Urteil des KG Berlin vom 14.03.2017, 2 Verg 17/03

Entschieden
14.03.2017
Schlagworte
Einheitspreis, Treu und glauben, Vergleich, Ausschreibung, Gefahr, Wahrscheinlichkeit, Ausschluss, Leistungsfähigkeit, Wirtschaftlichkeit, Akte
Urteil herunterladen

Quelle: Gericht: KG Berlin Vergabesenat

Entscheidungsdatum: 15.03.2004

Normen: § 21 Nr 1 Abs 1 S 3 VOB A, § 25 Nr 1 Abs 1 Buchst b VOB A, § 162 Abs 3 VwGO

Aktenzeichen: 2 Verg 17/03

Dokumenttyp: Beschluss

Vergabeverfahren: Bewertung eines Angebots mit stark aufoder abgepreisten Einheitspreisen; Erstattungsfähigkeit der

Kosten des Beigeladenen im Nachprüfungsverfahren

Leitsatz

Enthält das nach dem Submissionsergebnis als wirtschaftlichstes erscheinende Angebot vergleichsweise stark auf- oder abgepreiste Einheitspreise, indiziert das spekulative Interessen des Bieters; ein ausreichender Grund, das Angebot ohne weiteres wegen unvollständiger Preisangaben oder wegen Unzuverlässigkeit des Bieters auszuschließen, liegt darin nicht.

Ob das Ausmaß der spekulativen Risiken und die Wahrscheinlichkeit ihrer Verwirklichung die Wirtschaftlichkeit eines solchen Angebots ernstlich infrage stellen, ist durch eine Prognoseentscheidung zu ermitteln, bei der naturgemäß kein rechnerisch exakter Nachweis seiner wirtschaftlichen Nachrangigkeit geführt werden muss. Das gilt insbesondere, wenn sich einzelne Risiken nur in bestimmten Spannweiten abschätzen lassen, weil verschiedene Kausalverläufe in Betracht kommen. Der Auftraggeber braucht bei derartigen Ungewissheiten nicht zu Gunsten des spekulierenden Bieters seine Hoffnung darauf zu setzen, dass die möglichen Nachforderungen die vordergründige Preiswürdigkeit des Angebots nicht gefährden werden (Ergänzung zu Kammergericht, Bs. v. 26. Februar 2004 2 VERG 16/03).

Die Entscheidung, ob der Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens dem Beigeladenen dessen in erster Instanz entstandenen notwendigen Aufwendungen zu erstatten hat, ist weiterhin durch entsprechende Heranziehung von § 162 Abs. 3 VwGO zu treffen.

Tenor

Die sofortigen Beschwerden der Antragstellerin und der Beigeladenen gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin, 2. Beschlussabteilung, vom 12. November 2003 - VK - B 2 - 24/03 - werden zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Gerichtskosten und hat dem Antragsgegner und der Beigeladenen deren im Beschwerdeverfahren entstandene außergerichtliche Kosten zu erstatten.

Gründe

A.

1Der Antragsgegner betreibt im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung den Bau des Autobahnzubringers Dresden BAB A 113 (neu). Zum 23. Bauabschnitt gehören u. a. die Lose 4 - Tiefbau/Ingenieurbau zur Herstellung des Tunnels "Rudower Höhe" (BW TRH 50) und 4 A und B - Tiefbau/Ingenieurbau zur Herstellung der Stützbauwerke im Einschnitt "Rudower Höhe" (BW TRH 60) sowie Tiefbau/Ingenieurbau zur Herstellung der Fußgängerbrücke Gerosteig (TRH 20).

2Das vorliegende Nachprüfungsverfahren betrifft das Los 4. Die Antragstellerin hat unter Berücksichtigung eines wertungsfähigen Preisnachlasses das billigste Angebot abgegeben (netto rd. 17.489.343 €). Nach Schriftwechsel und Aufklärungsgesprächen hat der Antragsgegner die Antragstellerin durch Informationsschreiben gemäß § 13 VgV darüber informiert, dass ihr der Zuschlag nicht erteilt werden soll, sondern die Beigeladene, die das in der preislichen Reihenfolge drittbeste Angebot mit einem Netto- Preis von rd.18.538.259 abgegeben hat. Zur Begründung ist in dem Schreiben ausgeführt, die Antragstellerin habe nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben und dessen Angemessenheit habe anhand der eingereichten Preisermittlungsunterlagen nicht aufgeklärt werden können. Das Angebot werde wegen § 24 Abs. 2 VOB/A nicht berücksichtigt.

3In der Sache geht es bei dem Ausschluss des Angebots der Antragstellerin in erster Linie darum, dass die Antragstellerin bei mehreren Positionen des Leistungsverzeichnisses Einheitspreise eingesetzt hat, die von den durchschnittlichen Einzelpreisen aller Bieter akzentuiert entweder nach oben oder nach unten abweichen.

4Bei den aufgepreisten Positionen konzentrieren die Vorwürfe des Antragsgegners sich auf die Position "Baustelleneinrichtung", auf die Möglichkeit der Beeinflussung der Mengen durch technische Bearbeitung bei den Positionen 1.17.120. 1.17.130 und 1.17.140 (Rückbiegeanschlüsse zum konstruktiven Anschluss des Ortbetonsockels), auf Mängel in der Mengenermittlung bei der Position 1.18.20, auf eine so genannte Textspekulation bei der Position 1.18.30 und schließlich auf die stark aufgepreiste Position 1.22.90, die in technisch-funktionellem Zusammenhang zu den vorangegangenen Positionen 1.22.60-80 zu sehen ist. In der horizontalen Arbeitsfuge zwischen Schlitzwand und Tunneldecke wird zur Abdichtung gegen Schichtwasser ein Abdichtungsband verlegt (Position 1.22.60). Zusätzlich ist für diese Arbeitsfuge ein Injektionskanal mit Stützspirale und Ummantelung und mit Verpress- und Entlüftungsleitungen aus PE-Schlauch für die Verpressung mit Kunstharz, einbaufertig vorkonfektioniert, zu liefern und einzubauen (Position 1.22.70). Umstritten ist die Position 1.22.90 in Verbindung mit der Position 1.22.80. Die Leistungsbeschreibung lautet insoweit:

1.22. 80.

5

6Der Materialverbrauch mit 0,3 l/m für die Füllung des Kanals und 1,0 l/m für Harzaustritt wird nach gesonderter Position abgerechnet.

7Abgerechnet wird nach Abrechnungslänge der Injektionskanäle.

8 Injektionskanal System Jetko oder gleichwertiger Art, nach Bedarf und besonderer Anweisung des AG mit PU 2-Komponenten-Harz, dauerelastisch, bis zur Druckkonstanz mit 2-K-Injektionsanlage mit Innenmischung (Static-Mixer) verpressen.

1.750,000 m

1.22. 90..

9

10Erzeugnis Jetko-PUR, Basis Injekt 2300 der Fa. MC-Bauchemie oder gleichwertiger Art.

11500,000 kg

12 Die Antragstellerin hat ein Vergabenachprüfungsverfahren eingeleitet und vor der Vergabekammer in der Hauptsache beantragt,

131. dem Antragsgegner zu untersagen, ihr Angebot gemäß § 24 Nr. 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen,

142. den Antragsgegner zu verpflichten, den Zuschlag auf kein anderes Angebot als das Ihre zu erteilen,

15hilfsweise:

16den Antragsgegner zu verpflichten, die Angebote unter Einbeziehung ihres Angebotes und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu werten.

17 Antragsgegner und Beigeladene - die ebenfalls einen Schriftsatz eingereicht und an der mündlichen Verhandlung teilgenommen hat - haben beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

18 PU 2-Komponenten-Injektionsharz, dauerelastisch, liefern.

Die Vergabekammer hat die Entscheidungsfrist mehrmals gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB verlängert, zuletzt bis zum 12. November 2003. Bei ihren Akten befindet sich ein auf diesen Tag datierender 24-seitiger Beschluss, der auf der letzten Seite die Originalunterschriften des Vorsitzenden der Vergabekammer und des ehrenamtlichen Beisitzers trägt (Akten der Vergabekammer Bd. II, 763). Die hauptamtliche Beisitzerin hat dieses Schriftstück nicht unterschrieben. Es befindet sich zusätzlich ein Telefax der

hat dieses Schriftstück nicht unterschrieben. Es befindet sich zusätzlich ein Telefax der Seite 24 bei den Akten der Vergabekammer (aaO Bl. 764), welches ihre Unterschrift aufweist, daneben ein weiteres Telefax dieser Seite des Beschlussentwurfs mit der Unterschrift des ehrenamtlichen Beisitzers.

19 Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag durch diesen Beschluss zurückgewiesen, es aber abgelehnt, die Antragstellerin zu verpflichten, der Beigeladenen deren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendige Auslagen zu erstatten.

20 Die Antragstellerin hat gegen den Beschluss der Vergabekammer am 26. November 2003 durch Telefax sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiter verfolgt; der Antragsgegner und die Beigeladene beantragen, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

21 Die Beigeladene hat gegen den ihr am 20. November 2003 zugestellten Beschluss am 3. Dezember 2003 sofortige Beschwerde mit dem Ziel eingelegt, der Antragstellerin ihre, der Beigeladenen, notwendigen Auslagen aufzuerlegen und die ihrerseitige Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für notwendig zu erklären.

B.

22 I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig.

23 Allerdings lässt sich nicht ohne weiteres sicher feststellen, ob die Entscheidung der Vergabekammer bis zum Ablauf des 12. November 2003 gemäß den Vorgaben der Geschäftsordnung der Vergabekammer zumindest von ihrem Vorsitzenden oder seinem Vertreter im Original unterschrieben worden ist. Der Senat hat der Vergabekammer in der Vergangenheit bereits nahe gelegt, in ihren Akten zu dokumentieren, wann die begründete und unterschriebene Entscheidung vorgelegen hat (Beschluss v. 7. November 2001 - KartVerg 8/01, VergabeR 2002, 95 f. unter Hinweis auf OLG Düsseldorf, Beschluss v. 22. Januar 2001 - Verg 24/00, VergabeR 2001, 154, 156). Dieser Dokumentationspflicht wird zweckmäßigerweise dadurch genügt, dass entweder der unterschriebene Beschluss innerhalb der Entscheidungsfrist in der Akte niedergelegt wird, der Kammervorsitzende (und im Fall seiner Verhinderung ein Beisitzer) den Tag der Niederlegung in der Akte vermerkt und die Akte auf den Weg zur Geschäftsstelle der Vergabekammer gebracht wird, oder dass der unterschriebene Beschluss innerhalb der Frist auf der Geschäftsstelle der Vergabekammer eingeht und der Eingang dort entsprechend vermerkt wird (vgl. OLG Düsseldorf aaO).

24 Erscheint es im Hinblick darauf, dass dieser Dokumentationspflicht nicht entsprochen ist und in Anbetracht der aufgezeigten Umstände auch nicht als gänzlich unzweifelhaft, dass bei Fristablauf ein zumindest vom Vorsitzenden oder seinem Vertreter innerhalb der verlängerten Entscheidungsfrist unterschriebener begründeter Beschluss der Vergabekammer zu ihren Akten gelangt ist, so braucht dieser Umstand vorliegend für die Frage der Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin nicht weiter aufgeklärt zu werden, weil ihr Rechtsmittel - am 26. November 2003 - selbst dann fristgerecht eingelegt worden ist, wenn unterstellt wird, dass die Entscheidung der Vergabekammer bei Ablauf der Entscheidungsfrist am 12. November 2003 24 Uhr von keinem Mitglied im Original unterschrieben war. In diesem Fall wäre die Ablehnungsfiktion des § 116 Abs. 2 GWB eingetreten, die Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde, wie sich aus den dafür maßgeblichen Daten ergibt, gleichwohl aber rechtzeitig.

25 Wegen der Bejahung der Zulässigkeitsvoraussetzungen im Übrigen wird auf den Senatsbeschluss gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB Bezug genommen.

26 II. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist jedoch nicht begründet.

27 1. Zu der vergaberechtlichen Behandlung von Angeboten mit signifikant auf- bzw. abgepreisten Einheitspreisen hat der Senat im Parallelverfahren 2 VERG 16/03 Folgendes ausgeführt:

28"Die Kalkulationsweise der Antragstellerin, einzelne Positionen im Vergleich zu den durchschnittlichen Positionspreisen aller Bieter markant auf- oder abzupreisen, ist im öffentlichen Auftragswesen seit langem geläufig, wird in der vergaberechtlichen Literatur unter dem Begriff des "Spekulationsangebots" erörtert und ist auch schon Gegenstand von vergaberechtlichen Entscheidungen gewesen (vgl. etwa BayObLG VergabeR 2004, 87 ff. mwN). Soweit die Antragstellerin ihre Kalkulationsweise vorprozessual auch als Auf- und Abgebotsverfahren bezeichnet hat, ist dies allerdings missverständlich, weil die VOB diesem Begriffspaar ein ganz bestimmtes Preisermittlungsverfahren zuordnet, um das es hier ersichtlich nicht geht 6 Nr. 2

Preisermittlungsverfahren zuordnet, um das es hier ersichtlich nicht geht 6 Nr. 2 VOB/A).

29

30In der Fachliteratur wird zunächst zwischen Mengen- und Textspekulation sowie dem Sonderfall der Spekulation bei Bedarfspositionen unterschieden (vgl. Kapellmann/Messerschmidt-Dähne § 25 VOB/A Rn. 77 ff; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, A § 25 Rn. 154, 156; Thormann BauR 2000, 953 ff. mwN).

31Einhellig wird im Schrifttum die Ansicht vertreten, dass spekulative Angebote nicht ohne weiteres von der Wertung ausgeschlossen werden können (vgl. neben den vorstehenden Fundstellen Beck'scher VOB/A-Komm./Brinker/Ohle § 25 Rn. 60 ff.; Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, 15.Aufl., § 25 VOB/A Rn. 44; Kuß, VOB-Komm., 4. Aufl., § 25 VOB/A Rn. 19 f.), insbesondere wenn der Auftraggeber durch ein nachlässig erstelltes Leistungsverzeichnis Raum für derlei Spekulation gegeben hat (Kratzenberg aaO; Thormann aaO S. 955, 957), über das den Auftraggeber aufzuklären der Bieter nicht verpflichtet sei (Thormann aaO S. 955; anders wohl BayObLG VergabeR 2004, 87, 90).

32Schließlich werden signifikante Auf- und Abpreisungen einzelner Einheitspreise unter dem Gesichtspunkt der unangemessenen Preise i. S. v. § 25 Nr. 3 Abs. 1 und 2 VOB/A und dabei mit der zusätzlichen Fragestellung erörtert, inwieweit hinsichtlich der Unangemessenheit auf die einzelnen Einheitspreise abzustellen ist oder auf den Angebotsendpreis (vgl. dazu OLG Köln NJW-RR 1999, 316; ablehnend zu dieser Entscheidung Thormann aaO S. 958 f.; vgl. ferner Brinker/Ohle aaO Rn. 61 f.).

33Der vorlegende Senat ist im Ausgangspunkt entgegen dem OLG Düsseldorf (Beschluss v. 26. November 2003 - Verg 53/03) der Ansicht, dass ein Bieter, der bei einzelnen Positionen einen Einheitspreis von 0,01 einsetzt, seine Preise i. S. der §§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1, 25 Nr. 1 lit. b) VOB/A vollständig angibt. Bei diesem Preis handelt es sich dann um den für die jeweilige Einheit verlangten Preis, auf den sich der Auftraggeber bei der Angebotswertung einstellen kann. Daran ändert sich auch nichts, wenn der Bieter gleichzeitig, gleichsam zum "betriebswirtschaftlichen Ausgleich" andere Positionen (deutlich) höher kalkuliert und dafür entsprechend deutlich mehr verlangt, als dies bei den Ausschreibungskonkurrenten zu beobachten ist. Ein Bieter, der auf diese Weise kalkuliert, nimmt lediglich im Wege von betriebswirtschaftlich motivierten kalkulatorischen Rechenoperationen eine angebotsbezogene Umgruppierung verschiedener jeweils unselbstständiger Kalkulationsposten innerhalb des Gesamtangebots vor. Das kann ihm wettbewerbs- und vergaberechtlich auch unter Berücksichtigung der wohl verstandenen und berechtigten Interessen der Auftraggeberseite nicht verwehrt werden. Die Angebotskalkulation berührt den Kernbereich unternehmerischen Handelns im Wettbewerb um öffentliche Aufträge und damit die Freiheit des Wettbewerbs in diesem Marktgeschehen schlechthin. Vorschriften, auf welche Weise der Unternehmen zu kalkulieren hat, kann es in einer freien Wirtschaftsordnung nicht geben. Das hat im Übrigen auch plausible tatsächliche Gründe. Auf Grund der vielfältigsten Variablen, die nach den jeweiligen betrieblichen und sonstigen vom Unternehmen zu berücksichtigenden Verhältnisse zulässigerweise in die Kalkulation eines Angebots einfließen können, lässt sich ein wie auch immer aufzufassender "leistungsgerechter" Einheitspreis des einzelnen anbietenden Unternehmens kaum je objektiv feststellen.

34 Das BayObLG hat in seinem Beschluss vom 18. September 2003 - Verg 12/03 (VergabeR 2004, 87 mit Anm. Waldner) unter Bezugnahme auf Entscheidungen der Oberlandesgerichte Celle und Naumburg die Auffassung vertreten, dem Auftraggeber sei es verwehrt, ein Angebot allein deshalb auszuschließen, weil es in einzelnen Positionen Preise von 0,01 enthält. Maßgeblich sei, ob sich aus der Prüfung einzelner Positionen die Besorgnis nicht einwandfreier Ausführung der ausgeschriebenen Leistung ergebe. Deshalb sei es dem Auftraggeber auch nicht verwehrt, so genannte Unterkostenpreise bei der Auftragsvergabe zu akzeptieren, wenn er nach Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass der Anbieter auch zu diesem Preis zuverlässig und vertragsgerecht wird leisten können (VergabeR aaO S. 89). Das Thüringer OLG hat die Ansicht vertreten, es könne vom Grundsatz her nicht beanstandet werden, wenn ein Bieter - ggfs. unter Ausnutzung einer mangelhaften Leistungsbeschreibung oder besonderer Kenntnis der örtlichen Verhältnisse einzelne Einheitspreise abweichend von einem ordnungsgemäß ermittelten Preis anbiete. Zur Begründung hat das Thüringer OLG darauf verwiesen, die Preisermittlung sei ausschließlich Sache des Bieters (Thüringer OLG, Urt. v. 27.02.2002 - 6 U 360/01, zitiert nach IBR 2002, 273).

Auch die Vorschrift des § 24 Nr. 1 letzter Hs. VOB/A bietet keine tragfähige Grundlage dafür, ein Angebot, das so kalkuliert worden ist, wie das der Antragstellerin,

Grundlage dafür, ein Angebot, das so kalkuliert worden ist, wie das der Antragstellerin, ohne weiteres mit dem Ausschluss zu sanktionieren. Diese Vorschrift verpflichtet die Bieter, ggfs. das Ergebnis ihrer Kalkulation darzulegen, nicht aber, diese in ihrem gesamten Ablauf in der Weise vorzunehmen und transparent zu machen, dass genau aufgeschlüsselt werden kann, welche Positionen mit welchen Beträgen abgepreist und auf welche anderen Positionen diese Abpreisungen mit welchen Beträgen umgelegt wurden. Jedenfalls kann ein Angebot, welches bei bestimmten Einheiten auffällige Abpreisungen aufweist, nicht schon - wie die Vergabekammer aber zu meinen scheint - dann ausgeschlossen werden, wenn sich die Differenz zum gleichsam "leistungsgerechten" Einheitspreis nicht anderen aufgepreisten Positionen eindeutig zuordnen und aus ihnen herausrechnen lässt. Dabei kann es in einer wettbewerblich orientierten Wirtschaftsordnung und in Anbetracht des gesetzlichen Leitbilds der Vergabe öffentlicher Aufträge im Wettbewerb 97 Abs. 1 GWB) des Weiteren nicht beanstandet werden, sondern muss als typisches Wettbewerbsverhalten der Bieterseite hingenommen werden, wenn diese bemüht ist, durch genaue Analyse der Leistungsbeschreibungen und des Projekts die Positionen herauszufinden, bei denen sich ggfs. Mengenmehrungen bzw. -minderungen ergeben könnten und wenn die Bieter generell darauf bedacht sein werden, bei den ersteren nicht zu niedrige und bei den letzteren nicht zu hohe Einheitspreise anzubieten.

35

36Den Senat überzeugt deshalb die Sichtweise des OLG Düsseldorf nicht, das die zum Ausschluss vom Wettbewerb nötigende Unvollständigkeit der Preisangaben in dem von ihm zu beurteilenden Fall darin gesehen hat, dass der angesetzte Betrag von 1 nicht die für die Zurverfügungstellung der Wirtschaftswegbrücke kalkulierten Kosten wiedergab. Auch insoweit sollte gelten, dass der Bieter rechtlich nicht verpflichtet werden kann, auf eine solche Weise zu kalkulieren und anzubieten. Dass die Beigeladene im Düsseldorfer Fall bei der unternehmensinternen Kalkulation des gesamten Angebots für die Wirtschaftswegbrücke rechnerisch einen Kostenbeitrag von 140.000 DM ermittelt hat, ändert nichts daran, dass es sich dabei nur um eine unselbstständige gedankliche Rechenoperation handelt und dass der für die Brücke im Angebot ausgewiesene Preis von 1 der für diese Position verlangte Preis ist. Entsprechendes gilt bezüglich des für die Baustelleneinrichtung verlangten Preises, den die Beigeladene des Düsseldorfer Falls u. a. korrespondierend erhöht hatte, um die verbilligte Position "Wirtschaftswegbrücke" zu kompensieren.

37Der Senat meint des Weiteren, dass das OLG Düsseldorf nicht auf Grund des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 7. Januar 2003 - X ZR 50/01 (VergabeR 2003, 558 ff.) gezwungen war, so zu entscheiden, wie es entschieden hat...

38Die berechtigten Interessen der Auftraggeberseite gebieten es nach Ansicht des Senats nicht, Angebote mit so genannten spekulativen Auf- und Abpreisungen gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A ohne sachliche Prüfung von der Wertung auszuschließen.

39 Bei Durchsicht der im vorliegenden oder im Parallelfall von der Vergabestelle gefertigten Preisspiegel fällt im Übrigen auf, dass die Einheitspreise der einzelnen Bieter nicht selten Schwankungsbreiten aufweisen, die so beträchtlich sind, dass sie nicht allein durch interne betriebswirtschaftliche Gegebenheiten erklärlich erscheinen, sondern die die Annahme stützen, dass die Praxis, mit "nicht leistungs- oder kostengerechten" Einzelpreisen zu operieren, weit verbreitet ist. Dabei fällt außerdem auf, dass Auf- und Abpreisungen keineswegs synchron bei allen oder mehreren Bietern immer gleiche Leistungsteile betreffen. In diesem Zusammenhang kann es der Bieterseite auch nicht generell, sondern allenfalls in außergewöhnlichen Sachverhaltsgestaltungen nach den Grundsätzen von Treu und Glauben auferlegt werden, die Auftraggeber auf fehlerhaft oder zweifelhaft angesehene Positionen hinzuweisen (für eine weit gehende Hinweispflicht aber wohl BayObLG VergabeR 2004, 87, 90), ähnlich wie die Auftraggeber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur in engen Grenzen verpflichtet sind, die Bieter auf Kalkulationsirrtümer hinzuweisen (BGHZ 139, 177 ff.). Den Bietern kann generell nicht angesonnen werden, den Interessen der Marktgegenseite nur deshalb erhöhte Rücksichtnahme zukommen zu lassen, weil es sich dabei um öffentliche Auftraggeber handelt. Diese können im Vergabewettbewerb keine wie auch immer geartete Sonderbehandlung im Vergleich zu privaten Parteien beanspruchen. Die Gefahr ihrer prinzipiellen unangemessenen Übervorteilung resultiert aus dieser Sicht nicht, weil der Wettbewerb selbst und die damit verbundene Notwendigkeit, das preiswerteste Angebot abzugeben, um einen Auftrag zu erlangen, das immanente Korrektiv gegen eventuelle übermäßige Preisspekulationen bietet.

Soweit es Angebote mit signifikanten Aufpreisungen bei einzelnen Einheiten betrifft, sind die schützenswerten Interessen der öffentlichen Auftraggeber erst dann

betrifft, sind die schützenswerten Interessen der öffentlichen Auftraggeber erst dann erheblich berührt, wenn die Gefahr besteht, dass sich das bei der Wertung vermeintlich wirtschaftlichste Angebot infolge der Aufpreisungen im Nachhinein auf Grund von abrechnungsfähigen Mehrmengen als nachteilig und letztlich teurer erweisen könnte, als ein Angebot mit einem höheren Submissionspreis. Ob diese Gefahr spekulativer Übervorteilung der Vergabestelle besteht, ist regelmäßig im Rahmen einer Prognoseentscheidung zu beurteilen. Dabei dürfen sich der Auftraggeber oder die Nachprüfungsinstanzen nicht mit bloßen Mutmaßungen zufrieden geben. Vielmehr müssen Umstände festgestellt werden können, die mit einiger Wahrscheinlichkeit die Annahme rechtfertigen, dass es bei diesen Positionen zu erheblichen Nachforderungen kommen kann. Dabei ist das mutmaßliche finanzielle Ausmaß der potentiellen überproportionalen Nachforderungen schon deshalb von erheblicher Bedeutung, weil die befürchteten nachträglichen Verteuerungen auf Grund des Gebots zur möglichst wirtschaftlichen Beschaffung in Beziehung zu setzen sind zu den Vorteilen, die das auszuschließende Angebot auf Grund des preislichen Abstands zu demjenigen Angebot aufweist, das an seiner Stelle angenommen werden soll. Außerdem ist zu prüfen, ob sich eventuell Vorteile auf Grund der vorgenommenen Abpreisungen bei anderen Positionen ergeben könnten.

40

41Spekulativen Abpreisungen einzelner Positionen können unterschiedliche Strategien zu Grunde liegen.

42Spekuliert ein Bieter einseitig auf Mengenmehrungen bei bestimmten Positionen, nicht dagegen auf Minderungen bei anderen und preist er die Ersteren auf, dienen die abgepreisten Positionen lediglich als rechnerische Gegenpole dem Zweck, insgesamt noch mit einem wettbewerbsfähigen Angebotsendpreis aufwarten zu können. Rechnet der Bieter dagegen mit konkreten Mengenminderungen bei der Bauausführung und preist der die entsprechenden Teile des Angebots gezielt ab, erlangen sie eigenständigen spekulativen Charakter.

43Im letzteren Fall hat der Auftraggeber konkret darzulegen, dass ihm ungeachtet des günstigen Wettbewerbspreises dieses Bieters signifikante Übervorteilungen im Zusammenhang mit den im Vergleich zu den Mitbewerbern abgepreisten Positionen auf Grund der zu erwartenden Mengenminderungen drohen und plausibel zu erläutern, worauf die Fehleinschätzungen in der Leistungsbeschreibung beruhten.

44Ansonsten werden solche Abpreisungen vergaberechtlich erst unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Auskömmlichkeit i. S. v. § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A relevant. Dieser Ausschlussgrund ist von dem Vorwurf, spekulativ geboten zu haben, zu trennen. Bezüglich des Ausschlussgrundes der fehlenden Auskömmlichkeit hat der Senat bereits anderer Stelle (Beschluss v. 22. August 2001, VergabeR 2001,392, 399) die Ansicht vertreten, dass die vom Bundesgerichtshof zum Betrugsschaden 263 StGB) durch Submissionsabsprachen entwickelten Grundsätze (BGH wistra 2001, 103 ff.) bei der Prüfung der Unauskömmlichkeit von Angeboten zu berücksichtigen sind. Bei Übertragung dieser Grundsätze besteht der Ausschlussgrund nicht schon dann, wenn sich ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Preis und Leistung feststellen lässt. Vielmehr muss zusätzlich die Erwartung gerechtfertigt sein, dass der Auftragnehmer wegen dieses Missverhältnisses in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät und den Auftrag deshalb nicht oder nicht ordnungsgemäß ausführen wird (BGH aaO S. 104 unter 2.a) bb). Dabei kann es entgegen der Ansicht der Vergabekammer aus wirtschaftlichkaufmännischen Gründen grundsätzlich nur darauf ankommen, ob das Angebot im Ganzen nicht auskömmlich ist. Etwas anderes kann allenfalls gelten, wenn schon auf Grund der durch die Abpreisungen verringerten Abschlagzahlungen die Gefahr heraufbeschworen wird, dass der Auftrag nicht oder nicht ordnungsgemäß ausgeführt werden kann, was besonderer Feststellungen bedarf."

45 Die mit der Erstellung einer solchen Prognoseentscheidung verbundenen Aufwendungen belasten die öffentlichen Auftraggeber nicht über Gebühr. Die notwendige Transparenz der einzelnen Angebote lässt sich durch die Preisspiegel herstellen, die ohnehin angefertigt werden und auch im Streitfall vorliegen. Die tatsächlichen Verhältnisse auf der Baustelle muss die Vergabestelle schließlich auch kennen, weil sie ansonsten ein einigermaßen wirklichkeitsgerechtes Leistungsverzeichnis gar nicht erstellen kann.

Diese Maßstäbe legt der Senat auch der Beurteilung des vorliegenden Falls zu Grunde. Er nimmt deshalb nicht im Anschluss an die Entscheidung des OLG Düsseldorf an, dass das Angebot schon im Zusammenhang mit verschiedenen auf 0,01 abgepreisten Positionen auszuschließen ist, die unstreitig nicht die substanzielle Vergütung der Antragstellerin für die Ausführung der in diesen Positionen beschriebenen Leistungen

Antragstellerin für die Ausführung der in diesen Positionen beschriebenen Leistungen reflektieren.

46 2. Der Antragsgegner brauchte dem Angebot der Antragstellerin aber deshalb nicht den Vorzug zu geben, weil seine Wirtschaftlichkeit durch spekulativ aufgepreiste Positionen durchgreifend infrage gestellt ist. Es birgt für den Antragsgegner so hohe Nachforderungsrisiken, dass er berechtigt war, das Angebot trotz des günstigen Submissionspreises nicht als das wirtschaftlichste einzustufen.

47 a) Von nachgeordneter Bedeutung erscheint dabei allerdings die vom Antragsgegner zuerst beanstandete Position "Baustelleneinrichtung". Die Antragstellerin hat diese sich auf über 2,9 Mio. belaufende Position zwar ganz erheblich aufgepreist, nämlich überschlägig um über 1,5 Mio. €. Soweit die Antragstellerin korrespondierend dazu die Positionen 1.12.50 - 130 abgepreist und jeweils nur mit 0,01 kalkuliert hat, kompensieren diese Abpreisungen die Aufpreisung wirtschaftlich allerdings sicher nur teilweise. Das ergibt sich durch den Vergleich mit den Preisen, die die übrigen in den Preisspiegel aufgenommenen Bieter für die Positionen des gesamten Blocks 1.12. verlangt haben. Diese belaufen sich lediglich auf Beträge zwischen insgesamt knapp unter 150.000 und rd. 320.000 €.

48 Dennoch reicht diese Aufpreisung für sich allein genommen nicht aus, um die Nichtberücksichtigung des Ausschlusses des Angebots - unter Heranziehung haushaltsrechtlicher Gesichtspunkte - zu rechtfertigen. Zwar wird in der Fachliteratur die Ansicht vertreten, die (volle) Abschlagzahlung auf eine Position, die mit Teilleistungen aufgepreist ist, welche erst zukünftig zu erbringen sind, stelle eine haushaltsrechtlich unzulässige Überzahlung dar (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam aaO, A § 25 Rn. 155). Das allein ist jedoch für einen Angebotsausschluss nicht tragfähig. Gerade haushaltsrechtliche Belange legen es nämlich nahe, den Nachteilen einer solchen Überzahlung die Preiswürdigkeit des Angebots im Übrigen gegenüberzustellen und seine Nutzen und Risiken bzw. Nachteile abzuwägen. Die Risiken bestehen im Verlust des auf künftige Leistungen entfallenden Teils der Abschlagzahlung durch etwaige Insolvenz des Auftragnehmers und die sonstigen haushaltsrechtlichen Nachteile im Wesentlichen im drohenden Zinsverlust. Beide Gesichtspunkte greifen im Streitfall nicht durch.

49 Zwar kann die übermäßige Aufpreisung einer frühzeitig anfallenden Leistung als ein auf Liquiditätsverschaffung bedachtes Geschäftsgebaren aufgefasst werden, das geeignet ist, Zweifel an der Leistungsfähigkeit des Auftragnehmers zu erwecken. Das hat auch der Antragsgegner unter Bezugnahme auf eine Literaturmeinung im Vergabevermerk ausgeführt (vgl. etwa Kratzenberg in Ingenstau/Korbion aaO). Diese Literaturmeinung ist aber nicht so aufzufassen, dass diese zur Liquidationsverschaffung geeignete Kalkulationsweise ohne weiteres den Rückschluss auf fehlende Leistungsfähigkeit rechtfertigt. Die Aufpreisung einer früh fälligen Position ist insoweit für sich allein kein abschließend tragfähiges Indiz für mangelnde Eignung. An irgendwelchen tatsächlichen Anhaltspunkten etwa dafür, dass die Antragstellerin sich in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befinden könnte, fehlt es vollständig. Dabei ist auch zu bedenken, dass sie bei der parallelen Bewerbung um das Los 4 A +B gerade die Baustelleneinrichtung abgepreist hat und dass der Antragsgegner ihre Leistungsfähigkeit im Übrigen im Rahmen der Angebotswertung auf der zweiten Stufe des Wertungsprozesses ersichtlich ohne weiteres positiv beurteilt hat.

50 Soweit als Kehrseite der vorzeitigen Verschaffung von Liquidität auf Seiten des Bieters Zinsbelastungen des Auftraggebers ins Gewicht fallen, wären diese ebenfalls in Beziehung zu setzen zu dem Preisabstand zwischen dem Angebot der Antragstellerin und den damit konkurrierenden. Ihr Angebot würde sich nach den von der Beigeladenen initiierten Berechnungen um Zinslasten in der Größenordnung von 56.000 verteuern. Das würde den Abstand insbesondere zum Angebot der Beigeladenen, die den Zuschlag erhalten soll, aber nur geringfügig verkürzen.

51 b) Um eine exorbitant aufgepreiste Position mit sehr hohen Wirtschaftlichkeitsrisiken für den Antragsgegner handelt es sich aber bei der Position 1.22.90 - PU 2-Komponenten- Injektionsharz, dauerelastisch. Die Antragstellerin verlangt hier einen Einheitspreis von 660,54 €. Die Einheitspreise der übrigen in den Preisspiegel aufgenommenen Bieter liegen demgegenüber zwischen 8,73 und 20,31 €. Selbst wenn man die Preise der übrigen Bieter bei der Position 1.22.80 berücksichtigt, die zur Position 1.22.90 korrespondiert und bei der die Antragstellerin nur 0,01 verlangt, liegt der Einheitspreis etwa der Beigeladenen für beide Positionen insgesamt bei nur bei 17,36 €.

52 aa) Die Antragstellerin macht allerdings mit Recht geltend, dass es sich bei der Position 1.22.90 um eine so genannte Bedarfsposition handelt. Solche Positionen werden im Leistungsverzeichnis üblicherweise mit Vorbehalten wie "nur auf Anordnung" versehen

Leistungsverzeichnis üblicherweise mit Vorbehalten wie "nur auf Anordnung" versehen (vgl. Prieß, NZBau 2004, 20, 25). So verhält es sich hier. Der unter der Position 1.22.80 ausgeschriebene Injektionskanal ist "nach Bedarf und besonderer Anweisung des AG" mit dem unter 1.22.90 zu liefernden Injektionsharz zu verpressen. Für eine Bedarfsposition spricht auch, dass die Menge des Harzes in der Position 1.22.90 (500 kg) nicht zur vollen Länge der gemäß der Position 1.22.80 zu verlegenden Injektionskanäle (1.750 m) korrespondiert. Gegen eine Bedarfsposition spricht demgegenüber nicht, dass es in der Baubeschreibung unter 1.1.5 dazu heißt: "Die Verpressschläuche sind plangemäß nach Überschüttung des Tunnelbauwerks zu verpressen." Aus dieser Beschreibung, insbesondere aus der Verwendung des Adverbs "plangemäß" folgt nicht, dass eine Verpressung auf voller Länge der Schläuche "plangemäß" ist.

53 bb) Die Verwendung einer solchen Bedarfsposition im Rahmen des hier vorliegenden Bauvorhabens ist vergaberechtlich unbedenklich, auch wenn dem Rückgriff auf solche Positionen im Schrifttum nicht zu Unrecht grundsätzliche Bedenken entgegengebracht werden (Prieß aaO S. 25). Vorliegend beruht, wie die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen dargelegt hat, die Eventualität des Bedarfs darauf, dass nicht sicher voraussehbar ist, in welchem Umfang eine zusätzliche Verpressung der mit Bändern abgedichteten horizontalen Arbeitsfuge (Position 1.22.60 des Leistungsverzeichnisses) gegen Schichtwasser notwendig sein wird.

54 cc) Im Rahmen der Prognose über die Wirtschaftlichkeit des (Spekulations-)Angebots der Antragstellerin ist der Antragsgegner aber berechtigt zu unterstellen, dass eine Verpressung auf voller Länge erforderlich werden könnte. Gerade mit Blick auf den außerordentlich hohen Einheitspreis für den Kunstharz - auf dessen Bemessungsgrundlagen zurückzukommen sein wird - ist es nicht zu beanstanden, wenn der Auftraggeber bei seiner Prüfung gleichsam den schlimmsten Fall in den Blick nimmt. Es ist lebensnah anzunehmen, dass ein Bieter, der einen Auftrag erhalten hat, in dem er bestimmte Positionen spekulativ aufgepreist hat, bei der Bauausführung nach Kräften versuchen wird, daraus Nutzen zu ziehen. Das gilt hier zum einen umso mehr, als die möglichst lückenlose Verpressung der Kanäle für den Auftragnehmer, der eine solche Position in dem Maße aufgepreist hat, wie es hier der Fall ist, äußerst lukrativ ist. Zum anderen ist das Verpressen der Injektionskanäle der Sache nach an sich eine unaufwändige Maßnahme und der Auftragnehmer wird es vergleichsweise leicht haben, den Auftraggeber bei bzw. nach der Bauausführung - etwa unter Hinweis auf Gewährleistungsrisiken o. Ä. - davon zu überzeugen, dass diese zusätzliche Sicherung zur Vermeidung von Wassereintritt tunlichst umfassend angeordnet werden sollte.

55 dd) Bei einer vollständigen Verpressung der Kanäle über 1750 m, dem im Leistungsverzeichnis zu Grunde gelegten Materialverbrauch für die Verfüllung und den Austritt von zusammen 1,3 l/m und einem spezifischen Gewicht des Harzes - gemäß den nach der mündlichen Verhandlung nachgeschobenen Angaben der Antragstellerin - von 1,02 kg/l errechnet sich ein maximaler Verbrauch von 2.320,50 kg. Bei dem eingesetzten Einheitspreis von 660,54 und unter Berücksichtigung der ersten, im Angebot selbst enthaltenen 500 kg ergibt sich rechnerisch ein maximaler Mehrbedarf von 1.820,50 kg = 1.202.513 €.

56 Ob der Auftraggeber, wie die Antragstellerin meint, bei der Berechnung der zu veranschlagenden Verbrauchsmenge und damit seines Nachtragsrisikos von diesem Wert sogleich 20 % abziehen muss, weil sich der Harz bei der Verfestigung entsprechend ausdehnt, erscheint dem Senat technisch nicht zwingend und deshalb im Rahmen der Prognoseentscheidung nicht zwangsläufig berücksichtigungsfähig. Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass die im Leistungsverzeichnis angegebenen Werte diese Ausdehnung nicht berücksichtigen und im Übrigen nicht dargetan, dass der Materialeinsatz bei der Verpressung so exakt gesteuert werden kann, dass nur 80 % der im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Mengen verbraucht werden. Immerhin beliefe sich der Mehrverbrauch selbst bei einem solchen Abzug immer noch auf über 962.000 €.

57 ee) Richtig ist allerdings, dass der Einheitspreis aus dem Angebot nach der VOB/A nur für einen Mehrverbrauch von bis zu 10 %, also 50 kg (= 33.027 €) maßgeblich und dass für die darüber hinaus gehenden Überschreitungen des Mengenansatzes auf Verlangen ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren ist 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B).

58 Bei der diesbezüglichen Kostenprognose kann und muss der Auftraggeber seine Aussichten auf Vereinbarung eines günstigeren Preises auf der Grundlage der herrschenden Ansicht in Rechtsprechung und Fachliteratur treffen. Er braucht und kann dabei naturgemäß nicht darauf hoffen, dass sich gerade ein Bieter, der durch

dabei naturgemäß nicht darauf hoffen, dass sich gerade ein Bieter, der durch spekulative Aufpreisungen im Angebot den vertraglichen Grundstein für gewinnträchtige Nachforderungen gelegt hat, bei den Verhandlungen über die Anpassung der Einheitspreise nachhaltig konziliant gegenüber den haushaltsrechtlichen Belangen des Auftraggebers zeigen wird.

59 Rechtlich darf und muss der Auftraggeber in dieser Situation im Ausgangspunkt bedenken, dass in der Fachliteratur die Ansicht vertreten wird, der spekulativ überhöhte Preis könne auch für die Mehrmengen zu Grunde gelegt werden (Beck'scher VOB/B- Komm./Jagenburg § 2 Nr. 3 Rn. 31; Heiermann/Riedl, 10. Aufl., B § 2 Rn. 87). Die Antragstellerin will dabei vom ursprünglichen Einheitspreis zunächst ihren in der aufgedeckten Preisbildungserläuterung angegebenen Ansatz für allgemeine Geschäftskosten von x % abziehen und trägt im Übrigen vor, sie habe in ihrer Urkalkulation in dieser Position das Gewährleistungsrisiko mit einem Betrag von 150.000,00 netto untergebracht; bei der Preisbildung für Mehrmengen nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B sei auch dieser Ansatz nicht weiter zu berücksichtigen.

60 Aus sachlogischen Gründen wäre es allerdings angezeigt, zunächst den Gewährleistungspauschalbetrag vom alten Preis abzuziehen und von der verbleibenden Differenz den Preisbestandteil für die allgemeinen Geschäftskosten von x % zu subtrahieren. Aber selbst wenn die beiden Parameter "Gewährleistungspauschale" und "allgemeine Geschäftskosten" in dieser Reihenfolge berücksichtigt würden, verbliebe letztlich ein neuer Einheitspreis von rd. 308,62 €, und die Mehrkosten wären selbst bei dieser, für das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin günstigsten, für ihre hypothetische Werklohnforderung ungünstigsten, Berechnung immer noch gewaltig:

61

84 Zu dem von der Beigeladenen angebotenen Einheitspreis würden dieselben Mehrmengen für diese Position dagegen nur kosten:

85

93 Jedoch hält der Senat es für recht zweifelhaft, dass es dem Antragsgegner auf der Grundlage des nachträglich vorgetragenen Inhalts der Urkalkulation bei der Preisbildung für die Mehrmengen nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B gelingen könnte, sowohl den Abzug für allgemeine Geschäftskosten als auch die angebliche pauschale Gewährleistungsposition durchzusetzen. Der Auftraggeber muss insoweit bei Angebotswertung ex ante seine Erfolgsaussichten im gedachten Fall einer späteren gerichtlichen Auseinandersetzung über den neuen Einheitspreis abschätzen. Im Streitfall geschieht das auf der Grundlage der bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragenen Einzelheiten zur Preisbemessung. Danach kann nicht unterstellt werden, dass der Auftraggeber das im gedachten Streitfall zuständige Zivilgericht davon würde überzeugen können, das gesamte Gewährleistungswagnis für den ganzen Auftrag sei von der Antragstellerin gerade in der Position 1.22.90 untergebracht. Das gilt umso mehr, als es sich dabei nur um eine einzelne aufgepreiste Bedarfsposition handelt und die Antragstellerin außerdem in ihren Erläuterungen zu ihrer Preisermittlung die kalkulierten Zuschläge für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn mit x %, 0 % bzw. 0% angegeben hat. Da sie das Wagnis - das bei einem Bauauftrag, wie er hier in Rede steht, zu einem ganz erheblichen Teil im Gewährleistungsrisiko liegt - nach eigenem Vortrag keineswegs mit Null bewertet hat, wäre bei einer Vertragsauslegung, soweit es für die neue Preisbildung auf sie ankommt, eher davon auszugehen, dass der Ansatz für das Wagnis in dem für die allgemeinen Geschäftskosten mit enthalten ist, dass also der Wagnisanteil, wie es ohnehin kaufmännischer Vernunft und Übung entspricht, auf alle Leistungspositionen umgelegt ist. Das bedeutet aber, dass wohl der Abzug von x % gerechtfertigt wäre. Mit einem erheblichen prozessualen Risiko behaftet bliebe bliebe dagegen aus der - maßgeblichen - heutigen Sicht des Auftraggebers, ob er außerdem die Streichung der in die 500 kg Harz umgelegten Pauschalposition für Gewährleistung durchsetzen könnte. Gelänge das nicht, und damit müsste der Antragsgegner nach den Umständen, so wie der Senat sie auf Grund des Vorbringens der Antragstellerin beurteilen kann, ernstlich rechnen, verbliebe, selbst unter Berücksichtigung eines weiteren, aber nur geringen Abschlages für zusätzliche Mengenrabatte beim Materialbezug von Vorlieferanten, für die über 10 % hinaus gehenden Mehrmengen ein Einheitspreis von über 560,00 €/kg netto. Dadurch würden sich die oben errechneten Mehrbeträge für die Leistung der Antragstellerin von 579.438,71 auf 1.024.507,00 bzw. von 451.639,16 auf 792.611,00 erhöhen, die Abstände zu den entsprechenden Mehrpreisen der Beigeladenen auf 1.003.568,27 bzw. 779.320,52 €.

94 Für zusätzliche Aufklärungsversuche bezüglich der dem Angebot der Antragstellerin in diesem Punkt innewohnenden Risiken, die den erneuten Eintritt in die mündliche Verhandlung erforderlich machen würden, ist nach dem das Vergaberecht beherrschenden Beschleunigungsgrundsatz nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Beschwerdeverfahren kein Raum mehr.

95 c) Der Antragsgegner kann bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung zu Lasten der Antragstellerin ferner die Möglichkeit der Beeinflussung der Mengen durch die technische Bearbeitung bei den Positionen 1.17.120. 1.17.130 und 1.17.140 - Rückbiegeanschlüsse zum konstruktiven Anschluss des Ortbetonsockels - berücksichtigen. Er macht insoweit geltend, die Preise der Antragstellerin seien im Vergleich zu denen der Mitbieter überhöht. Dabei sei zu bedenken, dass in der Ausschreibung keine konkreten Abstände vorgegeben seien; die Lage der vertikal angeordneten Bewehrungsanschlussschienen sei im Ausschreibungsdetailplan Blatt-Nr. 4-5.1 dargestellt. Die ausgeschriebene Gesamtmenge beruhe auf einem 2 m Abstand der 80 cm langen Einzelschienen, da keine größeren planmäßigen Lasten von der konstruktiven Bewehrung zwischen Schlitzwand und Ortbetonsockel aufzunehmen seien. Sollte dies bei der Technischen Bearbeitung zum Streitpunkt mit unterschiedlichen Auffassungen führen, sei ein eventuelles Kostenrisiko durch Änderung der Abstände nicht auszuschließen. Die Festlegung auf einen Abstand von 1 m für die vertikalen Anschlussschienen hätte dann Zusatzkosten in Höhe von 188.169,80 zur Folge.

96 Diese Argumentation ist nicht von der Hand zu weisen. Zutreffend ist, dass die Preise der Beschwerdeführerin sehr deutlich über denen der nächsten Bieter liegen (vgl. Beschwerdeerwiderung S. 53). Es ist auch plausibel und nachvollziehbar, dass durch eine Veränderung der technischen Bearbeitung Raum für eine Mehrung der angesetzten Massen bis hin zur Verdoppelung besteht. Zwar kann der Auftragnehmer nicht beliebig ohne Rücksprache mit dem Auftraggeber abrechenbare Mehrmengen "produzieren". Bei der Bauausführung kann sich ein Auftraggeber aber naturgemäß abweichenden Vorschlägen zur technischen Bearbeitung seitens des fachkundigen Auftragnehmers schwerlich entziehen und die für den Fall des abschlägigen Bescheids solcher Vorschläge ggfs. in Aussicht gestellten Risiken schwer in Kauf nehmen. Für die Wirtschaftlichkeitsprognose des Gesamtangebots ist die Mehrmengenbesorgnis des Antragsgegners jedenfalls ausreichend plausibel. Wie bereits ausgeführt liegt es nicht fern, dass ein Unternehmer versuchen wird, aus spekulativ stark aufgepreisten Positionen während der Bauausführung Kapital zu schlagen.

97 Der Antragsgegner errechnet deshalb bei diesen Positionen zu Recht ein Preiserhöhungsrisiko von 188.169,80 €.

98 d) Hinzu kommt ein erhebliches Preiserhöhungsrisiko bei der Position 1.18.360. Dass der Antragsgegner hier mit Recht spekulative Interessen der Antragstellerin unterstellt, indiziert ihr hoher Einheitspreis von 848,70 €. Die Preise der übrigen sechs ersten Bieter liegen überwiegend im Bereich von 500 €, mit Ausschlägen nach unten in einem Fall von rd. 167 bzw. in einem anderen nach oben von 585 €. Allerdings erfüllt die Feststellung, dass eine bestimmte Position spekulativ aufgepreist ist, für sich allein noch nicht die Anforderungen an die anzustellende Wirtschaftlichkeitsprognose. Bei Durchsicht der im vorliegenden oder im Parallelfall von der Vergabestelle gefertigten Preisspiegel fällt nämlich zum einen auf, dass die Einheitspreise der einzelnen Bieter nicht selten Schwankungsbreiten aufweisen, die so beträchtlich sind, dass sie nicht allein durch interne betriebswirtschaftliche Gegebenheiten erklärlich erscheinen, sondern die die Annahme stützen, dass die Praxis, mit "nicht leistungs- oder kostengerechten" Einzelpreisen zu operieren, weit verbreitet ist. Zum anderen belegen die Preisspiegel, dass Auf- und Abpreisungen keineswegs synchron bei allen oder mehreren Bietern immer gleiche Leistungsteile betreffen. Deshalb hat der Auftraggeber bei der Überprüfung einer aufgepreisten Position im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprognose auch zu sondieren, ob Mehrmengen tatsächlich realistischerweise zu befürchten sind oder ob getrost von einer "Fehlspekulation" ausgegangen werden kann. Vorliegend hat der Antragsgegner das Mehrmengenrisiko tragfähig dargelegt. Die der Ausschreibung zu Grunde liegenden Betonstahlmengen beruhen auf einer Entwurfsstatik. Im Rahmen der technischen Bearbeitung durch den Auftragnehmer ist eine Ausführungsstatik zu erstellen und es sind Bewehrungspläne anzufertigen, aus denen sich die exakten Betonstahlmengen ergeben. Das eröffnet in der Tat Ansatzpunkte für einen abrechnungsfähigen Mehrmengenverbrauch. Insgesamt errechnet der Antragsgegner aus diesen Positionen nachvollziehbar und mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein spekulatives Risiko von rd. 340.000 €, während sich das entsprechende Risiko bei der Beigeladenen auf maximal rd. 122.426 beläuft.

99 e) Nicht berücksichtigt hat der Senat die fiktive Verbilligung der drei günstigsten Angebote gemäß den Ausführungen des Antragsgegners gemäß seinem erstinstanzlichen Schriftsatz Anlage BG 21 S. 15 f. Der Antragsgegner hat hier bei den Mengen von vornherein einen Sicherheitszuschlag von 20 % einkalkuliert, angeblich auf Grund der schlechten Erfahrungen mit der Antragstellerin in einem früheren Vergabeverfahren. Es ist aber nichts dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass sich die Angebote der Konkurrenten entsprechend verbilligen könnten.

100 f) Der Antragsgegner beruft sich ferner auf die spekulative Ausnutzung von Mängeln in der Mengenermittlung durch die Antragstellerin (Beschwerdeerwiderung S. 54). Nach seinen nachträglichen Feststellungen liegen dem Leistungsverzeichnis bei der Position 1.18.20 fehlerhafte Ansätze zu Grunde, die zu einer Erhöhung um 790 Einheiten führen. Gerade diese Position hat die Antragstellerin mit 452,74 pro m außergewöhnlich hoch aufgepreist. Der günstigste Bieter verlangt demgegenüber lediglich 2,82 , die Beigeladene 88,17 €, also nur rd. ein Fünftel dieses Preises. Daraus errechnet sich ein weiteres Spekulationsrisiko von bis zu 357.664,60 im Angebot der Antragstellerin.

101 Auch wenn falsche Mengenangaben in Leistungsverzeichnissen vergaberechtlich sehr bedenklich sind, gerade weil sie zur Spekulation einladen (vgl. Prieß aaO S. 22 mit Rechtsprechungsnachweisen in Fn. 22), müssen sie im Interesse der Allgemeinheit am raschen Abschluss der Vergabeverfahren bis zu einem gewissen Maße toleriert werden, solange keine unlauteren Motive des Auftraggebers zu Tage treten. Soweit in der Fachliteratur die Ansicht vertreten wird, für aus konkretem Anlass erfolgte fiktive Mengenänderungen müssten die in § 2 Nr. 3 VOB/B vorgesehene 10 %ige Abweichung die Grenze des Zulässigen bilden und größere Abweichungen die Aufhebung des Vergabeverfahrens auslösen (Heiermann/Riedl/Rusam aaO A §25 Rn. 154), kann dies nach Auffassung des Senats jedenfalls nicht schon für derlei Abweichungen bei einzelnen Positionen, unabhängig von deren Volumen und Verhältnis zum gesamten Vergabeprojekt, gelten. Im Streitfall wäre eine Aufhebung der Ausschreibung aus diesem Grunde jedenfalls unverhältnismäßig.

102 Soweit die Antragstellerin in ihrem nachgereichten Schriftsatz auf die Wertungsbestimmung in Abschnitt 2.4 Rn. 48 i. V. m. 54 des HVA- B-StB verweist, ist auch aus den dort angeführten Gründen eine Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht indiziert. Im vorliegenden Fall beruht der dem Antragsgegner zu gestattende Wechsel in der Bieterreihenfolge nämlich nicht allein auf Mängeln der Ausschreibung, sondern auf der Bündelung von spekulativen Aufpreisungen, die nicht nur mit Mängeln der Verdingungsunterlagen zusammenhängen.

103 g) Nach alledem sind die mit den spekulativen Aufpreisungen im Angebot der Antragstellerin einhergehenden Nachtragsrisiken so groß, dass der Antragsgegner ihm nicht den Vorzug zu geben brauchte.

104 Dabei ist die vom Senat geforderte Wahrscheinlichkeitsprognose, was im Parallelfall 2 VERG 16/03 noch keiner besonderen Klarstellung bedurfte, weil sich das Spekulationsrisiko dort ganz anders darstellte, nicht so zu verstehen, dass der Auftraggeber das Risiko eines Spekulationsangebots rechnerisch genau bis zur vollständigen Gewissheit seiner wirtschaftlichen Nachrangig- bzw. Vorzugswürdigkeit ermitteln und belegen müsste. Eine solche auf rechnerische Exaktheit abstellende Betrachtungsweise verbietet sich schon deshalb, weil diese Beurteilung im Wege einer Prognoseentscheidung erfolgt, mit der naturgemäß Unwägbarkeiten verbunden sind, die im Übrigen nach den - stets zu berücksichtigenden - Umständen des Einzelfalls größer oder geringer sein können. Der vorliegende Fall weist insoweit die Besonderheit auf, dass sich das genaue Maß der möglichen Nachforderungen bei der Position 1.22.90 auch nach dem im Nachprüfungsverfahren betriebenen Aufklärungsaufwand nicht annähernd genau eingrenzen lässt, sondern die diesbezüglichen Risiken eine ganz beträchtliche Schwankungsbreite aufweisen (vgl. oben B.II.2.b).

105 Der Auftraggeber ist vergaberechtlich nicht verpflichtet, bei derartigen Ungewissheiten zu Gunsten des spekulierenden Unternehmens seine Hoffnung darauf zu setzen, dass die möglichen Nachforderungen sich in solchen Grenzen halten werden, dass die Preiswürdigkeit seines Angebots am Ende gewahrt bleibt. Ihm Streitfall sind die verschiedenen vorstehend behandelten spekulativen Risiken des Angebots der Antragstellerin in ihrer Gesamtheit sowohl in Bezug auf die Wahrscheinlichkeit ihrer Verwirklichung als auch hinsichtlich ihres möglichen Ausmaßes groß genug, um die anfängliche Preiswürdigkeit des Angebots zu kompensieren und den Antragsgegner zu berechtigen, es nicht als das wirtschaftlichste einzustufen.

106 Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin war daher zurückzuweisen. Auf die mit dem

106 Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin war daher zurückzuweisen. Auf die mit dem OLG Düsseldorf divergierende Rechtsposition des Senats zur vergaberechtlichen Behandlung von Einheitspreisen von 0,01 kommt es im Ergebnis ebenso wenig an, wie auf die vom Auftraggeber zusätzliche erhobenen Vorwürfe, die Antragstellerin hätte in ihrem Angebot zusätzlich auch unvollständige Erklärungen i. S. v. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 VOB/A abgegeben.

C.

107 Die auf die Kostenentscheidung beschränkte sofortige Beschwerde der Beigeladenen ist, unabhängig von der Frage, ob sie rechtzeitig eingelegt worden ist (vgl. oben B.I.), jedenfalls unbegründet.

108 Der Senat folgt der Rechtsprechung anderer Vergabesenate, die für die Frage der Erstattungsfähigkeit der dem Beigeladenen im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen § 162 Abs. 3 VwGO entsprechend heranziehen (vgl. Lausen, VergabeR 2003, 527, 539 mwN in Fn. 87). Dieser Rechtsprechung ist nicht durch die neuste vergaberechtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs die Grundlage entzogen, der bei der Zurückweisung der Beschwerde eines Antragstellers die dem Beigeladenen im gerichtlichen Beschwerdeverfahren erwachsenen Kosten in die Kostenentscheidung nach § 97 Abs. 1 ZPO einbezogen hat (BGH, Bs. v. 9. Februar 2004 - X Z. B. 44/03, Umdruck S. 21). Der Bundesgerichtshof zieht die §§ 91 ff. ZPO heran, weil der Vierte Teil des GWB keine eigene Kostenregelung für das Beschwerdeverfahren getroffen hat und die für das Kartellbeschwerdeverfahren geltende Vorschrift des § 78 GWB in § 120 GWB nicht genannt ist (BGHZ 149, 202, 216; vgl. zu diesem Argument aber Beck'scher VOB/A-Komm. § 120 GWB Rn. 2). Der Bundesgerichtshof unterstreicht im Übrigen auch die unterschiedliche Ausgestaltung des erst- und des zweitinstanzlichen Nachprüfungsverfahrens (Entscheidungsumdruck aaO S. 21).

109 Im Hinblick darauf, dass das der Vierte Teil des GWB demgegenüber Kostenvorschriften für das erstinstanzliche Verfahren enthält, die an die entsprechenden Regelungen im Verwaltungsverfahren angelehnt sind 128 Abs. 4 GWB), ist es nach wie vor nicht angezeigt, in diesem Bereich die Regelungen aus der ZPO analog heranzuziehen, sondern es hat bei der entsprechenden Anwendung von § 162 Abs. 3 VwGO zu verbleiben. Das erscheint im Übrigen auch materiell vorzugswürdig, weil die Frage der Belastung des Antragstellers mit den notwendigen Aufwendungen von Beigeladenen ein bedenkenswerter Belang der Effektivität des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes ist und die auf Billigkeitserwägungen gegründete Bestimmung des § 162 Abs. 3 VwGO hier die wünschenswerte Elastizität aufweist.

110 Der Senat hält die diesbezügliche Rechtsprechung des OLG Düsseldorf für sachgerecht und ausgewogen. Danach entspricht es im Allgemeinen - neben anderen Voraussetzungen - nur dann der Billigkeit, dem im Nachprüfungsverfahren erfolglosen Antragsteller die Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, wenn sich der Antragsteller mit seinem Nachprüfungsantrag ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zum Beigeladenen gestellt hat. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt in einem Fall, in dem der Antragsteller nicht die zu Gunsten des Beigeladenen ausgefallene Angebotswertung als solche angreift, sondern sich gegen den Ausschluss