Urteil des KG Berlin vom 20.12.2004

KG Berlin: nichteinhaltung der frist, ausstattung, rücknahme der klage, vermieter, nummer, verkürzte arbeitszeit, beleuchtung, verzug, mietvertrag, verfügung

Gericht:

KG Berlin 12.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

12 U 4/05

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 280 Abs 1 BGB, § 286 Abs 4

BGB, § 535 BGB, § 287 ZPO

Gewerberaummietvertrag: Schadensersatzanspruch des Mieters

verspäteter Herstellung eines vom Vermieter zu erstellenden

Hotels

Leitsatz

Schadensersatz des Mieters wegen drohender verspäteter Herstellung eines vom Vermieter

erstellenden Hotels, wenn auch der Mieter einen Teil der Herstellungspflicht übernommen

hat.

Zur psychisch vermittelten Kausalität und Schadensschätzung gem. § 287 ZPO.

Tenor

Auf die Berufungen der Beklagten und deren Streithelferin wird das am 20. Dezember

2004 verkündete Urteil der Zivilkammer 34 des Landgerichts Berlin teilweise

abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Streithelferin

der Beklagten zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch

Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden

Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten oder ihre Streithelferin vor der

Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Gründe

Die mit Schriftsätzen vom 10. Januar 2005, eingegangen am 12. Januar 2005, und vom

4. Februar 2005, eingegangen am selben Tag, eingelegten und mit Schriftsätzen vom

24. Februar 2005, eingegangen am 25. Februar 2005, und 4. April 2005 begründeten

Berufungen der Beklagten und ihrer Streithelferin richten sich gegen das am 4. und 11.

Januar 2005 zugestellte Urteil des Landgerichts Berlin vom 20. Dezember 2004 auf

dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Die Beklagten und ihre Streithelferin wenden sich gegen das Urteil, soweit sie zur

Zahlung verurteilt worden sind und soweit hinsichtlich der Beklagten zu 1) der

Annahmeverzug festgestellt worden ist.

Die Beklagten tragen zur Begründung ihrer Berufung vor:

Das Landgericht habe die Nachtragsvereinbarung vom 25. April 2003, Anlage K 5, zum

Mietvertrag vom 12. Dezember 2001 zu Unrecht dahin ausgelegt, dass sich die Beklagte

zu 1) zur Herstellung einer Teilbaufreiheit bis zum 9. Dezember 2003 verpflichtet habe.

Dabei sei das Landgericht fehlerhaft davon ausgegangen, dass durch die

Nachtragsvereinbarung auch § 4.3.2 des Hauptmietvertrages abbedungen worden sei.

Dies sei nicht der Fall gewesen. Die Parteien hätten auch nach Abschluss der

Nachtragsvereinbarung den Zeitplan erst in Zukunft abstimmen wollen. Das Landgericht

sei auch unzutreffend davon ausgegangen, dass der Bauzeitenplan - Anlage K 7 -

Grundlage der Nachtragsvereinbarung gewesen sei.

Weiterhin habe das Landgericht III Abs. 5 Satz 2 des Nachtrages, in dem es heißt:

„Im Übrigen dürfen für den Vermieter durch die Mieterausbauten des Mieters keine

Mehrkosten entstehen und die Fertigstellung des Mietobjektes darf sich nicht verzögern,

es sei denn, der Mieter übernimmt die entsprechenden Mehrkosten.“

unzureichend gewertet. Es hätte erkennen müssen, dass diese Formulierung eindeutig

jedwede weitere Kostenbelastung der Beklagten zu 1) durch die Mietereinbauten

ausschließe. Die Möglichkeit, vor Beginn des Mietverhältnisses während der Bauphase

die Einbauarbeiten der Klägerin zu ermöglichen, sei mit der Bedingung verbunden

gewesen, dass eine Kostenbelastung der Beklagten zu 1) nicht eintrete. Allein diese

Auslegung entspreche auch der Regelung des § 5 Ziffer 5 des Hauptmietvertrages. Aus

dem Zusammenspiel der Vorschriften werde deutlich, dass die Klägerin zwar die

Einbauten nach dem 1. März 2004 hätte nachholen können und dann von der Zahlung

des Mietzinses befreit gewesen wäre, weitere Kosten von der Beklagten zu 1) jedoch

nicht verlangen könne.

Das Landgericht habe zudem versäumt, einen richterlichen Hinweis dahin zu erteilen,

dass es das Vorbringen der Beklagten zu versäumten Mitwirkungspflichten der Klägerin

für unzureichend gehalten habe.

Schließlich sei das Urteil auch insoweit fehlerhaft, als es das Vorbringen der Klägerin zur

Höhe des behaupteten Schadens für ausreichend gehalten habe. Die Klägerin habe

weder im Einzelnen vorgetragen, welche Verzögerungen für welche Mehrkosten kausal

gewesen sein soll, noch hätten die Voraussetzungen einer Schadensschätzung nach §

287 ZPO vorgelegen. Im Übrigen hätten die Beklagten einzelne Positionen, wie

insbesondere die geltend gemachten Reisekosten, inhaltlich angegriffen, ohne, dass das

Landgericht in seinem Urteil hierauf eingegangen sei.

Hinsichtlich der zugesprochenen Rechtsanwaltskosten von 770 EUR sei das Landgericht

fehlerhaft davon ausgegangen, dass die Kosten von Rechtsanwältin Dr. W.

erstattungsfähig seien. Die Voraussetzungen des Verzugs seien nicht erfüllt gewesen;

der vom Landgericht angenommene Gegenstandswert von 170.000 EUR sei zweifelhaft.

Es hätte allenfalls der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch in Höhe von 87.852

EUR Berücksichtigung finden können.

Gegenüber der Verurteilung zur Zahlung von weiteren 68.084,35 EUR gelte:

Aus Ziffer 16 der Anlage 2 zum Mietvertrag ergebe sich, dass die Klägerin die

Einrichtung und Ausstattung zu liefern hatte. Die Auslegung des Landgerichts, dies gelte

nur hinsichtlich der unter Ziffer 16.1 bis 16.15 aufgeführten Gegenstände, alle nicht

aufgeführten Gegenstände hätte dagegen die Beklagte zu 1) zu liefern gehabt, sei

fehlerhaft. Es sei ersichtlich, dass Ziffer 16 nur eine beispielhafte Aufzählung der

Mindestausstattung beinhalte. Auch die Ausführungen des Landgerichts zur

erforderlichen Mindestausstattung eines betriebsbereiten 3-4 Sterne-Hotels seien nicht

richtig.

Die Beklagte zu 2) hafte aus der Bürgschaft bereits deshalb nicht, weil sie sich lediglich

für die vertragskonforme und termingerechte Übergabe der Mietsache verbürgt habe.

Diese sei erfolgt.

Die Streithelferin rügt mit ihrer Berufung, dass das Landgericht nicht in ausreichendem

Maße festgestellt habe, in welcher Art Teilbaufreiheit zum 9. Dezember 2003 hätte

vorliegen müssen. Insoweit sei nicht beachtet worden, dass unterschiedliche Abläufe für

die verschiedenen Geschosse der Anlage K 7 zu entnehmen seien. Im Übrigen habe das

Landgericht ihren Vortrag übergangen, die Klägerin hätte noch im November 2003

Änderungen der Bauausführung wie in der Anlage B 5 ersichtlich verlangt, woraus sich

eine Verschiebung der Folgetermine ergeben hätte.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 20.12. 2004 aufzuheben und die Klage

abzuweisen,

hilfsweise,

den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Streithelferin der Beklagten beantragt,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 20. Dezember 2004 aufzuheben und die

Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufungen der Beklagten und der Streithelferin zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt im Übrigen vor:

Die Beklagten hätten nicht dargelegt, was sie bei einem Hinweis des Landgerichts

bezüglich angeblicher Mitwirkungspflichten der Klägerin vorgetragen hätten, weshalb

diese Rüge ins Leere gehe.

Zur Auslegung der Nachtragsvereinbarung vom 25. April 2003 sei auch das Schreiben

der Beklagten zu 1) vom 11. April 2003, Anlage K 6, heranzuziehen, aus welchem sich

der Wille der Parteien zur endgültigen Abstimmung der Fertigstellungstermine durch die

Nachtragsvereinbarung ergebe.

Hinsichtlich des Schadens sei auf Grund der mitgeteilten Tatsachen jedenfalls eine

Schätzung gemäß § 287 ZPO möglich.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten

Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässigen Berufungen haben auch in der Sache Erfolg.

A. Der Klägerin steht entgegen der Auffassung des Landgerichts kein Zahlungsanspruch

gegen die Beklagte zu 1. aus den §§ 286 Abs. 1, 2 Nr. 1, 280 BGB zu.

Ein solcher Anspruch besteht weder hinsichtlich der von der Klägerin geleisteten

Zahlungen auf so bezeichnete „Intensivierungskosten“ der A. H. , E. und B. GmbH (im

folgenden: A. GmbH) in Höhe von 87.852 EUR, noch hinsichtlich von

Rechtsanwaltskosten in Höhe von 770 EUR, noch ergibt sich ein Anspruch wegen einer

Ersatzvornahme bezüglich der Beschaffung von Ausstattungsgegenständen in Höhe von

68.084,35 EUR.

1. Ein Anspruch auf Erstattung der „Intensivierungskosten“ gemäß Rechnung A. GmbH

vom 22. Dezember 2003 (Anlage K 21) über 87.852 EUR steht der Klägerin nicht zu.

Er scheitert daran, dass nicht festgestellt werden kann, dass der geltend gemachte

Anspruch aus Verzug gegeben ist, eine Zeitverschiebung für den Schaden ursächlich ist,

und dass eine Zeitverschiebung auf einem Verschulden der Beklagten zu 1) beruhte,

sowie daran, dass eine Schadensschätzung auch eines Mindestschadens gemäß § 287

ZPO auf Grund des Vorbringens der Klägerin zu den pauschalen Kosten gemäß der

eingereichten Pauschalrechnungen der A. GmbH nicht möglich ist.

a. Der Senat kann - anders als das Landgericht - nicht sicher feststellen, dass die

Parteien vertraglich eine Teilbaufreiheit zum 9. Dezember 2003 fest vereinbart hatten

und dass deren Nichteinhaltung einen Verzug begründen sollte. Dies gilt auch unter

Berücksichtigung des der Klägerin mit Schreiben der Beklagten zu 1) vom 11. April 2003

übergebenen Bauablaufplans (Anlage K 7), der nach Auffassung des Landgerichts (UA

17) und des Senats keine verbindlichen Vertragsfristen enthielt.

Das Landgericht hat in dem angegriffenen Urteil auf die Vereinbarung der Parteien in III §

4. 3.1. des Nachtrags vom 25. April 2003 zum Gewerbemietvertrag vom 12. Dezember

2001, Anlage K 5, abgestellt; in diesem Nachtrag haben die Parteien des Mietvertrages

unter I. den Fertigstellungstermin auf den 1. März 2004 verschoben gegen Zahlung

eines pauschalen Schadensersatzes von 219.474 EUR durch die Beklagte zu 1. an die

Klägerin für die verspätete Übergabe.

Unter II. heißt es:

„Im Hinblick auf die Gestaltung des sechsten und siebten Obergeschosses sind sich die

Parteien darüber einig, dass der Vermieter die Räume gemäß der dieser

Nachtragsvereinbarung als Anlage 1 beiliegenden Baubeschreibung dem Mieter zur

Verfügung stellen muss.

Sämtliche in der Anlage 1 zu dieser Vereinbarung nicht aufgeführten Ausbauarbeiten

werden durch den Mieter selbst vorgenommen. Für diese Ausbauarbeiten zahlt der

Vermieter an den Mieter einen einmaligen Pauschalbetrag von € 30.000,00 zuzüglich

MWST., welcher fünf Werktage nach der Übergabe der Räumlichkeiten durch den Mieter

fällig ist.“

Unter III. ist folgende Änderung des § 4.3.1 des Gewerberaummietvertrages vereinbart:

„Mit dem Mieter ist abgestimmt, dass ab dem 9.12.2003 die von ihm selber

auszuführenden Arbeiten, insbesondere die Einrichtung und Ausstattung des

Mietobjektes über den vom Vermieter geschuldeten Umfang hinaus auf eigenes Risiko

vorgenommen werden können und spätestens zum 1.3.2004 abgeschlossen sind.

Der Mieter erhält vom Vermieter für die vor genannten Lieferungs- und Einbauleistungen

einen Pauschalbetrag von € 1.350.000,00 zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer“…

Dieser Regelung in dem Nachtrag kommt nicht die Qualität zu, dass sich die Beklagte zu

1) als Vermieterin vertraglich verpflichtet hat, eine Teilbaufreiheit zum 9. Dezember

2003 herzustellen, weil die Parteien hierzu weder in dem ursprünglichen Vertrag, noch in

dem Nachtrag eine exakte Regelung getroffen haben (§§ 133, 157 BGB).

aa. Die Parteien hatten am 12. Dezember 2001 einen Gewerberaummietvertrag

geschlossen, in welchem sich die Beklagte zu 1) verpflichtete, ein von ihr noch zu

errichtendes Hotel „…bereit für den vom Mieter auf Kosten des Vermieters zu

erbringenden Ausbau konzessionsreif und betriebsbereit zur Verfügung zu stellen“, § 1

Nr. 4 des Mietvertrages.

Gemäß § 4 Nr. 1 sollte die Übergabe „… voraussichtlich am 1.06.2003, spätestens

jedoch zum 1.8.2003“ erfolgen. „Eine Verschiebung dieses Übergabetermins wegen

eventueller Umplanungen im Einvernehmen der Parteien und/oder einer Änderung der

Planung bleibt unberührt.“

Hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Einbauten war unter § 4 Nr. 3.1. ursprünglich

geregelt: „Dem Mieter ist es bis ab 4 Monate vor dem endgültigen Übergabetermin des

Mietobjekts in Abstimmung mit dem Vermieter, seinen Architekten und den

bauausführenden Unternehmen gestattet, die von ihm selber auszuführenden Arbeiten,

insbesondere die komplette Einrichtung und Ausstattung des Mietobjekts über den vom

Vermieter nach diesem Vertrag geschuldeten Umfang hinaus, auf eigenes Risiko

vornehmen zu lassen.“ § 4 Nr. 3.2. sah vor: „Der Zeitplan für die auszuführenden

Arbeiten der Einrichtung und Ausstattung wird mit dem Mieter abgestimmt und wird

Bestandteil des Gesamtbauzeitenplans. Letzterer wird integrierter Bestand der

Vereinbarung.“

Damit bestand für die Beklagte zu 1) zunächst eine vertragliche Verpflichtung, mit der

Klägerin den Zeitplan für den Beginn und die Durchführung der Einrichtungs- und

Ausstattungsarbeiten abzustimmen. Soweit unter § 4 Nr. 3.1. die Regelung getroffen

war, dass es der Klägerin „ab vier Monate vor dem endgültigen Übergabetermin“

gestattet sei, mit den Ausbauarbeiten zu beginnen, ist bereits auf Grund der von den

Parteien gewählten Formulierung nicht davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1)

bereits mit dem Abschluss des Mietvertrages eine gesonderte Leistungspflicht bezüglich

eines bestimmten Bautenstandes „ab vier Monate vor dem endgültigen

Übergabetermin“ übernommen hatte.

Mit dem Nachtrag vom 25. April 2003 wurde unter III. der § 4.3.1. des

Gewerberaummietvertrages geändert, wobei jedoch auch hier keine festen Fristen

vereinbart wurden; dies hätte z. B. dadurch geschehen können, dass der zu diesem

Zeitpunkt vorliegende, mit Schreiben vom 11. April 2003 überreichte Bauablaufplan als

verbindlich festgeschrieben worden wäre.

Soweit das Landgericht davon ausgeht, dass mit dem Nachtrag vom 25. April 2003 eine

im Ursprungsvertrag vorgesehene Abstimmung tatsächlich vorgenommen worden ist,

ist dies zwar zutreffend, führt aber nicht zu einer vertraglichen Festschreibung dieser

„Abstimmung“ oder des Termins 9. Dezember 2003.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass in der Nachtragsvereinbarung im letzten Absatz

zunächst sogar eine - dann jedoch gestrichene - Vertragsstrafe zu Lasten der Klägerin

vorgesehen war, soweit sie die von ihr zu erbringenden Ausbauarbeiten nicht bis zur

Übergabe abgeschlossen hatte.

Eine entsprechende Regelung, wie zu verfahren sei, wenn der vorliegende Bauablaufplan

hinsichtlich der darin vorgesehenen Termine für die einzelnen Gewerke verschoben

würde, findet sich nicht.

Auch eine ergänzende Vertragsauslegung führt insoweit nicht zu dem Ergebnis einer

Vereinbarung eines Termins vom 9. Dezember 2003 als Vertragsinhalt.

Denn es ist zu berücksichtigen, dass es für sämtliche Parteien ersichtlich sein musste,

dass ein Bauablaufplan für ein größeres Bauvorhaben wie das streitgegenständliche,

acht Monate vor den hier fraglichen Fristen kaum derart genau einzuhalten sein konnte,

dass es nicht hinsichtlich der Fertigstellung einzelner Gewerke zu einer zeitlichen

Verschiebung kommen könnte.

Hätten die Parteien eine Festschreibung der in dem Plan Anlage K 7 angeführten

(Zwischen-) Termine gewollt, so wäre eine genaue vertragliche Regelung hierzu zu

erwarten, zumal die Streithelferin in ihrem Schreiben vom 10. April 2003 (K6, Blatt 2)

zum gleichzeitig übersandten Bauablaufplan - Stand 10.04.03 - ausdrücklich darauf

hingewiesen hatte: „Der derzeitige Kenntnisstand wurde berücksichtigt. Änderungen

oder Präzisierungen sind im Rahmen des weiteren Bauablaufs nicht auszuschließen.

Demzufolge hat dieser Plan hinsichtlich des Hotelausbaus keinen vertragsrelevanten

Charakter.“

Dieses Schreiben der Streithelferin übersandte die Rechtsvorgängerin der Beklagten

zusammen mit dem Bauablaufplan an die Klägerin, und zwar mit Schreiben vom 11.

April 2003, eingegangen bei der Klägerin am 15. oder 16. April 2003 (K 6).

Auch hieraus wird deutlich, dass der Bauablaufplan vom April 2003 und die in der

Nachtragsvereinbarung vom 25. April 2003 genannte Frist „ab dem 9.12.2003“ mangels

ausdrücklicher Vereinbarung hierzu keine einen Verzug begründende Vertragsfrist

darstellen sollte.

Gegen einen derartigen Bindungswillen der Parteien spricht zudem, dass auch gemäß

dem Bauablaufplan nicht insgesamt Teilbaufreiheit am 9. Dezember 2003 gewährleistet

sein sollte, sondern dies nur für das 6. und 7. OG galt.

Für die übrigen Stockwerke waren spätere Termine vorgesehen. Hätten sämtliche Fristen

bereits zum Zeitpunkt des Nachtrages vom 25. April 2003 feste Fristen darstellen sollen,

wäre deren komplette Nennung im Vertrag oder eine ausdrückliche Bezugnahme auf

den Bauablaufplan zu erwarten und notwendig gewesen. Dies ist jedoch nicht

geschehen.

bb. Es ist sonach davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1) auch nach dem Nachtrag

vom 25. April 2003 vertraglich verpflichtet war, mit der Klägerin den Ausbau des Hotels

derart abzustimmen, dass dieser mit dem tatsächlichen Bauablauf in Einklang zu

bringen war und der Klägerin ermöglichte, den Ausbau dergestalt vornehmen zu können,

dass die Übergabe zum 1. März 2004 mit dem fertig ausgebauten Hotel erfolgen

konnte.

Insoweit folgt der Senat zwar nicht der Argumentation der Beklagten, es sei nicht

vertraglich vereinbart worden, dass dieser Übergabetermin (1. März 2004) als ein

solcher des vollständig fertig gestellten und betriebsbereiten Hotels zu verstehen

gewesen sei, wozu mithin auch eine vollständig fertig gestellte Innenausstattung

gehörte, sondern es sich lediglich um den Übergabetermin des Hauses in dem von ihr

zu erstellenden Zustand handeln sollte.

Insbesondere ist das weitere Vorbringen der Beklagten, die Klägerin habe keinen

Anspruch darauf gehabt, das sie vor diesem fest vereinbarten Übergabetermin am 1.

März 2004 die Möglichkeit habe, die von ihr zu erbringenden Ausbauleistungen zu

beginnen, weder mit den vertraglichen Vereinbarungen, noch mit einer lebensnahen

Auslegung des Vertrages in Einklang zu bringen.

Würde diese Auffassung der Beklagten zutreffen, wäre es der Klägerin überhaupt nicht

möglich gewesen, die Eröffnung des Hotels im Voraus zu planen, da sie nicht hätte

kalkulieren können, wann dieses komplett fertig gestellt wäre. Dass eine derartige

Vertragsgestaltung bei einem Vorhaben der vorliegenden Größenordnung nicht gewollt

gewesen sein kann, ist offensichtlich.

Daran ändert auch nichts, dass die Parteien in dem Mietvertrag vom 12. Dezember

2001 (K 1) unter § 5 Abs. 5 vereinbarten, dass die Klägerin bei Übergabe zur Zahlung

des vereinbarten Mietzinses verpflichtet sei, unabhängig davon, ob sie bis zu diesem

Zeitpunkt die Einrichtungsleistungen erbracht habe, jedoch nur dann, wenn sie

plangemäß die Möglichkeit zur Erbringung dieser Leistung gehabt habe. Es ist nämlich

hieraus nicht der Umkehrschluss zu ziehen, dass die Klägerin für den Fall, dass ihr nicht

die Möglichkeit zur Erbringung ihrer Einbauleistungen gegeben war, nur die Miete nicht

zahlen muss, jegliche weiteren Ansprüche aus Verzug oder Vertrag jedoch

ausgeschlossen sind. Dies ist dem Vertrag weder ausdrücklich zu entnehmen, da ein

diesbezüglicher Zusatz - wie bspw. weitere Ansprüche sind ausgeschlossen - nicht

vorhanden ist und sich ein derartiger Wille der Parteien auch nicht erkennen lässt.

Darauf kommt es indes nicht entscheidend an.

Denn die Beklagte zu 1) ist ihrer vertraglichen Verpflichtung nachgekommen.

Die Parteien haben am 4. Dezember 2003 und am 15. Dezember 2003, als ersichtlich

war, dass die bisherige Zeitplanung zu korrigieren war, neue Bauablaufpläne erstellt und

aufeinander abgestimmt, so dass der Innenausbau zu dem festgesetzten Zeitpunkt

abgeschlossen war.

b. Selbst wenn unterstellt würde, dass mit der Nachtragsvereinbarung vom 25. April

2003 der 9. Dezember 2003 als fester vertraglicher Termin vereinbart wurde, kann nicht

festgestellt werden, dass die verzögerte Fertigstellung der Teppicharbeiten und die

spätere Verschiebung der Fertigstellungstermine des Bauablaufplanes (Anlage K 7) auf

einem schuldhaften Verhalten der Beklagten zu 1) oder deren Streithelferin beruhte.

Denn die Parteien des Mietvertrages haben durch spätere Einigung über die

Zuständigkeiten für die Ausführung von Fußbodenarbeiten auch Einverständnis über

eine Änderung des Bauzeitenplans erzielt mit der Folge, dass ein Verschulden der

Beklagten zu 1. im Sinne der §§ 276, 286 Abs. 4 BGB nicht festgestellt werden kann.

Die Klägerin und die Beklagte zu 1) vereinbarten mit 4. Nachtrag vom 10. Oktober 2003

(Anlage K 8) zum Gewerberaummietvertrag u. a., dass die Klägerin als Mieter nunmehr

die bisher im Arbeitsumfang der Beklagten zu 1. enthaltenen Teppichverlegearbeiten

einschließlich Lieferung des Teppichs, Untergrundvorbereitung mittels Reinigung,

Ausgleichsspachtelung und Haftung übernahm.

Die Parteien des Mietvertrages einigten sich am 14. Oktober 2003 ferner darauf, dass

die Klägerin als Mieterin auch die Herstellung eines Steinfußbodens in der Hotellobby

und in zwei Aufzügen übernahm gegen eine Ausgleichszahlung (Anlage K 9).

Die Teppichverlegearbeiten sollten gemäß dem ursprünglichen Bauzeitenplan der

Streithelferin von dieser am 24. November 2003 begonnen werden.

Dass es sich auch bei diesem Termin um eine feste Vertragsfrist gehandelt haben soll,

hat das Landgericht ausdrücklich verneint (UA 17), kann auch vom Senat nicht

festgestellt werden und trägt selbst die Klägerin nicht vor.

Soweit die Klägerin geltend macht, bereits im Oktober 2003 sei ersichtlich gewesen,

dass die vorgesehenen Fristen zur Verlegung des Teppichs und damit die Voraussetzung

für den Beginn des Innenausbaus am 9. Dezember 2003 nicht einzuhalten sein würden,

ist dies nicht geeignet, ein Verschulden der Beklagten zu 1. und einen Verzugsanspruch

zu begründen.

Denn die Klägerin muss sich entgegen halten lassen, dass sie sich mit der

Nachtragsvereinbarung vom 10. Oktober 2003 ( K 8) dennoch vergleichsweise

verpflichtete, sämtliche Teppichverlegearbeiten gegen eine Ausgleichszahlung (vgl. Nr. 4

des 4. Nachtrags vom 10. Oktober 2003) zu übernehmen und damit auch den zu

diesem Zeitpunkt bestehenden Baufortschritt hingenommen hat, der naturgemäß

Grundlage für den Zeitpunkt der noch auszuführenden Arbeiten war; denn insoweit

konnte sie - ohne nähere Informationen - nach dem Inhalt des ihr bekannten Schreibens

der Streithelferin vom 10. April 2003 zum Bauablaufplan (K 6) sowie nach der

Lebenserfahrung nicht darauf vertrauen, dass zu diesem Zeitpunkt der mit ihr nicht

vertraglich bindend vereinbarte Bauzeitenplan vom April 2003 tatsächlich eingehalten

war.

Damit oblag es nunmehr der Klägerin, für eine fristgerechte Durchführung dieser

Arbeiten Sorge zu tragen. Insoweit enthält der 4. Nachtrag vom 10. Oktober 2003

(Anlage K 8) unter Nr. 1 die ergänzende Regelung, dass die Verlegung des Teppichs in

den Terminplan der Streithelferin und der Klägerin selbst, die sich für die von ihr

vorzunehmenden Arbeiten der A. H. , E. & B. GmbH bediente, integriert wird.

Wie dies im Einzelnen geschehen sollte, ist im 4. Nachtrag vom 10. Oktober 2003 (K 8)

nicht näher geregelt.

Allgemein hatten die Parteien des Mietvertrages durch den Nachtrag vom 25. April 2003

unter III. § 4.3.1. u. a. festgelegt: „Mit dem Mieter ist abgestimmt, dass ab dem 09. 12.

2003 die von ihm selber auszuführenden Arbeiten, insbesondere die Einrichtung und

Ausstattung des Mietobjekts über dem vom Vermieter nach diesem Vertrag

geschuldeten Umfang hinaus auf eigenes Risiko vorgenommen werden können und

spätestens zum 01. 03. 2004 abgeschlossen sind.“

Wendet man diese Vereinbarung auch auf die von der Klägerin nachträglich

übernommenen Teppicharbeiten an, so folgt auch daraus kein Anspruch der Klägerin auf

einen Beginn mit diesen Arbeiten schon am 24. November 2003.

Eine zeitliche Verschiebung der ursprünglichen Bauablaufplanung vom 10. April 2003

kann - bezogen auf eine Einhaltung der Frist 9. Dezember 2003 - nicht mehr der

Beklagten zu 1) zugeordnet werden, da jedenfalls ab 10. Oktober 2003 für die

Fertigstellung der Verlegung des Teppichbodens nunmehr die Klägerin verantwortlich

war. Anderweitige Regelungen sind dem 4. Nachtrag vom 10. Oktober 2003 nicht zu

entnehmen.

Im Übrigen resultierte eine Verzögerung der Teppichverlegearbeiten, wie sich aus den

Protokollen der Baubesprechungen vom 4. und 15. Dezember 2003 (Anlagen K 13 und K

16) ergibt, auch aus einem Streit zwischen der Beklagten zu 1) und der Klägerin darüber,

wer die „Ausgleichsspachtelung“ vorzunehmen hatte. Dies war in dem 4. Nachtrag

jedoch zu Lasten der Klägerin geregelt, so dass nicht ersichtlich ist, weshalb hier ein

Verschulden der Beklagten zu 1) an einer Nichteinhaltung der Frist des 9. Dezember

2003 vorgelegen haben sollte.

Entsprechendes gilt für den Streit der am Bau Beteiligten über den Begriff

„Ausgleichsspachtelung“ in dieser Vereinbarung und die Abgrenzung zur „Nivellierung“

(vgl. Besprechungsprotokoll vom 4. Dezember 2003 (K 13).

c. Selbst bei Unterstellung einer Verzugshaftung der Beklagten zu 1. wegen

Nichteinhaltung der Frist 9. Dezember 2003 kann nicht festgestellt werden, dass es sich

bei den von der Klägerin geltend gemachten Mehrkosten der A. GmbH in Höhe von

87.852 EUR gemäß deren Rechnung vom 22. Dezember 2003 um einen kausalen

Schaden auf Grund einer - wie die Klägerin geltend macht und das Landgericht (UA 8, 11

f.) meint - Nichteinhaltung der Frist des 9. Dezember 2003 handelte

(haftungsbegründende Kausalität, § 286 ZPO), wobei die Klägerin eine Verschiebung der

Teilbaufreiheit bis 26. Januar 2004 als Ursache beklagt hat (S. 13 f. der Klageschrift).

aa. Der geltend gemachte Vermögensverlust der Klägerin ist tatsächlich durch ihr

eigenes Verhalten, nämlich dadurch entstanden, dass sie auf die Rechnung der A.

GmbH vom 22. Dezember 2003 an diese 87.852 EUR gezahlt hat, und zwar in zwei

Teilbeträgen am 19. und 23. Februar 2004.

Zuvor hatte die A. GmbH bereits mit Schreiben vom 18. November 2003 (Anlage K 10,

Blatt 5) für wegen Verschiebung des Termins des Beginns der Teppichlegearbeiten vom

24. November 2003 auf den 15. Dezember 2003 angeblich notwendige, nicht näher

bezeichnete „Forcierungsmaßnahmen“ die Zahlung von 49.300 EUR plus UST von der

Klägerin gefordert; sie hatte hinzugefügt „Sollten Sie diese Forcierungsmaßnahmen

nicht beauftragen, ist der Fertigstellungstermin entsprechend der Verspätung des

Anfangstermins Richtung April verzögert“.

Auf S. 15 der Klageschrift hat die Klägerin ihre Forderung damit begründet, die A. GmbH

habe mit Stellung der Rechnung vom 22. Dezember 2003 ihre weitere Tätigkeit davon

abhängig gemacht, dass diese Rechnung ausgeglichen werde; die Klägerin habe daher

keine andere Wahl gehabt, als diese Rechnung im Sinne einer Abschlagsrechnung zu

begleichen.

Dieses Vorbringen ergänzt die Klägerin im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 15.

März 2006 (S. 14 ff.) dahin, dass der als Zeuge benannte Geschäftsführer der A. GmbH

die Durchführung der Intensivierungsarbeiten von der Zusage einer vorbehaltlosen

Zahlung bei Fälligkeit der Rechnung vom 18. November 2003 abhängig gemacht habe.

Daraufhin habe die Klägerin diese Zusage erteilt im Hinblick auf den Druck der Situation

und bisherigen positiven Erfahrungen mit der A. GmbH.

Vor diesem Hintergrund habe sich die Klägerin durch allgemeine Erwägungen der

Redlichkeit sowie aus Gründen der Aufrechterhaltung einer ungetrübten

Geschäftsbeziehung mit der A. GmbH daran gehindert gesehen, anlässlich der

Bezahlung am 19. und 23. Februar 2004 nachträglich einen Vorbehalt zu erklären.

Die in der mündlichen Verhandlung erörterte Frage, ob das Verhalten der Klägerin, das

zu ihrem tatsächlichen Vermögensverlust geführt hat, nämlich die - vorbehaltlose -

Bezahlung der Rechnung vom 22. Dezember 2003 am 19. und 23. Februar 2003 einer -

unterstellten - Vertragsverletzung der Beklagten zu 1) zuzurechnen ist, kann vom Senat

auch nach dem weiteren Vorbringen der Klägerin nicht bejaht werden.

Eine Ersatzpflicht besteht nach den Grundsätzen der psychisch vermittelten Kausalität

dann, wenn die eigene schadenstiftende Handlung des Verletzten durch das

haftungsbegründende Ereignis herausgefordert wurde und eine nicht ungewöhnliche

Reaktion auf dieses darstellt (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., vor § 249 Rn. 77 m.

w. N.). Das ist immer z. B. dann der Fall, wenn ein (potentiell) Geschädigter die

begründete Rechnung eines Dritten zur Abwendung oder zur Beseitigung eines

Schadens bezahlt.

Diese Voraussetzungen liegen nach Auffassung des Senats nicht vor.

Soweit das Landgericht (UA 11 f. ) ausgeführt hat, die Behauptung der Klägerin, sie habe

nach Stellung der Rechnung vom 22. Dezember 2003 verbunden mit der Drohung der A.

GmbH, bei Nichtzahlung die Arbeit einzustellen, keine andere Wahl gehabt, als diese

Rechnung zu bezahlen, kann dies nicht nachvollzogen werden;

denn unstreitig erfolgte Zahlung erst am 19. und 23. Februar 2004, also kurz vor

Eröffnung des Hotels am 1. März 2004.

Dies gilt unabhängig von der Frage, ob die A. GmbH überhaupt berechtigt gewesen

wäre, bei Nichtzahlung der Rechnung die Ankündigung wahr zu machen und die Arbeiten

tatsächlich einzustellen, ohne sich ihrerseits gegenüber der Klägerin als ihrer

Auftraggeberin schadensersatzpflichtig zu machen.

Wenn das Landgericht auf (UA 12) ausführt, die Haltung der A. GmbH sei nicht

ersichtlich vertragswidrig gewesen, heißt dies gleichzeitig, dass auch eine Berechtigung

der A. GmbH zu einem derartigen Handeln nicht feststeht; dies geht letztlich zu Lasten

der Klägerin, die die Darlegungs- und Beweislast für die Ursächlichkeit einer

Vertragsverletzung für einen geltend gemachten Schaden trägt.

Auch ihre von der Klägerin nach Hinweis des Senats im Berufungsverfahren mit

Schriftsatz vom 15. März 2006 vorgetragene Zusage vom 18. November 2003, nämlich

die einer vorbehaltlosen Zahlung der zu diesem Zeitpunkt von der A. GmbH ohne jede

nähere Erläuterung geforderten 49.300 EUR plus UST , erklärt nicht die vorbehaltlose

Zahlung am 19. und 23. Februar 2004 der erheblich höheren Rechnung vom 22.

Dezember 2003 kurz vor Abschluss der Arbeiten (das Hotel wurde zum 1. März 2004

eröffnet).

Nach dem unstreitigen Verlauf der Ereignisse (Nachtragsvereinbarung vom 25. April

2003 mit Schadensersatzregelung für verspätete Übergabe; 4. Nachtrag vom 10.

Oktober 2003, Anmeldung eines Verzugsschadens wegen Bauverzuges vom 30. Oktober

2003 durch A. GmbH, Anlage K 10, Auftrag der Klägerin Ende Oktober/Anfang November

2003 an die Ehefrau des Geschäftsführers der Klägerin, die in Wien ansässige

Rechtsanwältin Dr. W. wegen Einhaltung des Termins am 9. Dezember 2003 sowie deren

Schreiben vom 21. November 2003 an die Beklagte zu 2. mit einer Zahlungsforderung

wegen Vertragsverletzung von vorerst 100.000 EUR binnen fünf Tagen, vgl. Anlage K 11)

wusste die Klägerin bzw. ihre Rechtsanwältin sowohl im Dezember 2003 als auch Ende

Februar 2004, aber auch schon am 18. November 2003, dass sie die von der A. GmbH

geforderten Mehrkosten den Beklagten anlasten und von diesen einfordern würde.

Daher erscheint es höchst ungewöhnlich, wenn die Klägerin die Mehrkostenforderung der

A. GmbH wegen Bauverzögerung ohne jeden Vorbehalt der Nachprüfung (also quasi zu

Lasten Dritter) am 18. November 2003 akzeptiert und dann später die noch höhere

Rechnung vom 22. Dezember 2003 kurz vor Fertigstellung des Bauvorhabens

vorbehaltlos bezahlt hat.

Denn insoweit war klar, dass aus Sicht der Klägerin jede Vereinbarung mit der A. GmbH

und jede Zahlung an die A. GmbH wegen von dieser geforderter Mehrkosten wegen

Verzögerung zu Lasten der Beklagten gehen sollte, von denen die Klägerin den Betrag

zurückverlangen würde.

Wenn in einer solchen Situation eine geschäftserfahrene und anwaltlich beratene Partei

wie die Klägerin (ihr Geschäftsführer nach ihrem Vorbringen überaus erfahren in der

Errichtung und Sanierung von Hotelbauten und die A. GmbH war ihm bereits aus vielen

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Errichtung und Sanierung von Hotelbauten und die A. GmbH war ihm bereits aus vielen

Hotelausbauten pp. bekannt, vgl. S. 15 f. ihres Schriftsatzes vom 15. März 2006) in der

von ihr geschilderten Zwangslage Forderungen ihres Vertragspartners auf vorbehaltlose

Zahlungen akzeptiert, um sie dann gegenüber Dritten geltend zu machen, kann dies

nicht mehr als nicht ungewöhnliche Reaktion gewertet werden.

Die A. GmbH hätte einen Vorbehalt der Nachprüfung durch die Klägerin redlicherweise

auch akzeptieren müssen, wollte sie sich nicht dem Vorwurf des Ausnutzens einer

Zwangslage ausgesetzt sehen. Die gilt umso mehr als nach dem Vorbringen der

Klägerin auf S. 14 ff ihres Schriftsatzes vom 15. März 2006 die A. GmbH ein sehr

erfahrener und redlicher Kaufmann sei, dem Geschäftsführer der Klägerin aus vielen

anderen Hotelausbauten und weiteren Projekten bekannt.

Die Klägerin trägt auch nicht vor, die Vereinbarung eines Vorbehalts der Nachprüfung

der Mehrkosten mit der A. GmbH auch nur versucht zu haben im Hinblick darauf, dass

für die Mehrkosten Dritte haften sollen. Auch dies hätte der A. GmbH einleuchten

müssen.

Der durch die tatsächliche Zahlung der Rechnung vom 22. Dezember 2003 bei der

Klägerin eingetretene Vermögensverlust kann nicht bereits einer - unterstellten -

Vertragsverletzung der Beklagten zu 1. zugerechnet werden.

bb. Es kommt daher darauf an, ob die mit Rechnung der A. GmbH vom 22. Dezember

2003 nebst Anlage (K21) geltend gemachten Kosten, ergänzt durch die in Anlage K 47

(Bd. I, Bl. 167) aufgeführten Einzelpositionen, als Mehrkosten aufgrund einer -

unterstellten - von der Beklagten zu 1. verschuldeten vertragswidrigen Verzögerung des

Bauvorhabens (Nichteinhaltung des Termins am 9. Dezember 2003) erforderlich waren

und der Beklagten zu 1. zugerechnet werden können.

Dies kann nicht festgestellt werden.

- Für Reisen nach Berlin in der Zeit vor dem 9. Dezember 2003 ist dies bereits nicht der

Fall, da weder vorgetragen, noch erkennbar ist, weshalb der A. GmbH insoweit

zusätzliche Kosten entstanden sein sollten, die ihren Grund in einer Verschiebung der

Termine des Bauablaufplanes gehabt haben sollten.

- Hinsichtlich der weiteren Reisekosten ist ein Zusammenhang mit den

Terminsverlegungen ebenfalls nicht ersichtlich. Hier fehlt es an der Erkennbarkeit von

zusätzlich erforderlichen Reisen, die bei Einhaltung des ursprünglich vorgesehenen

Planes nicht notwendig gewesen wären.

- Soweit die Mehrkosten eine Zwischenlagerung des Teppichs und einen

Verdienstentgang wegen Verschiebung von Natursteinarbeiten betreffen, handelt es sich

um Arbeiten, die gemäß den Nachträgen Nr. 4 vom 10. Oktober 2003 (K 8) und Nr. 5

vom 14. Oktober 2003, (K 9), nunmehr von der Klägerin zu erbringen waren, weshalb es

ihr oblag, diese Arbeiten in den Fristenplan einzufügen.

Soweit die Klägerin nunmehr vorträgt, diese Mehrkosten der A. GmbH seien dadurch

entstanden, weil diese ihren ursprünglichen Bauablaufplan vom 15. Juni 2003, Anlage K

51, mit dem ebenfalls eingereichten Ablaufplan vom 4. Dezember 2003, Anlage K 52,

abändern musste, ist zu bemerken, dass der erste Plan der A. GmbH - zum damaligen

Stand der vertraglichen Vereinbarungen folgerichtig - keine Teppicharbeiten und

Natursteinverlegearbeiten enthielt. Diese Arbeiten waren ursprünglich von der Beklagten

zu 1) zu erbringen, weshalb sie in dem Plan der von der Klägerin beauftragten A. GmbH

auch nicht vorgesehen waren.

In dem korrigierten Plan ist für die Ausführung der Teppicharbeiten, die vor dem Beginn

der Tischlerarbeiten zwangsläufig abgeschlossen sein mussten, ein Zeitraum von vier

Wochen vorgesehen. Die Teppichverlegearbeiten sollten am 15. Dezember 2003

beginnen, ab dem 5. Januar 2004 sollte die Natursteinverlegung im Erdgeschoss

erbracht werden und ab dem 12. Januar 2004 mit den Tischlerarbeiten begonnen

werden. Diese Terminsverschiebung beruht mithin darauf, dass die A. GmbH nunmehr

zunächst die ursprünglich durch die Beklagte zu 1) und damit die Streithelferin

auszuführenden Arbeiten der Teppichverlegung ausführen musste.

Die von der A. GmbH berechneten 21 Tage der Zwischenlagerung des Teppichs

beziehen sich offensichtlich auf den Zeitraum zwischen dem 24. November 2003 und

dem 15. Dezember 2003. Unabhängig davon, dass es sich bei dem 24. November 2003

auch nach dem Vorbringen der Klägerin nicht um eine feste Vertragsfrist handelte,

wären diese Mehrkosten von der Klägerin als die Teppicharbeiten zu Verantwortende zu

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wären diese Mehrkosten von der Klägerin als die Teppicharbeiten zu Verantwortende zu

tragen.

- Hinsichtlich der geltend gemachten Kosten für eine Verlegung der Tischlerarbeiten ist

ebenfalls darauf abzustellen, dass die A. GmbH nach der ursprünglichen Planung mit der

Erbringung der Teppichverlegearbeiten nicht beauftragt war; daher war eine Änderung

ihres Bauablaufplanes allein schon durch den zusätzlichen Auftrag der Klägerin an die A.

GmbH, die Teppichverlegearbeiten auszuführen, erforderlich, der infolge der im 4.

Nachtrag vom 10. Oktober 2003 von der Klägerin übernommenen Verpflichtungen erteilt

wurde. Dass und in welchem Umfang sich daneben weitere Verzögerungen, die durch die

Beklagte zu 1) zu vertreten wären, ausgewirkt hätten, hat die Klägerin nicht im Einzelnen

vorgetragen. Dies wäre im Hinblick auf eine Abgrenzung zu den Verzögerungen

bezüglich des Teppichs jedoch erforderlich.

- Für die geltend gemachten Mehrkosten für Komplettierungsarbeiten betreffend die

Zimmer, Büro, Bar und PC-Anlagen, gilt, unabhängig davon, dass diese bereits nicht

nachvollziehbar vorgetragen sind, dass oben Gesagte entsprechend.

- Soweit die Klägerin vorträgt, die Beauftragung der Teppichverlegearbeiten hätte sich im

Ergebnis nicht ausgewirkt, da die Beklagte zu 1) bzw. die Streithelferin mit den ihr

obliegenden Malerarbeiten, Fliesenlegerarbeiten und Erstellung von Trockenwänden

derart in Verzug war, dass mit den Verlegearbeiten für den Teppich gar nicht früher

hätte begonnen werden können, ändert dies an der vorgenommenen Beurteilung nichts.

Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass die A. GmbH in der Zeit, die diese nunmehr für die

Teppichverlegung beanspruchte, nicht bereits mit den ihr ursprünglich in Auftrag

gegebenen Arbeiten hätte beginnen können.

d. Letztlich kann die Klage auch deshalb keinen Erfolg haben, weil die von der A. GmbH

verlangten Mehrkosten in Höhe von 87.852 EUR der Höhe nach nicht ausreichend

konkret dargelegt und aufgeschlüsselt sind (§ 287 ZPO).

Die vom Landgericht (UA 12) angestellte Erwägung, schon im Hinblick auf das

Gesamtvolumen von 1.35 Mio. EUR für Einrichtung und Innenausstattung des Hotels

seien „die von der A. GmbH angesetzten Verzugskosten/Forcierungsmaßnahmen von

49.300,00 € für 6 Wochen jedenfalls keineswegs offensichtlich überzogen“, überzeugt

den Senat nicht; denn der Betrag von 1.35 Mio. betrifft auch Material- und Sachkosten,

die durch Verzögerungen des Einbaus nicht betroffen sind.

Darüber hinaus kann mit dieser Erwägung nicht der geforderte Betrag von 87. 852 EUR

zugesprochen werden.

aa. Hinsichtlich der geltend gemachten Reisekosten sowie der Kosten für eine

Zwischenlagerung des Teppichs ist nicht ersichtlich, inwieweit diese allein auf Grund von

durch die Beklagte zu 1) zu verantwortende Terminsverschiebungen erforderlich waren.

bb. Soweit die Klägerin weiter pauschale Mehrkosten für Verdienstentgang und

Mehraufwand für verkürzte Montagezeit bzw. verkürzte Arbeitszeit für die Zimmer-, Bar-

und Büroeinrichtung an die A. GmbH gezahlt hat, ist nicht ersichtlich, weshalb dieser

Mehraufwand tatsächlich durch welche zeitliche Verschiebung entstanden sein soll. Die

insoweit in der Kostenaufstellung Anlage K 47 aufgemachten Berechnungen sind für sich

genommen nicht nachvollziehbar.

So hat die A. GmbH neben den bereits behandelten Reisekosten allein für die

Verschiebung der Natursteinarbeiten drei An- und Abfahrten nach Berlin, sowie offenbar

Kosten für Sachverständige und Rechtsanwalt („Div. SV-RA Vertrag) mit insgesamt

6.400,- EUR berechnet. Diese Kosten sind auch im Hinblick auf eine Verschiebung des

Termins nicht nachvollziehbar.

cc. Bezüglich der weiteren Kosten für Mehraufwand hat die A. GmbH jeweils bestimmte

Stundensätze für eine bestimmte Personenanzahl und jeweils mehrere Tage berechnet,

die weder einem bestimmten Verzugszeitraum zugeordnet, noch sonst verständlich

sind.

dd. Der Senat kann - bei unterstellter Haftung der Beklagten dem Grunde nach - anhand

der vorliegenden Angaben auch keinen Mindestschaden nach § 287 ZPO schätzen.

Hierfür gibt auch das weitere Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 15. März 2006

nichts her.

Soweit die Klägerin sich auf die Entscheidung des BGH vom 20. Februar 1996 - VI ZR

286/84 - (BGHZ 97, 163) beruft, ist zwar zutreffend, dass der BGH dort entschieden

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286/84 - (BGHZ 97, 163) beruft, ist zwar zutreffend, dass der BGH dort entschieden

hatte, dass die Schätzung eines Mindestschadens gemäß § 287 ZPO auch für

Verzögerungen auf Großbaustellen und damit einhergehende Behinderungen der

Bauausführung möglich ist. Die in dem herangezogenen Fall vorgebrachten

Anhaltspunkte boten jedoch, anders als vorliegend, eine Grundlage zu einer

Schadensschätzung, wobei darauf hinzuweisen ist, dass der BGH in der zitierten

Entscheidung den Grundsatz betont hat, dass ein Schaden - der lediglich die konkret

durch die Behinderung tatsächlich entstandenen Mehrkosten beinhalten darf -

grundsätzlich konkret zu berechnen und darzulegen ist.

Die dortige Klägerin hatte den geltend gemachten Schaden jedenfalls dergestalt

dargestellt, dass sie die der Kalkulation des Bauvorhabens zu Grunde gelegte tatsächlich

erforderliche Stundenzahl der höheren aufgewandten Stundenzahl gegenüber gestellt

hatte. Hieran fehlt es vorliegend, da die hiesige Klägerin nicht vorträgt, es sei bei der A.

GmbH zu Mehrarbeit gekommen, sondern nur eine zeitliche Verschiebung der Arbeiten

geltend macht. Auch ist weder zu den durchschnittlichen Kosten, noch zu etwaigen

Lohnmehrkosten durch höhere Tariflöhne vorgetragen worden.

Das bloße Vorbringen, eine Verkürzung der zur Verfügung stehenden Zeit von sieben

auf drei Wochen im Fall der Tischlerarbeiten, von vier auf drei Wochen im Fall der

weiteren Ausstattungsarbeiten und von sieben auf einen Tag im Fall von

Installationsarbeiten ist ohne einen Vortrag zumindest hinsichtlich der ursprünglichen

Kostenkalkulation nicht geeignet, dem Senat die notwendige Überzeugung zum

Vorliegen eines - möglicherweise zu schätzenden Mindestschadens nach § 287 ZPO - zu

vermitteln. Hierzu hat der BGH in der angezogenen Entscheidung ausgeführt:

„Denn wenn auch eine Schätzung nach § 287 ZPO - notgedrungen - in gewissem Maß

pauschalieren muß und deshalb mit der Wirklichkeit vielfach nicht ganz genau

übereinstimmt, so soll sie doch möglichst nahe an diese heranführen.“

Dies ist mangels eines näheren Vorbringens zu den den geltend gemachten Beträgen

zu Grunde liegenden Tatsachen auch mit Hilfe eines von der Klägerin angebotenen

Sachverständigengutachtens nicht möglich.

2. Die Berufung hat ebenfalls Erfolg, soweit sie sich gegen die durch das Landgericht

zugesprochenen Anwaltskosten in Höhe von 770 EUR richtet.

Die Auffassung des Landgerichts, die Rechtsanwaltskosten stünden der Klägerin als

Verzugsschaden zu, begegnet bereits unabhängig von der Frage, ob Verzug hinsichtlich

vertraglicher Fristen überhaupt eingetreten war, deshalb Bedenken, da auch nach dem

eigenen Vorbringen der Klägerin die Beauftragung der Ehefrau ihres Geschäftsführers,

der Rechtsanwältin Dr. W. , vor jedem denkbaren Verzugseintritt erfolgte.

Die Rechtsanwältin war auch schon am 10. Oktober 2003 für die Klägerin tätig, nämlich

bei Unterzeichnung des 4. Nachtrages zum Mietvertrag vom 10. Oktober 2003 (K8),

durch welchen auch die Rücknahme der Klage der Beklagten zu 1. gegen die Klägerin zu

34 O 539/03 Landgericht Berlin vereinbart wurde.

Kosten der Rechtsverfolgung sind nur dann erstattungsfähig, wenn diese nach Eintritt

des Verzugs entstehen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 286 BGB, Rn 47, 48).

Kosten der Rechtsverfolgung vor Eintritt des Verzuges können als Verzugsschaden auch

nicht deshalb - wie das Landgericht (UA 13) meint - deshalb zugesprochen werden, weil

sich ein sicherer Verzugseintritt bereits Wochen vorher abgezeichnet habe und jede

andere Sichtweise einer reinen Förmelei gleich käme. Es besteht kein Anlass, die klare

gesetzliche Verzugsschadenshaftung durch Billigkeitserwägungen aufzuweichen.

Dies kann jedoch letztlich dahinstehen, da die Beklagte zu 1) für Mehrkosten der

Klägerin und damit auch Kosten der Hinzuziehung der Rechtsanwältin Dr. W. nach dem

oben zu A. 1. Ausgeführten nicht einzustehen hat.

3. Das Urteil ist auch insoweit abzuändern, als das Landgericht die Beklagten zur

Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 68.084,35 EUR aus § 280 BGB wegen teilweise

fehlender Ausstattung des übergebenen Hotels verurteilt hat.

Unabhängig von der Frage, ob zur betriebsbereiten Übergabe eines Hotels der hier

streitgegenständlichen Kategorie die von der Klägerin aufgeführten und nach ihrer

Darlegung für den geltend gemachten Betrag erworbenen Ausstattungsgegenstände

gehören, kann bereits dem Ansatz des Landgerichts nicht gefolgt werden, soweit dieses

davon ausging, dass die Klägerin im Rahmen der vertraglichen Vereinbarungen nur

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davon ausging, dass die Klägerin im Rahmen der vertraglichen Vereinbarungen nur

solche Ausstattungsgegenstände selbst zu stellen hatte, die in der Anlage 2 zum

Mietvertrag unter Nummer 16 aufgeführt waren.

In Nummer 16 der Anlage 2 des Mietvertrages vom 12. Dezember 2001 heißt es

insoweit: „Einrichtung und Ausstattung wird von A. geliefert, außer Küche und Restaurant

(Lieferung erfolgt durch Restaurantbetreiber)“.

An diesem Grundsatz, der ohne einschränkende Zusätze die gesamte Einrichtung und

Innenausstattung betrifft, ändert die sodann folgende Aufzählung zu den Punkten 16.1

bis 16.15 bereits deshalb nichts, weil diese ersichtlich allgemein gehalten ist. So ist in

keinem Fall angegeben, was im Einzelnen unter den Schlagworten wie „Möblierung“,

„Ausstattung“, „Beleuchtung“ zu verstehen war. Die Klägerin hat auch nicht

vorgetragen, dass und weshalb die von ihr nunmehr gesondert geltend gemachten

Ausstattungsgegenstände in der Kalkulation der von der Beklagten zu 1) für eben diese

Ausstattung zur Verfügung gestellten 1,35 Mio. EUR nicht enthalten waren und wie die

Parteien, etwa durch zuvor festgelegte Inventarlisten, diesen Betrag überhaupt ermittelt

hätten.

Auch aus § 1 Nr. 4 des Mietvertrages ergibt sich, dass der Ausbau durch den Mieter auf

Kosten des Vermieters erfolgen sollte. Der zu zahlende Betrag für den kompletten

Ausbau,“…insbesondere die komplette Einrichtung und Ausstattung des Mietobjekts

über den vom Vermieter nach diesem Vertrag geschuldeten Umfang hinaus“ … war

gemäß § 4.3.1. auf pauschal 1.350.000,- EUR netto festgelegt.

Auch die Angabe in § 1 Nummer 4 des Mietvertrages, wonach die Beklagte zu 1) das

Mietobjekt „konzessionsreif und betriebsbereit“ zur Verfügung zu stellen hatte, gibt für

einen Anspruch der Klägerin nichts her.

Zwar mag den Ausführungen des Landgerichts darin gefolgt werden, dass zur

Betriebsbereitschaft eines Hotels der streitgegenständlichen Art die in der Anlage K 29

aufgeführten Gegenstände gehören. Nicht ersichtlich ist jedoch, dass diese

Gegenstände deshalb nicht von der Klägerin in eigener Verantwortung aus dem

Kostenzuschuss einzubringen waren, weil sie explizit nicht in Nummer 16 der Anlage 2

aufgeführt waren.

So ist beispielsweise nicht ersichtlich, dass und warum die in der Anlage K 29 enthaltene

Beleuchtung EG nicht unter die Beleuchtung der Halle fällt, die in Nummer 16.3

aufgeführt ist. Gleiches gilt für Badezimmerdownlights , die sicherlich zur Beleuchtung

der Gästezimmer gehören, die ebenfalls gemäß Nummer 16.5 von der Klägerin

einzubringen war.

Auch die Positionen Computersystem, Hardware und Dienstleistung für

Computersystemherstellung können unter die allgemein gehaltenen Angaben von

Nummer 16.14 der Anlage 2 zum Mietvertrag subsumiert werden, da hier für die Büros

die Ausstattung als von der Klägerin zu erbringen erwähnt ist. Hierbei kann es sich, weil

die Position Möbel gesondert aufgeführt ist, nur um die technische Ausstattung handeln.

Die vertragliche Regelung ist insoweit ersichtlich unvollständig, da es sich, wie dargelegt,

eben nicht um eine vollständige Aufzählung handelt, der im Einzelnen entnommen

werden kann, welche Gegenstände von der Klägerin zu liefern sind.

Zu wessen Lasten diese Unvollständigkeit geht, ist nach dem Willen der Parteien anhand

des Vertrages durch (ergänzende) Auslegung zu ermitteln, §§ 133, 157 BGB.

Dem Vertrag ist zu entnehmen, dass die Beklagte zu 1) für die bauliche Ausstattung und

insoweit auch für die erforderlichen Geräte und Anschlüsse zur Energieversorgung,

Heizung, Lüftungsanlagen, Sanitärtechnik, Brandschutzanlage, Video und

Gegensprechanlagen zu sorgen hatte. Hierbei handelt es sich durchweg um feste

Installationen bzw. Großgeräte, die für die Funktionstüchtigkeit und den Betrieb des

gesamten Hauses erforderlich sind. Hinsichtlich der Beleuchtung ist ersichtlich, dass die

Beklagte hier die fest einzubauenden Beleuchtungselemente zu liefern hatte.

Technische Kleingeräte finden sich in der Anlage 2 Nummer 1-15 keine. Dies

korrespondiert auch mit dem generellen Verständnis des Begriffes „Ausstattung“, womit

üblicherweise die nicht dauerhaft fest mit dem Gebäude verbundenen Möbel und

Kleingeräte verstanden werden.

Soweit die Klägerin sich auf die Präambel der Anlage 2 zum Mietvertrag bezieht, ist zwar

richtig, dass dort aufgeführt ist, dass für die Ausstattung A. T. in Prag gilt. Nicht

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richtig, dass dort aufgeführt ist, dass für die Ausstattung A. T. in Prag gilt. Nicht

erkennbar ist jedoch, dass dieser Präambel nur für Lieferungen durch die Beklagte zu 1)

Bedeutung zukommen sollte.

Unter Nummer 16 waren gerade die - unstreitig - von der Klägerin zu liefernden

Ausstattungsgegenstände aufgeführt, für welche der Ausstattungsstandard Prag gelten

sollte. Da die Ausstattungsgegenstände gemäß dem Vertrag in das Eigentum der

Beklagten zu 1) übergingen, bestand für eine Regelung des Standards auch der durch

die Klägerin zu liefernden Ausstattung auch ein Bedürfnis.

Soweit das Landgericht ausführt, dass (von der Beklagten zu 1) z. B. nicht vorgetragen

sei, dass es sich bei der streitigen Beleuchtung gemäß Anlage K 29 um die in Ziffer

6.2.5.2 der Anlage 2 aufgeführte Beleuchtung handelt, ergibt sich daraus ebenfalls

nichts anderes.

Sofern die Klägerin einen Anspruch geltend macht, der sich aus dem Vertrag auch

mittels Auslegung jedenfalls nicht zweifelsfrei ergibt, obliegt es ihr, durch weiteres

Vorbringen hierzu, bspw. die Erklärung, welche Vereinbarungen die Parteien bei den

Vertragsverhandlungen hierzu getroffen haben und durch den Vertrag regeln wollten,

vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen. Dies ist trotz Hinweises des Senats vom

10. Oktober 2005 nicht erfolgt.

B. Die gegen die Beklagte zu 2. gerichtete Klage ist im Wege der Abänderung des

angefochtenen Urteils gleichfalls abzuweisen.

Ob die Beklagte zu 2) für einen von der Beklagten zu 1) zu ersetzenden Schaden im

Rahmen der Bürgenhaftung einzustehen hätte, kann dahinstehen, da ein Anspruch der

Klägerin gegen die Beklagte zu 1), wie oben ausgeführt, nicht besteht.

C. Das angefochtene Urteil ist auch in seinem Feststellungsausspruch abzuändern und

die auf Feststellung eines Annahmeverzuges der Beklagten zu 1. gerichtete Klage ist

abzuweisen.

Denn ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1. auf Erstattung von 68.084,35

EUR für die in Anlage K 29 aufgeführten Sachen besteht nicht (vgl. oben sub A. 3.) so

dass auch kein Verzug der Beklagten zu 1) mit der Annahme der in der Anlage K 29

aufgeführten Gegenstände festzustellen ist.

D. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die

Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

E. Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung

hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

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