Urteil des KG Berlin vom 15.04.2003

KG Berlin: einstweilige verfügung, tonträger, verwechslungsgefahr, verkehr, geschäftsführer, kennzeichen, serie, kennzeichnungskraft, produkt, musik

Gericht:

KG Berlin 5. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

5 U 314/03

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 5 Abs 3 MarkenG, § 14 Abs 2

MarkenG, § 14 Abs 5 MarkenG, §

15 Abs 2 MarkenG

Markenrechtsschutz: Verwechslungsgefahr zwischen Werktiteln

von Tonträgern

Tenor

Auf die Berufung der Antragstellerin wird das am 19. August 2003 verkündete

Urteil der Kammer für Handelssachen 102 des Landgerichts Berlin – 102 O 106/03 –

teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

Die einstweilige Verfügung der Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin

vom 15. April 2003 – 15 O 220/03 – wird in Ziff. 1 bestätigt.

Von den Kosten des Verfahrens beider Instanzen haben die Antragstellerin 1/6

und die Antragsgegnerin 5/6 zu tragen.

Gründe

Die Antragstellerin ist zusammen mit der M A M Inc. Inhaberin der Wortmarke "Omen",

die bei dem deutschen Patent- und Markenamt zu der Geschäftsnummer 1186036 am

16. Oktober 1992 unter anderem für bespielte Bild- und Tonträger gemäß Klasse 9

eingetragen ist. Die Marke ist in Kraft. Das Zeichen "Omen" wird seit 1989 auf

Tonträgern mit "mystischer" Musik verwendet, so für den 1989 veröffentlichen Tonträger

"Das Omen (Teil 1)" der Gruppe mysterious art, den im Jahre 1993 veröffentlichten

Tonträgern "Omen III", "Omen 2 Karina" (1999), "Omen the Story" (1989), "Omen the

Story continues" (1994) und "Omen III Coverversion" (2000). Insgesamt sind etwa 1,5

Millionen Tonträger mit der "Omen"-Bezeichnung veröffentlicht und werden auch heute

noch vertrieben.

Nach Lizenzierung durch die Antragsgegnerin verbreitet die P I G a d o U M GmbH einen

Tonträger der Gruppe "E Nomine" mit dem Titel "Das Omen".

Die Antragstellerin meint, die Verwendung der Bezeichnung "Das Omen" bedeute eine

Verletzung ihrer vorbezeichneten Marke und der Werktitelrechte.

Dem Antrag der Antragstellerin entsprechend ist der Antragsgegnerin durch einstweilige

Verfügung mit Beschluss vom 15. April 2003 zu der Geschäftsnummer 15 O 220/03 in

Ziffer 1 unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt worden, ohne

Zustimmung der Antragstellerin im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "Das Omen"

für Tonträger zu benutzen und/oder benutzen zu lassen, insbesondere die vorstehende

Bezeichnung auf Tonträgern oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anbringen

und/oder anbringen zu lassen, unter der vorstehend genannten Bezeichnung anzubieten

und/oder anbieten zu lassen, in den Verkehr zu bringen und/oder bringen zu lassen oder

in der Werbung zu benutzen und/oder benutzen zu lassen.

In der angefochtenen Entscheidung hat das Landgericht auf den Widerspruch der

Antragsgegnerin hin die einstweilige Verfügung aufgehoben. Die Antragstellerin erstrebt

– nach teilweiser Rücknahme der Berufung zu ihrem Auskunftsantrag – ihren

Unterlassungsantrag weiter.

Die Berufung der Antragstellerin ist im verbliebenen Umfang begründet.

I. Sie kann schon aufgrund der Wortmarke "Omen" von der Antragsgegnerin verlangen,

die Verwendung der Bezeichnung "Das Omen" für Tonträger zu unterlassen, §§ 14

Abs. 5, Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

1. Die Antragstellerin ist Mitinhaberin der eingetragenen Wortmarke "Omen" für

bespielte Tonträger. Gemäß § 744 Abs. 2 BGB kann sie eigenständig

Unterlassungsansprüche geltend machen, die – wie hier – der Erhaltung der

Marke dienen.

2. Die jedenfalls werktitelmäßige und damit kennzeichenmäßige Benutzung des

Kennzeichens "Das Omen" durch die Lizenznehmerin der Antragsgegnerin ist

vom Schutzbereich des § 14 Abs. 2, 5 MarkenG erfasst.

a) Grundsätzlich setzt zwar eine Rechtsverletzung eine markenmäßige

Benutzung voraus, also eine solche als "betrieblicher Herkunftshinweis"

(EuGH, GRUR Int. 1999, 438, 441 – BMW/Deenik; WRP 2002, 1415, 1419 –

Arsenal; GRUR 2002, 804, 808 – Philipps; BGH GRUR 2001, 158, 160 – 3 –

Streifen-Kennzeichnung; GRUR 2002, 171, 173 – Marlboro-Dach; GRUR 2002,

809, 810 s. – Frühstücksdrink). Diese Rechtsprechung bezieht sich aber auf

die Abgrenzung der Verletzungshandlung als markenmäßige oder nur

beschreibende, illustrierende Benutzung. Zwingende Folgerungen zur hier

relevanten Einbeziehung einer werktitelmäßigen (und damit

kennzeichenmäßigen und nicht nur beschreibenden) Benutzung können

daraus allein noch nicht gezogen werden.

b) Der Wortlaut der Absätze 2 Nr. 2 und 5 des § 14 MarkenG bezieht sich auf

eine Verletzungshandlung durch ein "Zeichen". "Zeichen" ist aber der

Oberbegriff, auf dem alle Kennzeichen im Sinne des MarkenG (§ 1 MarkenG:

Marken, geschäftliche Bezeichnungen und damit gemäß § 5 MarkenG auch

Werktitel) aufbauen (vgl. zum Zeichen im Sinne des Werktitels:

Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 5 Rdnr. 108). Dann kann grundsätzlich

jede kennzeichnende Verwendung eines Zeichens als Verletzungshandlung

in Betracht kommen. Die etwaigen unterschiedlichen Aussagen der

einzelnen Kennzeichen des Markengesetzes sind dann nur Gesichtspunkte,

die bei der Abwägung der Einzelfallumstände einer Verwechslungsgefahr zu

beachten sind.

c) Dementsprechend hat der BGH auch dann beanstandungslos eine

werktitelmäßige Verletzungshandlung auf eine Verwechslungsgefahr hin

konkret geprüft, wenn der Verletzte sich (auch) auf Markenrechte berufen

hat (BGH, GRUR 1961, 232, 233 – Hobby; GRUR 2000, 504, 506 – Facts;

GRUR 2001, 1050, 1053 – Tagesschau; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 14

Rdnr. 912; ablehnend Ströbele/Hacker, a. a. O., § 14 Rdnr. 106).

d) Eine werktitelmäßige Verletzungshandlung kann nur unter ganz besonderen

Umständen von vornherein aus dem Schutzbereich einer Marke

ausgenommen sein, nämlich dann, wenn erkennbar nur ein fremder Titel in

Bezug genommen (vgl. BGH, GRUR 1999, 191, 201 – Asterix-Persiflagen)

wird (Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 14 Rdnr. 912). Darum geht es aber vorliegend

nicht.

e) Darüber hinaus bestehen vorliegend auch besondere Umstände, die für eine

nicht nur werkunterscheidende sondern auch herkunftskennzeichnende

Benutzung durch die Lizenznehmerin der Antragsgegnerin sprechen.

Zwar wird ein Titel auf einer CD – neben dem Namen der Gruppe stehend – in

der Regel nur als Werktitel zur Unterscheidung dieses Werkes von anderen verstanden.

Dies gilt in dieser Allgemeinheit aber schon nur für Tonträger mit einem

Musikwerk und für Tonträger mit mehreren Musikwerken für die dort den einzelnen

Musikwerken zugeordneten Werktitel. In diesen Fällen bezieht sich der Werktitel auf das

jeweilige urheberrechtliche Werk, gleich von wem es produziert und verlegt worden ist.

Der einem Tonträger mit mehreren Musikwerken gegebene (Ober-) Titel

(Gesamtbezeichnung) hat aber schon auch eine übergeordnete, auf den Hersteller des

Tonträgers hinweisende Funktion. Denn wenn auch die einzelnen Musikwerke in immer

wieder neuen Zusammenstellungen auf Tonträgern von verschiedenen Produzenten

herausgegeben werden, ist dies für die unter dem "Obertitel" veröffentlichten Werke in

deren konkreter Zusammenstellung eher ungewöhnlich. Damit kann ein solcher

"Obertitel" auch eine auf den jeweiligen Herausgeber bezogene Hinweisfunktion haben.

Darüber hinaus ist dem Verkehr bekannt, dass gerade auch im

Musikgeschäft insbesondere Sammelwerke einer bestimmten Epoche oder

Musikrichtung auf mehreren Tonträgern verteilt unter einer übergreifenden Bezeichnung

als "Reihe" (durchnumeriert oder mit verschiedenen Untertiteln oder Zusätzen)

angeboten werden. Vorliegend war schon mit der ersten CD der Gruppe mysterious art

"Das Omen (Teil 1)" eine solche "Reihe" angelegt. Unter dem Schutz der Klagemarke

(zum zulässigen Nebeneinander von Marken- und Werktitelschutz vgl. BGH, GRUR 2000,

882 – Bücher für eine bessere Welt) ist diese Reihe dann mit "Omen III" und den weiteren

Titeln fortgesetzt worden. Die glaubhaft gemachten Verkaufszahlen und das andauernde

Abspielen der Tonträger bei Veranstaltungen lassen auch auf eine hinreichende

Verkehrsbekanntheit in der entsprechenden Musikszene schließen. Auch wenn es

vorliegend nicht um ein Sammelwerk verschiedener Interpreten im strengen Sinne geht,

zeigt diese Werktitel- und Markennutzung doch eine auf eine bestimmte Musikrichtung

hin angelegte Serie mit dem zentralen Zeichen "Omen". In diese Serie fügt sich die

streitgegenständliche Werktitelbenutzung durch die Lizenznehmerin der

Antragsgegnerin zwanglos ein. Gerade für diejenigen Verbraucher, die mit dem Namen

der Gruppe "E-Nomine" keine konkreten Vorstellungen verbinden, wohl aber mit der

Musikrichtung der zuvor unter dem Markenschutz der Antragstellerin erschienenen

Werke, kann sich das Werk der Antragsgegnerin als Fortsetzung der genannten Serie

darstellen. Der Verkehr sieht dann in diesem Zeichengebrauch nicht nur einen auf das

gegenständliche Werk beschränkten Titelgebrauch, sondern ebenso einen darüber

hinaus weisenden markenrechtlichen Gebrauch (vgl. auch Oelschlägel, GRUR 1998, 981,

986; Frommeyer, GRUR 2003, 919, 920 f.).

3. Es besteht eine Verwechslungsgefahr, und zwar sowohl eine unmittelbare im

engeren Sinn (vertauschen) als auch eine mittelbare unter dem Gesichtspunkt

der Serie.

a) Die Frage der Verwechslungsgefahr ist danach zu bestimmen, welchen

Gesamteindruck die beiderseitigen Bezeichnungen im Verkehr erwecken.

Auszugehen ist von dem allgemeinen kennzeichenrechtlichen Grundsatz

einer Wechselwirkung zwischen allen in Betracht kommenden Faktoren,

insbesondere der Ähnlichkeit der Kennzeichen und der Produkt-(werk-)nähe

sowie der Kennzeichnungskraft des älteren Kennzeichens (BGH, GRUR 2002,

176 – Auto Magazin; GRUR 2001, 1050, 1051 und 1053 – Tagesschau).

b) Es ist hier von einer allenfalls leicht unterdurchschnittlichen

Kennzeichnungskraft der Marke der Antragstellerin auszugehen.

Die Wendung "Omen" ist nicht glatt beschreibend für bestimmte, "mystische"

Musikinhalte und ihren Verkörperungen auf Tonträgern. Zwar nimmt sie einen gewissen

Bezug auf eine mystisch angelegte Musik, kennzeichnet diese aber eigenständig in

einem bildlichen, übertragenen Sinn etwa eines "unheilschwangeren Vorzeichens".

Die daraus folgende leicht unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft ist

durch Vorbenutzungen des Titels "Omen" durch Dritte nicht erheblich geschwächt.

Hinsichtlich einer Titelnutzung für Filmwerke und sonstige Werke außerhalb des

Musikbereichs unterscheidet der Verkehr in aller Regel schon diese Bereiche deutlich

und er überträgt gedanklich nicht ohne Weiteres Titel eines Bereichs in den anderen.

Filmmusikwerke werden zwar nicht selten auch gesondert als Tonträger vermarktet, aber

doch immer unter ausdrücklichem Bezug auf das Filmwerk. Um Filmmusik geht es

vorliegend weder bei den Werken der Antragstellerin noch bei dem der Antragsgegnerin.

Es fehlt zudem jeder nähere Vortrag zur aktuellen Bekanntheit der von der

Antragsgegnerin vorgetragenen Filmwerke Dritter, insbesondere auch bei den eher

jüngeren Anhängern der hier in Rede stehenden Musikrichtung. Dies gilt ebenso für die

älteren Musikwerke Dritter, die einen entsprechenden Titel geführt haben.

Etwaige Schwächungen der Kennzeichnungskraft durch eine Vorbenutzung

seitens Dritter wären zudem weitgehend ausgeglichen durch die glaubhaft gemachte

Bekanntheit der unter der Marke der Antragstellerin verkauften Tonträger. Dies gilt –

insbesondere für das von dieser Musik besonders angesprochene Publikum – sowohl im

Hinblick auf die verkaufte Stückzahl von insgesamt 1,5 Millionen, die teilweise vorderste

Plazierung einzelner Werke in den Bestenlisten und die noch aktuelle Verwendung der

Musik auf einschlägigen Veranstaltungen.

c) Es ist eine große Produkt-/Werknähe gegeben. Es geht auf Seiten beider

Parteien um Tonträger mit aktuellen Musikwerken.

d) Die Ähnlichkeiten der Kennzeichen ist groß.

aa) Das Markenzeichen "Omen" der Antragstellerin unterscheidet sich nur

unwesentlich von dem Kennzeichen der Antragsgegnerin "Das Omen".

Der Artikel "Das" enthält keine bedeutungsvolle Aussage. Im

allgemeinen Sprachgebrauch wird er im Zusammenhang mit der

Produkt-/Werkbezeichnung häufig beliebig hinzugefügt bzw.

fortgelassen. Selbst wenn zugunsten der Antragsgegnerin spräche,

dass der Verkehr bei Werktiteln wegen der häufig nur geringen

Abweichungen genauer auf den Wortlaut achten würde, ist der

hinzugefügte Artikel vorliegend nicht geeignet, dafür einen

hinreichenden Anhaltspunkt zu geben. Dies gilt um so mehr, als auch

das erste Werk aus der Omen-Reihe der Antragstellerin den Werktitel

"Das Omen (Teil 1)" geführt und damit ebenso den weiteren

Markengebrauch in der Vorstellung des Verkehrs mit beeinflusst hatte.

bb) Auch wenn bei Werktiteln Untertiteln eine größere Bedeutung

zukommen kann, gilt dies vorliegend nicht für den (zudem erst nach der

ersten Verletzungshandlung hinzugefügten) Zusatz "(Im Kreis des

Bösen)". Denn dieser Zusatz umschreibt weitgehend nur den

mystischen Gehalt des Kennzeichens "Das Omen", führt also nicht

wesentlich darüber hinaus.

Nicht selten werden Teile der angesprochenen Verkehrskreise

(insbesondere die weniger mit der vorliegenden Musikrichtung vertrauten) dem

Untertitel keine maßgebliche Bedeutung zuweisen, weil sie von anderen

entgegenstehenden Untertiteln der Antragstellerin keine Kenntnis oder Erinnerung

haben. Dann besteht eine unmittelbare Verwechslungsgefahr im engeren Sinn. Der

Untertitel fügt sich aber auch in die Tonträgerreihe der Antragsgegnerin ein und löst

damit eine mittelbare Verwechslungsgefahr aus.

Der von der Antragsgegnerin zu ihrer Verteidigung in das Verfahren

eingeführte Untertitel "(Im Kreis des Bösen)" steht daher dem Unterlassungsbegehren

der Antragstellerin nicht entgegen.

cc) Der Gruppenname "E Nomine" auf dem Tonträger der Antragsgegnerin

ist nicht Teil des Werktitels. Er führt vorliegend auch nicht als sonstiger

Umstand (aus der Aufmachung des Werkes) hinreichend aus den

Gefahrenbereichen einer Verwechslung hinaus. Insoweit werden wieder

(insbesondere) weniger mit der vorliegenden Musikrichtung vertraute

Verkehrskreise die Produkte der Antragstellerin nicht konkret mit einer

Gruppe verbinden, zumal die Gruppe "mysterious art" keine allgemeine

Bekanntheit erlangt hat. Auch ist die Annahme nicht fernliegend, dass in

die Serien von Tonträgern einer bestimmten Musikrichtung auch andere

Interpreten aufgenommen worden sein könnten.

e) Angesichts der annähernd durchschnittlichen Kennzeichnungskraft, der

großen Produkt-/Werknähe und der großen Kennzeichenähnlichkeit ist

vorliegend von einer hinreichenden Verwechslungsgefahr auszugehen, und

zwar (wie erörtert) von einer solchen unmittelbaren im engeren Sinn

(vertauschen) als auch von einer solchen im weiteren Sinne (einfügen in die

Serie).

II. Der Unterlassungsanspruch der Antragstellerin folgt auch aus einem Werktitelschutz,

§ 15 Abs. 2 i. V. m. § 5 Abs. 3 MarkenG.

1. Auch die Antragstellerin kann einen Werktitelschutz in Anspruch nehmen.

a) Ihr Geschäftsführer ist (Mit-) Inhaber der Werktitelrechte.

aa) Inhaber von Werktitelrechten ist nicht nur der Urheber des Werkes,

sondern jeder, der Werktitel tatsächlich im geschäftlichen Verkehr

gegenüber der Öffentlichkeit genutzt hat in Verbindung mit dem Werk

(BGH, GRUR 2003, 440 – Winnetous Rückkehr; Deutsch, WRP 2000,

1375, 1378). Neben dem Verfasser kommen mithin auch in Betracht

der Verleger, Herausgeber, Produzent u. s. w.

bb) Vorliegend war der Geschäftsführer der Antragstellerin als Mitglied der

Gruppe "mysterious art" Teil der Interpreten und Urheber und schon

deshalb Mitinhaber der Werktitelrechte. Davon geht auch die von der

Antragsgegnerin vorgelegte Entscheidung des Landgerichts Köln

(verkündet am 21.1.1997, Aktenzeichen 31 O 298/95) aus. Gemäß §

744 Abs. 2 BGB (der entsprechend auch für Gesellschaften bürgerlichen

Rechts gilt, vgl. Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 744 Rdnr. 3, Vorbem. 6

vor § 709) kann ein Mitglied der Gemeinschaft im eigenen Namen die –

vorliegend dringlichen – Abwehrrechte der Gemeinschaft geltend

machen (BGHZ 94, 117; Palandt/Sprau, a. a. O, § 744 Rdnr. 3).

Darüber hinaus ist der Geschäftsführer der Antragstellerin jedenfalls auf den

Tonträgern "Das Omen (Teil 1)" und "Omen III" als Produzent genannt und daher auch

insoweit zur Geltendmachung der Werktitelrechte berechtigt. Das oben genannte Urteil

des Landgerichts Köln bezeichnet den Geschäftsführer der Antragstellerin ebenfalls als

"Produzenten" der Gruppe.

b) Die Antragstellerin kann vorliegend in Prozessstandschaft für ihren

Geschäftsführer dessen Werktitelrechte geltend machen.

Die Ermächtigung der Antragstellerin durch ihren Geschäftsführer folgt schon

aus dessen – als allein geschäftsführungsbefugter Geschäftsführer – erklärter

Antragstellung der Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin im vorliegenden

Verfahren unter Einbeziehung der Werktitelrechte, zumal unter Vorlage von Vollmachten

anderer Mitglieder der Gruppe "mysterious art" zu Gunsten des Geschäftsführers

persönlich.

Die Antragstellerin hat auch ein schutzwürdiges rechtliches Interesse an der

Geltendmachung dieser Rechte ihres Geschäftsführers im vorliegenden Verfahren. Denn

ihr Markenrecht ist rechtlich und wirtschaftlich eng verbunden mit den Werktitelrechten

der Gruppe und ihres Produzenten, deren Schutz sie dienen und ausbauen sollte. Dabei

drängt sich die geschlossene Geltendmachung aller Rechte in einem Abwehrverfahren

gegen Dritte geradezu auf.

2. Die Verwechslungsgefahr ist ebenso im Verhältnis der Werktitel zueinander zu

bejahen.

Insoweit kann auf die Ausführungen zum Markenrecht verwiesen werden.

Weitergehende Besonderheiten des Werktitelschutzes sind vorliegend nicht gegeben.

3. Der geltend gemachte Unterlassungsantrag umfasst zwanglos auch den

Werktitelanspruch. Insoweit bestehen ebensowenig weitergehende

Besonderheiten.

III. Die Antragsgegnerin ist als Lizenzgeberin für die Kennzeichenrechtsverletzungen

ihrer Lizenznehmerin unterlassungsrechtlich mitverantwortlich. Denn bei der

Lizenzvergabe traf sie eine eigene Prüfungspflicht und aus ihrer Vertragsbeziehung

kann sie auch selbst auf die Lizenznehmerin einwirken. Die Antragsgegnerin ist

somit Mittäterin, jedenfalls aber Teilnehmerin an der

Kennzeichenverletzungshandlung ihrer Lizenznehmerin. Ein näheres Bestreiten der

Antragsgegnerin fehlt.

IV. Prioritätsältere Rechte aus Werktiteln Dritter kann die Antragsgegnerin nicht für sich

in Anspruch nehmen, soweit es um die Priorität im Verhältnis der vorliegenden

Kennzeichen geht. Denn eine Einräumung der Werktitelrechte durch die Dritten hat

die Antragsgegnerin nicht vorgetragen (vgl. Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 15 Rdnr. 13, §

14 Rdnr. 26).

Die Nebenentscheidung zu den Kosten beruht auf §§ 42 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO.

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