Urteil des KG Berlin vom 06.12.2005

KG Berlin: treu und glauben, gesellschafter, widersprüchliches verhalten, venire contra factum proprium, auflösung der gesellschaft, gesellschaftsvertrag, ordentliche kündigung, wichtiger grund

Gericht:

KG Berlin 23.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

23 U 11/06

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Norm:

§ 707 BGB

Geschlossener Immobilienfonds: Nachschusspflicht des

Gesellschafters eines in der Rechtsform einer Gesellschaft

bürgerlichen Rechts organisierten Fonds

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 06. Dezember 2005 verkündete Urteil der

Zivilkammer 19 des Landgerichts Berlin geändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten beider Instanzen haben die Klägerin 28 % und die Beklagten als

Gesamtschuldner 72 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beiden Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten durch

Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages

abzuwenden, wenn nicht die andere Seite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher

Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Die Beklagten sind der 1997 gegründeten Klägerin als Gesellschafter beigetreten. In § 4

des Gesellschaftsvertrages, wegen dessen Inhalt im Übrigen auf die Anlage 2 zur

Klageschrift verwiesen wird, heißt es u.a.:

„ (1) Das Eigenkapital wird auf insgesamt DM 4.515.000,00 (...) festgesetzt. (...) Die

Erhöhung des Eigenkapitals ist nur mit Zustimmung aller Gesellschafter zulässig, sofern

bei Überschreitung der Herstellungskosten für das gesellschaftseigene Bauvorhaben aus

von der Geschäftsführung nicht zu vertretenden Gründen, Eigengelder so weit zu

erhöhen sind, wie es die Beendigung des Bauvorhabens erforderlich macht. (...).

(6) Neben dem in Absatz 1 bezeichneten Eigenkapital, das ca. 35,00 % der für die

Durchführung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Gesamtmittel ausmachen wird,

nimmt die Gesellschaft durch sämtliche Mitgesellschafter -entsprechend der

Gesellschaftereinlagen zueinander- Fremdmittel auf, um die Investitionen dem

Gesellschaftszweck entsprechend durchführen zu können. Dabei sollen die

Gesamtkosten bis zur vollständigen Durchführung des Bauvorhabens DM 12.900.000,00

(...) nicht überschreiten. Werden der Gesellschaft Darlehen von Gesellschaftern gewährt,

sind dies Fremdmittel in Sinne dieses Absatzes.

§ 9 Abs. 3 bestimmt u.a.:

Der Zins- und Tilgungsdienst des Grundschulddarlehens wird über die Gesellschaft

abgewickelt. Die anfallenden Beträge werden von der Gesellschaft aus ihr zufließenden

Miet- und sonstigen Einnahmen nach Abzug der für die Gesellschaft entstehenden

Aufwendungen, wie z. B. Bewirtschaftungskosten des Hauses und Kosten der

Gesellschaft, gezahlt. Sofern der erwirtschaftete Überschuss nicht für die Bedienung der

Darlehen ausreicht, sind die Gesellschafter verpflichtet, anteilig Einzahlungen

aufzubringen. Die zu leistenden Einzahlungen werden den Gesellschaftern vierteljährlich

zur Zahlung aufgegeben. Bei nicht rechtzeitiger Zahlung ist jeder Gesellschafter

verpflichtet, Verzugszinsen zu zahlen, die mit 1,0 % pro Monat festgelegt werden.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin die Zahlung von Nachschussbeträgen.

Die Beklagten begehren widerklagend die Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz für

2004.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im ersten Rechtszug wird auf das am 06.

Dezember 2005 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung von Nachschussbeträgen stattgegeben. Es

hat dabei dahingestellt sein lassen, ob die Beklagten ihre Beitrittserklärung gemäß § 123

BGB anfechten konnten, da nach den anzuwendenden Grundsätzen über die fehlerhafte

Gesellschaft der Beitritt nur mit Wirkung für die Zukunft vernichtbar sei. Auch ein Recht

zur außerordentlichen Kündigung stehe den Beklagten nicht zu, da die Gründe, auf die

sie ihre Kündigung stützen bereits 5 Jahre vor der Kündigungserklärung bekannt wurden

und somit die Kündigung nicht nach einer angemessenen Bedenkzeit erklärt worden sei.

Der Beitritt sei nicht gemäß § 134 BGB iVm § 1 RberG nichtig, da sich die Unwirksamkeit

des Treuhandvertrages nicht auf den Gesellschaftsvertrag auswirke. Auch eine

Nichtigkeit nach § 134 BGB iVm § 18 KWG sei nicht gegeben, da § 18 KWG eine reine

Ordnungsvorschrift sei. Eine mögliche Nichtigkeit des Darlehnsvertrages der Klägerin mit

der C... wirke sich nur auf den Darlehnsvertrag, nicht auf den Beitritt aus, da beide

Verträge nicht miteinander verbunden seien, wie etwa der kreditfinanzierte Beitritt zu

einer Immobiliengesellschaft. Die Beklagten könnten ihren Beitritt auch nicht nach § 1

HTWG widerrufen, da eine Haustürsituation nicht vorgelegen habe und der Beitritt zudem

notariell beurkundet worden sei. Die Widerklage hat das Landgericht unter Bezugnahme

auf das somit fortbestehende Gesellschaftsverhältnis und die Möglichkeit einer

ordentliche Kündigung erst zum 31. Dezember 2008 abgewiesen.

Gegen dieses den Beklagten am 17. Dezember 2005 zugestellte Urteil richtet sich die

am 11. Januar 2006 eingegangene und mit dem am 16. Februar 2006 eingegangenen

Schriftsatz begründete Berufung.

Mit ihrer Berufung verfolgen die Beklagten die angestrebte Abweisung der Klage und die

Verurteilung der Klägerin zur Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz für 2004 weiter.

Sie vertreten die Auffassung, dass Nachschüsse nur zulässig seien, wenn die

Zahlungspflicht eindeutig im Gesellschaftsvertrag festgeschrieben und mit einer

Obergrenze versehen ist. Da jedoch in § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages keine

Obergrenze festgelegt ist, sei der Zahlungsanspruch schon deshalb unbegründet. Auf

die Voraussetzungen des § 123 BGB käme es entgegen der Auffassung des

Landgerichts an, da die Beklagten die Nachschüsse für die Zeit ab ihrem erklärten

Austritt zum 20. Juli 2004 nicht zahlen wollten. Die Nichtigkeit des zwischen der T... und

der Klägerin geschlossenen Treuhandvertrages gemäß § 134 BGB iVm Art. 1 § 1 RberG

habe auch die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages zur Folge, da andernfalls der

Verstoß nicht erfolgreich und wirksam sanktioniert werden könnte. Die Ansicht des

Landgerichts, eine Nichtigkeit des Darlehensvertrages wirke sich nicht auf den Beitritt

aus, sei zu formal. Eine Haustürsituation sei wesentliche Ursache für die Unterzeichnung

gewesen. Dass in einem späteren Notartermin die Verträge unterzeichnet wurden, stehe

dem nicht entgegen.

Die Beklagten beantragen,

das angefochtene Urteil dahin zu ändern,

dass die Klage abgewiesen wird

und die Klägerin im Wege der Widerklage verurteilt wird, eine

Auseinandersetzungsbilanz für die Beklagten für das Jahr 2004 zu erstellen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die landgerichtliche Entscheidung. Sie meint, die gesellschaftsvertragliche

Regelung entspräche den Anforderungen, die der BGH zu den fortlaufenden

Beitragserbringungen aufgestellt habe, da die Höhe der Beiträge objektiv bestimmbar

sei. Außerdem sei der Wirtschaftsplan auf den Gesellschafterversammlungen vom 10.

März 2003 und 16. März 2004 einstimmig genehmigt worden. Da die Beklagten dem

Beschluss vom 16. März 2004 durch ihre Vertreterin ausdrücklich zugestimmt haben,

verstoße eine Berufung auf die Unwirksamkeit des gefassten Beschlusses gegen Treu

und Glauben. Jedenfalls aber ergebe sich eine Zahlungsverpflichtung aus der

gesellschaftsvertraglichen Treuepflicht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der

Schriftsätze verwiesen.

II.

Das Rechtsmittel ist zulässig. Die gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO statthafte Berufung

wahrt die gesetzlichen Formen und Fristen gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO. Sie hat in der

Sache teilweise Erfolg.

A. Die Klage ist unbegründet.

1. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagten auf Zahlung von insgesamt

7.772,03 € aus §§ 9 Abs. 3, 4 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages.

Diese Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages enthalten keine wirksame Abänderung

des § 707 BGB.

a) Eine Nachschussverpflichtung ergibt sich nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit

aus dem Gesellschaftsvertrag selbst. Nach § 707 BGB besteht vor Auflösung der

Gesellschaft eine Nachschusspflicht über die vereinbarte Einlage hinaus regelmäßig

nicht. Die - dispositives Recht enthaltende - Regelung in § 707 BGB greift allerdings u. a.

dann nicht ein, wenn die Höhe der Beiträge im Gesellschaftsvertrag nicht ziffernmäßig

fixiert ist, sondern in objektiv bestimmbarer, künftigen Entwicklungsmöglichkeiten

Rechnung tragender Weise ausgestaltet ist (zuletzt BGH, NJW-RR 2006, S. 829ff, NJW-RR

2006, S. 827 ff; NJW-RR 2005, S. 1347 f.). Ein derartiger Sachverhalt ist hier nicht

gegeben. § 9 Abs. 3 S. 3 des Gesellschaftsvertrages bestimmt lediglich, dass die

Gesellschafter dazu verpflichtet sind, anteilig Einzahlungen aufzubringen, sofern der

erwirtschaftete Überschuss nicht für die Bedienung der Darlehen ausreicht. Das danach

für das Entstehen der Beitragspflicht maßgebliche Kriterium des „nicht ausreichenden

Überschusses“ ist im Gesellschaftsvertrag in keiner Weise konkretisiert. Insbesondere

legt der Gesellschaftsvertrag nicht fest, nach welchen Maßstäben gewirtschaftet werden

soll und welche Positionen insoweit in die Kalkulation einzubeziehen sind. Soweit nach § 9

Abs. 3 S. 2 die Beträge zur Zahlung auf die Darlehensverbindlichkeiten aus den

Einnahmen nach Abzug der für die Gesellschaft entstehenden Aufwendungen gezahlt

werden, ergibt sich aus dem Vertrag nicht, was unter den „Kosten der Gesellschaft“ zu

verstehen ist und was hierbei angemessen sein soll. Derartiges ergibt sich auch nicht

aus dem in § 4 Abs. 6 S. 4 des Gesellschaftsvertrages genannten Investitions- und

Finanzierungsplan.

b) Die Gesellschafterbeschlüsse haben eine Zahlungspflicht nicht wirksam begründet,

weil die in § 9 Abs. 3 S. 3 des Gesellschaftsvertrages vorgesehene Möglichkeit, die

Beiträge nachträglich zu erhöhen, den Anforderungen nicht genügt, welche der BGH

dafür aufgestellt hat. Beitragserhöhungen - um solche handelt es sich bei den

geforderten Nachzahlungen - können nur mit Zustimmung eines jeden Gesellschafters

beschlossen werden, die, wie dies bei Publikumsgesellschaften häufig anzutreffen ist,

auch antizipiert erteilt werden kann. Die Wirksamkeit einer solchen

gesellschaftsvertraglichen Bestimmung hängt dann davon ab, ob sie eindeutig ist und

Ausmaß und Umfang der möglichen zusätzlichen Belastung erkennen lässt. Das

erfordert bei Beitragserhöhungen die Angabe einer Obergrenze oder die Festlegung

sonstiger Kriterien, welche das Erhöhungsrisiko eingrenzen. Dies gilt auch bei

Publikumsgesellschaften (st. Rspr.: BGH Z 66, 82/85, zuletzt: BGH NJW-RR 2005,

1347/1348; NJW-RR 2006, 829/830; NJW-RR 2006, 827/828).

aa) § 9 Abs. 3 S. 3 GV ist das Ausmaß des zulässigen Eingriffs nicht zu entnehmen. Es

fehlt an der unabdingbaren Begrenzung von Beitragserhöhungen. Das Erfordernis, dass

Beitragserhöhungen ihrem Umfang nach voraussehbar sein müssen, ist aber in dem

Gedanken begründet, jeder Gesellschafter solle das Maß seiner durch die Mitgliedschaft

eingegangenen Belastung abschätzen können. Die Beschränkung der

Nachschussverpflichtung auf den Fall der fehlenden Liquidität stellt kein geeignetes

Kriterium zur Eingrenzung des Erhöhungsrisikos dar. Hierdurch wird für den einzelnen

Gesellschafter eine absolute Grenze seiner durch die Mitgliedschaft eintretenden

Belastung, die einer Änderung durch Mehrheitsentscheidung entzogen ist, nicht

festgelegt. Notwendigkeit und Höhe künftiger Unterdeckungen sind bei Abschluss des

Gesellschaftsvertrags nicht vorherzusehen. Das Ausmaß der zu ihrem Ausgleich

erforderlichen Nachschusszahlungen ist für jedes Wirtschaftsjahr erst nach Erstellung

des Wirtschaftsplans erkennbar. Aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt sich nicht, dass die

Nachschusspflicht auf die Finanzierungskosten des Fremdkapitals begrenzt sein sollte.

Diese bilden aber auch deshalb keine Obergrenze, weil die Höhe der erforderlichen

Fremdmittel im Gesellschaftsvertrag nicht festgelegt ist.

bb) Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil die Gesamtkosten in § 4 Abs. 6 GV mit

12.900.000,00 DM angegeben ist, auch wenn gleichzeitig bestimmt ist, dass die Einlagen

ca. 35 % der Gesamtmittel ausmachen und die Gesellschaft durch ihre Mitgesellschafter

Fremdmittel aufnimmt, um die Investitionen dem Gesellschaftszweck entsprechend

durchführen zu können. § 4 Abs. 6 GV bestimmt lediglich, dass die Gesamtkosten

12.900.000,00 DM nicht überschreiten sollen. Eine verbindliche Festlegung einer

Obergrenze stellt dies nicht dar. Die Obergrenze ist auch deshalb nicht für den einzelnen

Gesellschafter im vorhinein erkennbar, weil in § 4 Abs. 6, 2. Abschnitt GV angegeben ist,

dass von den Gesamtkosten nicht die Bearbeitungsgebühren und das Disagio der

Endfinanzierung sowie Mehrkosten, die durch Sonderwünsche der Bauherren entstehen,

umfasst sind.

c) Darüber hinaus geht der Gesellschaftsvertrag selbst in § 4 Abs. 1 S. 2 davon aus,

dass eine Erhöhung des Eigenkapitals nur mit Zustimmung aller Gesellschafter zulässig

ist. Eine solche Erhöhung stellen die geforderten Nachschüsse dar. Bei dem Eigenkapital

handelt es sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht lediglich um die anfänglich zu

erbringende Einlage eines jeden Gesellschafters. Denn auch durch spätere Nachschüsse

wird das von den Gesellschafter der Gesellschaft zur Verfügung gestellte Eigenkapital

erhöht. Wie es tatsächlich eingesetzt wird und ob die Nachschüsse nur zur Tilgung von

Darlehensverbindlichkeiten genutzt werden, ist dabei unerheblich.

d) Zwar kann bei Fehlen eines antizipierten Einverständnisses im Gesellschaftsvertrag

die gesellschafterliche Treuepflicht in Ausnahmefällen eine Zustimmung der

Gesellschafter zu Beitragserhöhungen gebieten mit der Folge, dass § 707 BGB der

Nachforderung nicht entgegensteht. Eine dahingehende Pflicht besteht hier jedoch nicht.

Ein Gesellschafter ist zur Hinnahme von Eingriffen in seine Mitgliedschaft nur dann

verpflichtet, wenn diese im Gesellschaftsinteresse geboten und ihm unter

Berücksichtigung seiner eigenen schutzwürdigen Belange zumutbar sind. Dabei sind an

die aus der Treuepflicht abgeleitete Verpflichtung, einer Beitragserhöhung zuzustimmen,

besonders hohe Anforderungen zu stellen, da ein Gesellschafter grundsätzlich nicht zu

neuen Vermögensopfern gezwungen werden kann (BGH NJW-RR 2005, 1347/1348).

Derartige besondere Umstände sind hier nicht ersichtlich.

Hierfür reicht insbesondere die Tatsache nicht aus, dass der einzelne Gesellschafter für

die - hier im Wesentlichen nach seinem Eintritt begründeten - Verbindlichkeiten der

Gesellschaft nach außen persönlich haftet. Dies ist regelmäßig der Fall und würde dazu

führen, dass die Gesellschafter in den Fällen der Unterdeckung der Gesellschaft

grundsätzlich gegen ihren Willen zu Nachschusszahlungen herangezogen werden

könnten.

Ebenso wenig sind die Gesellschafter unter dem Gesichtspunkt der Treuepflicht zu

Beitragserhöhungen verpflichtet, wenn die Unterdeckungen - wie dies bei geschlossenen

Immobilienfonds häufig der Fall ist - auf einer Unterschreitung der projektierten

Einnahmen beruhen; und zwar auch dann nicht, wenn dies - ohne weitere

Beitragsleistungen der Gesellschafter - die Auflösung oder Insolvenz der Gesellschaft zur

Folge hat (Ulmer in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Auflage 2003, Rdnr. 1 zu §

707). Auch in diesem Fall kann ein Gesellschafter nicht zu einer Erhöhung der

vereinbarten Beitragspflicht gezwungen werden.

Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die Beklagten ohne Zahlung auf die

Klageforderung einer gleich hohen Haftungsbelastung ausgesetzt wären wie im Falle der

Leistung des eingeforderten Nachschusses. Dann könnte die gesellschaftsrechtliche

Treuepflicht es ausnahmsweise gebieten, auf eine Erholung des Vermietungsmarktes zu

warten und die Gefahr eines Wertverlustes bei Verkauf der Immobilie - sei es freiwillig, sei

es infolge Insolvenz der Gesellschaft - abzuwenden. Hinzutreten müsste, dass die

Nachschussforderung ihrer Höhe nach in absoluten Zahlen und in Relation zum

Einlagebetrag gesehen nicht als unzumutbar zu qualifizieren ist (OLG Celle WM 2006, 30

ff.).

Es ist vorliegend jedoch nicht ersichtlich, dass die Beklagten sich in einer Situation

befinden, die sie bei Zahlung des geforderten Sanierungsnachschusses wirtschaftlich

genauso stellen würde wie bei Ablehnung des Nachschusses und eventueller Liquidation

der Klägerin. Es lässt sich nicht feststellen, dass die Sanierung die einzig vertretbare

ökonomische Alternative darstellt und eine einmalige Zahlung des Nachschusses unter

Fortbestand der Gesellschaft künftige Zahlungen in ein „Fass ohne Boden“ vermeiden

würde. Auch hat die Klägerin nicht ausgeschlossen, dass künftig zusätzlicher

Finanzierungsbedarf entstehen könnte, der eine erneute Nachschussforderung auslösen

würde.

e) Ein angeblich widersprüchliches Verhalten der Beklagten, weil die Beklagten durch ihre

Vertreterin dem Gesellschafterbeschluss vom 16. März 2004 zugestimmt haben, kann

nicht zu einer anderen Betrachtung führen. Da die Rechtsordnung grundsätzlich

widersprüchliches Verhalten zulässt, wird die Inanspruchnahme einer Rechtsposition

unter dem Gesichtspunkt des venire contra factum proprium nur unter engen

Voraussetzungen versagt. Nach ganz herrschender Meinung ist dafür erforderlich, dass

entweder ein besonderes Vertrauen der Gegenseite in Anspruch genommen wurde oder

der Handelnde sich in einen unauflöslichen Widerspruch zu seinem vorherigen Verhalten

begibt (BGH NJW 1997, 3377/3380 mwN). Beides ist hier nicht der Fall.

Es ist für sich genommen noch nicht widersprüchlich, die (erst im Nachhinein erkannte)

Unwirksamkeit eigener Erklärungen geltend zu machen (Roth in: Münchener-Kommentar

zum BGB, 4. Auflage 2003, Rdnr. 291 zu § 242). Aus der Zustimmung zu dem

Gesellschaftsbeschluss allein konnte die Klägerin ohne Hinzutreten weiterer Umstände

nach Treu und Glauben nicht den Schluss ziehen, die Beklagten würden auch Zahlungen

leisten. Dies gilt umso mehr, als den geforderten Zahlungen keine rechtswirksame

Forderung zugrunde liegt. Da es im Übrigen jeder Partei freisteht, ein unter ihrer

Beteiligung zustande gekommenes Rechtsgeschäft anzugreifen, muss dies auch für

einen Gesellschafterbeschluss gelten. Soweit der Senat in einem anderen Verfahren

einen Hinweis auf § 242 BGB gegeben hat, handelte es sich hierbei um die vorläufige

Auffassung in einem Einzelfall.

2. Da sich die Beklagten mit einer Zahlungsverpflichtung gegenüber der Klägerin nicht in

Verzug befanden, hat die Klägerin auch keinen Anspruch gegen die Beklagten in Höhe

von 165,71 € auf Erstattung ihrer nicht anrechnungsfähigen außergerichtlichen

Rechtsanwaltskosten gemäß §§ 280, 286 BGB.

B. Die Widerklage ist jedoch unbegründet. Die Beklagten haben nur einen Anspruch auf

Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz gemäß § 15 Abs. 2 des

Gesellschaftsvertrages wenn sie aus der Gesellschaft -auf welche Weise auch immer-

ausgeschieden sind. Dies ist nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts

nicht der Fall. Ergänzend ist auf Folgendes hinzuweisen:

1. Die Beklagten können ihren Beitritt nicht gemäß § 123 BGB wegen arglistiger

Täuschung anfechten. Soweit sie behaupten, die GbR sei ihnen als ein äußerst rentables

und nach kurzen Anlaufverlusten gewinnbringendes Beteiligungsobjekt angepriesen

worden handelt es sich um eine vollkommen unsubstantiierte Behauptung, so dass eine

entsprechende Beweiserhebung einer unzulässigen Ausforschung gleichkäme. Darüber

hinaus ist nicht ersichtlich inwieweit etwaige Äußerungen ihres Steuerberaters der

Klägerin zuzurechnen sein sollen. Inwieweit die Beklagten im Prospekt durch

unzureichende Aufklärung arglistig getäuscht worden sein sollen, ist nicht ersichtlich, da

sie selbst vortragen, dass ihnen zum Zeitpunkt des Beitritts der Fondsprospekt nicht

vorlag.

2. Der Beitritt zu der Gesellschaft ist auch nicht wegen Verstoßes des Treuhandvertrages

gegen das RBerG unwirksam, weil die Gesellschaft bei dem Beitritt nicht wirksam

vertreten worden ist. Die Beauftragung der Geschäftsbesorgerin mit der Vornahme aller

zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen oder zweckmäßigen

Rechtsgeschäfte und die Erteilung der dazu erforderlichen umfassenden

Abschlussvollmacht begegnen keinen rechtlichen Bedenken. Eine BGB-Gesellschaft,

deren Geschäfte ein nicht zum Kreis der Gesellschafter zählender Dritter führt,

entspricht zwar nicht dem gesetzlichen Regeltyp, ist aber rechtlich zulässig und bei

Publikumsgesellschaften wie der vorliegenden GbR allgemein üblich. Die umfassende

Vollmacht verstößt nicht gegen das RBerG (BGH WM 2006, 1673-1674 ff.; OLG München,

Urteil vom 16. Juni 2005, 19 U 5565/04, Rdn. 27 zitiert nach Juris).

3. Den Beklagten steht auch kein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund gemäß §

723 Abs. 1 S. 2, 3 BGB zu. Ein wichtiger Grund ist nur gegeben, wenn die Fortsetzung bis

zur nächsten ordentlichen Beendigungsmöglichkeit (hier: gemäß § 8 Abs. 2 GV 31.

Dezember 2008) dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände nach Treu

und Glauben nicht zumutbar ist. Soweit die Beklagten nach ihrer Kündigungserklärung

meinen durch unzureichende Belehrung über die Kreditkonditionen zu dem Fondsbeitritt

bewogen worden zu sein, dürfte dies nicht ausreichen. Schließlich war den Beklagten aus

dem Gesellschaftsvertrag bekannt, dass sie sich an einer GbR beteiligen, bei der

erhebliche Fremdmittel zur Erreichung des Gesellschaftszweckes und der

Begleitumstände (Steuerersparnis) erforderlich waren. Ausweislich ihrer schriftsätzlichen

Ausführungen stützen die Beklagten ihre Kündigung auch auf die unberechtigt

geforderten Nachschüsse. Hier steht es den Beklagten jedoch frei, diese nicht zu zahlen

und im Rahmen eines Prozesses ihre Rechtsauffassung durchzusetzen. Ein Recht zur

außerordentlichen Kündigung dürfte hierdurch nicht begründet werden. Dies gilt

insbesondere deshalb, weil ausweislich der Aufzählung der Kündigungsgründe in § 723

Abs. 1 S. 3 BGB im Vordergrund das pflichtwidrige Verhalten der anderen Gesellschafter

wie z.B. die endgültige Verweigerung der Erfüllung einer wesentlichen Vertragspflicht

steht. Ein derartiges Verhalten liegt hier jedoch nicht vor.

4. Die Beklagten konnten ihren Beitritt nicht nach § 1 Abs. 1 S. 1 HausTWG widerrufen,

da die Willenserklärung von einem Notar beurkundet worden ist (§ 1 Abs. 2 Nr. 3

HausTWG). § 1 Abs. 2 Nr. 3 HausTWG ist auch anzuwenden, wenn die Beurkundung nicht

gesetzlich vorgeschrieben, sondern nur vereinbart ist (Putzo: in Palandt, BGB, 61.

Auflage 2002, Rdn. 26 zu § 1 HausTWG). Nach § 4 Abs. 3 S. 5 des Gesellschaftsvertrages

bedürfen die Beitrittserklärungen der weiteren Gesellschafter der notariellen

Beurkundung. Mit ihrer Erklärung vom 28. November 1997 konnten die Beklagten daher

wirksam der Gesellschaft nicht beitreten. Dies ist erst mit der notariellen Beurkundung

ihrer am 13. Dezember 1997 abgegebenen Beitrittserklärung erfolgt. Diese kann jedoch

nach dem HausTWG nicht widerrufen werden. Auf die von den Beklagten behauptete

Haustürsituation kommt es damit nicht an.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

D. Der Senat hat die Revision gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zugelassen, weil zur

Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (vgl. 14 U 45/05 KG Berlin) zu klären ist,

ob die vorliegende gesellschaftsvertraglichen Regelung Ausmaß und Umfang einer

möglichen zusätzlichen Belastung für die Begründung nachträglicher Beitragspflichten in

einer Publikumsgesellschaft erkennen lässt und im Gesellschafterbestand der Klägerin

und gleichartig konstruierter Immobilienfonds eine Vielzahl vergleichbarer Fälle betroffen

sind. Zugleich dient die Konkretisierung der Anforderungen an die Bestimmtheit einer

gesellschaftsvertraglichen Regelung, die über die betragsmäßig festgelegte

Einlageschuld hinausgehende Beitragspflichten begründet, der Fortentwicklung des

materiellen Rechts.

Datenschutzerklärung Kontakt Impressum