Urteil des KG Berlin, Az. 23 U 11/06

KG Berlin: treu und glauben, gesellschafter, widersprüchliches verhalten, venire contra factum proprium, auflösung der gesellschaft, gesellschaftsvertrag, ordentliche kündigung, wichtiger grund
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Gericht:
KG Berlin 23.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
23 U 11/06
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Norm:
§ 707 BGB
Geschlossener Immobilienfonds: Nachschusspflicht des
Gesellschafters eines in der Rechtsform einer Gesellschaft
bürgerlichen Rechts organisierten Fonds
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 06. Dezember 2005 verkündete Urteil der
Zivilkammer 19 des Landgerichts Berlin geändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten beider Instanzen haben die Klägerin 28 % und die Beklagten als
Gesamtschuldner 72 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beiden Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten durch
Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages
abzuwenden, wenn nicht die andere Seite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher
Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I.
Die Beklagten sind der 1997 gegründeten Klägerin als Gesellschafter beigetreten. In § 4
des Gesellschaftsvertrages, wegen dessen Inhalt im Übrigen auf die Anlage 2 zur
Klageschrift verwiesen wird, heißt es u.a.:
„ (1) Das Eigenkapital wird auf insgesamt DM 4.515.000,00 (...) festgesetzt. (...) Die
Erhöhung des Eigenkapitals ist nur mit Zustimmung aller Gesellschafter zulässig, sofern
bei Überschreitung der Herstellungskosten für das gesellschaftseigene Bauvorhaben aus
von der Geschäftsführung nicht zu vertretenden Gründen, Eigengelder so weit zu
erhöhen sind, wie es die Beendigung des Bauvorhabens erforderlich macht. (...).
(6) Neben dem in Absatz 1 bezeichneten Eigenkapital, das ca. 35,00 % der für die
Durchführung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Gesamtmittel ausmachen wird,
nimmt die Gesellschaft durch sämtliche Mitgesellschafter -entsprechend der
Gesellschaftereinlagen zueinander- Fremdmittel auf, um die Investitionen dem
Gesellschaftszweck entsprechend durchführen zu können. Dabei sollen die
Gesamtkosten bis zur vollständigen Durchführung des Bauvorhabens DM 12.900.000,00
(...) nicht überschreiten. Werden der Gesellschaft Darlehen von Gesellschaftern gewährt,
sind dies Fremdmittel in Sinne dieses Absatzes.
§ 9 Abs. 3 bestimmt u.a.:
Der Zins- und Tilgungsdienst des Grundschulddarlehens wird über die Gesellschaft
abgewickelt. Die anfallenden Beträge werden von der Gesellschaft aus ihr zufließenden
Miet- und sonstigen Einnahmen nach Abzug der für die Gesellschaft entstehenden
Aufwendungen, wie z. B. Bewirtschaftungskosten des Hauses und Kosten der
Gesellschaft, gezahlt. Sofern der erwirtschaftete Überschuss nicht für die Bedienung der
Darlehen ausreicht, sind die Gesellschafter verpflichtet, anteilig Einzahlungen
aufzubringen. Die zu leistenden Einzahlungen werden den Gesellschaftern vierteljährlich
zur Zahlung aufgegeben. Bei nicht rechtzeitiger Zahlung ist jeder Gesellschafter
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zur Zahlung aufgegeben. Bei nicht rechtzeitiger Zahlung ist jeder Gesellschafter
verpflichtet, Verzugszinsen zu zahlen, die mit 1,0 % pro Monat festgelegt werden.
Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin die Zahlung von Nachschussbeträgen.
Die Beklagten begehren widerklagend die Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz für
2004.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen im ersten Rechtszug wird auf das am 06.
Dezember 2005 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung von Nachschussbeträgen stattgegeben. Es
hat dabei dahingestellt sein lassen, ob die Beklagten ihre Beitrittserklärung gemäß § 123
BGB anfechten konnten, da nach den anzuwendenden Grundsätzen über die fehlerhafte
Gesellschaft der Beitritt nur mit Wirkung für die Zukunft vernichtbar sei. Auch ein Recht
zur außerordentlichen Kündigung stehe den Beklagten nicht zu, da die Gründe, auf die
sie ihre Kündigung stützen bereits 5 Jahre vor der Kündigungserklärung bekannt wurden
und somit die Kündigung nicht nach einer angemessenen Bedenkzeit erklärt worden sei.
Der Beitritt sei nicht gemäß § 134 BGB iVm § 1 RberG nichtig, da sich die Unwirksamkeit
des Treuhandvertrages nicht auf den Gesellschaftsvertrag auswirke. Auch eine
Nichtigkeit nach § 134 BGB iVm § 18 KWG sei nicht gegeben, da § 18 KWG eine reine
Ordnungsvorschrift sei. Eine mögliche Nichtigkeit des Darlehnsvertrages der Klägerin mit
der C... wirke sich nur auf den Darlehnsvertrag, nicht auf den Beitritt aus, da beide
Verträge nicht miteinander verbunden seien, wie etwa der kreditfinanzierte Beitritt zu
einer Immobiliengesellschaft. Die Beklagten könnten ihren Beitritt auch nicht nach § 1
HTWG widerrufen, da eine Haustürsituation nicht vorgelegen habe und der Beitritt zudem
notariell beurkundet worden sei. Die Widerklage hat das Landgericht unter Bezugnahme
auf das somit fortbestehende Gesellschaftsverhältnis und die Möglichkeit einer
ordentliche Kündigung erst zum 31. Dezember 2008 abgewiesen.
Gegen dieses den Beklagten am 17. Dezember 2005 zugestellte Urteil richtet sich die
am 11. Januar 2006 eingegangene und mit dem am 16. Februar 2006 eingegangenen
Schriftsatz begründete Berufung.
Mit ihrer Berufung verfolgen die Beklagten die angestrebte Abweisung der Klage und die
Verurteilung der Klägerin zur Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz für 2004 weiter.
Sie vertreten die Auffassung, dass Nachschüsse nur zulässig seien, wenn die
Zahlungspflicht eindeutig im Gesellschaftsvertrag festgeschrieben und mit einer
Obergrenze versehen ist. Da jedoch in § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages keine
Obergrenze festgelegt ist, sei der Zahlungsanspruch schon deshalb unbegründet. Auf
die Voraussetzungen des § 123 BGB käme es entgegen der Auffassung des
Landgerichts an, da die Beklagten die Nachschüsse für die Zeit ab ihrem erklärten
Austritt zum 20. Juli 2004 nicht zahlen wollten. Die Nichtigkeit des zwischen der T... und
der Klägerin geschlossenen Treuhandvertrages gemäß § 134 BGB iVm Art. 1 § 1 RberG
habe auch die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages zur Folge, da andernfalls der
Verstoß nicht erfolgreich und wirksam sanktioniert werden könnte. Die Ansicht des
Landgerichts, eine Nichtigkeit des Darlehensvertrages wirke sich nicht auf den Beitritt
aus, sei zu formal. Eine Haustürsituation sei wesentliche Ursache für die Unterzeichnung
gewesen. Dass in einem späteren Notartermin die Verträge unterzeichnet wurden, stehe
dem nicht entgegen.
Die Beklagten beantragen,
das angefochtene Urteil dahin zu ändern,
dass die Klage abgewiesen wird
und die Klägerin im Wege der Widerklage verurteilt wird, eine
Auseinandersetzungsbilanz für die Beklagten für das Jahr 2004 zu erstellen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die landgerichtliche Entscheidung. Sie meint, die gesellschaftsvertragliche
Regelung entspräche den Anforderungen, die der BGH zu den fortlaufenden
Beitragserbringungen aufgestellt habe, da die Höhe der Beiträge objektiv bestimmbar
sei. Außerdem sei der Wirtschaftsplan auf den Gesellschafterversammlungen vom 10.
März 2003 und 16. März 2004 einstimmig genehmigt worden. Da die Beklagten dem
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März 2003 und 16. März 2004 einstimmig genehmigt worden. Da die Beklagten dem
Beschluss vom 16. März 2004 durch ihre Vertreterin ausdrücklich zugestimmt haben,
verstoße eine Berufung auf die Unwirksamkeit des gefassten Beschlusses gegen Treu
und Glauben. Jedenfalls aber ergebe sich eine Zahlungsverpflichtung aus der
gesellschaftsvertraglichen Treuepflicht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der
Schriftsätze verwiesen.
II.
Das Rechtsmittel ist zulässig. Die gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO statthafte Berufung
wahrt die gesetzlichen Formen und Fristen gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO. Sie hat in der
Sache teilweise Erfolg.
A. Die Klage ist unbegründet.
1. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagten auf Zahlung von insgesamt
7.772,03 € aus §§ 9 Abs. 3, 4 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages.
Diese Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages enthalten keine wirksame Abänderung
des § 707 BGB.
a) Eine Nachschussverpflichtung ergibt sich nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit
aus dem Gesellschaftsvertrag selbst. Nach § 707 BGB besteht vor Auflösung der
Gesellschaft eine Nachschusspflicht über die vereinbarte Einlage hinaus regelmäßig
nicht. Die - dispositives Recht enthaltende - Regelung in § 707 BGB greift allerdings u. a.
dann nicht ein, wenn die Höhe der Beiträge im Gesellschaftsvertrag nicht ziffernmäßig
fixiert ist, sondern in objektiv bestimmbarer, künftigen Entwicklungsmöglichkeiten
Rechnung tragender Weise ausgestaltet ist (zuletzt BGH, NJW-RR 2006, S. 829ff, NJW-RR
2006, S. 827 ff; NJW-RR 2005, S. 1347 f.). Ein derartiger Sachverhalt ist hier nicht
gegeben. § 9 Abs. 3 S. 3 des Gesellschaftsvertrages bestimmt lediglich, dass die
Gesellschafter dazu verpflichtet sind, anteilig Einzahlungen aufzubringen, sofern der
erwirtschaftete Überschuss nicht für die Bedienung der Darlehen ausreicht. Das danach
für das Entstehen der Beitragspflicht maßgebliche Kriterium des „nicht ausreichenden
Überschusses“ ist im Gesellschaftsvertrag in keiner Weise konkretisiert. Insbesondere
legt der Gesellschaftsvertrag nicht fest, nach welchen Maßstäben gewirtschaftet werden
soll und welche Positionen insoweit in die Kalkulation einzubeziehen sind. Soweit nach § 9
Abs. 3 S. 2 die Beträge zur Zahlung auf die Darlehensverbindlichkeiten aus den
Einnahmen nach Abzug der für die Gesellschaft entstehenden Aufwendungen gezahlt
werden, ergibt sich aus dem Vertrag nicht, was unter den „Kosten der Gesellschaft“ zu
verstehen ist und was hierbei angemessen sein soll. Derartiges ergibt sich auch nicht
aus dem in § 4 Abs. 6 S. 4 des Gesellschaftsvertrages genannten Investitions- und
Finanzierungsplan.
b) Die Gesellschafterbeschlüsse haben eine Zahlungspflicht nicht wirksam begründet,
weil die in § 9 Abs. 3 S. 3 des Gesellschaftsvertrages vorgesehene Möglichkeit, die
Beiträge nachträglich zu erhöhen, den Anforderungen nicht genügt, welche der BGH
dafür aufgestellt hat. Beitragserhöhungen - um solche handelt es sich bei den
geforderten Nachzahlungen - können nur mit Zustimmung eines jeden Gesellschafters
beschlossen werden, die, wie dies bei Publikumsgesellschaften häufig anzutreffen ist,
auch antizipiert erteilt werden kann. Die Wirksamkeit einer solchen
gesellschaftsvertraglichen Bestimmung hängt dann davon ab, ob sie eindeutig ist und
Ausmaß und Umfang der möglichen zusätzlichen Belastung erkennen lässt. Das
erfordert bei Beitragserhöhungen die Angabe einer Obergrenze oder die Festlegung
sonstiger Kriterien, welche das Erhöhungsrisiko eingrenzen. Dies gilt auch bei
Publikumsgesellschaften (st. Rspr.: BGH Z 66, 82/85, zuletzt: BGH NJW-RR 2005,
1347/1348; NJW-RR 2006, 829/830; NJW-RR 2006, 827/828).
aa) § 9 Abs. 3 S. 3 GV ist das Ausmaß des zulässigen Eingriffs nicht zu entnehmen. Es
fehlt an der unabdingbaren Begrenzung von Beitragserhöhungen. Das Erfordernis, dass
Beitragserhöhungen ihrem Umfang nach voraussehbar sein müssen, ist aber in dem
Gedanken begründet, jeder Gesellschafter solle das Maß seiner durch die Mitgliedschaft
eingegangenen Belastung abschätzen können. Die Beschränkung der
Nachschussverpflichtung auf den Fall der fehlenden Liquidität stellt kein geeignetes
Kriterium zur Eingrenzung des Erhöhungsrisikos dar. Hierdurch wird für den einzelnen
Gesellschafter eine absolute Grenze seiner durch die Mitgliedschaft eintretenden
Belastung, die einer Änderung durch Mehrheitsentscheidung entzogen ist, nicht
festgelegt. Notwendigkeit und Höhe künftiger Unterdeckungen sind bei Abschluss des
Gesellschaftsvertrags nicht vorherzusehen. Das Ausmaß der zu ihrem Ausgleich
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Gesellschaftsvertrags nicht vorherzusehen. Das Ausmaß der zu ihrem Ausgleich
erforderlichen Nachschusszahlungen ist für jedes Wirtschaftsjahr erst nach Erstellung
des Wirtschaftsplans erkennbar. Aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt sich nicht, dass die
Nachschusspflicht auf die Finanzierungskosten des Fremdkapitals begrenzt sein sollte.
Diese bilden aber auch deshalb keine Obergrenze, weil die Höhe der erforderlichen
Fremdmittel im Gesellschaftsvertrag nicht festgelegt ist.
bb) Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil die Gesamtkosten in § 4 Abs. 6 GV mit
12.900.000,00 DM angegeben ist, auch wenn gleichzeitig bestimmt ist, dass die Einlagen
ca. 35 % der Gesamtmittel ausmachen und die Gesellschaft durch ihre Mitgesellschafter
Fremdmittel aufnimmt, um die Investitionen dem Gesellschaftszweck entsprechend
durchführen zu können. § 4 Abs. 6 GV bestimmt lediglich, dass die Gesamtkosten
12.900.000,00 DM nicht überschreiten sollen. Eine verbindliche Festlegung einer
Obergrenze stellt dies nicht dar. Die Obergrenze ist auch deshalb nicht für den einzelnen
Gesellschafter im vorhinein erkennbar, weil in § 4 Abs. 6, 2. Abschnitt GV angegeben ist,
dass von den Gesamtkosten nicht die Bearbeitungsgebühren und das Disagio der
Endfinanzierung sowie Mehrkosten, die durch Sonderwünsche der Bauherren entstehen,
umfasst sind.
c) Darüber hinaus geht der Gesellschaftsvertrag selbst in § 4 Abs. 1 S. 2 davon aus,
dass eine Erhöhung des Eigenkapitals nur mit Zustimmung aller Gesellschafter zulässig
ist. Eine solche Erhöhung stellen die geforderten Nachschüsse dar. Bei dem Eigenkapital
handelt es sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht lediglich um die anfänglich zu
erbringende Einlage eines jeden Gesellschafters. Denn auch durch spätere Nachschüsse
wird das von den Gesellschafter der Gesellschaft zur Verfügung gestellte Eigenkapital
erhöht. Wie es tatsächlich eingesetzt wird und ob die Nachschüsse nur zur Tilgung von
Darlehensverbindlichkeiten genutzt werden, ist dabei unerheblich.
d) Zwar kann bei Fehlen eines antizipierten Einverständnisses im Gesellschaftsvertrag
die gesellschafterliche Treuepflicht in Ausnahmefällen eine Zustimmung der
Gesellschafter zu Beitragserhöhungen gebieten mit der Folge, dass § 707 BGB der
Nachforderung nicht entgegensteht. Eine dahingehende Pflicht besteht hier jedoch nicht.
Ein Gesellschafter ist zur Hinnahme von Eingriffen in seine Mitgliedschaft nur dann
verpflichtet, wenn diese im Gesellschaftsinteresse geboten und ihm unter
Berücksichtigung seiner eigenen schutzwürdigen Belange zumutbar sind. Dabei sind an
die aus der Treuepflicht abgeleitete Verpflichtung, einer Beitragserhöhung zuzustimmen,
besonders hohe Anforderungen zu stellen, da ein Gesellschafter grundsätzlich nicht zu
neuen Vermögensopfern gezwungen werden kann (BGH NJW-RR 2005, 1347/1348).
Derartige besondere Umstände sind hier nicht ersichtlich.
Hierfür reicht insbesondere die Tatsache nicht aus, dass der einzelne Gesellschafter für
die - hier im Wesentlichen nach seinem Eintritt begründeten - Verbindlichkeiten der
Gesellschaft nach außen persönlich haftet. Dies ist regelmäßig der Fall und würde dazu
führen, dass die Gesellschafter in den Fällen der Unterdeckung der Gesellschaft
grundsätzlich gegen ihren Willen zu Nachschusszahlungen herangezogen werden
könnten.
Ebenso wenig sind die Gesellschafter unter dem Gesichtspunkt der Treuepflicht zu
Beitragserhöhungen verpflichtet, wenn die Unterdeckungen - wie dies bei geschlossenen
Immobilienfonds häufig der Fall ist - auf einer Unterschreitung der projektierten
Einnahmen beruhen; und zwar auch dann nicht, wenn dies - ohne weitere
Beitragsleistungen der Gesellschafter - die Auflösung oder Insolvenz der Gesellschaft zur
Folge hat (Ulmer in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Auflage 2003, Rdnr. 1 zu §
707). Auch in diesem Fall kann ein Gesellschafter nicht zu einer Erhöhung der
vereinbarten Beitragspflicht gezwungen werden.
Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die Beklagten ohne Zahlung auf die
Klageforderung einer gleich hohen Haftungsbelastung ausgesetzt wären wie im Falle der
Leistung des eingeforderten Nachschusses. Dann könnte die gesellschaftsrechtliche
Treuepflicht es ausnahmsweise gebieten, auf eine Erholung des Vermietungsmarktes zu
warten und die Gefahr eines Wertverlustes bei Verkauf der Immobilie - sei es freiwillig, sei
es infolge Insolvenz der Gesellschaft - abzuwenden. Hinzutreten müsste, dass die
Nachschussforderung ihrer Höhe nach in absoluten Zahlen und in Relation zum
Einlagebetrag gesehen nicht als unzumutbar zu qualifizieren ist (OLG Celle WM 2006, 30
ff.).
Es ist vorliegend jedoch nicht ersichtlich, dass die Beklagten sich in einer Situation
befinden, die sie bei Zahlung des geforderten Sanierungsnachschusses wirtschaftlich
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befinden, die sie bei Zahlung des geforderten Sanierungsnachschusses wirtschaftlich
genauso stellen würde wie bei Ablehnung des Nachschusses und eventueller Liquidation
der Klägerin. Es lässt sich nicht feststellen, dass die Sanierung die einzig vertretbare
ökonomische Alternative darstellt und eine einmalige Zahlung des Nachschusses unter
Fortbestand der Gesellschaft künftige Zahlungen in ein „Fass ohne Boden“ vermeiden
würde. Auch hat die Klägerin nicht ausgeschlossen, dass künftig zusätzlicher
Finanzierungsbedarf entstehen könnte, der eine erneute Nachschussforderung auslösen
würde.
e) Ein angeblich widersprüchliches Verhalten der Beklagten, weil die Beklagten durch ihre
Vertreterin dem Gesellschafterbeschluss vom 16. März 2004 zugestimmt haben, kann
nicht zu einer anderen Betrachtung führen. Da die Rechtsordnung grundsätzlich
widersprüchliches Verhalten zulässt, wird die Inanspruchnahme einer Rechtsposition
unter dem Gesichtspunkt des venire contra factum proprium nur unter engen
Voraussetzungen versagt. Nach ganz herrschender Meinung ist dafür erforderlich, dass
entweder ein besonderes Vertrauen der Gegenseite in Anspruch genommen wurde oder
der Handelnde sich in einen unauflöslichen Widerspruch zu seinem vorherigen Verhalten
begibt (BGH NJW 1997, 3377/3380 mwN). Beides ist hier nicht der Fall.
Es ist für sich genommen noch nicht widersprüchlich, die (erst im Nachhinein erkannte)
Unwirksamkeit eigener Erklärungen geltend zu machen (Roth in: Münchener-Kommentar
zum BGB, 4. Auflage 2003, Rdnr. 291 zu § 242). Aus der Zustimmung zu dem
Gesellschaftsbeschluss allein konnte die Klägerin ohne Hinzutreten weiterer Umstände
nach Treu und Glauben nicht den Schluss ziehen, die Beklagten würden auch Zahlungen
leisten. Dies gilt umso mehr, als den geforderten Zahlungen keine rechtswirksame
Forderung zugrunde liegt. Da es im Übrigen jeder Partei freisteht, ein unter ihrer
Beteiligung zustande gekommenes Rechtsgeschäft anzugreifen, muss dies auch für
einen Gesellschafterbeschluss gelten. Soweit der Senat in einem anderen Verfahren
einen Hinweis auf § 242 BGB gegeben hat, handelte es sich hierbei um die vorläufige
Auffassung in einem Einzelfall.
2. Da sich die Beklagten mit einer Zahlungsverpflichtung gegenüber der Klägerin nicht in
Verzug befanden, hat die Klägerin auch keinen Anspruch gegen die Beklagten in Höhe
von 165,71 € auf Erstattung ihrer nicht anrechnungsfähigen außergerichtlichen
Rechtsanwaltskosten gemäß §§ 280, 286 BGB.
B. Die Widerklage ist jedoch unbegründet. Die Beklagten haben nur einen Anspruch auf
Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz gemäß § 15 Abs. 2 des
Gesellschaftsvertrages wenn sie aus der Gesellschaft -auf welche Weise auch immer-
ausgeschieden sind. Dies ist nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts
nicht der Fall. Ergänzend ist auf Folgendes hinzuweisen:
1. Die Beklagten können ihren Beitritt nicht gemäß § 123 BGB wegen arglistiger
Täuschung anfechten. Soweit sie behaupten, die GbR sei ihnen als ein äußerst rentables
und nach kurzen Anlaufverlusten gewinnbringendes Beteiligungsobjekt angepriesen
worden handelt es sich um eine vollkommen unsubstantiierte Behauptung, so dass eine
entsprechende Beweiserhebung einer unzulässigen Ausforschung gleichkäme. Darüber
hinaus ist nicht ersichtlich inwieweit etwaige Äußerungen ihres Steuerberaters der
Klägerin zuzurechnen sein sollen. Inwieweit die Beklagten im Prospekt durch
unzureichende Aufklärung arglistig getäuscht worden sein sollen, ist nicht ersichtlich, da
sie selbst vortragen, dass ihnen zum Zeitpunkt des Beitritts der Fondsprospekt nicht
vorlag.
2. Der Beitritt zu der Gesellschaft ist auch nicht wegen Verstoßes des Treuhandvertrages
gegen das RBerG unwirksam, weil die Gesellschaft bei dem Beitritt nicht wirksam
vertreten worden ist. Die Beauftragung der Geschäftsbesorgerin mit der Vornahme aller
zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen oder zweckmäßigen
Rechtsgeschäfte und die Erteilung der dazu erforderlichen umfassenden
Abschlussvollmacht begegnen keinen rechtlichen Bedenken. Eine BGB-Gesellschaft,
deren Geschäfte ein nicht zum Kreis der Gesellschafter zählender Dritter führt,
entspricht zwar nicht dem gesetzlichen Regeltyp, ist aber rechtlich zulässig und bei
Publikumsgesellschaften wie der vorliegenden GbR allgemein üblich. Die umfassende
Vollmacht verstößt nicht gegen das RBerG (BGH WM 2006, 1673-1674 ff.; OLG München,
Urteil vom 16. Juni 2005, 19 U 5565/04, Rdn. 27 zitiert nach Juris).
3. Den Beklagten steht auch kein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund gemäß §
723 Abs. 1 S. 2, 3 BGB zu. Ein wichtiger Grund ist nur gegeben, wenn die Fortsetzung bis
zur nächsten ordentlichen Beendigungsmöglichkeit (hier: gemäß § 8 Abs. 2 GV 31.
Dezember 2008) dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände nach Treu
und Glauben nicht zumutbar ist. Soweit die Beklagten nach ihrer Kündigungserklärung
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und Glauben nicht zumutbar ist. Soweit die Beklagten nach ihrer Kündigungserklärung
meinen durch unzureichende Belehrung über die Kreditkonditionen zu dem Fondsbeitritt
bewogen worden zu sein, dürfte dies nicht ausreichen. Schließlich war den Beklagten aus
dem Gesellschaftsvertrag bekannt, dass sie sich an einer GbR beteiligen, bei der
erhebliche Fremdmittel zur Erreichung des Gesellschaftszweckes und der
Begleitumstände (Steuerersparnis) erforderlich waren. Ausweislich ihrer schriftsätzlichen
Ausführungen stützen die Beklagten ihre Kündigung auch auf die unberechtigt
geforderten Nachschüsse. Hier steht es den Beklagten jedoch frei, diese nicht zu zahlen
und im Rahmen eines Prozesses ihre Rechtsauffassung durchzusetzen. Ein Recht zur
außerordentlichen Kündigung dürfte hierdurch nicht begründet werden. Dies gilt
insbesondere deshalb, weil ausweislich der Aufzählung der Kündigungsgründe in § 723
Abs. 1 S. 3 BGB im Vordergrund das pflichtwidrige Verhalten der anderen Gesellschafter
wie z.B. die endgültige Verweigerung der Erfüllung einer wesentlichen Vertragspflicht
steht. Ein derartiges Verhalten liegt hier jedoch nicht vor.
4. Die Beklagten konnten ihren Beitritt nicht nach § 1 Abs. 1 S. 1 HausTWG widerrufen,
da die Willenserklärung von einem Notar beurkundet worden ist (§ 1 Abs. 2 Nr. 3
HausTWG). § 1 Abs. 2 Nr. 3 HausTWG ist auch anzuwenden, wenn die Beurkundung nicht
gesetzlich vorgeschrieben, sondern nur vereinbart ist (Putzo: in Palandt, BGB, 61.
Auflage 2002, Rdn. 26 zu § 1 HausTWG). Nach § 4 Abs. 3 S. 5 des Gesellschaftsvertrages
bedürfen die Beitrittserklärungen der weiteren Gesellschafter der notariellen
Beurkundung. Mit ihrer Erklärung vom 28. November 1997 konnten die Beklagten daher
wirksam der Gesellschaft nicht beitreten. Dies ist erst mit der notariellen Beurkundung
ihrer am 13. Dezember 1997 abgegebenen Beitrittserklärung erfolgt. Diese kann jedoch
nach dem HausTWG nicht widerrufen werden. Auf die von den Beklagten behauptete
Haustürsituation kommt es damit nicht an.
C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
D. Der Senat hat die Revision gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zugelassen, weil zur
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (vgl. 14 U 45/05 KG Berlin) zu klären ist,
ob die vorliegende gesellschaftsvertraglichen Regelung Ausmaß und Umfang einer
möglichen zusätzlichen Belastung für die Begründung nachträglicher Beitragspflichten in
einer Publikumsgesellschaft erkennen lässt und im Gesellschafterbestand der Klägerin
und gleichartig konstruierter Immobilienfonds eine Vielzahl vergleichbarer Fälle betroffen
sind. Zugleich dient die Konkretisierung der Anforderungen an die Bestimmtheit einer
gesellschaftsvertraglichen Regelung, die über die betragsmäßig festgelegte
Einlageschuld hinausgehende Beitragspflichten begründet, der Fortentwicklung des
materiellen Rechts.
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