Urteil des KG Berlin, Az. 1 W 179/07

KG Berlin: persönliche anhörung, gefahr im verzuge, unterbringung, rechtliches gehör, freiheit der person, ablauf der frist, report, klinik, belastung, bevollmächtigung
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Gericht:
KG Berlin 1. Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
1 W 179/07, 1 W
180/07
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 1906 Abs 2 S 1 BGB, § 68 Abs
5 FGG, § 69f Abs 1 S 4 FGG, § 70
Abs 1 FGG, § 70c S 5 FGG
Unterbringungsrecht: Notwendigkeit der Anhörung des
Betroffenen vor Anordnung einer einstweiligen Unterbringung
Leitsatz
1. Wird vor der Anordnung einer vorläufigen Unterbringungsmaßnahme von der Anhörung des
Betroffenen und der Bestellung eines Verfahrenspflegers wegen Gefahr im Verzug
abgesehen, ist darauf abzustellen, dass die Unterbringungsmaßnahme wegen drohender
Nachteile für den Betroffenen oder (bei der öffentlich-rechtlichen Unterbringung) für Dritte so
dringend ist, dass keine Zeit für eine vorherige Anhörung verbleibt. Im Falle einer vorläufigen
behördlichen Unterbringung kann sich dies aus dem drohenden Ablauf der Frist nach § 26
Abs. 1 PsychKG ergeben.
2. Bei den unverzüglich nachzuholenden Verfahrenshandlungen gemäß §§ 70h, 69f Abs. 1 S.
4 FGG kann es keine Rolle spielen, wann der nächste routinemäßige Anhörungstag des
Richters in der Unterbringungseinrichtung stattfindet.
3. Von der Einholung eines Gutachtens gemäß § 70 e FGG hat das Gericht den Betroffenen
bereits vor der Untersuchung oder Befragung durch den Sachverständigen zu unterrichten.
Soll der behandelnde Arzt als Sachverständiger das Gutachten erstatten, so muss der
Betroffene bei der Befunderhebung wissen, dass dieser ihm als Sachverständiger
gegenübertritt (Fortführung von Senat, Beschluss vom 28. November 2006 - 1 W 279/06 -,
OLG-Report 2007, 332 = R&U 2007, 84 = FamRZ 2007, 1043 = BtPrax 2007, 137).
4. Das zur Gewährung des rechtlichen Gehörs erforderliche Schlussgespräch, §§ 70c S. 5, 68
Abs. 5 FGG, setzt voraus, dass der Betroffene Gelegenheit hat, sich mit dem Gutachten des
Sachverständigen auseinander zu setzen. Daran fehlt es jedenfalls dann, wenn der Betroffene
im ersten Anhörungstermin durch die Erstattung des mündlichen Gutachtens ohne vorherige
Ankündigung überfordert ist.
Tenor
Es wird festgestellt, dass die Anordnung der Unterbringung des Betroffenen durch die
Beschlüsse des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 19. Mai 2006 und vom 23. Mai
2006 - 52 XIV 40/2006 L - rechtswidrig war.
Gründe
I.
Die mit dem Ziel der Feststellung der Rechtswidrigkeit der durch die Beschlüsse des
Amtsgerichts vom 19. und 23. Mai 2006 angeordneten Unterbringung eingelegte
sofortige weitere Beschwerde des Betroffenen ist zulässig, §§ 13 PsychKG Berlin, 70 Abs.
1 S. 2 Nr. 3, 70g Abs. 3, 70m Abs. 1, 22, 27, 29 FGG. Sie ist form- und fristgerecht
eingelegt worden. Das Rechtsschutzinteresse des Betroffenen ist nicht durch seine
zwischenzeitliche Entlassung entfallen. Die nachträgliche Feststellung der
Rechtswidrigkeit einer Unterbringungsmaßnahme ist möglich. Art. 19 Abs. 4 GG gebietet
die Annahme eines Rechtsschutzinteresses in Fällen tief greifender Grundrechtseingriffe,
in denen sich eine direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt nach dem
typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene
die gerichtliche Entscheidung in der von der Prozessordnung gegebenen Instanz kaum
erlangen kann. Eine Unterbringungsmaßnahme ist ein tief greifender Grundrechtseingriff
(BVerfG, NJW 1998, 2432 ff; BVerfGE 104, 220 ff). Aufgrund der zunächst bis zum 6. Juni
2006 vorläufig und der dann bis zum 13. Juni 2006 im Hauptsacheverfahren
angeordneten Unterbringung konnte der Betroffene auch keine Entscheidung in den von
der Verfahrensordnung vorgegebenen Instanzen erreichen (vgl. Senat, Beschluss vom
23. Mai 2000, 1 W 2749/00, FGPrax 2000, 213f.), zumal der Beschluss vom 23. Mai 2006
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23. Mai 2000, 1 W 2749/00, FGPrax 2000, 213f.), zumal der Beschluss vom 23. Mai 2006
bereits am 1. Juni 2006 wieder aufgehoben wurde.
II.
Die sofortige weitere Beschwerde ist sowohl hinsichtlich der im Wege der einstweiligen
Anordnung erfolgten Unterbringung (dazu nachfolgend unter 1.) als auch hinsichtlich der
im Hauptsacheverfahren getroffenen Anordnung (dazu nachfolgend unter 2.) begründet.
1. Die durch den Beschluss des Vormundschaftsgerichts vom 19. Mai 2006 angeordnete
vorläufige Unterbringung des Betroffenen war rechtswidrig.
a) Nach §§ 70h Abs. 1, 69f Abs. 1 S. 1 Nr. 1 FGG kann durch einstweilige Anordnung eine
vorläufige Unterbringungsmaßnahme getroffen werden, wenn dringende Gründe im
Sinne einer erheblichen Wahrscheinlichkeit (vgl. BayObLGZ 2000, 220 ff; Marschner, in:
Jürgens, Betreuungsrecht, 3. Aufl., § 70h FGG, Rdn. 3) für die Annahme bestehen, dass
die Voraussetzungen für eine endgültige Unterbringung gegeben sind und mit dem
Aufschub Gefahr verbunden wäre sowie die weiteren in § 69f Abs. 1 S. 1 Nr. 2 bis 4 FGG
genannten Voraussetzungen vorliegen. Die freiheitsentziehende Unterbringung nach
dem in Berlin geltenden Gesetz für psychisch Kranke (PsychKG) ist eine
Unterbringungsmaßnahme im Sinne des § 70h Abs. 1 FGG, vgl. § 70 Abs. 1 S. 1 Nr. 3
FGG. Sieht das Vormundschaftsgericht, wie hier, vor Erlass der einstweiligen Anordnung
von der Bestellung eines Verfahrenspflegers und der persönlichen Anhörung des
Betroffenen ab, so ist dies nur bei Gefahr im Verzug zulässig. Diese
Verfahrenshandlungen hat das Vormundschaftsgericht unverzüglich nachzuholen, § 69f
Abs. 1 S. 4 FGG.
Die Feststellung des Vorliegens der Voraussetzungen für eine vorläufige
Unterbringungsmaßnahme erfordert vorwiegend die Würdigung tatsächlicher
Verhältnisse und kann im Verfahren der weiteren Beschwerde nur darauf überprüft
werden, ob sie von irrigen rechtlichen Grundlagen ausgeht, gegen Denkgesetze oder
gegen Verfahrensvorschriften verstößt oder ob Schlüsse gezogen werden, die mit
feststehenden Beweisregeln oder mit der allgemeinen Lebenserfahrung unvereinbar
sind, oder ob solche Anforderungen an eine Überzeugungsbildung sonst überspannt
oder vernachlässigt werden (Senat, Beschluss vom 23. 5. 2000, 1 W 2749/00, FGPrax
2000, 213f.). Vorliegend ist die einstweilige Anordnung unter Verletzung von
Verfahrensvorschriften erlassen worden.
b) Das Landgericht hat ausgeführt, aufgrund des Attests der Fachärztin Dr. K. vom 19.
Mai 2006 habe das Vormundschaftsgericht davon ausgehen müssen, dass der
Betroffene an einem manischen Syndrom litt, Dritte durch das Laufen vor ein
vorbeifahrendes Auto sowie durch das Herauswerfen von Gegenständen aus dem
Fenster gefährdet und auch sich selbst durch krankheitsbedingtes Fehlverhalten in
Gefahr gebracht habe. Da er von Polizei und Feuerwehr in Handschellen in die Klinik
gebracht worden sei, habe das Vormundschaftsgericht auch davon ausgehen dürfen,
dass Gefahr im Verzuge bestanden und deshalb zunächst schon vor der möglichen
persönlichen Anhörung eine einstweilige Anordnung zu ergehen habe, damit er in dem
geschützten Rahmen der geschlossenen Klinik habe verbleiben können.
Die persönliche Anhörung des Betroffenen sei gerade noch im Rahmen des Begriffs der
Unverzüglichkeit nachgeholt worden. Es könne von keinem Amtsrichter erwartet werden,
dass er täglich in die für seinen Amtsgerichtsbezirk zuständigen Kliniken zur Anhörung
fahre, weil dies die gerichtsbekannte allgemeine Belastung der Vormundschaftsrichter
nicht zulasse. Mit Rücksicht darauf, dass die Vormundschaftsrichterin für den nächsten
Dienstag ohnehin einen Anhörungstermin in der Klinik vorgesehen habe, sei es
vertretbar gewesen, dass sie nicht bereits am Montag oder gar am Wochenende die
Anhörung durchgeführt habe.
c) Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung, auf die das Gericht der
weiteren Beschwerde beschränkt ist, §§ 27 FGG, 546 ZPO, nicht stand.
aa) Das Vormundschaftsgericht konnte von einer vorherigen Anhörung des Betroffenen
nicht absehen, weil nicht ersichtlich ist, dass bei Erlass der einstweiligen Anordnung am
Freitag dem 19. Mai 2006 Gefahr im Verzuge bestanden hat. Das
Vormundschaftsgericht hat dieses Tatbestandsmerkmal in seinem Beschluss vom 19.
Mai 2006 nicht weiter begründet, was jedoch erforderlich ist, weil eine lediglich
formelhafte Wiedergabe des Gesetzestextes die Begründung durch konkrete Tatsachen
nicht ersetzen kann (OLG Schleswig, BtPrax 1994, 62, 63; BayObLG, NJW-RR 2001, 654,
655; OLG München, OLG-Report 2006, 113, 114).
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Auch den Akten lassen sich Gründe für die Annahme, es habe Gefahr im Verzug
bestanden, nicht entnehmen. Da für eine einstweilige Unterbringungsanordnung in
jedem Fall Voraussetzung ist, dass mit dem Aufschub bis zu einer Entscheidung in der
Hauptsache Gefahr verbunden ist, §§ 70h Abs. 1 S. 2, 69f Abs. 1 S. 1 Nr. 1 FGG, muss
die Gefahr bei „Gefahr im Verzug“ einen besonderen Ausprägungsgrad haben (KG, 9.
ZS, R & P 1996, 86). Dabei ist nicht darauf abzustellen, dass die
Unterbringungsmaßnahme wegen drohender Nachteile für den Betroffenen oder (bei der
öffentlich-rechtlichen Unterbringung) für Dritte so dringend ist, dass keine Zeit für eine
vorherige Anhörung verbleibt (Sonnenfeld, in: Jansen, FGG, 3. Aufl., § 70h, Rdn. 22;
Knittel, Betreuungsrecht, Loseblatt Stand März 2006, § 70h, Rdn. 11). Deshalb konnte
allein aus dem Umstand, dass der Betroffene von der Polizei und der Feuerwehr in
Handschellen in die Klinik gebracht worden war, eine solche Eilbedürftigkeit nicht
hergeleitet werden. Diese konnte sich vielmehr nur daraus ergeben, dass nach § 26 Abs.
1 PsychKG eine Entscheidung des Vormundschaftsgerichts über den ihm vorliegenden
Antrag des Beteiligten zu 1 bis zum Ablauf des auf die Einlieferung folgenden Tages
geboten war. Anhaltspunkte dafür, dass dem Vormundschaftsgericht eine vorherige
Anhörung – notfalls unter Zurückstellung anderer weniger vordringlicher Dienstgeschäfte
(BVerfG, NJW 1982, 691, 692) – bis zum Ablauf des 19. Mai 2006 nicht möglich gewesen
wäre, liegen aber nicht vor. Der Antrag des Betroffenen zu 1 ging an diesem Tag per Fax
um 12.15 Uhr bei dem Vormundschaftsgericht ein, der Beschluss gelangte um 14.00
Uhr zur Geschäftsstelle. Das W. ist von dem Vormundschaftsgericht mit öffentlichen
Verkehrsmitteln gut zu erreichen. Eine Anhörung noch am selben Nachmittag war
deshalb möglich. Dagegen spricht auch nicht die allgemeine Belastung der
Vormundschaftsrichter bei den Amtsgerichten. Darauf, ob diese Belastung einer
täglichen Fahrt in die zum Gerichtsbezirk gehörenden Kliniken entgegensteht, konnte es
nicht ankommen, weil insoweit die konkrete Situation am 19. Mai 2006 maßgeblich war.
Nicht entscheidend war es, dass die Geschäftsstelle des Vormundschaftsgerichts im
Zeitpunkt einer Anhörung am Freitagnachmittag ggf. nicht mehr zur Verfügung stand.
Notfalls ist es für den Eintritt der sofortigen Wirksamkeit einer
Unterbringungsmaßnahme ausreichend, wenn die Entscheidung einem Dritten zum
Zweck ihres Vollzugs mitgeteilt wird, § 70g Abs. 3 S. 3 FGG. Dies kann auch der Leiter
der Unterbringungseinrichtung sein (BT-Drs. 13/7158, S. 40, re. Sp.).
Soweit das Vormundschaftsgericht – was der Begründungszusammenhang des
Beschlusses vom 19. Mai 2006 nahe legt – davon ausging, dass eine persönliche
Anhörung an diesem Tag nicht geboten war, weil nach dem ärztlichen Zeugnis „ein
geordnetes Gespräch mit dem Betroffenen nicht möglich“ war, fehlt es an den dazu
erforderlichen Feststellungen des Gerichts. Grundsätzlich kann nur durch richterlichen
Augenschein festgestellt werden, ob die persönliche Anhörung unterbleiben kann, weil
der Betroffene „offensichtlich nicht in der Lage ist, seinen Willen kundzutun“, §§ 70c S. 7,
68 Abs. 2 Nr. 2 FGG, so dass in der Regel die Bestellung eines Verfahrenspflegers
erforderlich ist, § 70b FGG. Hiervon kann auch vor Erlass der einstweiligen Anordnung nur
bei Gefahr im Verzug abgesehen werden, §§ 70h Abs. 1, 69f Abs. 1 S. 1 Nr. 3 und 4, S. 3
und 4 in Verbindung mit §§ 67 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 68 Abs. 2 Nr. 2, 69d Abs. 1 S. 3 FGG.
Das Amtsgericht hat jedenfalls keine Sachlage vorgefunden und auch keine eigenen
Feststellungen getroffen, die den unmittelbaren Eindruck des Gerichts vom Zustand des
Betroffenen ausnahmsweise ersetzen konnten.
Der Verfahrensverstoß des Vormundschaftsgerichts ist durch die Anhörung vom 23. Mai
2006 nicht geheilt worden.
Gemäß Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG darf in die Freiheit der Person, Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG, nur
auf Grund eines förmlichen Gesetzes und unter Beachtung der darin vorgeschriebenen
Formen eingegriffen werden. Dadurch wird die Pflicht, diese Formvorschriften zu
beachten, zum Verfassungsgebot erhoben (BVerfG, a.a.O., 692). Zum Kernstück des auf
Amtsermittlung beruhenden Unterbringungsverfahrens gehört der persönliche Eindruck
von dem Betroffenen, den sich der entscheidende Richter durch die Anhörung verschafft.
Wird gegen das Gebot vorhergehender Anhörung verstoßen, so drückt dieses
Unterlassen der Unterbringung den Makel rechtswidriger Freiheitsentziehung auf, der
durch Nachholung der Maßnahme nicht mehr zu tilgen ist (BVerfG, a.a.O.; NJW 1990,
2309, 2310).
bb) Vor diesem Hintergrund kam es nicht mehr darauf an, ob die erst am Dienstag dem
23. Mai 2006 erfolgte Anhörung noch unverzüglich im Sinne des § 69f Abs. 1 S. 4 FGG
nachgeholt worden war, wogegen allerdings gewichtige Gründe sprechen. Unabhängig
davon, ob die Nachholung der Anhörung nur am auf den Erlass der einstweiligen
Anordnung folgenden Tag (Marschner, in: Jürgens, a.a.O., § 70h FGG, Rdn. 9; Dodegge,
in: Dodegge/Roth, Betreuungsrecht, 2. Aufl., Teil G, Rdn. 187; Rink, in: HK-BUR, § 69f
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in: Dodegge/Roth, Betreuungsrecht, 2. Aufl., Teil G, Rdn. 187; Rink, in: HK-BUR, § 69f
FGG, Loseblatt Stand Oktober 2006, Rdn. 39; Kayser, in: Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15.
Aufl., § 70h, Rdn. 8) erfolgen kann, oder ob es auch ausreichend sein kann, bis zum
nächsten Werktag (BayObLG, FamRZ 2001, 578, 579; Knittel, a.a.O., § 70h FGG, Rdn. 12;
Sonnenfeld, a.a.O., § 70h FGG, Rdn. 23) und ggf. noch darüber hinaus damit zu warten,
hat die Nachholung der Anhörung jedenfalls so bald als möglich zu erfolgen (vgl.
BVerfGE 66, 191, 197 sowie FamRZ 2007, 1627, 1628 f.). Es kann keinesfalls darauf
ankommen, wann der nächste routinemäßige Anhörungstag des Richters in der Klinik
stattfindet (Knittel, a.a.O.; Sonnenfeld, a.a.O.). Die am 23. Mai 2006 erfolgte Anhörung
war auch nicht so zeitnah zum Erlass der einstweiligen Anordnung, dass dies
ausnahmsweise hätte ausreichend sein können. Der Betroffene befand sich bereits seit
dem 18. Mai 2006 in der geschlossenen Abteilung des Beteiligten zu 2. Ausweislich des
Rettungsdienst-Einsatzbogens der Feuerwehr war der Betroffene dort um 17.30 Uhr
eingeliefert worden. Die richterliche Anhörung fand also erst am fünften Tag danach
statt, wobei mit Montag dem 22. Mai 2006 ein voller Werktag nach Erlass der
einstweiligen Anordnung für eine Anhörung zur Verfügung gestanden hätte. Dass dieser
Tag hierfür nicht genutzt worden war, kann mit einer allgemeinen hohen Belastung der
Vormundschaftsrichter ebenfalls nicht begründet werden. Vielmehr hätte es auch hier
konkreter Tatsachen bedurft, die ein weiteres Abwarten gegebenenfalls hätten
rechtfertigen können. Solche Tatsachen sind jedoch nicht ersichtlich.
2. Auch die im Hauptsacheverfahren angeordnete Unterbringung des Betroffenen war
rechtswidrig.
a) Nach § 8 Abs. 1 S. 1 PsychKG können psychisch Kranke gegen oder ohne ihren Willen
nur untergebracht werden, wenn und solange sie durch ihr krankheitsbedingtes
Verhalten ihr Leben, ernsthaft ihre Gesundheit oder besonders bedeutende Rechtsgüter
anderer in erheblichem Maße gefährden und diese Gefahr nicht anders abgewendet
werden kann. Psychisch Kranke in diesem Sinne sind Personen, die an einer Psychose,
einer psychischen Störung, die in ihren Auswirkungen einer Psychose gleichkommt, oder
einer mit dem Verlust der Selbstkontrolle einhergehenden Abhängigkeit von
Suchtstoffen leiden und bei denen ohne Behandlung keine Aussicht auf Heilung oder
Besserung besteht, § 1 Abs. 1 Nr. 2a und Abs. 2 PsychKG.
Vor einer solchen Unterbringungsmaßnahme hat das Vormundschaftsgericht das
Gutachten eines Sachverständigen einzuholen, der den Betroffenen persönlich zu
untersuchen oder zu befragen hat, §§ 13 PsychKG, 70 Abs. 1 S. 2 Nr. 3, 70e Abs. 1 S. 1
FGG. Außerdem ist der Betroffene durch das Gericht persönlich anzuhören, § 70c FGG.
Hier hat das Vormundschaftsgericht den Beteiligten zu 2 mit Verfügung vom 19. Mai
2006 aufgefordert, im Rahmen der gerichtlichen Anhörung am 23. Mai 2006 ein
aussagekräftiges mündliches psychiatrisches Sachverständigengutachten durch den
zuständigen Stationsarzt zu erstellen. Im Anhörungstermin wurden die „wesentlichen
Kernaspekte“ der Erläuterungen der Stationsärztin H. im Protokoll festgehalten. Im
Anschluss an die Anhörung wurde der Unterbringungsbeschluss verkündet. Das
Landgericht hat ausgeführt, es sei ausreichend gewesen, den Betroffenen zu Beginn der
Anhörung darauf hinzuweisen, dass die Stationsärztin ein Gutachten erstellen werde.
Der Verwertung der gutachterlichen Äußerungen stehe die ärztliche Schweigepflicht
nicht entgegen, weil sich diese bei der öffentlich-rechtlichen Unterbringung allenfalls auf
Umstände beziehen könne, die dem Arzt vom Patienten anvertraut worden seien, nicht
aber auf sonstige Beobachtungen oder fremdanamnestische Erhebungen. Die
Sachverständige habe bei der Begutachtung keine ihr von dem Betroffenen
anvertrauten Geheimnisse verwertet. Das Gutachten genüge auch den Anforderungen,
die an ein Sachverständigengutachten in Unterbringungssachen zu stellen seien.
Letztlich ergebe sich aus dem angefochtenen Beschluss des Vormundschaftsgerichts,
dass die Sachverständige über die protokollierten Ausführungen zur Diagnostik hinaus
weitere Angaben gemacht habe. Daraus ergebe sich, dass die Ärztin ihre diagnostischen
Überlegungen auf die bisherige Beobachtung des Patienten unter Berücksichtigung der
im Einweisungsattest genannten Unterbringungsgründe gestützt hat. Ein
Verfahrenspfleger habe für den Betroffenen nicht bestellt werden müssen, weil er
anwaltlich vertreten gewesen sei.
b) Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das
Vormundschaftsgericht hat das Recht des Betroffenen auf rechtliches Gehör, Art. 103
Abs. 1 GG, verletzt.
aa) Der Senat hat bereits entschieden, dass es der Grundsatz des rechtlichen Gehörs
gebietet, vor der Einholung eines ärztlichen Gutachtens dem davon Betroffenen den
Zweck der Begutachtung zu eröffnen, weil er nur dann in die Lage versetzt wird, seine
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Zweck der Begutachtung zu eröffnen, weil er nur dann in die Lage versetzt wird, seine
Verfahrensrechte wirksam auszuüben (Senat, Beschluss vom 28. November 2006, 1 W
279/06, OLG-Report 2007, 332, 333 = R & P 2007, 84 mit Anmerkung Lesting). Der
Hinweis der Vormundschaftsrichterin zu Beginn der Anhörung, die Stationsärztin werde
als Sachverständige über ihn berichten, konnte nicht ausreichend sein. Denn die
Beweisaufnahme beschränkte sich nicht auf die Ausführungen der Sachverständigen im
Anhörungstermin. Die Sachverständige hatte den Betroffenen im Rahmen der
Begutachtung persönlich zu untersuchen oder zu befragen, § 70e Abs. 1 S. 1 FGG. Dass
dies im Anhörungstermin geschehen ist, geht aus dem Protokoll nicht hervor. Die
Sachverständige war auch nicht befugt, auf ihre Kenntnisse als behandelnde Ärztin
zurückzugreifen; insoweit war sie Zeugin und unterlag der ärztlichen Schweigepflicht (vgl.
Senat, a.a.O.; Volckart, in: Marschner/Volckart, Freiheitsentziehung und Unterbringung,
4. Aufl., § 70e, Rdn. 12ff). Die danach zur Vorbereitung des Gutachtens erforderliche -
nochmalige - Untersuchung und Befragung des Betroffenen hatten im Rahmen der
gerichtlich angeordneten Beweiserhebung zu erfolgen. Diese durfte aber ohne Kenntnis
des Betroffenen nicht durchgeführt werden, andernfalls wurde sein Recht auf rechtliches
Gehör verletzt (zum Grundsatz der Parteiöffentlichkeit des Beweisverfahrens vgl. OLG
Zweibrücken, FGPrax 2000, 109; BayObLG, NJW 1967, 1867; Zöller/Greger, ZPO, 26.
Aufl., § 357, Rdn. 1). Dem Betroffenen musste vor Beginn der Untersuchung oder
Befragung seiner selbst daher eröffnet werden, dass die erhobenen Befunde im Rahmen
eines Gutachtens verwertet werden sollen. Es war nicht ausreichend, mit Verfügung vom
19. Mai 2006 nur den Beteiligten zu 2 mit der Erstellung eines Gutachtens zu
beauftragen, das Vormundschaftsgericht hätte zugleich auch den Betroffenen hiervon
unterrichten müssen.
bb) Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs folgt außerdem, ein Gutachten nur dann
zu verwerten, wenn der Betroffene ausreichend Gelegenheit hatte, vor der Entscheidung
dazu Stellung zu nehmen (BVerfGE 62, 392). Das ist im Termin vom 23. Mai 2006 nicht
in ausreichendem Maße geschehen. Nach §§ 70c S. 5, 68 Abs. 5 FGG ist das Gutachten
des Sachverständigen mit dem Betroffenen mündlich zu erörtern, soweit dies zur
Gewährung des rechtlichen Gehörs erforderlich ist. Dieses Schlussgespräch kann
allerdings im Anschluss an die persönliche Anhörung des Betroffenen nach § 70c S. 1
FGG stattfinden. Das setzt regelmäßig aber voraus, dass ein schriftliches Gutachten
vorliegt. In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist unbestritten, dass ein schriftliches
Gutachten dem Betroffenen vollständig und rechtzeitig vor der Anhörung zuzugehen hat
(BayObLG, FamRZ 1987, 412, 413; BayObLG-Report 1993, 84, 86; Rpfleger 2002, 24;
BtPrax 2003, 175; OLG Düsseldorf, FamRZ 1997, 1361, 1362; Senat, Beschluss vom 28.
November 2006 - 1 W 446/05 - OLG-Report 2007, 306, 308). Damit wird dem Betroffenen
die Möglichkeit gegeben, die Ausführungen des Sachverständigen mit ausreichendem
Abstand einzuordnen und selbst zu entscheiden, ob er dessen Argumentation folgen
kann oder Umstände vorhanden sind, die der Gutachter übersehen hat oder die ihm
nicht bekannt waren und die ein anderes Ergebnis rechtfertigen können. Anders liegt es
daher, wenn das Gutachten im Unterbringungsverfahren lediglich mündlich erteilt wird.
Hier kann der Betroffene überfordert sein, wenn von ihm eine sofortige Stellungnahme
zu den Ausführungen des Sachverständigen verlangt wird. Das gilt jedenfalls dann, wenn
die Begutachtung durch den Sachverständigen ihm nicht vorher angekündigt wurde und
er daher nicht in der Lage ist, sich auf die von dem Sachverständigen erhobenen
Befunde und die für sein Gutachten maßgeblichen Gesichtspunkte einzustellen. So war
es hier, denn dem Betroffenen war erst durch die Vormundschaftsrichterin zu Beginn der
Anhörung mitgeteilt worden, dass ein solcher Termin überhaupt stattfand und dabei
zugleich ein Gutachten erstellt werden sollte. Das Vormundschaftsgericht hatte den
Betroffenen mit Schreiben vom 19. Mai 2006 - nur - von dem Termin unterrichtet, dieses
Schreiben wurde ihm auch erst nach dem Termin, nämlich am 29. Mai 2006 zusammen
mit dem seine vorläufige Unterbringung anordnenden Beschluss vom 19. Mai 2006
zugestellt. Es kommt hinzu, dass es sich überhaupt um die erstmalige richterliche
Anhörung handelte, nachdem der Betroffene sich bereits den fünften Tag in der
geschlossenen Abteilung des Beteiligten zu 2 befand.
cc) Als weitere Gehörsverletzung kommt hinzu, dass dem Verfahrensbevollmächtigten
des Betroffenen keine Gelegenheit zur Teilnahme an dem Anhörungstermin vom 23. Mai
2006 gegeben worden war und er deshalb vor der Entscheidung über die Unterbringung
keine Gelegenheit zur Stellungnahme hatte. Der Verfahrensbevollmächtigte hatte sich
bereits am 22. Mai 2006 für den Betroffenen gemeldet und per FAX, das um 9.55 Uhr bei
dem Vormundschaftsgericht eingegangen war, sofortige Beschwerde gegen den
Beschluss vom 19. Mai 2006 eingelegt. Er wäre deshalb zu dem am folgenden Tag
vorgesehenen Anhörungstermin zu laden gewesen.
Dagegen kann nicht eingewandt werden, dass dem FAX keine schriftliche Vollmacht des
Betroffenen beigefügt war. Zwar hat das Gericht von Amts wegen das Vorliegen einer
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Betroffenen beigefügt war. Zwar hat das Gericht von Amts wegen das Vorliegen einer
Vollmacht zu prüfen. Es liegt aber in seinem pflichtgemäßen Ermessen, ob es die
Vorlage einer schriftlichen Vollmacht verlangt. Davon wird regelmäßig abgesehen
werden können, wenn auf Grund der besonderen Umstände eine Bevollmächtigung
anzunehmen ist, was insbesondere dann der Fall ist, wenn ein Rechtsanwalt als
Bevollmächtigter auftritt und für den Betroffenen ein Rechtsmittel einlegt (OLG
Frankfurt/Main, OLG-Report 1994, 48; Baronin von König, in: Jansen, a.a.O., § 13, Rdn.
46). Anhaltspunkte, die gegen eine Bevollmächtigung sprechen könnten, ergeben sich
aus den Akten nicht. Zudem wäre der fehlende Nachweis einer Bevollmächtigung kein
Grund gewesen, dem Verfahrensbevollmächtigten den für den folgenden Tag
anberaumten Anhörungstermin nicht mitzuteilen, zumal dort in Anwesenheit des
Betroffenen eine Bevollmächtigung ohne Zweifel hätte geklärt werden können.
Unmaßgeblich war es zudem, dass sich der Verfahrensbevollmächtigte zunächst nicht
ausdrücklich auch für das Hauptsacheverfahren legitimiert hatte. Da der Betroffene vor
seiner vorläufigen Unterbringung nicht angehört worden war, diente der Termin vom 23.
Mai 2006 zugleich der Nachholung dieser Verfahrenshandlung. Außerdem ist es
naheliegend, dass der Rechtsanwalt nicht nur zur Vertretung im Verfahren der
einstweiligen Anordnung beauftragt wird, sondern auch für das Hauptsacheverfahren
bevollmächtigt ist, wenn beide Verfahren so zeitnah wie hier betrieben werden und
einzelne Verfahrenshandlungen sogar zeitgleich erfolgen sollen. Schließlich strebte der
Betroffene seine möglichst schnelle Entlassung an. Selbst wenn ein Auftrag für die
anwaltliche Vertretung in der Hauptsache noch nicht erteilt worden war, wäre dies mit
Sicherheit im Anhörungstermin geschehen, zumal der Betroffene dort erstmals erfuhr,
dass das Vormundschaftsgericht beabsichtigte, in diesem Termin abschließend zu
entscheiden.
Die rechtzeitige Beteiligung des Verfahrensbevollmächtigten des Betroffenen war hier
zur Gewährung rechtlichen Gehörs geboten. Der Betroffene war, wie ausgeführt wurde,
durch die Erstattung des mündlichen Gutachtens ohne vorherige Ankündigung im ersten
Anhörungstermin als Grundlage für die Entscheidung des Amtsgerichts über die
Unterbringung im Hauptsacheverfahren überfordert. Zur Gewährung ausreichenden
rechtlichen Gehörs sieht das Gesetz in § 70c S. 5 FGG in Verbindung mit § 68 Abs. 5 FGG
das Schlussgespräch vor, zu dem auf Verlangen des Betroffenen nach § 68 Abs. 5 S. 3
FGG in Verbindung mit Abs. 4 S. 2 einer Person seines Vertrauens die Anwesenheit zu
gestatten ist. Daraus folgt, dass das rechtliche Gehör des Betroffenen dadurch verletzt
wurde, dass seinem Verfahrensbevollmächtigten die Teilnahme am Schlussgespräch
mangels Mitteilung von dem Termin, in dem dieses stattfinden sollte, nicht ermöglicht
wurde. Der Verfahrensbevollmächtigte des Betroffenen beantragte dann auch mit
Schriftsatz vom 29. Mai 2006 die erneute Anberaumung eines Termins zur Überprüfung
der Unterbringung.
c) Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Verfahrensfehler des
Vormundschaftsgerichts auf dessen Entscheidung ausgewirkt haben. Für die gegen §
70e FGG verstoßende Verwertung des Gutachtens der Sachverständigen gilt dies ohne
weiteres, weil eine Heilung dieses Verfahrensfehlers nur dann in Betracht kommt, wenn
Verfahrensgegenstand des Beschwerdeverfahrens nicht nur die in der Vergangenheit
erfolgte Anordnung der Unterbringungsmaßnahme, sondern auch noch deren
Aufrechterhaltung bzw. Beendigung ist. Da aber ein Gutachten vor der
Unterbringungsmaßnahme einzuholen ist, kann dies nach deren Beendigung nicht
nachgeholt werden (Senat, Beschluss vom 28. November 2006, 1 W 279/06, OLG-Report
2006, 332, 333).
Dies muss hier aber auch für die übrigen Gehörsverletzungen durch das
Vormundschaftsgericht gelten. Zwar ist die Verletzung des rechtlichen Gehörs kein
absoluter Beschwerdegrund, bei dem unwiderlegbar vermutet wird, dass die
Entscheidung auf dieser Gesetzesverletzung beruhe (BayObLG, Beschluss vom 19. Mai
2004, 3Z BR 76/04, Juris, Rdn. 14). Vielmehr ist dies zu prüfen, doch genügt dazu, wie
stets bei Verfahrensfehlern, die Möglichkeit, dass die Gewährung rechtlichen Gehörs zu
einer anderen Entscheidung des Amtsgerichts geführt hätte (BayObLG, a.a.O.; OLG
Zweibrücken, OLG-Report 2005, 316, 319; Bumiller/Winkler, FGG, 8. Aufl., § 12, Rdn. 73;
Briesemeister, in: Jansen, a.a.O., § 12, Rdn. 144). So ist es hier. Es kann nicht
ausgeschlossen werden, dass die Entscheidung des Vormundschaftsgerichts anders
ausgefallen wäre, wenn der Betroffene selbst bzw. sein Verfahrensbevollmächtigter
ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten hätten. Hierfür spricht in erster
Linie, dass dem Betroffenen bereits nach einer Woche am 30. Mai 2006 ein
Nachtausgang gestattet wurde, von dem er nicht zurückgekehrt ist, woraufhin seine
Entlassung erfolgte. Die Gefahr einer Selbst- bzw. Fremdgefährdung bestand also nach
relativ kurzer Zeit der Unterbringung schon nicht mehr, so dass es möglich erscheint,
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relativ kurzer Zeit der Unterbringung schon nicht mehr, so dass es möglich erscheint,
dass das Vormundschaftsgericht die Unterbringung in der Hauptsache nicht angeordnet
hätte, wenn es nicht bereits im Anschluss an die Anhörung vom 23. Mai 2006
entschieden hätte.
III.
Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei, § 128b KostO. Außergerichtliche Kosten
sind nicht zu erstatten. Das hätte nur der Fall sein können, wenn das
Unterbringungsverfahren ergeben hätte, dass für die zuständige Verwaltungsbehörde
ein begründeter Anlass zur Antragstellung nicht vorgelegen hat, § 13a Abs. 2 S. 3 FGG.
Ein solcher Anlass bestand aber aufgrund des Verhaltens des Betroffenen am 18. Mai
2006 sehr wohl, was auch durch das ärztliche Zeugnis der Fachärztin für Psychiatrie und
Psychotherapie Dr. K. des B. T. v. B. bestätigt worden ist. Die Auferlegung der
außergerichtlichen Kosten des Betroffenen auf die Staatskasse kam nicht in Betracht,
weil dies nur in Fällen zivilrechtlicher Unterbringungsmaßnahmen möglich ist, § 13a Abs.
2 S. 1 FGG.
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