Wirksamkeitsvereinbarung „sui generis“ oder auch ein deklaratorisches
Schuldanerkenntnis annehmen wollte. Der neue Unwirksamkeitsgrund – Art. 1 § 1 RBerG
i.V.m. § 134 BGB – wird damit jedenfalls nicht ausgeschlossen, da er den Parteien 1999
nicht bekannt war und sie auch nicht damit rechneten.
f) Die Klägerin zu 1) kann nicht mit Erfolg geltend machen, dem Beklagten sei aufgrund
der jahrelangen Zahlungen auf den Kredit gemäß § 242 BGB die Berufung auf die
Unwirksamkeit der Vollmacht verwehrt. Das Fehlen einer konkludenten Genehmigung
(s.o.) würde mit Hilfe von Treu und Glauben überspielt und, ohne dass besondere
Umstände vorlägen, die Kreditnehmer einseitig belastet, obwohl beide Parteien in
gleicher Weise über die Wirksamkeit des Darlehensvertrages irrten und das
Rechtsberatungsgesetz gerade den Darlehensnehmer schützen will (vgl. BGH, Urteil
vom 27. September 2005, XI ZR 79/04, unter (II.1.f) (1)).
Zum gleichen Ergebnis kommt auch Strohn (WM 2005, 1441, 1450), der in der von der
Klägerin zitierten Entscheidung des Landgerichts Berlin (Urteil vom 15. September 2005,
10 O 791/05) angeführt wird. Strohn ist der Auffassung, dass ein Abweichen von der an
sich bestehenden Rechtslage gerade nicht geboten sei. Denn diese Voraussetzung sei
bei der Einschaltung eines Treuhänders in den Vertrieb der finanzierten Beteiligung nicht
erfüllt. Das in der Auslegung des Artikels 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz liegende Risiko
treffe den Anleger nicht mehr als die Bank; im Gegenteil sei der Anleger sogar
schutzwürdiger, weil das Rechtsberatungsgesetz gerade ihn als den die Rechtsberatung
in Anspruch nehmenden Kunden - und nicht die Bank - schützen solle. Letztlich ist zu
berücksichtigen, dass die Bank der Einschaltung des Treuhänders nicht wie ein
unbeteiligter Dritter gegenübersteht, sondern in dieses Vertriebskonzept eingebunden
ist.
Damit ist die Feststellungsklage unbegründet.
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2. Klage der Klägerin zu 1) auf Zahlung von 824,10 € nebst Zinsen an sich
a) Zulässigkeit
Die unbedingt erhobene Zahlungsklage der Klägerin zu 1) ist zulässig, da sie ein eigenes
Recht im eigenen Namen geltend macht. Die unbedingte subjektive Klagenhäufung ist
auch insoweit (s.o. B.I.1. a)dd)) zulässig.
Der Antrag begegnet im Hinblick auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO keinen Bedenken, da die
Klägerin zu 1) den geltend gemachten Betrag an offenen Zins- und Tilgungsforderungen
in Höhe von 824,10 € zeitlich (August 2004 bis 30. September 2004) eindeutig
zugeordnet hat. Ebenso ist es zulässig, dass die Klägerin zu 1) diesen Antrag hilfsweise
für den Fall, dass der Darlehensvertrag unwirksam ist, auf einen - hinzuzufügen -
erststelligen Betrag der Rückzahlung aus Bereicherungsrecht stützt.
b) Begründetheit
Da der Darlehensvertrag nicht wirksam ist (s.o. B.I.1.b)), steht der Klägerin zu 1) kein
Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung offener Zins- und Tilgungsforderungen zu.
Ein Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta aus Bereicherungsrecht ist ebenfalls
nicht gegeben.
(1) § 812 I S. 1 1. Alt. BGB
Ein Anspruch der Klägerin zu 1) gemäß § 812 I S. 1 1. Alt. BGB gegen den Beklagten aus
einer Leistungskondiktion in Höhe der Darlehensvaluta, die von der Kreditgeberin auf ein
Treuhandkonto ausgezahlt wurde, besteht nicht. Da die Anweisung zu dieser Auszahlung
auf dem schwebend unwirksamen Darlehensvertrag (s.o.) beruhte, fehlte es von Beginn
an einer wirksamen Anweisung. Der Beklagte haftet auch nicht auf der Grundlage eines
Rechtsscheins einer Anweisung oder aufgrund der Befreiung von einer Verbindlichkeit.
Die Rückabwicklung hat im Verhältnis zwischen Bank und Zuwendungsempfänger zu
erfolgen.
a) Keine wirksame Anweisung
Der Darlehensvertrag ist schwebend unwirksam, so dass er keine Grundlage für eine
wirksame Anweisung zur Auszahlung der Valuta bilden kann. Zutreffend ist das
Landgericht davon ausgegangen, dass bei Fehlen einer wirksamen Anweisung kein
unmittelbarer Bereicherungsanspruch gegen den Beklagten gegeben ist. Dies entspricht
der herrschenden Meinung (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2005, XI ZR 272/03, unter
II.3, NJW 2005, 1190.; BGH, Urteil vom 22.02.2005, XI ZR 41/04, unter II.3a), NJW 2005,
1488, 1490; Palandt/Sprau, a.a.O., § 812 Randnummer 51, 54) und wird auch von der
Berufung nicht angegriffen.
b) Rechtsschein
Der Beklagte hat keinen zurechenbaren Rechtsschein einer Anweisung gesetzt. Ein
unmittelbarer Bereicherungsanspruch käme nur dann in Betracht, wenn die "fehlerhafte"
Anweisung dem Beklagten zurechenbar wäre (vgl. BGH, Urteil vom 03. Februar 2004, XI
ZR 125/03, BGHZ 158,1 ff.; BGH, Urteil vom 22. Februar 2005, XI ZR 41/04, NJW 2005,
1488 - unter 3 b).
Die von den Berufungsführerinnen zitierten Entscheidungen (BGH, Urteil vom 18.
Oktober 1973, VII ZR 8/73, BGHZ 61, 289; BGH, Urteil vom 19. Januar 1984, VII ZR
110/83, NJW 1984, 1348) betreffen nicht den hier gegebenen Fall, dass zunächst eine
Anweisung vorlag und später widerrufen wurde. In diesem Fall "wurzelt"- im Anschluss an
von Caemmerer (vgl. BGHZ 61, 289, 293) - der Fehler im Rechtsverhältnis zwischen der
Bank und ihrem Kunden. Im hier zu entscheidenden Fall ist bereits das Rechtsverhältnis
zwischen der Bank und dem Kunden - dem Beklagten - von Beginn an fehlerbehaftet.
Der Bundesgerichtshof hat - damals - in der zuletzt genannten Entscheidung
ausdrücklich offen gelassen, wie zu entscheiden wäre, wenn von vornherein eine gültige
Anweisung des Anweisenden gegenüber dem Angewiesenen fehlt.
Der Beklagte hat keinen zurechenbaren Rechtsschein für eine Anweisung gesetzt. Dies
ist letztlich auch die Konsequenz des Ergebnisses zur Frage des Vertrauensschutzes im
Rahmen der Genehmigung (s.o.). Zwar hat der Beklagte eigenhändig die
Beitrittserklärung zur GbR und den Treuhandvertrag mit der REAL-GmbH vom 28.
Dezember 1993 unterzeichnet; allerdings ist dies nicht ausreichend, sonst würde dies
einen Wertungswiderspruch zum oben erörterten Verstoß gegen das
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einen Wertungswiderspruch zum oben erörterten Verstoß gegen das
Rechtsberatungsgesetz und dessen Folgen bedeuten. Auch inhaltlich erweckt der
Zeichnungsschein keinen Anschein einer wirksamen Anweisung, denn soweit dort davon
die Rede ist, dass die Bareinlage auf ein von dem Treuhänder zu benennendes Konto
einzuzahlen ist, bleibt schon zweifelhaft, ob sich dies auch auf den durch das
sogenannte Darlehen II finanzierten Teil der Einlage bezieht. Jedenfalls gilt dies auch nur
im Verhältnis zwischen Anleger und Beitrittsgesellschaft und erweckt nicht den Eindruck,
der Treuhänder sei auch gegenüber der Bank zur Verfügung über das vom Anleger
aufgenommene Darlehen II befugt. Auf die Frage, ob der Bank der Zeichnungsschein vor
Auszahlung des Darlehens überhaupt vorgelegen hat, kommt es deshalb nicht an.
Die Unterzeichnung der Eröffnung des Kontos durch den Beklagten persönlich am 30.
März 1995 ist kein geeigneter Anknüpfungspunkt. Die Valutierung des Darlehens lag vor
der Unterzeichnung durch den Beklagten persönlich, so dass kein Vertrauenstatbestand
nachträglich gebildet werden kann.
Das Schweigen des Beklagten auf die Übersendung von Kopien des Darlehensvertrages
hat keine rechtliche Bedeutung. So führt auch der Bundesgerichtshof (Urteil vom 22.
Februar 2005, XI ZR 41/04, NJW 2005, 1488) in einem ähnlichen Fall aus, dass die
Übersendung eines Exemplars der Krediturkunde nach Abschluss des
Darlehensvertrages und vor Auszahlung der Darlehensvaluta nicht ausreiche. Die Bank
dürfe aus dem Schweigen auf die Übersendung der Krediturkunde nicht schließen, die
Treuhänderin sei nicht nur zum Abschluss eines Darlehensvertrages, sondern darüber
hinaus auch zur Verfügung über die Darlehensvaluta, insbesondere zur Einzahlung auf
ihr eigenes Konto, berechtigt gewesen. Schließlich sei auch der übermittelten Abschrift
der Beitrittsurkunde zu dem Immobilienfonds keine Bevollmächtigung der Treuhänderin
zu entnehmen, im Namen des Bankkunden über die Darlehenssumme zu verfügen.
Die Unterzeichnung des Nachtrags zum Kreditvertrag vom 8./26. Februar 1999 konnte
nicht nachträglich eine Zurechnung setzen. Die Konstruktion einer nachträglichen
Anweisung müsste an den oben zur Frage der nachträglichen Genehmigung des
Darlehensvertrages genannten Punkten scheitern.
c) Keine Befreiung von einer Verbindlichkeit
Der Beklagte ist durch die Auszahlung der Darlehensvaluta nicht von der Verbindlichkeit
zur Leistung der Einlage an die GbR befreit worden, so dass sich auch unter diesem
Gesichtspunkt kein Anspruch der Klägerin zu 1) aus Bereicherungsrecht ergibt. Zwar ist
die Verpflichtung zur Leistung der Einlage wirksam begründet worden, da der Beklagte
am 28. Dezember 1993 persönlich seinen Beitritt zur GbR erklärt hat. Jedoch wollte die
Kreditgeberin bei Auszahlung des Darlehens den Darlehensvertrag gegenüber dem
Beklagten erfüllen und nicht als Dritter im Sinne des § 267 Abs. 1 BGB eine fremde
Schuld tilgen.
Bei einem formnichtigen Scheck hat der Bundesgerichtshof ausgeführt (XI ZR 157/00
vom 20. März 2001 = NJW 2001, 1855), dass beim Fehlen einer wirksamen Anweisung
der Bereicherungsausgleich ausschließlich im Verhältnis zwischen Bank und dem
Zahlungsempfänger stattzufinden hat. Da die Bank nicht als Dritte i.S. des § 267 I BGB
zahlt, sondern ausdrücklich unter Berufung auf eine Weisung des Schuldners handelt,
hat der Ausgleich zwischen Bank und Zahlungsempfänger zu erfolgen. Gleiches gilt in
den Fällen, in denen die Anweisung und Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung von einem
vollmachtlosen Vertreter des Kontoinhabers abgegeben worden ist (bestätigt in XI ZR
125/03 vom 3. Februar 2004 = NJW 2004, 1315; für die hier vorliegende Fallgestaltung
vgl. BGH XI ZR 272/03 vom 11. Januar 2005, NJW 2005, 1190; XI ZR 135/04 vom 15. März
2005, NJW 2005, 1576).
Die Bank kann nicht nachträglich ihre Tilgungsbestimmung (also statt Zahlung, um den
Darlehensvertrag zu erfüllen, jetzt Zahlung, um den Beklagten von der Einlageschuld zu
befreien) ändern. Dies ist nur in den Grenzen des § 242 BGB möglich (vgl. BGH, VII ZR
274/85 vom 15. Mai 1986, NJW 1986, 2700). Wie bereits oben im Rahmen der Frage der
Genehmigung des Vertreterhandelns erörtert, darf damit aber nicht die Wertung des
Rechtsberatungsgesetzes ausgehebelt werden.
(2) §§ 812 I S. 1 2. Alt. BGB, 128 HGB
Die Klägerin zu 1) kann den Beklagten nicht gemäß §§ 812 I S. 1 2. Alt. BGB, 128 HGB
(analog) als Gesellschafter für einen Bereicherungsanspruch gegen die Gesellschaft in
Anspruch nehmen. Zum einen (a) hat die Gesellschaft die Valuta nicht erlangt, so dass
kein Kondiktionsanspruch gegen sie besteht. Zum anderen (b) haftet der einzelne
Anleger für diesen Anspruch über die Analogie zu § 128 HGB für den zunächst gegen die
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Anleger für diesen Anspruch über die Analogie zu § 128 HGB für den zunächst gegen die
Fondsgesellschaft gerichteten Bereicherungsanspruch nicht.
a) Nach dem Tatbestand des angefochtenen Urteils wurde das Darlehen auf ein auf die
Fonds-GbR lautendes Treuhandkonto valutiert. In der zweiten Instanz legten die
Klägerinnen erstmals den Antrag auf Eröffnung des Kontos vom 8. Februar 1994 vor
(Anlage K 86 zum Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Klägerinnen vom 28.
Oktober 2005), aus dem sich aber nicht zwangsläufig ergibt, dass es sich um ein Konto
der Gesellschaft handelte. Weder die Bezeichnung des Kontoinhabers mit „R.
Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Wirtschaftsprüfungsgesellschaft,
Steuerberatungsgesellschaft, Treuhandkonto für Grundstücksgesellschaft ...“ noch die
Beschränkung der Unterzeichnung (Gruppe A darf nur mit einem
Zeichnungsberechtigten aus Gruppe B unterzeichnen) – unterstellt der bestrittene
Vortrag der Klägerinnen hinsichtlich der Zugehörigkeit der Personen der Gruppe B zur
GbR sei zutreffend und nicht verspätet (§ 531 ZPO) – sprechen dafür, dass es sich
ausschließlich um ein Konto der GbR handelte. Der Bundesgerichtshof stellt bei der
Prüfung, wer nach dem erkennbaren Willen des die Kontoeröffnung Beantragenden
Gläubiger der Bank werden sollte, auf den Einzelfall ab, tendiert aber dazu, den
Treuhänder als Inhaber des Vollrechts anzusehen ((Urteil vom 25. Juni 1973, II ZR
104/71, NJW 1973, 1754; Urteil vom 18. Oktober 1994, XI ZR 237/93, NJW 1995, 261; im
Einzelnen: Hadding/Häuser in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2001,
§ 37). Nach § 2 des Treuhandvertrages sollte die finanzielle Abwicklung über - streng von
den übrigen Konten des Treuhänders getrennte - Konten erfolgen; über diese Konten
durfte ausschließlich der Treuhänder verfügen. Zahlungen von diesen Konten durften
erst dann vorgenommen werden, wenn im Einzelnen festgesetzte
Freigabevoraussetzungen erfüllt und schriftlich nachgewiesen waren. In § 4 werden im
Rahmen der Mittelverwendungskontrolle ebenfalls bestimmte Anforderungen an
Zahlungen von den Konten gestellt. Soweit die Klägerinnen in der Berufung auf die §§ 5
und 6 des Gesellschaftsvertrages hinweisen und insoweit der Auffassung sind, dass die
Kontoführung für die Rechnung der Fondsgesellschaft erfolgen sollte, kann dem der
Senat nicht folgen. Eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft als Treuhänderin, die erst nach
Vorliegen im einzelnen festgelegter Voraussetzungen gegenüber den Anlegern die von
der Bank ausgezahlten Darlehensbeträge an die GbR weiterleiten durfte, kann dieses
Konto im Rahmen einer ordnungsgemäßen Verwaltung nicht zugleich auch für die GbR
führen. Im Streitfall hat die Treuhänderin die Einlagegelder somit - jedenfalls zunächst -
treuhänderisch für die Anleger und nicht für die Gesellschaft erhalten. Nimmt man diese
Gesichtspunkte, so kann jedenfalls das Konto, auf das - gemäß der Anweisung der
Treuhänderin - der Darlehensbetrag direkt von der Bank ausgezahlt werden sollte, nicht
der Gesellschaft zugerechnet werden.
Soweit das OLG Karlsruhe (Urteil vom 29. Dezember 2005, 17 U 43/05) in einem ähnlich
gelagerten Fall die auf dem Treuhandkonto eingehende Valuta nach dem Verständnis
der an der Durchführung des Anlagekonzepts Beteiligten bereits der
Grundstücksgesellschaft zuschreibt, mag dies einerseits an dem dort anders gelagerten
Sachverhalt liegen. Andererseits wird bei der dort gefundenen Lösung der – auch dort
vereinbarten - Mittelverwendungskontrolle der Treuhänderin eine nur untergeordnete
Rolle zugedacht. Für den Anleger, der sich mit der umfassenden Vollmacht nahezu
vollkommen in die Hände der an der Entwicklung und Durchführung des Konzepts
Beteiligten begibt, ist dies eine der wenigen Kontroll- und Sicherungsmaßnahmen. Eine
klare Abgrenzung wird erreicht, wenn man – wirtschaftlich wie rechtlich betrachtet – die
auf dem Treuhandkonto eingehende Valuta bis zu dem Zeitpunkt der Treuhänderin
zuordnet, an dem diese für die Fonds-GbR Verfügungen über diese Gelder, z.B. für die in
§ 4 Nr. 1 a) bis j) des Treuhandvertrages genannten Zwecke trifft. Für einen Anspruch
gegen die Fonds-GbR innerhalb des hier in Rede stehenden Anspruchs aus einer
Nichtleistungskondiktion fehlt es damit schon an der Unmittelbarkeit der
Vermögensverschiebung (vgl. BGH, Urteil vom 09. Oktober 2001, X ZR 153/99, BauR
2002, 775, 779; Palandt/Sprau, a.a.O., § 812 Rn. 35). Außerdem hat die
darlegungsbelastete Klägerin zu 1) nicht vorgetragen, dass die Valuta vollständig von
dem Konto abgeflossen ist.
Damit zeigt sich, dass die von der Klägerin zu 1) angestrebte Rückabwicklung mit dem
Anleger keinen Erfolg hat, da weder eine Zahlung an den Anleger geleistet, noch
unmittelbar die Fonds-GbR bereichert wurde. Die Kreditgeberin bzw. Zessionarin muss
sich vielmehr an den Zuwendungsempfänger, nämlich die Treuhänderin, halten.
b) Aber selbst wenn die Darlehensvaluta tatsächlich an die GbR ausbezahlt worden sein
sollte, scheidet eine Haftung des Beklagten über § 128 HGB analog für diese Forderung
aus dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes.
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Das OLG Karlsruhe (Urteil vom 29. Dezember 2005, 17 U 43/05) kommt zu diesem
Ergebnis, weil der Anleger seiner Haftung als Gesellschafter den Einwand
entgegensetzen könne, dass sich die Bank wegen der fehlgeschlagenen
Darlehensauszahlung an die GbR mit der Abtretung des Fondsanteil begnügen müsse (§
242 BGB). Im Verhältnis zur Bank müsse sich der Anleger nicht wie ein Gesellschafter
behandeln lassen und könne dies gemäß § 242 BGB der Bank entgegenhalten.
Das OLG Stuttgart (Urteil vom 13. Dezember 2005, 6 U 119/05) stellt eine ähnliche
Erwägung an: Speziell für die vorliegende Konstellation, dass die Haftung der
Gesellschafter nur deshalb in Betracht gezogen werde, weil eine diese schützende
Vorschrift vertragliche Ansprüche ausschließt, verbiete zudem die erforderliche wertende
Betrachtung eine analoge Heranziehung von Haftungsvorschriften, die den gesetzlichen
Schutzzweck unterlaufen.
Im Urteil vom 22. Dezember 2004 (8 U 2127/03) führt das OLG Dresden im Rahmen des
verbundenen Geschäftes aus, dass bei einer Bejahung eines Anspruches über den
Umweg der Haftung nach § 128 HGB es doch wieder zu einer getrennten Behandlung
der Leistungen des Anlegers an den Fonds und der Bank an den Anleger komme, die bei
verbundenen Geschäften gerade ausgeschlossen sei.
Für den hier geltend gemachten Anspruch soll der Beklagte als Gesellschafter für eine
Gesellschaftsschuld (Bereicherung der GbR durch die Valuta) haften. In diesem
Verhältnis kann der Beklagte der Bank aber den Mangel des Treuhandvertrages gemäß
§ 242 BGB in der Weise entgegenhalten, dass er gegenüber der Bank für
Gesellschaftsschulden, die ihren Ursprung im schwebend unwirksamen Darlehensvertrag
haben, nicht haftet. Die Bank kann sich für diesen Anspruch nur an die Gesamthand
halten. Die Eröffnung des Kontos für den Beklagten bei der Bank, die Eröffnung des
Treuhandkontos, der Darlehensvertrag, der zur Auszahlung führte, und damit der
gesamte - von der Klägerin zu 1) geltend gemachte - Bereicherungsvorgang beruhen
auf einem Zusammenwirken der Bank und der Treuhänderin. Das verbindende Glied zu
dem Beklagten ist einerseits der aufgrund des Verstoßes gegen das
Rechtsberatungsgesetz nichtige Treuhandvertrag, andererseits der mangels Vollmacht
schwebend unwirksame Darlehensvertrag. Das Rechtsberatungsgesetz soll den
Beklagten als rechtsunkundigen Verbraucher schützen. Die Bank ist demgegenüber
insoweit nicht schutzbedürftig. Sie war in das gerade nicht von den Darlehensnehmern
stammende Konzept der Zahlungsflüsse eingebunden, wie beispielsweise die
Absicherung des Kredits gemäß der Anlage zum Kreditvertrag durch eine viertrangige
Gesamtgrundschuld in Höhe von 24.614.464,- DM am Fondsgrundstück aber auch die
Überweisung auf das Treuhandkonto deutlich machen. Das bedeutet, dass die Bank an
die Treuhänderin oder die GbR in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit verwiesen
wird. Ein eventueller Bereicherungsanspruch gegen die Fonds-GbR beruht gerade auf
einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz behaftet, so dass für diesen über §
128 HGB oder über die allgemeinen Grundsätze der Haftung der Gesellschafter
gegenüber Dritten weder der Beklagte noch die übrigen (Anleger-)Gesellschafter haften.
Letztlich stellt dies die Fortsetzung des Gedankens dar, dass nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 21.07.2003, II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2824)
bei Publikumsgesellschaften eine Haftung der Gesellschafter für auf Beitrittsmängeln
oder arglistiger Täuschung durch Initiatoren und Gründer der Gesellschaft beruhende
Abfindungsforderungen von Mitgesellschaftern entsprechend § 128 HGB nicht in
Betracht kommt. Deshalb soll auch der Kreditgeber, nachdem der Anleger ihm das
Abfindungsguthaben zur Verfügung gestellt hat, das Risiko tragen, das
Abfindungsguthaben nicht realisieren zu können; er kann sich bei dessen
Uneinbringlichkeit nicht entsprechend § 128 HGB an die übrigen Gesellschafter des
Fonds halten.
Daran ändert sich auch nichts im Hinblick darauf, dass der Beklagte in Konsequenz der
Rechtslage seine Einlage gegenüber der Gesellschaft noch nicht erbracht hätte und
deshalb grundsätzlich analog §§ 171, 172 HGB Gesellschaftsgläubigern bis zur Höhe
seiner Einlage persönlich haften würde. Der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz
und die sich daraus ergebende Unwirksamkeit der erteilten Vollmacht führen gerade zur
Unwirksamkeit der vom Treuhänder erteilten Anweisung mit der Folge, dass die
anweisungsgemäße Auszahlung des Darlehens dem Anleger nicht als empfangene
Leistung zugerechnet werden kann. Das Rechtsberatungsgesetz schützt den Anleger
somit auch vor den Folgen dieser unwirksamen Anweisung. Mit diesem Schutzzweck
nicht zu vereinbaren wäre es, den Anleger über § 128 HGB im Ergebnis doch für die
Folgen einer solchen unwirksamen Anweisung (Zahlung an die Fondsgesellschaft) haften
zu lassen.
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3. Hilfsweise Klage der Klägerin zu 1) auf Zahlung von weiteren 60.983,35 €
nebst Zinsen an sich
Dieser Hilfsantrag ist grundsätzlich zulässig, da er nur von innerprozessualen
Bedingungen abhängig ist (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 253 Rn. 1). Er ist auch nur an den
Ausgang der eigenen Anträge der Klägerin zu 1) geknüpft, so dass gerade keine
eventuelle subjektive Klagenhäufung vorliegt. Nach herrschender Meinung (angedeutet
in RGZ 144, 71,73; BGH, Urteil vom 13. Mai 1996, II ZR 275/94, NJW 1996, 2306, 2308;
Schumann in Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 260 Rn. 24; Zöller/Greger, a.a.O., § 260 Rn. 4;
a.A. Lüke in Münchener Kommentar zur ZPO, 2. Aufl., § 260 Rn. 16) ist es zulässig, dass
der Hilfsantrag für den Fall des Erfolges des vorhergehenden Antrages gestellt wird.
Allerdings war über diesen gesamten Hilfsantrag nicht zu entscheiden, da die zweite –
kumulative – Bedingung, dass dem (vorhergehenden) Antrag auf Zahlung an die
Klägerin zu 1) stattgegeben werden sollte, nicht eingetreten ist. Im Übrigen wäre er auch
unbegründet, da kein Bereicherungsanspruch der Klägerin zu 1) gegen den Beklagten
besteht (s.o. B.I.2.).
II. Berufung der Klägerin zu 2)
Die schon in der mündlichen Verhandlung erörterte Frage der Zulässigkeit der Berufung
der Klägerin zu 2) stellt sich, da das Landgericht im angefochtenen Urteil ausgeführt hat,
dass die Klägerin zu 2) die begehrte Feststellung schon deshalb nicht verlangen könne,
da sie – was zwischen den Parteien außer Streit sei – nicht Inhaberin der
streitgegenständlichen Forderung sei. Die Klägerin zu 2) hat sich in der
Berufungsbegründung damit nicht auseinandergesetzt. Diese Frage ist aber vorrangig;
nur wenn die Klage der Zedentin nach der Zession auf Feststellung der Wirksamkeit des
zugrunde liegenden Kreditvertrages zulässig ist, kann die Begründetheit geprüft werden.
Dies, wie auch der Gesichtspunkt, dass sich die Klägerin zu 2) mit der weiteren
Begründung des Landgerichts, auf die die Abweisung der Klage gegen sie gestützt
wurde, nicht explizit auseinandersetzt – allenfalls aus dem Gesamtzusammenhang der
Berufungsbegründung wird ihr Berufungsangriff deutlich -, kann dahinstehen, da die
Berufung jedenfalls unbegründet ist.
1. Feststellungsklage
Der Kaufvertrag vom 24.6.2003 wurde zwischen den Klägerinnen geschlossen; der
Beklagte war nicht beteiligt. Damit lag keine Vertragsübernahme vor, da diese der
Zustimmung des Beklagten bedurft hätte; vielmehr hat die Klägerin zu 2) nur ihre
Ansprüche aus diesem Vertragsverhältnis abgetreten. Das zugrunde liegende
Schuldverhältnis im weiteren Sinne besteht auch nach der Zession zwischen der Klägerin
zu 2) und dem Beklagten. Insoweit handelt es sich gerade nicht um ein
Drittrechtsverhältnis. Aufgrund der streitigen Frage der Wirksamkeit des Kreditvertrages
und der drohenden Verjährung besteht grundsätzlich die Möglichkeit, dass der Beklagte
seine Zahlungen auf den Kredit nicht wieder aufnimmt und die Klägerin zu 1) gegenüber
der Klägerin zu 2) Rückabwicklungsansprüche geltend macht. Ob dies ein
Feststellungsinteresse der materiell nicht mehr anspruchsberechtigten Klägerin zu 2)
gegenüber dem Beklagten begründet, erscheint allerdings zweifelhaft, kann jedoch
dahinstehen, denn jedenfalls ist die Klage unbegründet.
Der Kreditvertrag ist nicht wirksam zustande gekommen (s.o. B.I.1.b)).
2. Klage der Klägerin zu 2) auf Zahlung von 824,10 € nebst Zinsen an die
Klägerin zu 1)
Die unbedingt erhobene Zahlungsklage der Klägerin zu 2) auf Leistung an die Klägerin zu
1) ist bereits mangels Prozessführungsbefugnis unzulässig. Die Klägerin zu 2) – als
Zedentin - macht ein fremdes Recht geltend, so dass, da kein Fall gesetzlicher
Prozessstandschaft gegeben ist, die Voraussetzungen der gewillkürten
Prozessstandschaft vorliegen müssten. Dies ist jedoch nicht der Fall.
Im Übrigen wäre aber aus den oben unter B.I.2. erörterten Gründen die Klage
unbegründet.
3. Hilfsweise Klage der Klägerin zu 2) auf Zahlung von 824,10 € nebst
Zinsen an sich
Der Hilfsantrag der Klägerin zu 2) auf Zahlung von 824,10 € nebst Zinsen an sich ist
zulässig, da er von einer innerprozessualen Bedingung, geknüpft an den eigenen zweiten
- wenn auch unzulässigen - Hauptantrag, abhängt und die Klägerin zu 2) ein eigenes
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- wenn auch unzulässigen - Hauptantrag, abhängt und die Klägerin zu 2) ein eigenes
Recht in eigenem Namen geltend macht. Die Klage ist jedoch unbegründet, da zum
einen bereits die Abtretung an die Klägerin zu 1) wirksam war (s.o. B I.1.a)bb)) und zum
anderen keine Zahlungsansprüche aus diesem Vertragsverhältnis gegen den Beklagten
bestehen (s.o. B.I.2).
4. Hilfsweise Klage der Klägerin zu 2) auf Zahlung von weiteren 60.983,35 €
nebst Zinsen an sich
Dieser Hilfsantrag ist grundsätzlich zulässig, da er nur von innerprozessualen
Bedingungen abhängig ist (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 253 Rn. 1). Er ist auch nur an den
Ausgang der eigenen Anträge der Klägerin zu 2) geknüpft, so dass gerade keine
eventuelle subjektive Klagenhäufung vorliegt. Nach herrschender Meinung (angedeutet
in RGZ 144, 71,73; BGH, Urteil vom 13. Mai 1996, II ZR 275/94, NJW 1996, 2306, 2308;
Schumann in Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 260 Rn. 24; Zöller/Greger, a.a.O., § 260 Rn. 4;
a.A. Lüke in Münchener Kommentar zur ZPO, 2. Aufl., § 260 Rn. 16) ist es zulässig, dass
der Hilfsantrag für den Fall des Erfolges des vorhergehenden Antrages gestellt wird.
Allerdings war über diesen gesamten Hilfsantrag nicht zu entscheiden, da die zweite –
kumulative – Bedingung, dass dem (vorhergehenden) Antrag auf Zahlung an die
Klägerin zu 2) stattgegeben werden sollte, nicht eingetreten ist. Im Übrigen wäre die
Klage auch unbegründet, da zum einen bereits die Abtretung an die Klägerin zu 1)
wirksam war (s.o. B I.1.a)bb)) und zum anderen keine Zahlungsansprüche aus diesem
Vertragsverhältnis gegen den Beklagten bestehen (s.o. B.I.2).
III. Zulassung der Revision
Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Soweit der Senat einen Verstoß
gegen das Rechtsberatungsgesetz angenommen und sich mit den Bestimmungen aus
der WPO auseinandergesetzt hat, ist die Sache von grundsätzlicher Bedeutung (§ 543
Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Im Hinblick auf die Frage, ob eine Forderung aus einem Bankvertrag
einem Abtretungsverbot unterliegt, ist die Revision zur Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) zuzulassen. Der Senat beantwortet diese
Frage in Übereinstimmung beispielsweise mit dem OLG Stuttgart (Urteil vom 13.
Dezember 2005, 6 U 119/05) in Abweichung vom OLG Frankfurt a.M. (Urteil vom 25. Mai
2004, 8 U 84/04, NJW 2004, 3266). Letztlich ist die Frage der Haftung des Gesellschafters
analog § 128 HGB in der hier vorliegenden Konstellation – soweit ersichtlich –
höchstrichterlich noch nicht geklärt.
IV. Kostenentscheidung
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO; der Ausspruch
über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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