Urteil des KG Berlin vom 14.03.2017

KG Berlin: eintritt des versicherungsfalls, entwendung, anhörung, versicherungsnehmer, urlaub, polizei, glaubwürdigkeit, vertretung, verfügung, unschuldsvermutung

Gericht:

KG Berlin 6. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

6 U 18/10

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 286 Abs 1 ZPO, § 1 VVG, § 88

VVG

Nachweis des äußeren Bildes durch eigene Angaben des

Versicherungsnehmers

Leitsatz

Generelle Anforderungen zum Nachweis des äußeren Bildes durch eigene Angaben des VN

und Würdigung im Einzelfall.

Die Aktivitäten des VN vor dem Abstellen gehören nicht zum äußeren Bild; die Angaben

hierzu können aber für eine Würdigung der Glaubhaftigkeit der Angaben und der

Glaubwürdigkeit des VN von Bedeutung sein.

Der Senat hat die eigenen Angaben des VN zum Nachweis des äußeren Bildes ausreichen

lassen, obwohl er nicht völlig widerspruchsfreie Angaben über den Tagesablauf vor dem

behaupteten Abstellen des Fahrzeugs und vorangehend teilweise ungenaue Angaben

gemacht hat. Bei der Würdigung hat der Senat berücksichtigt, dass der VN angab, das

Fahrzeug nach einem einmonatigen Urlaub nicht wieder aufgefunden zu haben, da in einem

solchen Fall die Erinnerung an die Aktivitäten vor dem Abstellen durch den Urlaub überlagert

sein können und da Anhaltspunkte, weshalb der VN einzelne Aktivitäten (Aufenthalt in seinem

Büro, Gang zum Friseur, Mittagsschlaf, Abholen der Kinder aus dem Kindergarten) hätte

verschweigen sollen, nicht ersichtlich waren.

Tenor

Auf die Berufung des Klägers vom 5. Februar 2010 wird das am 21. Dezember 2009

verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 42 O 89/09 – geändert:

Die Beklagte wird unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an den Kläger 8.090 €

nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem

30. Januar 2009 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Von der Darstellung des Sach- und Streitstandes (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) wird gemäß

§§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen; im Hinblick auf den Berufungswert

ist ein Rechtsmittel gegen das Urteil unzweifelhaft nicht zulässig, vgl. § 26 Nr. 8 EGZPO.

II.

Die Berufung des Klägers vom 05. Februar 2010 gegen das am 21. Dezember 2009

verkündete und am 20. Januar 2010 zugestellte Urteil des Landgerichts Berlin ist

zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingereicht (§§ 517, 519 ZPO) und

begründet (§ 520 ZPO) worden.

Die Berufung hat in der Sache überwiegend Erfolg, weil sich das angefochtene Urteil

nach dem Ergebnis der in 2. Instanz wiederholten Beweisaufnahme in Bezug auf die

Hauptforderung als unrichtig erweist.

Die Klage ist wegen des Anspruchs auf Zahlung der Versicherungsleistung begründet;

dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung der begehrten Versicherungsleistung aus

dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Teilkaskoversicherungsvertrag

i.V.m. §§ 1 Satz 1 88 VVG zu, nachdem er den Nachweis hinsichtlich des Eintritts des

Versicherungs-falls führen und eine Leistungsfreiheit gemäß § 28 VVG –wegen einer

vorsätzlichen Obliegenheitsverletzung– nicht festgestellt werden konnte.

Der Kläger hat den Nachweis der bedingungsgemäßen Entwendung seines PKW Ford

Galaxy in der Zeit zwischen dem 29. August 2008 und dem 28. September 2008 zur

notwendigen Überzeugung des Senats erbracht.

Dass ihm für den eigentlichen Entwendungsvorgang selbst kein Beweismittel zur

Verfügung stand, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Die Rechtsprechung billigt

dem für den Eintritt des Versicherungsfalls beweisbelasteten Versicherungsnehmer, der

sich in Entwendungsfällen regelmäßig in Beweisnot befindet, weil Fahrzeugdiebstähle in

Abwesenheit des Versicherungsnehmers oder sonstiger Zeugen begangen werden,

Beweiserleichterungen zu (vgl. Kohlhosser, Beweiserleichterungen bei

Entwendungsversicherungen, NJW 1997, 969, 970; Römer, Der Kraftfahrzeugdiebstahl als

Versicherungsfall Voraussetzungen und Beweis eines Anspruchs aus der

Kaskoversicherung, NJW 1996, 2329, 2331 jeweils m.w.N.). Da eine Auslegung des

Versicherungsvertrages ergibt, dass die Parteien im Hinblick auf die typische Beweisnot

eine Absenkung der normalen Beweisanforderungen vereinbart haben (BGH NZV 1995,

394; BGH NJW-RR 1996, 275), wird es als ausreichend - aber auch notwendig -

angesehen, wenn der Versicherungs-nehmer den Beweis für das so genannte „äußere

Bild einer bedingungsgemäßen Entwendung“ erbringt. Dazu genügt es, dass er ein

Mindestmaß an Tatsachen darlegt und beweist, die nach der Lebenserfahrung mit

hinreichender Wahrscheinlichkeit den Schluss auf eine Wegnahme gegen den Willen des

Berechtigten zulassen (BGH VersR 1996, 319 und 575; NJW 1995, 2169). Zu diesem

Mindestmaß an Tatsachen gehören das Abstellen des versicherten Fahrzeugs an einem

bestimmten Ort einerseits und das spätere Nicht-Wiederauffinden gegen den Willen des

Versicherungsnehmers andererseits; hinsichtlich dieser Tatsachen muss der

Versicherungsnehmer allerdings den Vollbeweis führen (vgl. im Einzelnen BGH VersR

1997, 733, 734; VersR 1993, 571).

Der Kläger hat diesen Beweis für das so genannte „äußere Bild einer

bedingungsgemäßen Entwendung“ durch seine eigene Aussage im Rahmen seiner

persönlichen Anhörung am 27. August 2010 zur notwendigen Überzeugung des Senats

führen können. Zwar muss der Versicherungsnehmer, wenn die von ihm vorgetragenen

Umstände, aus denen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auf einen versicherten

Diebstahl geschlossen werden könnte, vom Versicherer bestritten werden, den

erforderlichen (Voll-)Beweis für das behauptete äußere Bild der Entwendung vorrangig

mit den Mitteln des Strengbeweises führen (vgl. BGH NJW 1997, 1988 = BGH NVZ 1997,

351). Stehen ihm allerdings auch hierfür keine Beweismittel zur Verfügung, weil er - wie

vorliegend - weder für das Abstellen des PKW am 29. August 2008 noch für das

Nichtwiederauffinden des PKW am 28. September 2008 Zeugen benennen kann, die

Voraussetzungen für eine Parteivernehmung gemäß § 447 ZPO wegen Widerspruchs der

Beklagten (Schriftsatz vom 19. Juni 2009) nicht erfüllt sind und eine Parteivernehmung

von Amts wegen nach § 448 ZPO wegen Fehlens des notwendigen Anbeweises zu

Gunsten der Behauptung des Klägers (vgl. dazu BGH NJW-RR 1992, 920, 921 und Greger

in Zöller, Zivilprozessordnung, 28. Auflage § 448 Rdnr. 4) nicht in Betracht kommt, kann

das Gericht im Rahmen der freien Würdigung des Verhandlungsergebnisses nach § 286

Abs. 1 ZPO seine Überzeugungsbildung auch auf eine glaubhafte Aussage des

Versicherungsnehmers selbst stützen, die dieser im Rahmen einer persönlichen

Anhörung gemäß § 141 ZPO gemacht hat (st. Rechtsprechung, vgl. BGH NJW-RR 1997,

598, 599; BGH VersR 1980, 229; BGH VersR 1991, 917, 918). Abgeleitet aus der im

Strafverfahren geltenden Unschuldsvermutung (vgl. auch Art 6 Abs. 2 MRK) ist in diesem

Zusammenhang davon auszugehen, dass der Versicherungsnehmer im Regelfall redlich

und damit glaubwürdig ist (st. Rechtsprechung, vgl. BGH NJW 1996, 1348); etwas

anderes gilt erst, wenn sich aus dem sonstigen Sachverhalt konkrete Tatsachen

ergeben, die geeignet sind, den Versicherungsnehmer als nicht (mehr) glaubwürdig

erscheinen zu lassen oder jedenfalls schwerwiegende Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit

und an der Richtigkeit der von ihm aufgestellten Behauptung der Entwendung

aufdrängen (BGH NJW-RR 1997, 598, 599; BGH VersR 1996, 575; Kollhosser a.a.O. S.

972).

Nach Würdigung des Verhandlungsergebnisses beider Instanzen unter Einschluss des

Ergebnisses der Beweisaufnahme vermochte sich der Senat mit der für § 286 ZPO

notwendigen Sicherheit (vgl. dazu Greger in Zöller, Zivilprozessordnung, 28. Auflage §

286 Rdnr. 17 – 20) davon zu überzeugen, dass der Kläger seinen PKW Ford Galaxy am

Mittag des 29. August 2008 in der M... gegenüber dem Gebäude mit der Hausnummer

2... –2... abgestellt und nach Rückkehr aus seinem Urlaub dort am späteren Nachmittag

des 28. September 2008 nicht wieder aufgefunden hat.

Der Senat hat den Kläger in der mündlichen Verhandlung am 27. August 2010 -

insbesondere um sich einen persönlichen Eindruck zu verschaffen - zu seinen

entsprechenden Behauptungen nochmals angehört; aus dem vorgetragenen

Akteninhalt unter Einschluss des erstinstanzlichen Beweisergebnisses waren

Anhaltspunkte, dass der Kläger von vornherein unredlich und damit ohnehin nicht

glaubwürdig sein würde - was bereits einer erneuten Anhörung entgegengestanden

hätte (vgl. dazu BGH NJW-RR 1997, 663 und OLG Köln NVersZ 2002, 83) - nicht

ersichtlich. Insbesondere aus der Tatsache, dass der Zeuge V... die Ehefrau des Klägers

im Fragebogen der Beklagten als Zeugin für das Abstellen des Fahrzeugs am 29. August

2008 eingetragen hatte - worauf das Ausgangsgericht die Annahme der Unredlichkeit

des Klägers in der Hauptsache gestützt hat -, kann ein solcher Anhaltspunkt nach

Ansicht des Senats nicht hergeleitet werden, da nicht feststeht, dass der Kläger

diesbezüglich gegenüber dem Zeugen V... falsche Angaben gemacht hat. Ob der Eintrag

der Ehefrau als Zeugin, wie die Beklagte behauptet, auf eine entsprechende Angabe des

Klägers zurückgeht, kann nicht positiv festgestellt werden. Da der Kläger in dem am

nämlichen Tag selbst ausgefüllten Fragebogen der Polizei durch Setzen eines

Querstrichs zu erkennen gegeben hat, dass Zeugen für den Abstellvorgang nicht

benannt werden können, kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass die Angabe

der Ehefrau im Fragebogen der Beklagten auf einem Missverständnis des Zeugen V...

beruht.

Im Rahmen dieser persönlichen Anhörung vor dem Senat hat der Kläger den not-

wendigen Sachverhalt zum äußeren Bild der Entwendung nachvollziehbar und in sich

widerspruchsfrei vorgetragen. Inhaltlich, insbesondere bezogen auf das maßgebliche

Kerngeschehen zum äußeren Bild der Entwendung, das Abstellen des Fahrzeugs am 29.

August 2008 mittags und das Nicht-Wiederauffinden des Fahrzeugs am 28. September

2008 am späteren Nachmittag, deckt sich die Aussage des Klägers mit seinem

Berufungsvorbringen und im Wesentlichen auch mit seinem Vortrag und seinen

persönlichen Einlassungen in erster Instanz. Soweit sich die Aussage vor dem Senat

inhaltlich teilweise nicht mit vorangegangenen Angaben des Klägers deckt, erachtet der

Senat die Abweichungen auch in ihrer Gesamtheit nicht als so gewichtig, als dass sie im

Rahmen der nach § 286 Abs. 1 ZPO vorzunehmenden Gesamtwürdigung geeignet

wären, ausreichende Zweifel daran entstehen zu lassen, dass die Angaben des Klägers

zu den Kerntatsachen, die das äußere Bild der Entwendung beweisen sollen, tatsächlich

der Wahrheit entsprechen.

Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht seine Entscheidung, ob es eine tatsächlichen

Parteibehauptung für wahr oder für nicht wahr erachtet, unter Berücksichtigung des

gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweis-

aufnahme nach freier Überzeugung zu treffen. Eine absolute, über jeden Zweifel

erhabene Gewissheit von der Wahrheit darf in diesem Zusammenhang nicht erwartet

werden; dies würde die Grenzen menschlicher Erkenntnisfähigkeit unbeachtet lassen

(vgl. BGH NJW 1970, 946; BGH NJW 1993, 935, 937). Zwar soll der Richter im Rahmen der

Würdigung des Verhandlungsergebnisses nach der Wahrheit streben, diese aber nicht

zur Voraussetzung seiner Entscheidung machen (im Einzelnen: Katzenmeier,

Beweismaß-reduzierung und probabilistische Proportionalhaftung, ZZP 117 <2004>,

195, 201f). Notwendig, aber auch ausreichend ist es vielmehr, wenn das Gericht sich

subjektiv von der Wahrheit der behaupteten Tatsache überzeugen kann; diese

persönliche Überzeugung ist bereits erreicht, wenn dass erkennende Gericht eine

persönliche Gewissheit von der Wahrheit der zu beweisenden Tatsache erlangen konnte,

die verbleibenden Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGH

a.a.O.).

Nach Würdigung und Abwägung des Verhandlungsergebnisses unter Berücksichtigung

des Ergebnisses der erneuten persönlichen Anhörung des Klägers konnte sich der Senat

anhand dieser Kriterien – anders als noch das Ausgangsgericht – im Ergebnis von der

Wahrheit der Behauptungen des Klägers überzeugen.

So erachtet der Senat die Angaben des Klägers in Bezug auf das äußere Bild der

Entwendung für glaubhaft.

Zwar hatte der Kläger in Bezug auf das Abstellen und das Nicht-Wiederauffinden des

Fahrzeugs im Rahmen seiner vorgerichtlichen und erstinstanzlichen Einlassungen

zunächst teilweise ungenaue und inhaltlich divergierende Angaben gemacht, diese

Abweichungen erachtet der Senat aber - auch in ihrer Gesamtschau - noch nicht für

ausreichend, um mehr als zu vernachlässigende Zweifel an der Wahrheit der Angaben

des Klägers in Bezug auf das äußere Bild zu wecken.

So hatte der Kläger schon in den Fragebögen der Beklagten und der Polizei und auch im

Termin am 24.11.2009, insoweit mit seiner Aussage vor dem Senat deckungsgleich, den

Zeitpunkt für das Abstellen des Fahrzeugs am 29.08.2008 mit „12.00 Uhr“ bzw. „12.00

Uhr bis 13.00 Uhr“ angegeben. Nur im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem

Landgericht am 06. Juli 2009 hatte er die Abstellzeit dann davon abweichend mit “ca. 4 –

5 Stunden vor dem Abflug” angegeben, was jedoch mit einer Abstellzeit von 12.00 Uhr

noch in Einklang zu bringen ist; auf die insoweit zutreffende Begründung des

Landgerichts wird Bezug genommen. Dass der Kläger anlässlich der Anzeigenerstattung

bei der Polizei, was er bestreitet, die Abstellzeit - wie dann in die Anzeige aufgenommen

- zeitlich deutlich verschoben mit 18.00 Uhr angegeben hatte, lässt sich positiv nicht

feststellen, so dass mit dieser Angabe berechtigte Zweifel an der Glaubhaftigkeit der

Aussage des Klägers nicht begründet werden können.

Soweit der Kläger unterschiedliche Angaben zu seinen vorangegangenen Aktivitäten am

Tag des Abfluges in den Urlaub gemacht hatte, stellen sich die Abweichungen ebenfalls

nicht als erheblich dar, zumal ein konkreter inhaltlicher Widerspruch ohnehin nur in

einem einzigen Punkt festgestellt werden kann.

Dass der Kläger im Fragebogen der Beklagten seine Aktivitäten am Vormittag des 29.

August 2008 zunächst nur zusammengefasst mit „Erledigungen“ bezeichnet hatte, mag

schon auf den für die Antwort vorgesehene eingeschränkten Platz zurückzuführen sein,

zumal sich dem Kläger auch aus den übrigen Umständen heraus nicht aufdrängen

musste, dass die Erledigungen im Einzelnen benannt und darüber hinaus zeitlich

abgegrenzt werden sollten. Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 06. Juli 2009 hat

der Kläger dann, ebenso wie mit Schriftsatz vom 17. September 2009, die Angabe zu

den Erledigungen auf Nachfrage konkretisiert, indem er angab, vormittags beim Friseur

gewesen zu sein. Dass er nach dem Friseurtermin und vor dem Abstellen des Fahrzeugs

auch noch in seinem Büro gewesen ist, hat der Kläger erstmals mit Schriftsatz vom 24.

September 2009 vorgetragen. Diese Angabe steht jedoch nicht im Widerspruch zu

seinen vorherigen Angaben, sondern erweist sich lediglich als eine weitere nachträgliche

Konkretisierung. Ein sachlicher Grund dafür, dass der Kläger der Beklagten den

Aufenthalt in seinem Büro zunächst hätte verschweigen wollen, ist nicht ersichtlich; die

nach und nach erfolgten Konkretisierungen sind aus Sicht des Senates vielmehr erfolgt,

als dem Kläger aufgrund der Nachfragen seitens des Gerichts bewusst wurde, dass

konkrete Angaben auch für den Zeitraum vor dem Abstellen des PKW erwartet werden.

Dass der Kläger auch dann zunächst nur den Friseurtermin angegeben hat, lässt sich

nachvollziehbar damit erklären, dass es sich insoweit, anders als bei einem Aufenthalt

im eigenen Büro, um eine leichter zu erinnernde Fremderledigung handelte; hier darf

auch nicht außer Acht gelassen werden, dass die Erinnerungen an die Aktivitäten vor

dem Abstellen des Fahrzeugs erst mit einem großen zeitlichen Abstand – und zudem

überlagert durch den zwischenzeitlichen Urlaub – beim Kläger abgefragt worden sind.

Letztlich weichen auch die Angaben des Klägers zum Zeitpunkt des Nicht-

Wiederauffindens im Vergleich seiner Angaben nicht mehr als unwesentlich voneinander

ab. So hatte der Kläger im Fragebogen der Beklagten den Zeitpunkt mit “ca. 17.00 Uhr”

angegeben, im Schriftsatz vom 05. Juni 2009 mit “späterer Nachmittag” und im Rahmen

seiner Anhörungen vor dem Ausgangsgericht jeweils mit ungefähr 16.00 Uhr. Diese

Abweichung lässt noch keinen begründeten Schluss darauf zu, dass die Angabe des

Klägers zum Nicht-Wiederauffinden nicht der Wahrheit entspricht. Darauf, dass in der

polizeilichen Anzeigenaufnahme als Zeitpunkt für das Nicht-Wiederauffinden “19.00 Uhr”

angegeben ist, können Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Klägers

wiederum nicht gestützt werden, da der Kläger bestreitet, diese Zeitangabe gegenüber

der Polizei gemacht zu haben.

Soweit der Kläger im Rahmen seiner Anhörung durch den Senat angegeben hat, seine

Frau habe vor der Abfahrt zum Flughafen die Kinder aus dem Kindergarten abgeholt,

steht diese Aussage allerdings im Widerspruch zu seiner Einlassung im Schriftsatz vom

17. September 2009, denn hier hatte der Kläger vortragen lassen, er selbst habe um

16.00 Uhr die Kinder vom Kindergarten abgeholt.

Nachdem ihm dieser Widerspruch vorgehalten worden war, hat der Kläger darauf

hingewiesen, dass er sich für den konkreten Tag tatsächlich nicht mehr genau erinnern

könne, wer die Kinder abgeholt habe, was der Senat im Hinblick auf den Zeitablauf -

Äußerungen des Klägers zu diesem Punkt erfolgten erstmals nach ca. 1 Jahr- durchaus

für nachvollziehbar erachtet. Allein auf den dann verbleibenden Vorwurf, der Kläger

hätte, anstatt konkrete Aussagen zu machen, sogleich zugeben müssen, dass er sich

nicht genau erinnern könne, vermag der Senat allerdings ausreichende Zweifel an der

Wahrheit der Angaben des Klägers zum Kerngeschehen nicht zu begründen, zumal der

Senat im Rahmen der persönlichen Anhörung des Klägers ohnehin den Eindruck

gewonnen hat, dass diesem offensichtlich zunächst nicht ausreichend bewusst geworden

ist, wie wichtig es ist, nicht nur zum aus seiner Sicht allein entscheidenden

Kerngeschehen möglichst genaue und inhaltlich zutreffende Angaben zu machen; der

Kläger vermittelte dem Senat vielmehr durchgehend den Eindruck, dass er den Sinn

seiner Befragungen in Form der Fragebögen und auch im Rahmen seiner Anhörungen

vor dem Ausgangsgericht nicht verstanden hat, weshalb er bei der Beantwortung der

aus seiner Sicht überflüssigen Fragen bisweilen nicht die notwendige und

wünschenswerte Sorgfalt walten und damit inhaltliche Ungenauigkeiten und

Abweichungen entstehen ließ.

Der Senat erachtet den Kläger auch für glaubwürdig.

Wie bereits dargelegt, ist in diesem Zusammenhang, abgeleitet aus der im

Strafverfahren geltenden Unschuldsvermutung (Art 6 Abs. 2 MRK), im Grundsatz davon

auszugehen, dass der Versicherungsnehmer redlich und damit glaubwürdig ist, solange

sich nicht aus dem sonstigen Sachverhalt konkrete Tatsachen ergeben, die geeignet

sind, den Versicherungsnehmer als nicht glaubwürdig erscheinen zu lassen oder

jedenfalls schwerwiegende Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit und an der Richtigkeit der

von ihm aufgestellten Behauptung der Entwendung aufdrängen (st. Rechtsprechung, vgl.

BGH NJW 1996, 1348; vgl. auch BGH NJW-RR 1997, 598, 599; BGH VersR 1996, 575;

Kollhosser a.a.O. S. 972).

Entsprechende Tatsachen folgen vorliegend nicht aus den inhaltlich abweichenden

Einlassungen des Klägers, da diese – wie bereits im Rahmen der Glaubhaftigkeit

dargelegt – erklärlich sind. Auf die deutlich abweichende Zeitangabe zum Abstellen und

Nicht-Wiederauffinden des PKW in der Polizeilichen Anzeigenaufnahme können

entsprechende Zweifel an der Redlichkeit des Klägers schon deshalb nicht gestützt

werden, weil, auch dies folgt aus der Unschuldsvermutung, die Zweifel nur auf

feststehende, also unstreitige oder erwiesene Tatsachen gestützt werden dürfen (BGH

NJW-RR 1997, 598, 599).

Die Beklagte ist auch nicht gemäß § 28 Abs. 2 Satz 1 VVG von ihrer Leistungspflicht frei

geworden. Dass der Kläger vorsätzlich eine Aufklärungsobliegenheit im Sinne von E 1.3

der AKB 2008 verletzt hat, kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht

festgestellt werden.

Der Kläger hat zwar die Frage im Fragebogen der Beklagten, ob Zeugen für das

Abstellen des PKW am 29. August 2008 zur Verfügung stehen, mit der Angabe der

Ehefrau des Klägers objektiv falsch beantwortet. Den Fragebogen hat jedoch nicht der

Kläger, sondern der Zeuge V... ausgefüllt. Dass die Angabe der Ehefrau als Zeugin auf

eine Falschangabe des Klägers gegenüber dem Zeugen V... zurückzuführen ist, vermag

der Senat nicht festzustellen. Da die Ehefrau im Fragebogen der Polizei, den der Kläger

selbst am nämlichen Tag ausgefüllt hat, nicht als Zeugin angegeben wurde, sondern der

Kläger hier vielmehr durch einen Querstrich in dem Antwortbereich deutlich gemacht

hat, dass keine Zeugen beim Abstellen zugegen waren, ist es durchaus denkbar, dass

der Eintrag im Fragebogen der Beklagten lediglich auf einem Missverständnis des

Zeugen V... beruht.

Dass die Frage nach Verkaufsaktivitäten im Fragebogen der Beklagten mit “nein”

beantwortet worden ist, stellt sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in erster

Instanz schon objektiv nicht als Falschangabe dar; der Zeuge V... hat die Behauptung

des Klägers, er sei einschränkend nur nach Verkaufsaktivitäten im

Versicherungszeitraum befragt worden, ausdrücklich bestätigt.

Letztlich hat der Kläger auch unter Zugrundelegung des Vortrags der Beklagten, auf

dem Schlüssel “B” (laut Gutachten W... der Schlüssel ohne Funkfernbedienung)

befänden sich frische Kopierspuren, keine objektiv unrichtigen Angaben zu den

Schlüsselverhält-nissen gemacht.

Ob sich auf dem Fahrzeugschlüssel ohne Fernbedienung tatsächlich kaum durch

Gebrauchsspuren überlagerte Spuren eines Abtastvorgangs befinden, kann letztlich

offenbleiben, da jedenfalls nicht weiter zu Lasten des Klägers festgestellt werden könnte,

dass die Duplizierung des Schlüssels während seiner Besitzzeit veranlasst worden wäre.

Sowohl der Kläger als auch die Zeugin H... haben vorwiegend den Schlüssel mit der

Fernbedienung und nicht den Schlüssel „B“ benutzt; letzteres folgt aus dem Ergebnis

der Beweisaufnahme in 2. Instanz, nachdem die Zeugin H... im Rahmen ihrer

Vernehmung durch den Senat die Behauptung der Beklagten, sie habe überwiegend den

Schlüssel “B” benutzt, ausdrücklich nicht bestätigt hat.

Die geltend gemachte Höhe des zu erstattenden Wiederbeschaffungswertes nach Abzug

der vereinbarten Selbstbeteiligung hat die Beklagte zu keiner Zeit angegriffen.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB.

Soweit der Kläger mit seinem Antrag zu 2. die Erstattung von im Rahmen einer

vorgerichtlichen Vertretung beim Kläger angefallener Anwaltskosten begehrt, hat seine

Berufung keinen Erfolg.

Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten käme nur über §§ 280 Abs. 1

und 2, 286 Abs. 2, 249 BGB in Betracht, da die Gebühren für die den Verzug nach § 286

Abs. 1 S. 1 BGB erst begründende Mahnung vom 19. Januar 2009 nicht als Verzugs-

schaden geltend gemacht werden können (BGH NJW 1985, 324; BayObLG NJW-RR 1993,

280). Hier bestehen jedoch schon Zweifel, ob das Ablehnungsschreiben der Beklagten

vom 09. Januar 2009 im Hinblick auf seinen Wortlaut den Anforderungen an eine

ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung im Sinne des § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB

genügen würde (vgl. Dazu BGH NJW 2006, 1195, 1197). Dies kann jedoch, ebenso wie

auch die von der Beklagten angesprochene Frage, ob die gesonderte Beauftragung des

Anwalts mit einer vorgerichtlichen Vertretung als Verstoß gegen die

Schadensminderungspflicht aus § 254 BGB angesehen werden muss, dahinstehen,

nachdem der Kläger im Hinblick auf § 86 Abs. 1 VVG jedenfalls nicht dargelegt hat, dass

er hinsichtlich eines möglichen Anspruchs (noch) aktivlegitimiert wäre.

Ausweislich der sich bei der Akte befindlichen Zahlungsanzeigen hat der Kläger für das

vorliegende gerichtliche Verfahren Deckungsschutz durch seine

Rechtschutzversicherung erhalten. Fällt damit die streitgegenständliche

Auseinandersetzung mit der Beklagten unter den Versicherungsschutz, so muss der

Senat mangels anderweitiger Angaben des Klägers davon ausgehen, dass die

Rechtschutzversicherung auch hinsichtlich der Kosten für die vorprozessuale Vertretung

einstandspflichtig ist und diese Kosten auch übernommen hat. Dies hat zur Folge, dass

ein Erstattungsanspruch gegen die Beklagte zwischenzeitlich gemäß § 86 Abs. 1 VVG

auf die Rechtschutzversicherung übergegangen wäre und vom Kläger nicht mehr geltend

gemacht werden kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht

vorliegen; die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und auch die Fortbildung

des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert keine

Entscheidung des Bundesgerichtshofs.

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