Urteil des KG Berlin, Az. 5 U 314/03

KG Berlin: einstweilige verfügung, tonträger, verwechslungsgefahr, verkehr, geschäftsführer, kennzeichen, serie, kennzeichnungskraft, produkt, musik
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Gericht:
KG Berlin 5. Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
5 U 314/03
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 5 Abs 3 MarkenG, § 14 Abs 2
MarkenG, § 14 Abs 5 MarkenG, §
15 Abs 2 MarkenG
Markenrechtsschutz: Verwechslungsgefahr zwischen Werktiteln
von Tonträgern
Tenor
Auf die Berufung der Antragstellerin wird das am 19. August 2003 verkündete
Urteil der Kammer für Handelssachen 102 des Landgerichts Berlin – 102 O 106/03 –
teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
Die einstweilige Verfügung der Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin
vom 15. April 2003 – 15 O 220/03 – wird in Ziff. 1 bestätigt.
Von den Kosten des Verfahrens beider Instanzen haben die Antragstellerin 1/6
und die Antragsgegnerin 5/6 zu tragen.
Gründe
A.
Die Antragstellerin ist zusammen mit der M A M Inc. Inhaberin der Wortmarke "Omen",
die bei dem deutschen Patent- und Markenamt zu der Geschäftsnummer 1186036 am
16. Oktober 1992 unter anderem für bespielte Bild- und Tonträger gemäß Klasse 9
eingetragen ist. Die Marke ist in Kraft. Das Zeichen "Omen" wird seit 1989 auf
Tonträgern mit "mystischer" Musik verwendet, so für den 1989 veröffentlichen Tonträger
"Das Omen (Teil 1)" der Gruppe mysterious art, den im Jahre 1993 veröffentlichten
Tonträgern "Omen III", "Omen 2 Karina" (1999), "Omen the Story" (1989), "Omen the
Story continues" (1994) und "Omen III Coverversion" (2000). Insgesamt sind etwa 1,5
Millionen Tonträger mit der "Omen"-Bezeichnung veröffentlicht und werden auch heute
noch vertrieben.
Nach Lizenzierung durch die Antragsgegnerin verbreitet die P I G a d o U M GmbH einen
Tonträger der Gruppe "E Nomine" mit dem Titel "Das Omen".
Die Antragstellerin meint, die Verwendung der Bezeichnung "Das Omen" bedeute eine
Verletzung ihrer vorbezeichneten Marke und der Werktitelrechte.
Dem Antrag der Antragstellerin entsprechend ist der Antragsgegnerin durch einstweilige
Verfügung mit Beschluss vom 15. April 2003 zu der Geschäftsnummer 15 O 220/03 in
Ziffer 1 unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt worden, ohne
Zustimmung der Antragstellerin im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "Das Omen"
für Tonträger zu benutzen und/oder benutzen zu lassen, insbesondere die vorstehende
Bezeichnung auf Tonträgern oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anbringen
und/oder anbringen zu lassen, unter der vorstehend genannten Bezeichnung anzubieten
und/oder anbieten zu lassen, in den Verkehr zu bringen und/oder bringen zu lassen oder
in der Werbung zu benutzen und/oder benutzen zu lassen.
In der angefochtenen Entscheidung hat das Landgericht auf den Widerspruch der
Antragsgegnerin hin die einstweilige Verfügung aufgehoben. Die Antragstellerin erstrebt
– nach teilweiser Rücknahme der Berufung zu ihrem Auskunftsantrag – ihren
Unterlassungsantrag weiter.
B.
Die Berufung der Antragstellerin ist im verbliebenen Umfang begründet.
I. Sie kann schon aufgrund der Wortmarke "Omen" von der Antragsgegnerin verlangen,
die Verwendung der Bezeichnung "Das Omen" für Tonträger zu unterlassen, §§ 14
Abs. 5, Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.
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1. Die Antragstellerin ist Mitinhaberin der eingetragenen Wortmarke "Omen" für
bespielte Tonträger. Gemäß § 744 Abs. 2 BGB kann sie eigenständig
Unterlassungsansprüche geltend machen, die – wie hier – der Erhaltung der
Marke dienen.
2. Die jedenfalls werktitelmäßige und damit kennzeichenmäßige Benutzung des
Kennzeichens "Das Omen" durch die Lizenznehmerin der Antragsgegnerin ist
vom Schutzbereich des § 14 Abs. 2, 5 MarkenG erfasst.
a) Grundsätzlich setzt zwar eine Rechtsverletzung eine markenmäßige
Benutzung voraus, also eine solche als "betrieblicher Herkunftshinweis"
(EuGH, GRUR Int. 1999, 438, 441 – BMW/Deenik; WRP 2002, 1415, 1419 –
Arsenal; GRUR 2002, 804, 808 – Philipps; BGH GRUR 2001, 158, 160 – 3 –
Streifen-Kennzeichnung; GRUR 2002, 171, 173 – Marlboro-Dach; GRUR 2002,
809, 810 s. – Frühstücksdrink). Diese Rechtsprechung bezieht sich aber auf
die Abgrenzung der Verletzungshandlung als markenmäßige oder nur
beschreibende, illustrierende Benutzung. Zwingende Folgerungen zur hier
relevanten Einbeziehung einer werktitelmäßigen (und damit
kennzeichenmäßigen und nicht nur beschreibenden) Benutzung können
daraus allein noch nicht gezogen werden.
b) Der Wortlaut der Absätze 2 Nr. 2 und 5 des § 14 MarkenG bezieht sich auf
eine Verletzungshandlung durch ein "Zeichen". "Zeichen" ist aber der
Oberbegriff, auf dem alle Kennzeichen im Sinne des MarkenG (§ 1 MarkenG:
Marken, geschäftliche Bezeichnungen und damit gemäß § 5 MarkenG auch
Werktitel) aufbauen (vgl. zum Zeichen im Sinne des Werktitels:
Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 5 Rdnr. 108). Dann kann grundsätzlich
jede kennzeichnende Verwendung eines Zeichens als Verletzungshandlung
in Betracht kommen. Die etwaigen unterschiedlichen Aussagen der
einzelnen Kennzeichen des Markengesetzes sind dann nur Gesichtspunkte,
die bei der Abwägung der Einzelfallumstände einer Verwechslungsgefahr zu
beachten sind.
c) Dementsprechend hat der BGH auch dann beanstandungslos eine
werktitelmäßige Verletzungshandlung auf eine Verwechslungsgefahr hin
konkret geprüft, wenn der Verletzte sich (auch) auf Markenrechte berufen
hat (BGH, GRUR 1961, 232, 233 – Hobby; GRUR 2000, 504, 506 – Facts;
GRUR 2001, 1050, 1053 – Tagesschau; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 14
Rdnr. 912; ablehnend Ströbele/Hacker, a. a. O., § 14 Rdnr. 106).
d) Eine werktitelmäßige Verletzungshandlung kann nur unter ganz besonderen
Umständen von vornherein aus dem Schutzbereich einer Marke
ausgenommen sein, nämlich dann, wenn erkennbar nur ein fremder Titel in
Bezug genommen (vgl. BGH, GRUR 1999, 191, 201 – Asterix-Persiflagen)
wird (Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 14 Rdnr. 912). Darum geht es aber vorliegend
nicht.
e) Darüber hinaus bestehen vorliegend auch besondere Umstände, die für eine
nicht nur werkunterscheidende sondern auch herkunftskennzeichnende
Benutzung durch die Lizenznehmerin der Antragsgegnerin sprechen.
Zwar wird ein Titel auf einer CD – neben dem Namen der Gruppe stehend – in
der Regel nur als Werktitel zur Unterscheidung dieses Werkes von anderen verstanden.
Dies gilt in dieser Allgemeinheit aber schon nur für Tonträger mit einem
Musikwerk und für Tonträger mit mehreren Musikwerken für die dort den einzelnen
Musikwerken zugeordneten Werktitel. In diesen Fällen bezieht sich der Werktitel auf das
jeweilige urheberrechtliche Werk, gleich von wem es produziert und verlegt worden ist.
Der einem Tonträger mit mehreren Musikwerken gegebene (Ober-) Titel
(Gesamtbezeichnung) hat aber schon auch eine übergeordnete, auf den Hersteller des
Tonträgers hinweisende Funktion. Denn wenn auch die einzelnen Musikwerke in immer
wieder neuen Zusammenstellungen auf Tonträgern von verschiedenen Produzenten
herausgegeben werden, ist dies für die unter dem "Obertitel" veröffentlichten Werke in
deren konkreter Zusammenstellung eher ungewöhnlich. Damit kann ein solcher
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deren konkreter Zusammenstellung eher ungewöhnlich. Damit kann ein solcher
"Obertitel" auch eine auf den jeweiligen Herausgeber bezogene Hinweisfunktion haben.
Darüber hinaus ist dem Verkehr bekannt, dass gerade auch im
Musikgeschäft insbesondere Sammelwerke einer bestimmten Epoche oder
Musikrichtung auf mehreren Tonträgern verteilt unter einer übergreifenden Bezeichnung
als "Reihe" (durchnumeriert oder mit verschiedenen Untertiteln oder Zusätzen)
angeboten werden. Vorliegend war schon mit der ersten CD der Gruppe mysterious art
"Das Omen (Teil 1)" eine solche "Reihe" angelegt. Unter dem Schutz der Klagemarke
(zum zulässigen Nebeneinander von Marken- und Werktitelschutz vgl. BGH, GRUR 2000,
882 – Bücher für eine bessere Welt) ist diese Reihe dann mit "Omen III" und den weiteren
Titeln fortgesetzt worden. Die glaubhaft gemachten Verkaufszahlen und das andauernde
Abspielen der Tonträger bei Veranstaltungen lassen auch auf eine hinreichende
Verkehrsbekanntheit in der entsprechenden Musikszene schließen. Auch wenn es
vorliegend nicht um ein Sammelwerk verschiedener Interpreten im strengen Sinne geht,
zeigt diese Werktitel- und Markennutzung doch eine auf eine bestimmte Musikrichtung
hin angelegte Serie mit dem zentralen Zeichen "Omen". In diese Serie fügt sich die
streitgegenständliche Werktitelbenutzung durch die Lizenznehmerin der
Antragsgegnerin zwanglos ein. Gerade für diejenigen Verbraucher, die mit dem Namen
der Gruppe "E-Nomine" keine konkreten Vorstellungen verbinden, wohl aber mit der
Musikrichtung der zuvor unter dem Markenschutz der Antragstellerin erschienenen
Werke, kann sich das Werk der Antragsgegnerin als Fortsetzung der genannten Serie
darstellen. Der Verkehr sieht dann in diesem Zeichengebrauch nicht nur einen auf das
gegenständliche Werk beschränkten Titelgebrauch, sondern ebenso einen darüber
hinaus weisenden markenrechtlichen Gebrauch (vgl. auch Oelschlägel, GRUR 1998, 981,
986; Frommeyer, GRUR 2003, 919, 920 f.).
3. Es besteht eine Verwechslungsgefahr, und zwar sowohl eine unmittelbare im
engeren Sinn (vertauschen) als auch eine mittelbare unter dem Gesichtspunkt
der Serie.
a) Die Frage der Verwechslungsgefahr ist danach zu bestimmen, welchen
Gesamteindruck die beiderseitigen Bezeichnungen im Verkehr erwecken.
Auszugehen ist von dem allgemeinen kennzeichenrechtlichen Grundsatz
einer Wechselwirkung zwischen allen in Betracht kommenden Faktoren,
insbesondere der Ähnlichkeit der Kennzeichen und der Produkt-(werk-)nähe
sowie der Kennzeichnungskraft des älteren Kennzeichens (BGH, GRUR 2002,
176 – Auto Magazin; GRUR 2001, 1050, 1051 und 1053 – Tagesschau).
b) Es ist hier von einer allenfalls leicht unterdurchschnittlichen
Kennzeichnungskraft der Marke der Antragstellerin auszugehen.
Die Wendung "Omen" ist nicht glatt beschreibend für bestimmte, "mystische"
Musikinhalte und ihren Verkörperungen auf Tonträgern. Zwar nimmt sie einen gewissen
Bezug auf eine mystisch angelegte Musik, kennzeichnet diese aber eigenständig in
einem bildlichen, übertragenen Sinn etwa eines "unheilschwangeren Vorzeichens".
Die daraus folgende leicht unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft ist
durch Vorbenutzungen des Titels "Omen" durch Dritte nicht erheblich geschwächt.
Hinsichtlich einer Titelnutzung für Filmwerke und sonstige Werke außerhalb des
Musikbereichs unterscheidet der Verkehr in aller Regel schon diese Bereiche deutlich
und er überträgt gedanklich nicht ohne Weiteres Titel eines Bereichs in den anderen.
Filmmusikwerke werden zwar nicht selten auch gesondert als Tonträger vermarktet, aber
doch immer unter ausdrücklichem Bezug auf das Filmwerk. Um Filmmusik geht es
vorliegend weder bei den Werken der Antragstellerin noch bei dem der Antragsgegnerin.
Es fehlt zudem jeder nähere Vortrag zur aktuellen Bekanntheit der von der
Antragsgegnerin vorgetragenen Filmwerke Dritter, insbesondere auch bei den eher
jüngeren Anhängern der hier in Rede stehenden Musikrichtung. Dies gilt ebenso für die
älteren Musikwerke Dritter, die einen entsprechenden Titel geführt haben.
Etwaige Schwächungen der Kennzeichnungskraft durch eine Vorbenutzung
seitens Dritter wären zudem weitgehend ausgeglichen durch die glaubhaft gemachte
Bekanntheit der unter der Marke der Antragstellerin verkauften Tonträger. Dies gilt –
insbesondere für das von dieser Musik besonders angesprochene Publikum – sowohl im
Hinblick auf die verkaufte Stückzahl von insgesamt 1,5 Millionen, die teilweise vorderste
Plazierung einzelner Werke in den Bestenlisten und die noch aktuelle Verwendung der
Musik auf einschlägigen Veranstaltungen.
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c) Es ist eine große Produkt-/Werknähe gegeben. Es geht auf Seiten beider
Parteien um Tonträger mit aktuellen Musikwerken.
d) Die Ähnlichkeiten der Kennzeichen ist groß.
aa) Das Markenzeichen "Omen" der Antragstellerin unterscheidet sich nur
unwesentlich von dem Kennzeichen der Antragsgegnerin "Das Omen".
Der Artikel "Das" enthält keine bedeutungsvolle Aussage. Im
allgemeinen Sprachgebrauch wird er im Zusammenhang mit der
Produkt-/Werkbezeichnung häufig beliebig hinzugefügt bzw.
fortgelassen. Selbst wenn zugunsten der Antragsgegnerin spräche,
dass der Verkehr bei Werktiteln wegen der häufig nur geringen
Abweichungen genauer auf den Wortlaut achten würde, ist der
hinzugefügte Artikel vorliegend nicht geeignet, dafür einen
hinreichenden Anhaltspunkt zu geben. Dies gilt um so mehr, als auch
das erste Werk aus der Omen-Reihe der Antragstellerin den Werktitel
"Das Omen (Teil 1)" geführt und damit ebenso den weiteren
Markengebrauch in der Vorstellung des Verkehrs mit beeinflusst hatte.
bb) Auch wenn bei Werktiteln Untertiteln eine größere Bedeutung
zukommen kann, gilt dies vorliegend nicht für den (zudem erst nach der
ersten Verletzungshandlung hinzugefügten) Zusatz "(Im Kreis des
Bösen)". Denn dieser Zusatz umschreibt weitgehend nur den
mystischen Gehalt des Kennzeichens "Das Omen", führt also nicht
wesentlich darüber hinaus.
Nicht selten werden Teile der angesprochenen Verkehrskreise
(insbesondere die weniger mit der vorliegenden Musikrichtung vertrauten) dem
Untertitel keine maßgebliche Bedeutung zuweisen, weil sie von anderen
entgegenstehenden Untertiteln der Antragstellerin keine Kenntnis oder Erinnerung
haben. Dann besteht eine unmittelbare Verwechslungsgefahr im engeren Sinn. Der
Untertitel fügt sich aber auch in die Tonträgerreihe der Antragsgegnerin ein und löst
damit eine mittelbare Verwechslungsgefahr aus.
Der von der Antragsgegnerin zu ihrer Verteidigung in das Verfahren
eingeführte Untertitel "(Im Kreis des Bösen)" steht daher dem Unterlassungsbegehren
der Antragstellerin nicht entgegen.
cc) Der Gruppenname "E Nomine" auf dem Tonträger der Antragsgegnerin
ist nicht Teil des Werktitels. Er führt vorliegend auch nicht als sonstiger
Umstand (aus der Aufmachung des Werkes) hinreichend aus den
Gefahrenbereichen einer Verwechslung hinaus. Insoweit werden wieder
(insbesondere) weniger mit der vorliegenden Musikrichtung vertraute
Verkehrskreise die Produkte der Antragstellerin nicht konkret mit einer
Gruppe verbinden, zumal die Gruppe "mysterious art" keine allgemeine
Bekanntheit erlangt hat. Auch ist die Annahme nicht fernliegend, dass in
die Serien von Tonträgern einer bestimmten Musikrichtung auch andere
Interpreten aufgenommen worden sein könnten.
e) Angesichts der annähernd durchschnittlichen Kennzeichnungskraft, der
großen Produkt-/Werknähe und der großen Kennzeichenähnlichkeit ist
vorliegend von einer hinreichenden Verwechslungsgefahr auszugehen, und
zwar (wie erörtert) von einer solchen unmittelbaren im engeren Sinn
(vertauschen) als auch von einer solchen im weiteren Sinne (einfügen in die
Serie).
II. Der Unterlassungsanspruch der Antragstellerin folgt auch aus einem Werktitelschutz,
§ 15 Abs. 2 i. V. m. § 5 Abs. 3 MarkenG.
1. Auch die Antragstellerin kann einen Werktitelschutz in Anspruch nehmen.
a) Ihr Geschäftsführer ist (Mit-) Inhaber der Werktitelrechte.
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aa) Inhaber von Werktitelrechten ist nicht nur der Urheber des Werkes,
sondern jeder, der Werktitel tatsächlich im geschäftlichen Verkehr
gegenüber der Öffentlichkeit genutzt hat in Verbindung mit dem Werk
(BGH, GRUR 2003, 440 – Winnetous Rückkehr; Deutsch, WRP 2000,
1375, 1378). Neben dem Verfasser kommen mithin auch in Betracht
der Verleger, Herausgeber, Produzent u. s. w.
bb) Vorliegend war der Geschäftsführer der Antragstellerin als Mitglied der
Gruppe "mysterious art" Teil der Interpreten und Urheber und schon
deshalb Mitinhaber der Werktitelrechte. Davon geht auch die von der
Antragsgegnerin vorgelegte Entscheidung des Landgerichts Köln
(verkündet am 21.1.1997, Aktenzeichen 31 O 298/95) aus. Gemäß §
744 Abs. 2 BGB (der entsprechend auch für Gesellschaften bürgerlichen
Rechts gilt, vgl. Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 744 Rdnr. 3, Vorbem. 6
vor § 709) kann ein Mitglied der Gemeinschaft im eigenen Namen die –
vorliegend dringlichen – Abwehrrechte der Gemeinschaft geltend
machen (BGHZ 94, 117; Palandt/Sprau, a. a. O, § 744 Rdnr. 3).
Darüber hinaus ist der Geschäftsführer der Antragstellerin jedenfalls auf den
Tonträgern "Das Omen (Teil 1)" und "Omen III" als Produzent genannt und daher auch
insoweit zur Geltendmachung der Werktitelrechte berechtigt. Das oben genannte Urteil
des Landgerichts Köln bezeichnet den Geschäftsführer der Antragstellerin ebenfalls als
"Produzenten" der Gruppe.
b) Die Antragstellerin kann vorliegend in Prozessstandschaft für ihren
Geschäftsführer dessen Werktitelrechte geltend machen.
Die Ermächtigung der Antragstellerin durch ihren Geschäftsführer folgt schon
aus dessen – als allein geschäftsführungsbefugter Geschäftsführer – erklärter
Antragstellung der Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin im vorliegenden
Verfahren unter Einbeziehung der Werktitelrechte, zumal unter Vorlage von Vollmachten
anderer Mitglieder der Gruppe "mysterious art" zu Gunsten des Geschäftsführers
persönlich.
Die Antragstellerin hat auch ein schutzwürdiges rechtliches Interesse an der
Geltendmachung dieser Rechte ihres Geschäftsführers im vorliegenden Verfahren. Denn
ihr Markenrecht ist rechtlich und wirtschaftlich eng verbunden mit den Werktitelrechten
der Gruppe und ihres Produzenten, deren Schutz sie dienen und ausbauen sollte. Dabei
drängt sich die geschlossene Geltendmachung aller Rechte in einem Abwehrverfahren
gegen Dritte geradezu auf.
2. Die Verwechslungsgefahr ist ebenso im Verhältnis der Werktitel zueinander zu
bejahen.
Insoweit kann auf die Ausführungen zum Markenrecht verwiesen werden.
Weitergehende Besonderheiten des Werktitelschutzes sind vorliegend nicht gegeben.
3. Der geltend gemachte Unterlassungsantrag umfasst zwanglos auch den
Werktitelanspruch. Insoweit bestehen ebensowenig weitergehende
Besonderheiten.
III. Die Antragsgegnerin ist als Lizenzgeberin für die Kennzeichenrechtsverletzungen
ihrer Lizenznehmerin unterlassungsrechtlich mitverantwortlich. Denn bei der
Lizenzvergabe traf sie eine eigene Prüfungspflicht und aus ihrer Vertragsbeziehung
kann sie auch selbst auf die Lizenznehmerin einwirken. Die Antragsgegnerin ist
somit Mittäterin, jedenfalls aber Teilnehmerin an der
Kennzeichenverletzungshandlung ihrer Lizenznehmerin. Ein näheres Bestreiten der
Antragsgegnerin fehlt.
IV. Prioritätsältere Rechte aus Werktiteln Dritter kann die Antragsgegnerin nicht für sich
in Anspruch nehmen, soweit es um die Priorität im Verhältnis der vorliegenden
Kennzeichen geht. Denn eine Einräumung der Werktitelrechte durch die Dritten hat
die Antragsgegnerin nicht vorgetragen (vgl. Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 15 Rdnr. 13, §
14 Rdnr. 26).
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C.
Die Nebenentscheidung zu den Kosten beruht auf §§ 42 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO.
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