Urteil des KG Berlin vom 14.03.2017

KG Berlin: einheitspreis, treu und glauben, vergleich, ausschreibung, gefahr, wahrscheinlichkeit, ausschluss, leistungsfähigkeit, wirtschaftlichkeit, akte

Gericht:

KG Berlin

Vergabesenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

2 Verg 17/03

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 21 Nr 1 Abs 1 S 3 VOB A, § 25

Nr 1 Abs 1 Buchst b VOB A, §

162 Abs 3 VwGO

Vergabeverfahren: Bewertung eines Angebots mit stark auf-

oder abgepreisten Einheitspreisen; Erstattungsfähigkeit der

Kosten des Beigeladenen im Nachprüfungsverfahren

Leitsatz

Enthält das nach dem Submissionsergebnis als wirtschaftlichstes erscheinende Angebot

vergleichsweise stark auf- oder abgepreiste Einheitspreise, indiziert das spekulative

Interessen des Bieters; ein ausreichender Grund, das Angebot ohne weiteres wegen

unvollständiger Preisangaben oder wegen Unzuverlässigkeit des Bieters auszuschließen, liegt

darin nicht.

Ob das Ausmaß der spekulativen Risiken und die Wahrscheinlichkeit ihrer Verwirklichung die

Wirtschaftlichkeit eines solchen Angebots ernstlich infrage stellen, ist durch eine

Prognoseentscheidung zu ermitteln, bei der naturgemäß kein rechnerisch exakter Nachweis

seiner wirtschaftlichen Nachrangigkeit geführt werden muss. Das gilt insbesondere, wenn sich

einzelne Risiken nur in bestimmten Spannweiten abschätzen lassen, weil verschiedene

Kausalverläufe in Betracht kommen. Der Auftraggeber braucht bei derartigen Ungewissheiten

nicht zu Gunsten des spekulierenden Bieters seine Hoffnung darauf zu setzen, dass die

möglichen Nachforderungen die vordergründige Preiswürdigkeit des Angebots nicht

gefährden werden (Ergänzung zu Kammergericht, Bs. v. 26. Februar 2004 2 VERG 16/03).

Die Entscheidung, ob der Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens dem Beigeladenen

dessen in erster Instanz entstandenen notwendigen Aufwendungen zu erstatten hat, ist

weiterhin durch entsprechende Heranziehung von § 162 Abs. 3 VwGO zu treffen.

Tenor

Die sofortigen Beschwerden der Antragstellerin und der Beigeladenen gegen den

Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin, 2. Beschlussabteilung, vom 12.

November 2003 - VK - B 2 - 24/03 - werden zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Gerichtskosten und hat dem Antragsgegner und der

Beigeladenen deren im Beschwerdeverfahren entstandene außergerichtliche Kosten zu

erstatten.

Gründe

Der Antragsgegner betreibt im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung den Bau des

Autobahnzubringers Dresden BAB A 113 (neu). Zum 23. Bauabschnitt gehören u. a. die

Lose 4 - Tiefbau/Ingenieurbau zur Herstellung des Tunnels "Rudower Höhe" (BW TRH 50)

und 4 A und B - Tiefbau/Ingenieurbau zur Herstellung der Stützbauwerke im Einschnitt

"Rudower Höhe" (BW TRH 60) sowie Tiefbau/Ingenieurbau zur Herstellung der

Fußgängerbrücke Gerosteig (TRH 20).

Das vorliegende Nachprüfungsverfahren betrifft das Los 4. Die Antragstellerin hat unter

Berücksichtigung eines wertungsfähigen Preisnachlasses das billigste Angebot

abgegeben (netto rd. 17.489.343 €). Nach Schriftwechsel und Aufklärungsgesprächen

hat der Antragsgegner die Antragstellerin durch Informationsschreiben gemäß § 13 VgV

darüber informiert, dass ihr der Zuschlag nicht erteilt werden soll, sondern die

Beigeladene, die das in der preislichen Reihenfolge drittbeste Angebot mit einem Netto-

Preis von rd.18.538.259 € abgegeben hat. Zur Begründung ist in dem Schreiben

ausgeführt, die Antragstellerin habe nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben und

dessen Angemessenheit habe anhand der eingereichten Preisermittlungsunterlagen

nicht aufgeklärt werden können. Das Angebot werde wegen § 24 Abs. 2 VOB/A nicht

berücksichtigt.

In der Sache geht es bei dem Ausschluss des Angebots der Antragstellerin in erster Linie

darum, dass die Antragstellerin bei mehreren Positionen des Leistungsverzeichnisses

Einheitspreise eingesetzt hat, die von den durchschnittlichen Einzelpreisen aller Bieter

akzentuiert entweder nach oben oder nach unten abweichen.

Bei den aufgepreisten Positionen konzentrieren die Vorwürfe des Antragsgegners sich

auf die Position "Baustelleneinrichtung", auf die Möglichkeit der Beeinflussung der

Mengen durch technische Bearbeitung bei den Positionen 1.17.120. 1.17.130 und

1.17.140 (Rückbiegeanschlüsse zum konstruktiven Anschluss des Ortbetonsockels), auf

Mängel in der Mengenermittlung bei der Position 1.18.20, auf eine so genannte

Textspekulation bei der Position 1.18.30 und schließlich auf die stark aufgepreiste

Position 1.22.90, die in technisch-funktionellem Zusammenhang zu den

vorangegangenen Positionen 1.22.60-80 zu sehen ist. In der horizontalen Arbeitsfuge

zwischen Schlitzwand und Tunneldecke wird zur Abdichtung gegen Schichtwasser ein

Abdichtungsband verlegt (Position 1.22.60). Zusätzlich ist für diese Arbeitsfuge ein

Injektionskanal mit Stützspirale und Ummantelung und mit Verpress- und

Entlüftungsleitungen aus PE-Schlauch für die Verpressung mit Kunstharz, einbaufertig

vorkonfektioniert, zu liefern und einzubauen (Position 1.22.70). Umstritten ist die

Position 1.22.90 in Verbindung mit der Position 1.22.80. Die Leistungsbeschreibung

lautet insoweit:

1.22. 80.

Injektionskanal System Jetko oder gleichwertiger Art, nach Bedarf und

besonderer Anweisung des AG mit PU 2-Komponenten-Harz, dauerelastisch, bis zur

Druckkonstanz mit 2-K-Injektionsanlage mit Innenmischung (Static-Mixer) verpressen.

Der Materialverbrauch mit 0,3 l/m für die Füllung des Kanals und 1,0 l/m für

Harzaustritt wird nach gesonderter Position abgerechnet.

Abgerechnet wird nach Abrechnungslänge der Injektionskanäle.

1.750,000 m

1.22. 90..

PU 2-Komponenten-Injektionsharz, dauerelastisch, liefern.

Erzeugnis Jetko-PUR, Basis Injekt 2300 der Fa. MC-Bauchemie oder

gleichwertiger Art.

500,000 kg

Die Antragstellerin hat ein Vergabenachprüfungsverfahren eingeleitet und vor der

Vergabekammer in der Hauptsache beantragt,

1. dem Antragsgegner zu untersagen, ihr Angebot gemäß § 24 Nr. 2 VOB/A von

der Wertung auszuschließen,

2. den Antragsgegner zu verpflichten, den Zuschlag auf kein anderes Angebot

als das Ihre zu erteilen,

hilfsweise:

den Antragsgegner zu verpflichten, die Angebote unter Einbeziehung ihres

Angebotes und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu

zu werten.

Antragsgegner und Beigeladene - die ebenfalls einen Schriftsatz eingereicht und an der

mündlichen Verhandlung teilgenommen hat - haben beantragt, den

Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf

die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Die Vergabekammer hat die Entscheidungsfrist mehrmals gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2

GWB verlängert, zuletzt bis zum 12. November 2003. Bei ihren Akten befindet sich ein

auf diesen Tag datierender 24-seitiger Beschluss, der auf der letzten Seite die

Originalunterschriften des Vorsitzenden der Vergabekammer und des ehrenamtlichen

Beisitzers trägt (Akten der Vergabekammer Bd. II, 763). Die hauptamtliche Beisitzerin

hat dieses Schriftstück nicht unterschrieben. Es befindet sich zusätzlich ein Telefax der

Seite 24 bei den Akten der Vergabekammer (aaO Bl. 764), welches ihre Unterschrift

aufweist, daneben ein weiteres Telefax dieser Seite des Beschlussentwurfs mit der

Unterschrift des ehrenamtlichen Beisitzers.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag durch diesen Beschluss

zurückgewiesen, es aber abgelehnt, die Antragstellerin zu verpflichten, der Beigeladenen

deren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendige Auslagen zu erstatten.

Die Antragstellerin hat gegen den Beschluss der Vergabekammer am 26. November

2003 durch Telefax sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie ihre erstinstanzlichen

Anträge weiter verfolgt; der Antragsgegner und die Beigeladene beantragen, das

Rechtsmittel zurückzuweisen.

Die Beigeladene hat gegen den ihr am 20. November 2003 zugestellten Beschluss am

3. Dezember 2003 sofortige Beschwerde mit dem Ziel eingelegt, der Antragstellerin ihre,

der Beigeladenen, notwendigen Auslagen aufzuerlegen und die ihrerseitige Hinzuziehung

eines Bevollmächtigten für notwendig zu erklären.

I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig.

Allerdings lässt sich nicht ohne weiteres sicher feststellen, ob die Entscheidung der

Vergabekammer bis zum Ablauf des 12. November 2003 gemäß den Vorgaben der

Geschäftsordnung der Vergabekammer zumindest von ihrem Vorsitzenden oder seinem

Vertreter im Original unterschrieben worden ist. Der Senat hat der Vergabekammer in

der Vergangenheit bereits nahe gelegt, in ihren Akten zu dokumentieren, wann die

begründete und unterschriebene Entscheidung vorgelegen hat (Beschluss v. 7.

November 2001 - KartVerg 8/01, VergabeR 2002, 95 f. unter Hinweis auf OLG Düsseldorf,

Beschluss v. 22. Januar 2001 - Verg 24/00, VergabeR 2001, 154, 156). Dieser

Dokumentationspflicht wird zweckmäßigerweise dadurch genügt, dass entweder der

unterschriebene Beschluss innerhalb der Entscheidungsfrist in der Akte niedergelegt

wird, der Kammervorsitzende (und im Fall seiner Verhinderung ein Beisitzer) den Tag der

Niederlegung in der Akte vermerkt und die Akte auf den Weg zur Geschäftsstelle der

Vergabekammer gebracht wird, oder dass der unterschriebene Beschluss innerhalb der

Frist auf der Geschäftsstelle der Vergabekammer eingeht und der Eingang dort

entsprechend vermerkt wird (vgl. OLG Düsseldorf aaO).

Erscheint es im Hinblick darauf, dass dieser Dokumentationspflicht nicht entsprochen ist

und in Anbetracht der aufgezeigten Umstände auch nicht als gänzlich unzweifelhaft,

dass bei Fristablauf ein zumindest vom Vorsitzenden oder seinem Vertreter innerhalb

der verlängerten Entscheidungsfrist unterschriebener begründeter Beschluss der

Vergabekammer zu ihren Akten gelangt ist, so braucht dieser Umstand vorliegend für

die Frage der Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin nicht weiter

aufgeklärt zu werden, weil ihr Rechtsmittel - am 26. November 2003 - selbst dann

fristgerecht eingelegt worden ist, wenn unterstellt wird, dass die Entscheidung der

Vergabekammer bei Ablauf der Entscheidungsfrist am 12. November 2003 24 Uhr von

keinem Mitglied im Original unterschrieben war. In diesem Fall wäre die Ablehnungsfiktion

des § 116 Abs. 2 GWB eingetreten, die Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde,

wie sich aus den dafür maßgeblichen Daten ergibt, gleichwohl aber rechtzeitig.

Wegen der Bejahung der Zulässigkeitsvoraussetzungen im Übrigen wird auf den

Senatsbeschluss gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB Bezug genommen.

II. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist jedoch nicht begründet.

1. Zu der vergaberechtlichen Behandlung von Angeboten mit signifikant auf- bzw.

abgepreisten Einheitspreisen hat der Senat im Parallelverfahren 2 VERG 16/03

Folgendes ausgeführt:

"Die Kalkulationsweise der Antragstellerin, einzelne Positionen im Vergleich zu

den durchschnittlichen Positionspreisen aller Bieter markant auf- oder abzupreisen, ist

im öffentlichen Auftragswesen seit langem geläufig, wird in der vergaberechtlichen

Literatur unter dem Begriff des "Spekulationsangebots" erörtert und ist auch schon

Gegenstand von vergaberechtlichen Entscheidungen gewesen (vgl. etwa BayObLG

VergabeR 2004, 87 ff. mwN). Soweit die Antragstellerin ihre Kalkulationsweise

vorprozessual auch als Auf- und Abgebotsverfahren bezeichnet hat, ist dies allerdings

missverständlich, weil die VOB diesem Begriffspaar ein ganz bestimmtes

Preisermittlungsverfahren zuordnet, um das es hier ersichtlich nicht geht (§ 6 Nr. 2

VOB/A).

Das BayObLG hat in seinem Beschluss vom 18. September 2003 - Verg 12/03

(VergabeR 2004, 87 mit Anm. Waldner) unter Bezugnahme auf Entscheidungen der

Oberlandesgerichte Celle und Naumburg die Auffassung vertreten, dem Auftraggeber

sei es verwehrt, ein Angebot allein deshalb auszuschließen, weil es in einzelnen

Positionen Preise von 0,01 € enthält. Maßgeblich sei, ob sich aus der Prüfung einzelner

Positionen die Besorgnis nicht einwandfreier Ausführung der ausgeschriebenen Leistung

ergebe. Deshalb sei es dem Auftraggeber auch nicht verwehrt, so genannte

Unterkostenpreise bei der Auftragsvergabe zu akzeptieren, wenn er nach Prüfung zu

dem Ergebnis gelangt, dass der Anbieter auch zu diesem Preis zuverlässig und

vertragsgerecht wird leisten können (VergabeR aaO S. 89). Das Thüringer OLG hat die

Ansicht vertreten, es könne vom Grundsatz her nicht beanstandet werden, wenn ein

Bieter - ggfs. unter Ausnutzung einer mangelhaften Leistungsbeschreibung oder

besonderer Kenntnis der örtlichen Verhältnisse einzelne Einheitspreise abweichend von

einem ordnungsgemäß ermittelten Preis anbiete. Zur Begründung hat das Thüringer

OLG darauf verwiesen, die Preisermittlung sei ausschließlich Sache des Bieters

(Thüringer OLG, Urt. v. 27.02.2002 - 6 U 360/01, zitiert nach IBR 2002, 273).

In der Fachliteratur wird zunächst zwischen Mengen- und Textspekulation sowie

dem Sonderfall der Spekulation bei Bedarfspositionen unterschieden (vgl.

Kapellmann/Messerschmidt-Dähne § 25 VOB/A Rn. 77 ff; Heiermann/Riedl/Rusam,

Handkommentar zur VOB, A § 25 Rn. 154, 156; Thormann BauR 2000, 953 ff. mwN). …

Einhellig wird im Schrifttum die Ansicht vertreten, dass spekulative Angebote

nicht ohne weiteres von der Wertung ausgeschlossen werden können (vgl. neben den

vorstehenden Fundstellen Beck'scher VOB/A-Komm./Brinker/Ohle § 25 Rn. 60 ff.;

Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, 15.Aufl., § 25 VOB/A Rn. 44; Kuß, VOB-Komm., 4. Aufl.,

§ 25 VOB/A Rn. 19 f.), insbesondere wenn der Auftraggeber durch ein nachlässig

erstelltes Leistungsverzeichnis Raum für derlei Spekulation gegeben hat (Kratzenberg

aaO; Thormann aaO S. 955, 957), über das den Auftraggeber aufzuklären der Bieter

nicht verpflichtet sei (Thormann aaO S. 955; anders wohl BayObLG VergabeR 2004, 87,

90).

Schließlich werden signifikante Auf- und Abpreisungen einzelner Einheitspreise

unter dem Gesichtspunkt der unangemessenen Preise i. S. v. § 25 Nr. 3 Abs. 1 und 2

VOB/A und dabei mit der zusätzlichen Fragestellung erörtert, inwieweit hinsichtlich der

Unangemessenheit auf die einzelnen Einheitspreise abzustellen ist oder auf den

Angebotsendpreis (vgl. dazu OLG Köln NJW-RR 1999, 316; ablehnend zu dieser

Entscheidung Thormann aaO S. 958 f.; vgl. ferner Brinker/Ohle aaO Rn. 61 f.).

Der vorlegende Senat ist im Ausgangspunkt entgegen dem OLG Düsseldorf

(Beschluss v. 26. November 2003 - Verg 53/03) der Ansicht, dass ein Bieter, der bei

einzelnen Positionen einen Einheitspreis von 0,01 € einsetzt, seine Preise i. S. der §§ 21

Nr. 1 Abs. 1 Satz 1, 25 Nr. 1 lit. b) VOB/A vollständig angibt. Bei diesem Preis handelt es

sich dann um den für die jeweilige Einheit verlangten Preis, auf den sich der Auftraggeber

bei der Angebotswertung einstellen kann. Daran ändert sich auch nichts, wenn der Bieter

gleichzeitig, gleichsam zum "betriebswirtschaftlichen Ausgleich" andere Positionen

(deutlich) höher kalkuliert und dafür entsprechend deutlich mehr verlangt, als dies bei

den Ausschreibungskonkurrenten zu beobachten ist. Ein Bieter, der auf diese Weise

kalkuliert, nimmt lediglich im Wege von betriebswirtschaftlich motivierten

kalkulatorischen Rechenoperationen eine angebotsbezogene Umgruppierung

verschiedener jeweils unselbstständiger Kalkulationsposten innerhalb des

Gesamtangebots vor. Das kann ihm wettbewerbs- und vergaberechtlich auch unter

Berücksichtigung der wohl verstandenen und berechtigten Interessen der

Auftraggeberseite nicht verwehrt werden. Die Angebotskalkulation berührt den

Kernbereich unternehmerischen Handelns im Wettbewerb um öffentliche Aufträge und

damit die Freiheit des Wettbewerbs in diesem Marktgeschehen schlechthin. Vorschriften,

auf welche Weise der Unternehmen zu kalkulieren hat, kann es in einer freien

Wirtschaftsordnung nicht geben. Das hat im Übrigen auch plausible tatsächliche Gründe.

Auf Grund der vielfältigsten Variablen, die nach den jeweiligen betrieblichen und

sonstigen vom Unternehmen zu berücksichtigenden Verhältnisse zulässigerweise in die

Kalkulation eines Angebots einfließen können, lässt sich ein wie auch immer

aufzufassender "leistungsgerechter" Einheitspreis des einzelnen anbietenden

Unternehmens kaum je objektiv feststellen.

Auch die Vorschrift des § 24 Nr. 1 letzter Hs. VOB/A bietet keine tragfähige

Grundlage dafür, ein Angebot, das so kalkuliert worden ist, wie das der Antragstellerin,

ohne weiteres mit dem Ausschluss zu sanktionieren. Diese Vorschrift verpflichtet die

Bieter, ggfs. das Ergebnis ihrer Kalkulation darzulegen, nicht aber, diese in ihrem

gesamten Ablauf in der Weise vorzunehmen und transparent zu machen, dass genau

aufgeschlüsselt werden kann, welche Positionen mit welchen Beträgen abgepreist und

auf welche anderen Positionen diese Abpreisungen mit welchen Beträgen umgelegt

wurden. Jedenfalls kann ein Angebot, welches bei bestimmten Einheiten auffällige

Abpreisungen aufweist, nicht schon - wie die Vergabekammer aber zu meinen scheint -

dann ausgeschlossen werden, wenn sich die Differenz zum gleichsam

"leistungsgerechten" Einheitspreis nicht anderen aufgepreisten Positionen eindeutig

zuordnen und aus ihnen herausrechnen lässt. Dabei kann es in einer wettbewerblich

orientierten Wirtschaftsordnung und in Anbetracht des gesetzlichen Leitbilds der

Vergabe öffentlicher Aufträge im Wettbewerb (§ 97 Abs. 1 GWB) des Weiteren nicht

beanstandet werden, sondern muss als typisches Wettbewerbsverhalten der Bieterseite

hingenommen werden, wenn diese bemüht ist, durch genaue Analyse der

Leistungsbeschreibungen und des Projekts die Positionen herauszufinden, bei denen

sich ggfs. Mengenmehrungen bzw. -minderungen ergeben könnten und wenn die Bieter

generell darauf bedacht sein werden, bei den ersteren nicht zu niedrige und bei den

letzteren nicht zu hohe Einheitspreise anzubieten.

Bei Durchsicht der im vorliegenden oder im Parallelfall von der Vergabestelle

gefertigten Preisspiegel fällt im Übrigen auf, dass die Einheitspreise der einzelnen Bieter

nicht selten Schwankungsbreiten aufweisen, die so beträchtlich sind, dass sie nicht allein

durch interne betriebswirtschaftliche Gegebenheiten erklärlich erscheinen, sondern die

die Annahme stützen, dass die Praxis, mit "nicht leistungs- oder kostengerechten"

Einzelpreisen zu operieren, weit verbreitet ist. Dabei fällt außerdem auf, dass Auf- und

Abpreisungen keineswegs synchron bei allen oder mehreren Bietern immer gleiche

Leistungsteile betreffen. In diesem Zusammenhang kann es der Bieterseite auch nicht

generell, sondern allenfalls in außergewöhnlichen Sachverhaltsgestaltungen nach den

Grundsätzen von Treu und Glauben auferlegt werden, die Auftraggeber auf fehlerhaft

oder zweifelhaft angesehene Positionen hinzuweisen (für eine weit gehende

Hinweispflicht aber wohl BayObLG VergabeR 2004, 87, 90), ähnlich wie die Auftraggeber

nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur in engen Grenzen verpflichtet

sind, die Bieter auf Kalkulationsirrtümer hinzuweisen (BGHZ 139, 177 ff.). Den Bietern

kann generell nicht angesonnen werden, den Interessen der Marktgegenseite nur

deshalb erhöhte Rücksichtnahme zukommen zu lassen, weil es sich dabei um öffentliche

Auftraggeber handelt. Diese können im Vergabewettbewerb keine wie auch immer

geartete Sonderbehandlung im Vergleich zu privaten Parteien beanspruchen. Die Gefahr

ihrer prinzipiellen unangemessenen Übervorteilung resultiert aus dieser Sicht nicht, weil

der Wettbewerb selbst und die damit verbundene Notwendigkeit, das preiswerteste

Angebot abzugeben, um einen Auftrag zu erlangen, das immanente Korrektiv gegen

eventuelle übermäßige Preisspekulationen bietet.

Den Senat überzeugt deshalb die Sichtweise des OLG Düsseldorf nicht, das die

zum Ausschluss vom Wettbewerb nötigende Unvollständigkeit der Preisangaben in dem

von ihm zu beurteilenden Fall darin gesehen hat, dass der angesetzte Betrag von 1 €

nicht die für die Zurverfügungstellung der Wirtschaftswegbrücke kalkulierten Kosten

wiedergab. Auch insoweit sollte gelten, dass der Bieter rechtlich nicht verpflichtet werden

kann, auf eine solche Weise zu kalkulieren und anzubieten. Dass die Beigeladene im

Düsseldorfer Fall bei der unternehmensinternen Kalkulation des gesamten Angebots für

die Wirtschaftswegbrücke rechnerisch einen Kostenbeitrag von 140.000 DM ermittelt hat,

ändert nichts daran, dass es sich dabei nur um eine unselbstständige gedankliche

Rechenoperation handelt und dass der für die Brücke im Angebot ausgewiesene Preis

von 1 € der für diese Position verlangte Preis ist. Entsprechendes gilt bezüglich des für

die Baustelleneinrichtung verlangten Preises, den die Beigeladene des Düsseldorfer Falls

u. a. korrespondierend erhöht hatte, um die verbilligte Position "Wirtschaftswegbrücke"

zu kompensieren.

Der Senat meint des Weiteren, dass das OLG Düsseldorf nicht auf Grund des

Urteils des Bundesgerichtshofs vom 7. Januar 2003 - X ZR 50/01 (VergabeR 2003, 558

ff.) gezwungen war, so zu entscheiden, wie es entschieden hat...

Die berechtigten Interessen der Auftraggeberseite gebieten es nach Ansicht des

Senats nicht, Angebote mit so genannten spekulativen Auf- und Abpreisungen gemäß §

21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A ohne sachliche Prüfung von

der Wertung auszuschließen.

Soweit es Angebote mit signifikanten Aufpreisungen bei einzelnen Einheiten

betrifft, sind die schützenswerten Interessen der öffentlichen Auftraggeber erst dann

erheblich berührt, wenn die Gefahr besteht, dass sich das bei der Wertung vermeintlich

wirtschaftlichste Angebot infolge der Aufpreisungen im Nachhinein auf Grund von

abrechnungsfähigen Mehrmengen als nachteilig und letztlich teurer erweisen könnte, als

ein Angebot mit einem höheren Submissionspreis. Ob diese Gefahr spekulativer

Übervorteilung der Vergabestelle besteht, ist regelmäßig im Rahmen einer

Prognoseentscheidung zu beurteilen. Dabei dürfen sich der Auftraggeber oder die

Nachprüfungsinstanzen nicht mit bloßen Mutmaßungen zufrieden geben. Vielmehr

müssen Umstände festgestellt werden können, die mit einiger Wahrscheinlichkeit die

Annahme rechtfertigen, dass es bei diesen Positionen zu erheblichen Nachforderungen

kommen kann. Dabei ist das mutmaßliche finanzielle Ausmaß der potentiellen

überproportionalen Nachforderungen schon deshalb von erheblicher Bedeutung, weil die

befürchteten nachträglichen Verteuerungen auf Grund des Gebots zur möglichst

wirtschaftlichen Beschaffung in Beziehung zu setzen sind zu den Vorteilen, die das

auszuschließende Angebot auf Grund des preislichen Abstands zu demjenigen Angebot

aufweist, das an seiner Stelle angenommen werden soll. Außerdem ist zu prüfen, ob sich

eventuell Vorteile auf Grund der vorgenommenen Abpreisungen bei anderen Positionen

ergeben könnten.

Die mit der Erstellung einer solchen Prognoseentscheidung verbundenen

Aufwendungen belasten die öffentlichen Auftraggeber nicht über Gebühr. Die notwendige

Transparenz der einzelnen Angebote lässt sich durch die Preisspiegel herstellen, die

ohnehin angefertigt werden und auch im Streitfall vorliegen. Die tatsächlichen

Verhältnisse auf der Baustelle muss die Vergabestelle schließlich auch kennen, weil sie

ansonsten ein einigermaßen wirklichkeitsgerechtes Leistungsverzeichnis gar nicht

erstellen kann.

Spekulativen Abpreisungen einzelner Positionen können unterschiedliche

Strategien zu Grunde liegen.

Spekuliert ein Bieter einseitig auf Mengenmehrungen bei bestimmten Positionen,

nicht dagegen auf Minderungen bei anderen und preist er die Ersteren auf, dienen die

abgepreisten Positionen lediglich als rechnerische Gegenpole dem Zweck, insgesamt

noch mit einem wettbewerbsfähigen Angebotsendpreis aufwarten zu können. Rechnet

der Bieter dagegen mit konkreten Mengenminderungen bei der Bauausführung und

preist der die entsprechenden Teile des Angebots gezielt ab, erlangen sie

eigenständigen spekulativen Charakter.

Im letzteren Fall hat der Auftraggeber konkret darzulegen, dass ihm ungeachtet

des günstigen Wettbewerbspreises dieses Bieters signifikante Übervorteilungen im

Zusammenhang mit den im Vergleich zu den Mitbewerbern abgepreisten Positionen auf

Grund der zu erwartenden Mengenminderungen drohen und plausibel zu erläutern,

worauf die Fehleinschätzungen in der Leistungsbeschreibung beruhten.

Ansonsten werden solche Abpreisungen vergaberechtlich erst unter dem

Gesichtspunkt der fehlenden Auskömmlichkeit i. S. v. § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A relevant.

Dieser Ausschlussgrund ist von dem Vorwurf, spekulativ geboten zu haben, zu trennen.

Bezüglich des Ausschlussgrundes der fehlenden Auskömmlichkeit hat der Senat bereits

anderer Stelle (Beschluss v. 22. August 2001, VergabeR 2001,392, 399) die Ansicht

vertreten, dass die vom Bundesgerichtshof zum Betrugsschaden (§ 263 StGB) durch

Submissionsabsprachen entwickelten Grundsätze (BGH wistra 2001, 103 ff.) bei der

Prüfung der Unauskömmlichkeit von Angeboten zu berücksichtigen sind. Bei

Übertragung dieser Grundsätze besteht der Ausschlussgrund nicht schon dann, wenn

sich ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Preis und Leistung feststellen lässt.

Vielmehr muss zusätzlich die Erwartung gerechtfertigt sein, dass der Auftragnehmer

wegen dieses Missverhältnisses in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät und den Auftrag

deshalb nicht oder nicht ordnungsgemäß ausführen wird (BGH aaO S. 104 unter 2.a)

bb). Dabei kann es entgegen der Ansicht der Vergabekammer aus wirtschaftlich-

kaufmännischen Gründen grundsätzlich nur darauf ankommen, ob das Angebot im

Ganzen nicht auskömmlich ist. Etwas anderes kann allenfalls gelten, wenn schon auf

Grund der durch die Abpreisungen verringerten Abschlagzahlungen die Gefahr

heraufbeschworen wird, dass der Auftrag nicht oder nicht ordnungsgemäß ausgeführt

werden kann, was besonderer Feststellungen bedarf."

Diese Maßstäbe legt der Senat auch der Beurteilung des vorliegenden Falls zu Grunde.

Er nimmt deshalb nicht im Anschluss an die Entscheidung des OLG Düsseldorf an, dass

das Angebot schon im Zusammenhang mit verschiedenen auf 0,01 € abgepreisten

Positionen auszuschließen ist, die unstreitig nicht die substanzielle Vergütung der

Antragstellerin für die Ausführung der in diesen Positionen beschriebenen Leistungen

reflektieren.

2. Der Antragsgegner brauchte dem Angebot der Antragstellerin aber deshalb nicht den

Vorzug zu geben, weil seine Wirtschaftlichkeit durch spekulativ aufgepreiste Positionen

durchgreifend infrage gestellt ist. Es birgt für den Antragsgegner so hohe

Nachforderungsrisiken, dass er berechtigt war, das Angebot trotz des günstigen

Submissionspreises nicht als das wirtschaftlichste einzustufen.

a) Von nachgeordneter Bedeutung erscheint dabei allerdings die vom Antragsgegner

zuerst beanstandete Position "Baustelleneinrichtung". Die Antragstellerin hat diese sich

auf über 2,9 Mio. € belaufende Position zwar ganz erheblich aufgepreist, nämlich

überschlägig um über 1,5 Mio. €. Soweit die Antragstellerin korrespondierend dazu die

Positionen 1.12.50 - 130 abgepreist und jeweils nur mit 0,01 € kalkuliert hat,

kompensieren diese Abpreisungen die Aufpreisung wirtschaftlich allerdings sicher nur

teilweise. Das ergibt sich durch den Vergleich mit den Preisen, die die übrigen in den

Preisspiegel aufgenommenen Bieter für die Positionen des gesamten Blocks 1.12.

verlangt haben. Diese belaufen sich lediglich auf Beträge zwischen insgesamt knapp

unter 150.000 € und rd. 320.000 €.

Dennoch reicht diese Aufpreisung für sich allein genommen nicht aus, um die

Nichtberücksichtigung des Ausschlusses des Angebots - unter Heranziehung

haushaltsrechtlicher Gesichtspunkte - zu rechtfertigen. Zwar wird in der Fachliteratur die

Ansicht vertreten, die (volle) Abschlagzahlung auf eine Position, die mit Teilleistungen

aufgepreist ist, welche erst zukünftig zu erbringen sind, stelle eine haushaltsrechtlich

unzulässige Überzahlung dar (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam aaO, A § 25 Rn. 155). Das

allein ist jedoch für einen Angebotsausschluss nicht tragfähig. Gerade

haushaltsrechtliche Belange legen es nämlich nahe, den Nachteilen einer solchen

Überzahlung die Preiswürdigkeit des Angebots im Übrigen gegenüberzustellen und seine

Nutzen und Risiken bzw. Nachteile abzuwägen. Die Risiken bestehen im Verlust des auf

künftige Leistungen entfallenden Teils der Abschlagzahlung durch etwaige Insolvenz des

Auftragnehmers und die sonstigen haushaltsrechtlichen Nachteile im Wesentlichen im

drohenden Zinsverlust. Beide Gesichtspunkte greifen im Streitfall nicht durch.

Zwar kann die übermäßige Aufpreisung einer frühzeitig anfallenden Leistung als ein auf

Liquiditätsverschaffung bedachtes Geschäftsgebaren aufgefasst werden, das geeignet

ist, Zweifel an der Leistungsfähigkeit des Auftragnehmers zu erwecken. Das hat auch

der Antragsgegner unter Bezugnahme auf eine Literaturmeinung im Vergabevermerk

ausgeführt (vgl. etwa Kratzenberg in Ingenstau/Korbion aaO). Diese Literaturmeinung ist

aber nicht so aufzufassen, dass diese zur Liquidationsverschaffung geeignete

Kalkulationsweise ohne weiteres den Rückschluss auf fehlende Leistungsfähigkeit

rechtfertigt. Die Aufpreisung einer früh fälligen Position ist insoweit für sich allein kein

abschließend tragfähiges Indiz für mangelnde Eignung. An irgendwelchen tatsächlichen

Anhaltspunkten etwa dafür, dass die Antragstellerin sich in wirtschaftlichen

Schwierigkeiten befinden könnte, fehlt es vollständig. Dabei ist auch zu bedenken, dass

sie bei der parallelen Bewerbung um das Los 4 A +B gerade die Baustelleneinrichtung

abgepreist hat und dass der Antragsgegner ihre Leistungsfähigkeit im Übrigen im

Rahmen der Angebotswertung auf der zweiten Stufe des Wertungsprozesses ersichtlich

ohne weiteres positiv beurteilt hat.

Soweit als Kehrseite der vorzeitigen Verschaffung von Liquidität auf Seiten des Bieters

Zinsbelastungen des Auftraggebers ins Gewicht fallen, wären diese ebenfalls in

Beziehung zu setzen zu dem Preisabstand zwischen dem Angebot der Antragstellerin

und den damit konkurrierenden. Ihr Angebot würde sich nach den von der Beigeladenen

initiierten Berechnungen um Zinslasten in der Größenordnung von 56.000 € verteuern.

Das würde den Abstand insbesondere zum Angebot der Beigeladenen, die den Zuschlag

erhalten soll, aber nur geringfügig verkürzen.

b) Um eine exorbitant aufgepreiste Position mit sehr hohen Wirtschaftlichkeitsrisiken für

den Antragsgegner handelt es sich aber bei der Position 1.22.90 - PU 2-Komponenten-

Injektionsharz, dauerelastisch. Die Antragstellerin verlangt hier einen Einheitspreis von

660,54 €. Die Einheitspreise der übrigen in den Preisspiegel aufgenommenen Bieter

liegen demgegenüber zwischen 8,73 € und 20,31 €. Selbst wenn man die Preise der

übrigen Bieter bei der Position 1.22.80 berücksichtigt, die zur Position 1.22.90

korrespondiert und bei der die Antragstellerin nur 0,01 € verlangt, liegt der Einheitspreis

etwa der Beigeladenen für beide Positionen insgesamt bei nur bei 17,36 €.

aa) Die Antragstellerin macht allerdings mit Recht geltend, dass es sich bei der Position

1.22.90 um eine so genannte Bedarfsposition handelt. Solche Positionen werden im

Leistungsverzeichnis üblicherweise mit Vorbehalten wie "nur auf Anordnung" versehen

(vgl. Prieß, NZBau 2004, 20, 25). So verhält es sich hier. Der unter der Position 1.22.80

ausgeschriebene Injektionskanal ist "nach Bedarf und besonderer Anweisung des AG"

mit dem unter 1.22.90 zu liefernden Injektionsharz zu verpressen. Für eine

Bedarfsposition spricht auch, dass die Menge des Harzes in der Position 1.22.90 (500

kg) nicht zur vollen Länge der gemäß der Position 1.22.80 zu verlegenden

Injektionskanäle (1.750 m) korrespondiert. Gegen eine Bedarfsposition spricht

demgegenüber nicht, dass es in der Baubeschreibung unter 1.1.5 dazu heißt: "Die

Verpressschläuche sind plangemäß nach Überschüttung des Tunnelbauwerks zu

verpressen." Aus dieser Beschreibung, insbesondere aus der Verwendung des Adverbs

"plangemäß" folgt nicht, dass eine Verpressung auf voller Länge der Schläuche

"plangemäß" ist.

bb) Die Verwendung einer solchen Bedarfsposition im Rahmen des hier vorliegenden

Bauvorhabens ist vergaberechtlich unbedenklich, auch wenn dem Rückgriff auf solche

Positionen im Schrifttum nicht zu Unrecht grundsätzliche Bedenken entgegengebracht

werden (Prieß aaO S. 25). Vorliegend beruht, wie die Antragstellerin in der mündlichen

Verhandlung unwidersprochen dargelegt hat, die Eventualität des Bedarfs darauf, dass

nicht sicher voraussehbar ist, in welchem Umfang eine zusätzliche Verpressung der mit

Bändern abgedichteten horizontalen Arbeitsfuge (Position 1.22.60 des

Leistungsverzeichnisses) gegen Schichtwasser notwendig sein wird.

cc) Im Rahmen der Prognose über die Wirtschaftlichkeit des (Spekulations-)Angebots der

Antragstellerin ist der Antragsgegner aber berechtigt zu unterstellen, dass eine

Verpressung auf voller Länge erforderlich werden könnte. Gerade mit Blick auf den

außerordentlich hohen Einheitspreis für den Kunstharz - auf dessen

Bemessungsgrundlagen zurückzukommen sein wird - ist es nicht zu beanstanden, wenn

der Auftraggeber bei seiner Prüfung gleichsam den schlimmsten Fall in den Blick nimmt.

Es ist lebensnah anzunehmen, dass ein Bieter, der einen Auftrag erhalten hat, in dem er

bestimmte Positionen spekulativ aufgepreist hat, bei der Bauausführung nach Kräften

versuchen wird, daraus Nutzen zu ziehen. Das gilt hier zum einen umso mehr, als die

möglichst lückenlose Verpressung der Kanäle für den Auftragnehmer, der eine solche

Position in dem Maße aufgepreist hat, wie es hier der Fall ist, äußerst lukrativ ist. Zum

anderen ist das Verpressen der Injektionskanäle der Sache nach an sich eine

unaufwändige Maßnahme und der Auftragnehmer wird es vergleichsweise leicht haben,

den Auftraggeber bei bzw. nach der Bauausführung - etwa unter Hinweis auf

Gewährleistungsrisiken o. Ä. - davon zu überzeugen, dass diese zusätzliche Sicherung

zur Vermeidung von Wassereintritt tunlichst umfassend angeordnet werden sollte.

dd) Bei einer vollständigen Verpressung der Kanäle über 1750 m, dem im

Leistungsverzeichnis zu Grunde gelegten Materialverbrauch für die Verfüllung und den

Austritt von zusammen 1,3 l/m und einem spezifischen Gewicht des Harzes - gemäß

den nach der mündlichen Verhandlung nachgeschobenen Angaben der Antragstellerin -

von 1,02 kg/l errechnet sich ein maximaler Verbrauch von 2.320,50 kg. Bei dem

eingesetzten Einheitspreis von 660,54 und unter Berücksichtigung der ersten, im

Angebot selbst enthaltenen 500 kg ergibt sich rechnerisch ein maximaler Mehrbedarf

von 1.820,50 kg = 1.202.513 €.

Ob der Auftraggeber, wie die Antragstellerin meint, bei der Berechnung der zu

veranschlagenden Verbrauchsmenge und damit seines Nachtragsrisikos von diesem

Wert sogleich 20 % abziehen muss, weil sich der Harz bei der Verfestigung entsprechend

ausdehnt, erscheint dem Senat technisch nicht zwingend und deshalb im Rahmen der

Prognoseentscheidung nicht zwangsläufig berücksichtigungsfähig. Es ist nämlich nicht

ersichtlich, dass die im Leistungsverzeichnis angegebenen Werte diese Ausdehnung

nicht berücksichtigen und im Übrigen nicht dargetan, dass der Materialeinsatz bei der

Verpressung so exakt gesteuert werden kann, dass nur 80 % der im

Leistungsverzeichnis vorgesehenen Mengen verbraucht werden. Immerhin beliefe sich

der Mehrverbrauch selbst bei einem solchen Abzug immer noch auf über 962.000 €.

ee) Richtig ist allerdings, dass der Einheitspreis aus dem Angebot nach der VOB/A nur

für einen Mehrverbrauch von bis zu 10 %, also 50 kg (= 33.027 €) maßgeblich und dass

für die darüber hinaus gehenden Überschreitungen des Mengenansatzes auf Verlangen

ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren ist

(§ 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B).

Bei der diesbezüglichen Kostenprognose kann und muss der Auftraggeber seine

Aussichten auf Vereinbarung eines günstigeren Preises auf der Grundlage der

herrschenden Ansicht in Rechtsprechung und Fachliteratur treffen. Er braucht und kann

dabei naturgemäß nicht darauf hoffen, dass sich gerade ein Bieter, der durch

spekulative Aufpreisungen im Angebot den vertraglichen Grundstein für gewinnträchtige

Nachforderungen gelegt hat, bei den Verhandlungen über die Anpassung der

Einheitspreise nachhaltig konziliant gegenüber den haushaltsrechtlichen Belangen des

Auftraggebers zeigen wird.

Rechtlich darf und muss der Auftraggeber in dieser Situation im Ausgangspunkt

bedenken, dass in der Fachliteratur die Ansicht vertreten wird, der spekulativ überhöhte

Preis könne auch für die Mehrmengen zu Grunde gelegt werden (Beck'scher VOB/B-

Komm./Jagenburg § 2 Nr. 3 Rn. 31; Heiermann/Riedl, 10. Aufl., B § 2 Rn. 87). Die

Antragstellerin will dabei vom ursprünglichen Einheitspreis zunächst ihren in der

aufgedeckten Preisbildungserläuterung angegebenen Ansatz für allgemeine

Geschäftskosten von x % abziehen und trägt im Übrigen vor, sie habe in ihrer

Urkalkulation in dieser Position das Gewährleistungsrisiko mit einem Betrag von

150.000,00 € netto untergebracht; bei der Preisbildung für Mehrmengen nach § 2 Abs. 3

Nr. 2 VOB/B sei auch dieser Ansatz nicht weiter zu berücksichtigen.

Aus sachlogischen Gründen wäre es allerdings angezeigt, zunächst den

Gewährleistungspauschalbetrag vom alten Preis abzuziehen und von der verbleibenden

Differenz den Preisbestandteil für die allgemeinen Geschäftskosten von x % zu

subtrahieren. Aber selbst wenn die beiden Parameter "Gewährleistungspauschale" und

"allgemeine Geschäftskosten" in dieser Reihenfolge berücksichtigt würden, verbliebe

letztlich ein neuer Einheitspreis von rd. 308,62 €, und die Mehrkosten wären selbst bei

dieser, für das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin günstigsten, für ihre

hypothetische Werklohnforderung ungünstigsten, Berechnung immer noch gewaltig:

Zu dem von der Beigeladenen angebotenen Einheitspreis würden dieselben

Mehrmengen für diese Position dagegen nur kosten:

Jedoch hält der Senat es für recht zweifelhaft, dass es dem Antragsgegner auf der

Grundlage des nachträglich vorgetragenen Inhalts der Urkalkulation bei der Preisbildung

für die Mehrmengen nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B gelingen könnte, sowohl den Abzug für

allgemeine Geschäftskosten als auch die angebliche pauschale Gewährleistungsposition

durchzusetzen. Der Auftraggeber muss insoweit bei Angebotswertung ex ante seine

Erfolgsaussichten im gedachten Fall einer späteren gerichtlichen Auseinandersetzung

über den neuen Einheitspreis abschätzen. Im Streitfall geschieht das auf der Grundlage

der bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragenen

Einzelheiten zur Preisbemessung. Danach kann nicht unterstellt werden, dass der

Auftraggeber das im gedachten Streitfall zuständige Zivilgericht davon würde

überzeugen können, das gesamte Gewährleistungswagnis für den ganzen Auftrag sei

von der Antragstellerin gerade in der Position 1.22.90 untergebracht. Das gilt umso

mehr, als es sich dabei nur um eine einzelne aufgepreiste Bedarfsposition handelt und

die Antragstellerin außerdem in ihren Erläuterungen zu ihrer Preisermittlung die

kalkulierten Zuschläge für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn mit x %, 0 %

bzw. 0% angegeben hat. Da sie das Wagnis - das bei einem Bauauftrag, wie er hier in

Rede steht, zu einem ganz erheblichen Teil im Gewährleistungsrisiko liegt - nach

eigenem Vortrag keineswegs mit Null bewertet hat, wäre bei einer Vertragsauslegung,

soweit es für die neue Preisbildung auf sie ankommt, eher davon auszugehen, dass der

Ansatz für das Wagnis in dem für die allgemeinen Geschäftskosten mit enthalten ist,

dass also der Wagnisanteil, wie es ohnehin kaufmännischer Vernunft und Übung

entspricht, auf alle Leistungspositionen umgelegt ist. Das bedeutet aber, dass wohl der

Abzug von x % gerechtfertigt wäre. Mit einem erheblichen prozessualen Risiko behaftet

bliebe bliebe dagegen aus der - maßgeblichen - heutigen Sicht des Auftraggebers, ob er

außerdem die Streichung der in die 500 kg Harz umgelegten Pauschalposition für

Gewährleistung durchsetzen könnte. Gelänge das nicht, und damit müsste der

Antragsgegner nach den Umständen, so wie der Senat sie auf Grund des Vorbringens

der Antragstellerin beurteilen kann, ernstlich rechnen, verbliebe, selbst unter

Berücksichtigung eines weiteren, aber nur geringen Abschlages für zusätzliche

Mengenrabatte beim Materialbezug von Vorlieferanten, für die über 10 % hinaus

gehenden Mehrmengen ein Einheitspreis von über 560,00 €/kg netto. Dadurch würden

sich die oben errechneten Mehrbeträge für die Leistung der Antragstellerin von

579.438,71 € auf 1.024.507,00 € bzw. von 451.639,16 € auf 792.611,00 € erhöhen, die

Abstände zu den entsprechenden Mehrpreisen der Beigeladenen auf 1.003.568,27 €

bzw. 779.320,52 €.

Für zusätzliche Aufklärungsversuche bezüglich der dem Angebot der Antragstellerin in

diesem Punkt innewohnenden Risiken, die den erneuten Eintritt in die mündliche

Verhandlung erforderlich machen würden, ist nach dem das Vergaberecht

beherrschenden Beschleunigungsgrundsatz nach Schluss der mündlichen Verhandlung

im Beschwerdeverfahren kein Raum mehr.

c) Der Antragsgegner kann bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung zu Lasten der

Antragstellerin ferner die Möglichkeit der Beeinflussung der Mengen durch die technische

Bearbeitung bei den Positionen 1.17.120. 1.17.130 und 1.17.140 - Rückbiegeanschlüsse

zum konstruktiven Anschluss des Ortbetonsockels - berücksichtigen. Er macht insoweit

geltend, die Preise der Antragstellerin seien im Vergleich zu denen der Mitbieter

überhöht. Dabei sei zu bedenken, dass in der Ausschreibung keine konkreten Abstände

vorgegeben seien; die Lage der vertikal angeordneten Bewehrungsanschlussschienen

sei im Ausschreibungsdetailplan Blatt-Nr. 4-5.1 dargestellt. Die ausgeschriebene

Gesamtmenge beruhe auf einem 2 m Abstand der 80 cm langen Einzelschienen, da

keine größeren planmäßigen Lasten von der konstruktiven Bewehrung zwischen

Schlitzwand und Ortbetonsockel aufzunehmen seien. Sollte dies bei der Technischen

Bearbeitung zum Streitpunkt mit unterschiedlichen Auffassungen führen, sei ein

eventuelles Kostenrisiko durch Änderung der Abstände nicht auszuschließen. Die

Festlegung auf einen Abstand von 1 m für die vertikalen Anschlussschienen hätte dann

Zusatzkosten in Höhe von 188.169,80 € zur Folge.

Diese Argumentation ist nicht von der Hand zu weisen. Zutreffend ist, dass die Preise

der Beschwerdeführerin sehr deutlich über denen der nächsten Bieter liegen (vgl.

Beschwerdeerwiderung S. 53). Es ist auch plausibel und nachvollziehbar, dass durch eine

Veränderung der technischen Bearbeitung Raum für eine Mehrung der angesetzten

Massen bis hin zur Verdoppelung besteht. Zwar kann der Auftragnehmer nicht beliebig

ohne Rücksprache mit dem Auftraggeber abrechenbare Mehrmengen "produzieren". Bei

der Bauausführung kann sich ein Auftraggeber aber naturgemäß abweichenden

Vorschlägen zur technischen Bearbeitung seitens des fachkundigen Auftragnehmers

schwerlich entziehen und die für den Fall des abschlägigen Bescheids solcher Vorschläge

ggfs. in Aussicht gestellten Risiken schwer in Kauf nehmen. Für die

Wirtschaftlichkeitsprognose des Gesamtangebots ist die Mehrmengenbesorgnis des

Antragsgegners jedenfalls ausreichend plausibel. Wie bereits ausgeführt liegt es nicht

fern, dass ein Unternehmer versuchen wird, aus spekulativ stark aufgepreisten

Positionen während der Bauausführung Kapital zu schlagen.

Der Antragsgegner errechnet deshalb bei diesen Positionen zu Recht ein

Preiserhöhungsrisiko von 188.169,80 €.

d) Hinzu kommt ein erhebliches Preiserhöhungsrisiko bei der Position 1.18.360. Dass der

Antragsgegner hier mit Recht spekulative Interessen der Antragstellerin unterstellt,

indiziert ihr hoher Einheitspreis von 848,70 €. Die Preise der übrigen sechs ersten Bieter

liegen überwiegend im Bereich von 500 €, mit Ausschlägen nach unten in einem Fall von

rd. 167 € bzw. in einem anderen nach oben von 585 €. Allerdings erfüllt die Feststellung,

dass eine bestimmte Position spekulativ aufgepreist ist, für sich allein noch nicht die

Anforderungen an die anzustellende Wirtschaftlichkeitsprognose. Bei Durchsicht der im

vorliegenden oder im Parallelfall von der Vergabestelle gefertigten Preisspiegel fällt

nämlich zum einen auf, dass die Einheitspreise der einzelnen Bieter nicht selten

Schwankungsbreiten aufweisen, die so beträchtlich sind, dass sie nicht allein durch

interne betriebswirtschaftliche Gegebenheiten erklärlich erscheinen, sondern die die

Annahme stützen, dass die Praxis, mit "nicht leistungs- oder kostengerechten"

Einzelpreisen zu operieren, weit verbreitet ist. Zum anderen belegen die Preisspiegel,

dass Auf- und Abpreisungen keineswegs synchron bei allen oder mehreren Bietern

immer gleiche Leistungsteile betreffen. Deshalb hat der Auftraggeber bei der

Überprüfung einer aufgepreisten Position im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprognose

auch zu sondieren, ob Mehrmengen tatsächlich realistischerweise zu befürchten sind

oder ob getrost von einer "Fehlspekulation" ausgegangen werden kann. Vorliegend hat

der Antragsgegner das Mehrmengenrisiko tragfähig dargelegt. Die der Ausschreibung zu

Grunde liegenden Betonstahlmengen beruhen auf einer Entwurfsstatik. Im Rahmen der

technischen Bearbeitung durch den Auftragnehmer ist eine Ausführungsstatik zu

erstellen und es sind Bewehrungspläne anzufertigen, aus denen sich die exakten

Betonstahlmengen ergeben. Das eröffnet in der Tat Ansatzpunkte für einen

abrechnungsfähigen Mehrmengenverbrauch. Insgesamt errechnet der Antragsgegner

aus diesen Positionen nachvollziehbar und mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein

spekulatives Risiko von rd. 340.000 €, während sich das entsprechende Risiko bei der

Beigeladenen auf maximal rd. 122.426 € beläuft.

100

101

102

103

104

105

106

e) Nicht berücksichtigt hat der Senat die fiktive Verbilligung der drei günstigsten

Angebote gemäß den Ausführungen des Antragsgegners gemäß seinem

erstinstanzlichen Schriftsatz Anlage BG 21 S. 15 f. Der Antragsgegner hat hier bei den

Mengen von vornherein einen Sicherheitszuschlag von 20 % einkalkuliert, angeblich auf

Grund der schlechten Erfahrungen mit der Antragstellerin in einem früheren

Vergabeverfahren. Es ist aber nichts dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass sich die

Angebote der Konkurrenten entsprechend verbilligen könnten.

f) Der Antragsgegner beruft sich ferner auf die spekulative Ausnutzung von Mängeln in

der Mengenermittlung durch die Antragstellerin (Beschwerdeerwiderung S. 54). Nach

seinen nachträglichen Feststellungen liegen dem Leistungsverzeichnis bei der Position

1.18.20 fehlerhafte Ansätze zu Grunde, die zu einer Erhöhung um 790 Einheiten führen.

Gerade diese Position hat die Antragstellerin mit 452,74 € pro m außergewöhnlich hoch

aufgepreist. Der günstigste Bieter verlangt demgegenüber lediglich 2,82 € , die

Beigeladene 88,17 €, also nur rd. ein Fünftel dieses Preises. Daraus errechnet sich ein

weiteres Spekulationsrisiko von bis zu 357.664,60 € im Angebot der Antragstellerin.

Auch wenn falsche Mengenangaben in Leistungsverzeichnissen vergaberechtlich sehr

bedenklich sind, gerade weil sie zur Spekulation einladen (vgl. Prieß aaO S. 22 mit

Rechtsprechungsnachweisen in Fn. 22), müssen sie im Interesse der Allgemeinheit am

raschen Abschluss der Vergabeverfahren bis zu einem gewissen Maße toleriert werden,

solange keine unlauteren Motive des Auftraggebers zu Tage treten. Soweit in der

Fachliteratur die Ansicht vertreten wird, für aus konkretem Anlass erfolgte fiktive

Mengenänderungen müssten die in § 2 Nr. 3 VOB/B vorgesehene 10 %ige Abweichung

die Grenze des Zulässigen bilden und größere Abweichungen die Aufhebung des

Vergabeverfahrens auslösen (Heiermann/Riedl/Rusam aaO A §25 Rn. 154), kann dies

nach Auffassung des Senats jedenfalls nicht schon für derlei Abweichungen bei einzelnen

Positionen, unabhängig von deren Volumen und Verhältnis zum gesamten

Vergabeprojekt, gelten. Im Streitfall wäre eine Aufhebung der Ausschreibung aus diesem

Grunde jedenfalls unverhältnismäßig.

Soweit die Antragstellerin in ihrem nachgereichten Schriftsatz auf die

Wertungsbestimmung in Abschnitt 2.4 Rn. 48 i. V. m. 54 des HVA- B-StB verweist, ist

auch aus den dort angeführten Gründen eine Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht

indiziert. Im vorliegenden Fall beruht der dem Antragsgegner zu gestattende Wechsel in

der Bieterreihenfolge nämlich nicht allein auf Mängeln der Ausschreibung, sondern auf

der Bündelung von spekulativen Aufpreisungen, die nicht nur mit Mängeln der

Verdingungsunterlagen zusammenhängen.

g) Nach alledem sind die mit den spekulativen Aufpreisungen im Angebot der

Antragstellerin einhergehenden Nachtragsrisiken so groß, dass der Antragsgegner ihm

nicht den Vorzug zu geben brauchte.

Dabei ist die vom Senat geforderte Wahrscheinlichkeitsprognose, was im Parallelfall 2

VERG 16/03 noch keiner besonderen Klarstellung bedurfte, weil sich das

Spekulationsrisiko dort ganz anders darstellte, nicht so zu verstehen, dass der

Auftraggeber das Risiko eines Spekulationsangebots rechnerisch genau bis zur

vollständigen Gewissheit seiner wirtschaftlichen Nachrangig- bzw. Vorzugswürdigkeit

ermitteln und belegen müsste. Eine solche auf rechnerische Exaktheit abstellende

Betrachtungsweise verbietet sich schon deshalb, weil diese Beurteilung im Wege einer

Prognoseentscheidung erfolgt, mit der naturgemäß Unwägbarkeiten verbunden sind, die

im Übrigen nach den - stets zu berücksichtigenden - Umständen des Einzelfalls größer

oder geringer sein können. Der vorliegende Fall weist insoweit die Besonderheit auf, dass

sich das genaue Maß der möglichen Nachforderungen bei der Position 1.22.90 auch

nach dem im Nachprüfungsverfahren betriebenen Aufklärungsaufwand nicht annähernd

genau eingrenzen lässt, sondern die diesbezüglichen Risiken eine ganz beträchtliche

Schwankungsbreite aufweisen (vgl. oben B.II.2.b).

Der Auftraggeber ist vergaberechtlich nicht verpflichtet, bei derartigen Ungewissheiten

zu Gunsten des spekulierenden Unternehmens seine Hoffnung darauf zu setzen, dass

die möglichen Nachforderungen sich in solchen Grenzen halten werden, dass die

Preiswürdigkeit seines Angebots am Ende gewahrt bleibt. Ihm Streitfall sind die

verschiedenen vorstehend behandelten spekulativen Risiken des Angebots der

Antragstellerin in ihrer Gesamtheit sowohl in Bezug auf die Wahrscheinlichkeit ihrer

Verwirklichung als auch hinsichtlich ihres möglichen Ausmaßes groß genug, um die

anfängliche Preiswürdigkeit des Angebots zu kompensieren und den Antragsgegner zu

berechtigen, es nicht als das wirtschaftlichste einzustufen.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin war daher zurückzuweisen. Auf die mit dem

106

107

108

109

110

111

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin war daher zurückzuweisen. Auf die mit dem

OLG Düsseldorf divergierende Rechtsposition des Senats zur vergaberechtlichen

Behandlung von Einheitspreisen von 0,01 € kommt es im Ergebnis ebenso wenig an, wie

auf die vom Auftraggeber zusätzliche erhobenen Vorwürfe, die Antragstellerin hätte in

ihrem Angebot zusätzlich auch unvollständige Erklärungen i. S. v. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz

2 VOB/A abgegeben.

Die auf die Kostenentscheidung beschränkte sofortige Beschwerde der Beigeladenen ist,

unabhängig von der Frage, ob sie rechtzeitig eingelegt worden ist (vgl. oben B.I.),

jedenfalls unbegründet.

Der Senat folgt der Rechtsprechung anderer Vergabesenate, die für die Frage der

Erstattungsfähigkeit der dem Beigeladenen im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren

erwachsenen notwendigen Aufwendungen § 162 Abs. 3 VwGO entsprechend heranziehen

(vgl. Lausen, VergabeR 2003, 527, 539 mwN in Fn. 87). Dieser Rechtsprechung ist nicht

durch die neuste vergaberechtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs die Grundlage

entzogen, der bei der Zurückweisung der Beschwerde eines Antragstellers die dem

Beigeladenen im gerichtlichen Beschwerdeverfahren erwachsenen Kosten in die

Kostenentscheidung nach § 97 Abs. 1 ZPO einbezogen hat (BGH, Bs. v. 9. Februar 2004

- X Z. B. 44/03, Umdruck S. 21). Der Bundesgerichtshof zieht die §§ 91 ff. ZPO heran,

weil der Vierte Teil des GWB keine eigene Kostenregelung für das Beschwerdeverfahren

getroffen hat und die für das Kartellbeschwerdeverfahren geltende Vorschrift des § 78

GWB in § 120 GWB nicht genannt ist (BGHZ 149, 202, 216; vgl. zu diesem Argument

aber Beck'scher VOB/A-Komm. § 120 GWB Rn. 2). Der Bundesgerichtshof unterstreicht

im Übrigen auch die unterschiedliche Ausgestaltung des erst- und des zweitinstanzlichen

Nachprüfungsverfahrens (Entscheidungsumdruck aaO S. 21).

Im Hinblick darauf, dass das der Vierte Teil des GWB demgegenüber Kostenvorschriften

für das erstinstanzliche Verfahren enthält, die an die entsprechenden Regelungen im

Verwaltungsverfahren angelehnt sind (§ 128 Abs. 4 GWB), ist es nach wie vor nicht

angezeigt, in diesem Bereich die Regelungen aus der ZPO analog heranzuziehen,

sondern es hat bei der entsprechenden Anwendung von § 162 Abs. 3 VwGO zu

verbleiben. Das erscheint im Übrigen auch materiell vorzugswürdig, weil die Frage der

Belastung des Antragstellers mit den notwendigen Aufwendungen von Beigeladenen ein

bedenkenswerter Belang der Effektivität des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes

ist und die auf Billigkeitserwägungen gegründete Bestimmung des § 162 Abs. 3 VwGO

hier die wünschenswerte Elastizität aufweist.

Der Senat hält die diesbezügliche Rechtsprechung des OLG Düsseldorf für sachgerecht

und ausgewogen. Danach entspricht es im Allgemeinen - neben anderen

Voraussetzungen - nur dann der Billigkeit, dem im Nachprüfungsverfahren erfolglosen

Antragsteller die Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, wenn sich der Antragsteller mit

seinem Nachprüfungsantrag ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen

Interessengegensatz zum Beigeladenen gestellt hat. Diese Voraussetzung ist nicht

erfüllt in einem Fall, in dem der Antragsteller nicht die zu Gunsten des Beigeladenen

ausgefallene Angebotswertung als solche angreift, sondern sich gegen den Ausschluss

des eigenen Angebots, den der öffentliche Auftraggeber wegen des Fehlens der

fachlichen Eignung und der Leistungsfähigkeit des Antragstellers vorgenommen hatte,

wehrt (OLG Düsseldorf, VergabeR 2003, 111 ff.). Um einen vergleichbaren Fall handelt es

sich hier. Die Antragstellerin wendet sich im Wesentlichen gegen die im

Informationsschreiben gemäß § 13 VgV artikulierte Nichtberücksichtigung ihres

Angebots und damit nur mittelbar gegen die Vorzugswürdigkeit des Angebots der

Beigeladenen. Soweit die Beigeladene die Position der Vergabestelle unterstützt, greift

sie dabei, da es im Wesentlichen um die Spekulativität des Angebots der Antragstellerin

geht, auf nichts anderes als das Datenmaterial zurück, das die Vergabestelle in das

Nachprüfungsverfahren eingeführt hat. Auch deshalb erscheint es nicht als billig, der

Antragstellerin die erstinstanzlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen.

Die umgekehrte Kostenfolge für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO

nach Maßgabe der vorstehend referierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

Datenschutzerklärung Kontakt Impressum