Urteil des KG Berlin, Az. 6 U 18/10

KG Berlin: eintritt des versicherungsfalls, entwendung, anhörung, versicherungsnehmer, urlaub, polizei, glaubwürdigkeit, vertretung, verfügung, unschuldsvermutung
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Gericht:
KG Berlin 6. Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
6 U 18/10
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 286 Abs 1 ZPO, § 1 VVG, § 88
VVG
Nachweis des äußeren Bildes durch eigene Angaben des
Versicherungsnehmers
Leitsatz
Generelle Anforderungen zum Nachweis des äußeren Bildes durch eigene Angaben des VN
und Würdigung im Einzelfall.
Die Aktivitäten des VN vor dem Abstellen gehören nicht zum äußeren Bild; die Angaben
hierzu können aber für eine Würdigung der Glaubhaftigkeit der Angaben und der
Glaubwürdigkeit des VN von Bedeutung sein.
Der Senat hat die eigenen Angaben des VN zum Nachweis des äußeren Bildes ausreichen
lassen, obwohl er nicht völlig widerspruchsfreie Angaben über den Tagesablauf vor dem
behaupteten Abstellen des Fahrzeugs und vorangehend teilweise ungenaue Angaben
gemacht hat. Bei der Würdigung hat der Senat berücksichtigt, dass der VN angab, das
Fahrzeug nach einem einmonatigen Urlaub nicht wieder aufgefunden zu haben, da in einem
solchen Fall die Erinnerung an die Aktivitäten vor dem Abstellen durch den Urlaub überlagert
sein können und da Anhaltspunkte, weshalb der VN einzelne Aktivitäten (Aufenthalt in seinem
Büro, Gang zum Friseur, Mittagsschlaf, Abholen der Kinder aus dem Kindergarten) hätte
verschweigen sollen, nicht ersichtlich waren.
Tenor
Auf die Berufung des Klägers vom 5. Februar 2010 wird das am 21. Dezember 2009
verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 42 O 89/09 – geändert:
Die Beklagte wird unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an den Kläger 8.090 €
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem
30. Januar 2009 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
I.
Von der Darstellung des Sach- und Streitstandes (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) wird gemäß
§§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen; im Hinblick auf den Berufungswert
ist ein Rechtsmittel gegen das Urteil unzweifelhaft nicht zulässig, vgl. § 26 Nr. 8 EGZPO.
II.
Die Berufung des Klägers vom 05. Februar 2010 gegen das am 21. Dezember 2009
verkündete und am 20. Januar 2010 zugestellte Urteil des Landgerichts Berlin ist
zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingereicht (§§ 517, 519 ZPO) und
begründet (§ 520 ZPO) worden.
Die Berufung hat in der Sache überwiegend Erfolg, weil sich das angefochtene Urteil
nach dem Ergebnis der in 2. Instanz wiederholten Beweisaufnahme in Bezug auf die
Hauptforderung als unrichtig erweist.
Die Klage ist wegen des Anspruchs auf Zahlung der Versicherungsleistung begründet;
dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung der begehrten Versicherungsleistung aus
dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Teilkaskoversicherungsvertrag
i.V.m. §§ 1 Satz 1 88 VVG zu, nachdem er den Nachweis hinsichtlich des Eintritts des
Versicherungs-falls führen und eine Leistungsfreiheit gemäß § 28 VVG –wegen einer
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Versicherungs-falls führen und eine Leistungsfreiheit gemäß § 28 VVG –wegen einer
vorsätzlichen Obliegenheitsverletzung– nicht festgestellt werden konnte.
Der Kläger hat den Nachweis der bedingungsgemäßen Entwendung seines PKW Ford
Galaxy in der Zeit zwischen dem 29. August 2008 und dem 28. September 2008 zur
notwendigen Überzeugung des Senats erbracht.
Dass ihm für den eigentlichen Entwendungsvorgang selbst kein Beweismittel zur
Verfügung stand, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Die Rechtsprechung billigt
dem für den Eintritt des Versicherungsfalls beweisbelasteten Versicherungsnehmer, der
sich in Entwendungsfällen regelmäßig in Beweisnot befindet, weil Fahrzeugdiebstähle in
Abwesenheit des Versicherungsnehmers oder sonstiger Zeugen begangen werden,
Beweiserleichterungen zu (vgl. Kohlhosser, Beweiserleichterungen bei
Entwendungsversicherungen, NJW 1997, 969, 970; Römer, Der Kraftfahrzeugdiebstahl als
Versicherungsfall Voraussetzungen und Beweis eines Anspruchs aus der
Kaskoversicherung, NJW 1996, 2329, 2331 jeweils m.w.N.). Da eine Auslegung des
Versicherungsvertrages ergibt, dass die Parteien im Hinblick auf die typische Beweisnot
eine Absenkung der normalen Beweisanforderungen vereinbart haben (BGH NZV 1995,
394; BGH NJW-RR 1996, 275), wird es als ausreichend - aber auch notwendig -
angesehen, wenn der Versicherungs-nehmer den Beweis für das so genannte „äußere
Bild einer bedingungsgemäßen Entwendung“ erbringt. Dazu genügt es, dass er ein
Mindestmaß an Tatsachen darlegt und beweist, die nach der Lebenserfahrung mit
hinreichender Wahrscheinlichkeit den Schluss auf eine Wegnahme gegen den Willen des
Berechtigten zulassen (BGH VersR 1996, 319 und 575; NJW 1995, 2169). Zu diesem
Mindestmaß an Tatsachen gehören das Abstellen des versicherten Fahrzeugs an einem
bestimmten Ort einerseits und das spätere Nicht-Wiederauffinden gegen den Willen des
Versicherungsnehmers andererseits; hinsichtlich dieser Tatsachen muss der
Versicherungsnehmer allerdings den Vollbeweis führen (vgl. im Einzelnen BGH VersR
1997, 733, 734; VersR 1993, 571).
Der Kläger hat diesen Beweis für das so genannte „äußere Bild einer
bedingungsgemäßen Entwendung“ durch seine eigene Aussage im Rahmen seiner
persönlichen Anhörung am 27. August 2010 zur notwendigen Überzeugung des Senats
führen können. Zwar muss der Versicherungsnehmer, wenn die von ihm vorgetragenen
Umstände, aus denen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auf einen versicherten
Diebstahl geschlossen werden könnte, vom Versicherer bestritten werden, den
erforderlichen (Voll-)Beweis für das behauptete äußere Bild der Entwendung vorrangig
mit den Mitteln des Strengbeweises führen (vgl. BGH NJW 1997, 1988 = BGH NVZ 1997,
351). Stehen ihm allerdings auch hierfür keine Beweismittel zur Verfügung, weil er - wie
vorliegend - weder für das Abstellen des PKW am 29. August 2008 noch für das
Nichtwiederauffinden des PKW am 28. September 2008 Zeugen benennen kann, die
Voraussetzungen für eine Parteivernehmung gemäß § 447 ZPO wegen Widerspruchs der
Beklagten (Schriftsatz vom 19. Juni 2009) nicht erfüllt sind und eine Parteivernehmung
von Amts wegen nach § 448 ZPO wegen Fehlens des notwendigen Anbeweises zu
Gunsten der Behauptung des Klägers (vgl. dazu BGH NJW-RR 1992, 920, 921 und Greger
in Zöller, Zivilprozessordnung, 28. Auflage § 448 Rdnr. 4) nicht in Betracht kommt, kann
das Gericht im Rahmen der freien Würdigung des Verhandlungsergebnisses nach § 286
Abs. 1 ZPO seine Überzeugungsbildung auch auf eine glaubhafte Aussage des
Versicherungsnehmers selbst stützen, die dieser im Rahmen einer persönlichen
Anhörung gemäß § 141 ZPO gemacht hat (st. Rechtsprechung, vgl. BGH NJW-RR 1997,
598, 599; BGH VersR 1980, 229; BGH VersR 1991, 917, 918). Abgeleitet aus der im
Strafverfahren geltenden Unschuldsvermutung (vgl. auch Art 6 Abs. 2 MRK) ist in diesem
Zusammenhang davon auszugehen, dass der Versicherungsnehmer im Regelfall redlich
und damit glaubwürdig ist (st. Rechtsprechung, vgl. BGH NJW 1996, 1348); etwas
anderes gilt erst, wenn sich aus dem sonstigen Sachverhalt konkrete Tatsachen
ergeben, die geeignet sind, den Versicherungsnehmer als nicht (mehr) glaubwürdig
erscheinen zu lassen oder jedenfalls schwerwiegende Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit
und an der Richtigkeit der von ihm aufgestellten Behauptung der Entwendung
aufdrängen (BGH NJW-RR 1997, 598, 599; BGH VersR 1996, 575; Kollhosser a.a.O. S.
972).
Nach Würdigung des Verhandlungsergebnisses beider Instanzen unter Einschluss des
Ergebnisses der Beweisaufnahme vermochte sich der Senat mit der für § 286 ZPO
notwendigen Sicherheit (vgl. dazu Greger in Zöller, Zivilprozessordnung, 28. Auflage §
286 Rdnr. 17 – 20) davon zu überzeugen, dass der Kläger seinen PKW Ford Galaxy am
Mittag des 29. August 2008 in der M... gegenüber dem Gebäude mit der Hausnummer
2... –2... abgestellt und nach Rückkehr aus seinem Urlaub dort am späteren Nachmittag
des 28. September 2008 nicht wieder aufgefunden hat.
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Der Senat hat den Kläger in der mündlichen Verhandlung am 27. August 2010 -
insbesondere um sich einen persönlichen Eindruck zu verschaffen - zu seinen
entsprechenden Behauptungen nochmals angehört; aus dem vorgetragenen
Akteninhalt unter Einschluss des erstinstanzlichen Beweisergebnisses waren
Anhaltspunkte, dass der Kläger von vornherein unredlich und damit ohnehin nicht
glaubwürdig sein würde - was bereits einer erneuten Anhörung entgegengestanden
hätte (vgl. dazu BGH NJW-RR 1997, 663 und OLG Köln NVersZ 2002, 83) - nicht
ersichtlich. Insbesondere aus der Tatsache, dass der Zeuge V... die Ehefrau des Klägers
im Fragebogen der Beklagten als Zeugin für das Abstellen des Fahrzeugs am 29. August
2008 eingetragen hatte - worauf das Ausgangsgericht die Annahme der Unredlichkeit
des Klägers in der Hauptsache gestützt hat -, kann ein solcher Anhaltspunkt nach
Ansicht des Senats nicht hergeleitet werden, da nicht feststeht, dass der Kläger
diesbezüglich gegenüber dem Zeugen V... falsche Angaben gemacht hat. Ob der Eintrag
der Ehefrau als Zeugin, wie die Beklagte behauptet, auf eine entsprechende Angabe des
Klägers zurückgeht, kann nicht positiv festgestellt werden. Da der Kläger in dem am
nämlichen Tag selbst ausgefüllten Fragebogen der Polizei durch Setzen eines
Querstrichs zu erkennen gegeben hat, dass Zeugen für den Abstellvorgang nicht
benannt werden können, kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass die Angabe
der Ehefrau im Fragebogen der Beklagten auf einem Missverständnis des Zeugen V...
beruht.
Im Rahmen dieser persönlichen Anhörung vor dem Senat hat der Kläger den not-
wendigen Sachverhalt zum äußeren Bild der Entwendung nachvollziehbar und in sich
widerspruchsfrei vorgetragen. Inhaltlich, insbesondere bezogen auf das maßgebliche
Kerngeschehen zum äußeren Bild der Entwendung, das Abstellen des Fahrzeugs am 29.
August 2008 mittags und das Nicht-Wiederauffinden des Fahrzeugs am 28. September
2008 am späteren Nachmittag, deckt sich die Aussage des Klägers mit seinem
Berufungsvorbringen und im Wesentlichen auch mit seinem Vortrag und seinen
persönlichen Einlassungen in erster Instanz. Soweit sich die Aussage vor dem Senat
inhaltlich teilweise nicht mit vorangegangenen Angaben des Klägers deckt, erachtet der
Senat die Abweichungen auch in ihrer Gesamtheit nicht als so gewichtig, als dass sie im
Rahmen der nach § 286 Abs. 1 ZPO vorzunehmenden Gesamtwürdigung geeignet
wären, ausreichende Zweifel daran entstehen zu lassen, dass die Angaben des Klägers
zu den Kerntatsachen, die das äußere Bild der Entwendung beweisen sollen, tatsächlich
der Wahrheit entsprechen.
Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht seine Entscheidung, ob es eine tatsächlichen
Parteibehauptung für wahr oder für nicht wahr erachtet, unter Berücksichtigung des
gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweis-
aufnahme nach freier Überzeugung zu treffen. Eine absolute, über jeden Zweifel
erhabene Gewissheit von der Wahrheit darf in diesem Zusammenhang nicht erwartet
werden; dies würde die Grenzen menschlicher Erkenntnisfähigkeit unbeachtet lassen
(vgl. BGH NJW 1970, 946; BGH NJW 1993, 935, 937). Zwar soll der Richter im Rahmen der
Würdigung des Verhandlungsergebnisses nach der Wahrheit streben, diese aber nicht
zur Voraussetzung seiner Entscheidung machen (im Einzelnen: Katzenmeier,
Beweismaß-reduzierung und probabilistische Proportionalhaftung, ZZP 117 <2004>,
195, 201f). Notwendig, aber auch ausreichend ist es vielmehr, wenn das Gericht sich
subjektiv von der Wahrheit der behaupteten Tatsache überzeugen kann; diese
persönliche Überzeugung ist bereits erreicht, wenn dass erkennende Gericht eine
persönliche Gewissheit von der Wahrheit der zu beweisenden Tatsache erlangen konnte,
die verbleibenden Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGH
a.a.O.).
Nach Würdigung und Abwägung des Verhandlungsergebnisses unter Berücksichtigung
des Ergebnisses der erneuten persönlichen Anhörung des Klägers konnte sich der Senat
anhand dieser Kriterien – anders als noch das Ausgangsgericht – im Ergebnis von der
Wahrheit der Behauptungen des Klägers überzeugen.
So erachtet der Senat die Angaben des Klägers in Bezug auf das äußere Bild der
Entwendung für glaubhaft.
Zwar hatte der Kläger in Bezug auf das Abstellen und das Nicht-Wiederauffinden des
Fahrzeugs im Rahmen seiner vorgerichtlichen und erstinstanzlichen Einlassungen
zunächst teilweise ungenaue und inhaltlich divergierende Angaben gemacht, diese
Abweichungen erachtet der Senat aber - auch in ihrer Gesamtschau - noch nicht für
ausreichend, um mehr als zu vernachlässigende Zweifel an der Wahrheit der Angaben
des Klägers in Bezug auf das äußere Bild zu wecken.
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So hatte der Kläger schon in den Fragebögen der Beklagten und der Polizei und auch im
Termin am 24.11.2009, insoweit mit seiner Aussage vor dem Senat deckungsgleich, den
Zeitpunkt für das Abstellen des Fahrzeugs am 29.08.2008 mit „12.00 Uhr“ bzw. „12.00
Uhr bis 13.00 Uhr“ angegeben. Nur im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem
Landgericht am 06. Juli 2009 hatte er die Abstellzeit dann davon abweichend mit “ca. 4 –
5 Stunden vor dem Abflug” angegeben, was jedoch mit einer Abstellzeit von 12.00 Uhr
noch in Einklang zu bringen ist; auf die insoweit zutreffende Begründung des
Landgerichts wird Bezug genommen. Dass der Kläger anlässlich der Anzeigenerstattung
bei der Polizei, was er bestreitet, die Abstellzeit - wie dann in die Anzeige aufgenommen
- zeitlich deutlich verschoben mit 18.00 Uhr angegeben hatte, lässt sich positiv nicht
feststellen, so dass mit dieser Angabe berechtigte Zweifel an der Glaubhaftigkeit der
Aussage des Klägers nicht begründet werden können.
Soweit der Kläger unterschiedliche Angaben zu seinen vorangegangenen Aktivitäten am
Tag des Abfluges in den Urlaub gemacht hatte, stellen sich die Abweichungen ebenfalls
nicht als erheblich dar, zumal ein konkreter inhaltlicher Widerspruch ohnehin nur in
einem einzigen Punkt festgestellt werden kann.
Dass der Kläger im Fragebogen der Beklagten seine Aktivitäten am Vormittag des 29.
August 2008 zunächst nur zusammengefasst mit „Erledigungen“ bezeichnet hatte, mag
schon auf den für die Antwort vorgesehene eingeschränkten Platz zurückzuführen sein,
zumal sich dem Kläger auch aus den übrigen Umständen heraus nicht aufdrängen
musste, dass die Erledigungen im Einzelnen benannt und darüber hinaus zeitlich
abgegrenzt werden sollten. Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 06. Juli 2009 hat
der Kläger dann, ebenso wie mit Schriftsatz vom 17. September 2009, die Angabe zu
den Erledigungen auf Nachfrage konkretisiert, indem er angab, vormittags beim Friseur
gewesen zu sein. Dass er nach dem Friseurtermin und vor dem Abstellen des Fahrzeugs
auch noch in seinem Büro gewesen ist, hat der Kläger erstmals mit Schriftsatz vom 24.
September 2009 vorgetragen. Diese Angabe steht jedoch nicht im Widerspruch zu
seinen vorherigen Angaben, sondern erweist sich lediglich als eine weitere nachträgliche
Konkretisierung. Ein sachlicher Grund dafür, dass der Kläger der Beklagten den
Aufenthalt in seinem Büro zunächst hätte verschweigen wollen, ist nicht ersichtlich; die
nach und nach erfolgten Konkretisierungen sind aus Sicht des Senates vielmehr erfolgt,
als dem Kläger aufgrund der Nachfragen seitens des Gerichts bewusst wurde, dass
konkrete Angaben auch für den Zeitraum vor dem Abstellen des PKW erwartet werden.
Dass der Kläger auch dann zunächst nur den Friseurtermin angegeben hat, lässt sich
nachvollziehbar damit erklären, dass es sich insoweit, anders als bei einem Aufenthalt
im eigenen Büro, um eine leichter zu erinnernde Fremderledigung handelte; hier darf
auch nicht außer Acht gelassen werden, dass die Erinnerungen an die Aktivitäten vor
dem Abstellen des Fahrzeugs erst mit einem großen zeitlichen Abstand – und zudem
überlagert durch den zwischenzeitlichen Urlaub – beim Kläger abgefragt worden sind.
Letztlich weichen auch die Angaben des Klägers zum Zeitpunkt des Nicht-
Wiederauffindens im Vergleich seiner Angaben nicht mehr als unwesentlich voneinander
ab. So hatte der Kläger im Fragebogen der Beklagten den Zeitpunkt mit “ca. 17.00 Uhr”
angegeben, im Schriftsatz vom 05. Juni 2009 mit “späterer Nachmittag” und im Rahmen
seiner Anhörungen vor dem Ausgangsgericht jeweils mit ungefähr 16.00 Uhr. Diese
Abweichung lässt noch keinen begründeten Schluss darauf zu, dass die Angabe des
Klägers zum Nicht-Wiederauffinden nicht der Wahrheit entspricht. Darauf, dass in der
polizeilichen Anzeigenaufnahme als Zeitpunkt für das Nicht-Wiederauffinden “19.00 Uhr”
angegeben ist, können Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Klägers
wiederum nicht gestützt werden, da der Kläger bestreitet, diese Zeitangabe gegenüber
der Polizei gemacht zu haben.
Soweit der Kläger im Rahmen seiner Anhörung durch den Senat angegeben hat, seine
Frau habe vor der Abfahrt zum Flughafen die Kinder aus dem Kindergarten abgeholt,
steht diese Aussage allerdings im Widerspruch zu seiner Einlassung im Schriftsatz vom
17. September 2009, denn hier hatte der Kläger vortragen lassen, er selbst habe um
16.00 Uhr die Kinder vom Kindergarten abgeholt.
Nachdem ihm dieser Widerspruch vorgehalten worden war, hat der Kläger darauf
hingewiesen, dass er sich für den konkreten Tag tatsächlich nicht mehr genau erinnern
könne, wer die Kinder abgeholt habe, was der Senat im Hinblick auf den Zeitablauf -
Äußerungen des Klägers zu diesem Punkt erfolgten erstmals nach ca. 1 Jahr- durchaus
für nachvollziehbar erachtet. Allein auf den dann verbleibenden Vorwurf, der Kläger
hätte, anstatt konkrete Aussagen zu machen, sogleich zugeben müssen, dass er sich
nicht genau erinnern könne, vermag der Senat allerdings ausreichende Zweifel an der
Wahrheit der Angaben des Klägers zum Kerngeschehen nicht zu begründen, zumal der
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Wahrheit der Angaben des Klägers zum Kerngeschehen nicht zu begründen, zumal der
Senat im Rahmen der persönlichen Anhörung des Klägers ohnehin den Eindruck
gewonnen hat, dass diesem offensichtlich zunächst nicht ausreichend bewusst geworden
ist, wie wichtig es ist, nicht nur zum aus seiner Sicht allein entscheidenden
Kerngeschehen möglichst genaue und inhaltlich zutreffende Angaben zu machen; der
Kläger vermittelte dem Senat vielmehr durchgehend den Eindruck, dass er den Sinn
seiner Befragungen in Form der Fragebögen und auch im Rahmen seiner Anhörungen
vor dem Ausgangsgericht nicht verstanden hat, weshalb er bei der Beantwortung der
aus seiner Sicht überflüssigen Fragen bisweilen nicht die notwendige und
wünschenswerte Sorgfalt walten und damit inhaltliche Ungenauigkeiten und
Abweichungen entstehen ließ.
Der Senat erachtet den Kläger auch für glaubwürdig.
Wie bereits dargelegt, ist in diesem Zusammenhang, abgeleitet aus der im
Strafverfahren geltenden Unschuldsvermutung (Art 6 Abs. 2 MRK), im Grundsatz davon
auszugehen, dass der Versicherungsnehmer redlich und damit glaubwürdig ist, solange
sich nicht aus dem sonstigen Sachverhalt konkrete Tatsachen ergeben, die geeignet
sind, den Versicherungsnehmer als nicht glaubwürdig erscheinen zu lassen oder
jedenfalls schwerwiegende Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit und an der Richtigkeit der
von ihm aufgestellten Behauptung der Entwendung aufdrängen (st. Rechtsprechung, vgl.
BGH NJW 1996, 1348; vgl. auch BGH NJW-RR 1997, 598, 599; BGH VersR 1996, 575;
Kollhosser a.a.O. S. 972).
Entsprechende Tatsachen folgen vorliegend nicht aus den inhaltlich abweichenden
Einlassungen des Klägers, da diese – wie bereits im Rahmen der Glaubhaftigkeit
dargelegt – erklärlich sind. Auf die deutlich abweichende Zeitangabe zum Abstellen und
Nicht-Wiederauffinden des PKW in der Polizeilichen Anzeigenaufnahme können
entsprechende Zweifel an der Redlichkeit des Klägers schon deshalb nicht gestützt
werden, weil, auch dies folgt aus der Unschuldsvermutung, die Zweifel nur auf
feststehende, also unstreitige oder erwiesene Tatsachen gestützt werden dürfen (BGH
NJW-RR 1997, 598, 599).
Die Beklagte ist auch nicht gemäß § 28 Abs. 2 Satz 1 VVG von ihrer Leistungspflicht frei
geworden. Dass der Kläger vorsätzlich eine Aufklärungsobliegenheit im Sinne von E 1.3
der AKB 2008 verletzt hat, kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht
festgestellt werden.
Der Kläger hat zwar die Frage im Fragebogen der Beklagten, ob Zeugen für das
Abstellen des PKW am 29. August 2008 zur Verfügung stehen, mit der Angabe der
Ehefrau des Klägers objektiv falsch beantwortet. Den Fragebogen hat jedoch nicht der
Kläger, sondern der Zeuge V... ausgefüllt. Dass die Angabe der Ehefrau als Zeugin auf
eine Falschangabe des Klägers gegenüber dem Zeugen V... zurückzuführen ist, vermag
der Senat nicht festzustellen. Da die Ehefrau im Fragebogen der Polizei, den der Kläger
selbst am nämlichen Tag ausgefüllt hat, nicht als Zeugin angegeben wurde, sondern der
Kläger hier vielmehr durch einen Querstrich in dem Antwortbereich deutlich gemacht
hat, dass keine Zeugen beim Abstellen zugegen waren, ist es durchaus denkbar, dass
der Eintrag im Fragebogen der Beklagten lediglich auf einem Missverständnis des
Zeugen V... beruht.
Dass die Frage nach Verkaufsaktivitäten im Fragebogen der Beklagten mit “nein”
beantwortet worden ist, stellt sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in erster
Instanz schon objektiv nicht als Falschangabe dar; der Zeuge V... hat die Behauptung
des Klägers, er sei einschränkend nur nach Verkaufsaktivitäten im
Versicherungszeitraum befragt worden, ausdrücklich bestätigt.
Letztlich hat der Kläger auch unter Zugrundelegung des Vortrags der Beklagten, auf
dem Schlüssel “B” (laut Gutachten W... der Schlüssel ohne Funkfernbedienung)
befänden sich frische Kopierspuren, keine objektiv unrichtigen Angaben zu den
Schlüsselverhält-nissen gemacht.
Ob sich auf dem Fahrzeugschlüssel ohne Fernbedienung tatsächlich kaum durch
Gebrauchsspuren überlagerte Spuren eines Abtastvorgangs befinden, kann letztlich
offenbleiben, da jedenfalls nicht weiter zu Lasten des Klägers festgestellt werden könnte,
dass die Duplizierung des Schlüssels während seiner Besitzzeit veranlasst worden wäre.
Sowohl der Kläger als auch die Zeugin H... haben vorwiegend den Schlüssel mit der
Fernbedienung und nicht den Schlüssel „B“ benutzt; letzteres folgt aus dem Ergebnis
der Beweisaufnahme in 2. Instanz, nachdem die Zeugin H... im Rahmen ihrer
Vernehmung durch den Senat die Behauptung der Beklagten, sie habe überwiegend den
Schlüssel “B” benutzt, ausdrücklich nicht bestätigt hat.
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Die geltend gemachte Höhe des zu erstattenden Wiederbeschaffungswertes nach Abzug
der vereinbarten Selbstbeteiligung hat die Beklagte zu keiner Zeit angegriffen.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB.
Soweit der Kläger mit seinem Antrag zu 2. die Erstattung von im Rahmen einer
vorgerichtlichen Vertretung beim Kläger angefallener Anwaltskosten begehrt, hat seine
Berufung keinen Erfolg.
Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten käme nur über §§ 280 Abs. 1
und 2, 286 Abs. 2, 249 BGB in Betracht, da die Gebühren für die den Verzug nach § 286
Abs. 1 S. 1 BGB erst begründende Mahnung vom 19. Januar 2009 nicht als Verzugs-
schaden geltend gemacht werden können (BGH NJW 1985, 324; BayObLG NJW-RR 1993,
280). Hier bestehen jedoch schon Zweifel, ob das Ablehnungsschreiben der Beklagten
vom 09. Januar 2009 im Hinblick auf seinen Wortlaut den Anforderungen an eine
ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung im Sinne des § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB
genügen würde (vgl. Dazu BGH NJW 2006, 1195, 1197). Dies kann jedoch, ebenso wie
auch die von der Beklagten angesprochene Frage, ob die gesonderte Beauftragung des
Anwalts mit einer vorgerichtlichen Vertretung als Verstoß gegen die
Schadensminderungspflicht aus § 254 BGB angesehen werden muss, dahinstehen,
nachdem der Kläger im Hinblick auf § 86 Abs. 1 VVG jedenfalls nicht dargelegt hat, dass
er hinsichtlich eines möglichen Anspruchs (noch) aktivlegitimiert wäre.
Ausweislich der sich bei der Akte befindlichen Zahlungsanzeigen hat der Kläger für das
vorliegende gerichtliche Verfahren Deckungsschutz durch seine
Rechtschutzversicherung erhalten. Fällt damit die streitgegenständliche
Auseinandersetzung mit der Beklagten unter den Versicherungsschutz, so muss der
Senat mangels anderweitiger Angaben des Klägers davon ausgehen, dass die
Rechtschutzversicherung auch hinsichtlich der Kosten für die vorprozessuale Vertretung
einstandspflichtig ist und diese Kosten auch übernommen hat. Dies hat zur Folge, dass
ein Erstattungsanspruch gegen die Beklagte zwischenzeitlich gemäß § 86 Abs. 1 VVG
auf die Rechtschutzversicherung übergegangen wäre und vom Kläger nicht mehr geltend
gemacht werden kann.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht
vorliegen; die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und auch die Fortbildung
des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert keine
Entscheidung des Bundesgerichtshofs.
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