Urteil des KG Berlin vom 20.12.2006, 21 U 10/07

Entschieden
20.12.2006
Schlagworte
Treu und glauben, Ablauf der frist, Angemessene frist, Besteller, Schlüssiges verhalten, Widerklage, Ersatzvornahme, Erstellung, Fahrbahn, Erfüllungsgehilfe
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Quelle: Gericht: KG Berlin 21. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 14.04.2009

Normen: § 254 Abs 1 BGB, § 421 BGB, § 426 BGB, § 633 BGB, § 633aF BGB

Aktenzeichen: 21 U 10/07

Dokumenttyp: Urteil

Architektenvertrag: Haftungsverteilung bei Zusammentreffen von Fehlern der Entwurfs- und der Ausführungsplanung

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin und ihrer Streithelferin wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das am 20. Dezember 2006 verkündete Urteil der Zivilkammer 23 des Landgerichts Berlin - 23 O 281/04 - geändert und insgesamt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 6.538,25 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 2. November 2004 zu zahlen.

Die weitergehende Widerklage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der durch die Streithilfe entstanden Kosten haben die Klägerin und die Beklagte jeweils zur Hälfte zu tragen. Die Beklagte hat 50/100 der durch die Streithilfe entstanden Kosten zu tragen; im übrigen trägt die Streithelferin ihre Kosten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Vollstreckungsschuldner kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

1Die Klägerin hat Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von 153.711,81 EUR für die Errichtung eines Brückenbauwerks im Autobahnabschnitt Eisfeld Nord der Bundesautobahn A 73 Suhl-Lichtenfels nebst Zinsen geltend gemacht. Außerdem hat sie Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten von 577,46 EUR nebst Zinsen aus einem anderen Bauvorhaben verlangt.

2Die Beklagte hat gegen die Werklohnforderung mit Kosten der Mängelbeseitigung in Höhe von insgesamt 320.500,11 EUR aufgerechnet. Mit der Widerklage hat sie Zahlung des die Klageforderung übersteigenden Betrages von 166.788,30 EUR nebst Zinsen verlangt.

3Nach Beweisaufnahme über den Mangel hat das Landgericht Berlin mit dem am 20. Dezember 2006 verkündeten Urteil - 23 O 281/04 - die Klage abgewiesen und der Widerklage in vollem Umfang stattgegeben.

4Hiergegen wenden sich die Klägerin und ihre Streithelferin insoweit, als sie beantragen, die angefochtene Entscheidung dahingehend abzuändern, dass unter Abweisung der Widerklage die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 153.711,81 EUR nebst Zinsen i. H. v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. Juni 2003 zu zahlen. Der Anspruch wegen der vorgerichtlichen Anwaltskosten ist nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.

5Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin und der Streithelferin zurückzuweisen.

6Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf die angefochtene Entscheidung

6Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf die angefochtene Entscheidung verwiesen. Im Berufungsverfahren wiederholen und vertiefen die Parteien und die Streithelferin das erstinstanzlichen Vorbringen.

B.

7Die zulässige Berufung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im übrigen ist sie unbegründet.

8I. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung restlichen Werklohns für die Erstellung des Brückenbauwerks in unstreitiger Höhe von 153.711,81 EUR folgt aus § 631 Abs. 1 2. HS BGB

9II. Die Forderung der Klägerin ist durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit den Kosten der Mängelbeseitigung erloschen (§§ 389, 388, 387 BGB). Der Beklagten steht gegen die Klägerin gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B - Ausgabe 2000 - eine Forderung in Höhe von insgesamt 160.250,06 EUR zu. Wegen des die Klageforderung übersteigenden Teils von 6.538,25 EUR kann sie Zahlung verlangen.

10 1. Zu Recht ist das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass das von der Klägerin errichtete Brückenbauwerk einen Mangel aufweist, weil die vereinbarte kleinste lichte Höhe von 4,70 m im Bereich der Verzögerungsspur der Richtungsfahrbahn Suhl- Lichtenfels unterschritten ist.

11 a) Auf das im Jahr 2001 begründete Vertragsverhältnis der Parteien findet gemäß Art. 229 § 5 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung. Ein Sachmangel liegt gemäß § 633 Abs. 1 BGB a. F. vor, wenn das Werk einen Fehler aufweist, der den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufhebt oder mindert. Maßgebend ist in erster Linie die vertragliche Vereinbarung. Demgemäß war hier gemäß Ziff. 1.1.1 „Brückenhauptabmessungen“ der zum Vertragsinhalt gewordenen Baubeschreibung eine kleinste lichte Höhe des Bauwerks von 4,98 m geschuldet, wobei der Wert später einvernehmlich auf 4,70 m herabgesetzt wurde. Dem hatte die von der Klägerin zu erbringende Bauleistung, die gemäß Ziff. 4.2.2 und Ziff. 12.1.30 des Leistungsverzeichnisses die Erstellung der Ausführungsplanung einschloss, zu genügen.

12 Ein Widerspruch zwischen einzelnen Vertragsunterlagen - hier der Baubeschreibung einerseits und der von der Beklagten zur Verfügung zu stellenden Entwurfsplanung - besteht entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht. Einer Auslegung des Vertrages zum geschuldeten Leistungssoll gemäß §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont unter Berücksichtigung von Treu und Glauben und der Verkehrssitte (vgl. dazu BGH BauR 2003, 388) bedarf es nicht. Denn das Leistungssoll war in der Baubeschreibung und in der Entwurfsplanung übereinstimmend bezeichnet. Es war ein Brückenbauwerk mit einer kleinsten lichten Höhe von - zunächst - 4,98 m geschuldet. Dieser Wert findet sich nicht nur in der Baubeschreibung, sondern ebenso in der Entwurfsplanung unter „Bauwerksdaten“ sowie unterhalb der Angabe „kritischer Punkt: KUK 473,15“ neben der Angabe „OK Straße = + 468,18“. Es heißt dort „kl. LH = 4,98 m“. Der Wert ist auch rechnerisch zutreffend, denn er stellt die Differenz zwischen dem Wert der Konstruktionsunterkante und dem Wert der Straßenoberkante dar. Für die Annahme, die Klägerin habe ohne Rücksicht auf diese in der Baubeschreibung und in dem Entwurfsplan übereinstimmend angegebenen Maße die Realisierung der Entwurfsplanung geschuldet, ist kein Raum. Auf den Umstand, dass der kritische Punkt in der Entwurfsplanung an dem zur Richtungsfahrbahn Suhl-Lichtenfels gelegenen Rand des Mittelstreifens und damit falsch angegeben war, kommt es für die Bestimmung des vertraglichen Leistungssolls nicht an.

13 b) Es ist unstreitig und wird durch die Beweisaufnahme bestätigt, dass das von der Klägerin errichtete Brückenbauwerk die vertraglich geschuldete kleinste lichte Höhe von 4,70 m nicht erreicht. Der Wert ist am südwestlichen Brückenpfeiler im Bereich der Verzögerungsspur der Richtungsfahrbahn Suhl-Lichtenfels unterschritten, wobei es auf das konkrete Maß dieser Unterschreitung nicht ankommt. Entscheidend ist allein, dass der Wert unterschritten ist.

14 aa) Der Einwand der Klägerin, die Beklagte hätte nachweisen müssen, dass der nachfolgend erstellte Fahrbahnaufbau ordnungsgemäß gewesen sei, ist unerheblich. Denn nach den Berechnungen, die der gerichtlich bestellte Sachverständigen in dem Ergänzungsgutachten vom 31. Mai 2006 angestellt hat, war die kleinste lichte Höhe von 4,70 m nach der von der Klägerin zu erstellenden Ausführungsplanung unabhängig vom Fahrbahnaufbau nicht zu erreichen. Der wesentliche Grund lag in der fehlenden

Fahrbahnaufbau nicht zu erreichen. Der wesentliche Grund lag in der fehlenden Berücksichtigung des in der Baubeschreibung unter Ziff. 1.1.1 „unterführter Verkehrsweg (BAB A 73)“ „Lage im Längsschnitt“ aufgeführten Längsgefälles im Brückenbereich von 1,6 % in Richtung Suhl fallend - d. h. im Bereich der Richtungsfahrbahn nach Lichtenfels steigend - in Verbindung mit dem Umstand, dass die Autobahn die Brücke nicht im rechten Winkel sondern schräg unterquert, und in Verbindung mit dem Umstand, dass die westlichen Brückenpfeiler einen schrägen Anschnitt tragen. All dies führte gemeinsam dazu, dass sich der kritische Punkt nicht an dem zur Richtungsfahrbahn Suhl-Lichtenfels gelegenen Rand des Mittelstreifens befand, wie es in der von der Klägerin zu erstellenden, sich von der Entwurfsplanung nicht unterscheidenden Ausführungsplanung dargestellt war. Vielmehr lag der kritische Punkt im Bereich der Schrägstrebe des südwestlichen Brückenpfeilers am Rand der Verzögerungsspur der Richtungsfahrbahn Suhl-Lichtenfels.

15 bb) Auch der Einwand der Klägerin, der südwestliche Brückenpfeiler hätte um 0,50 m nach Westen verlegt werden müssen, um die kleinste lichte Höhe von 4,70 m zu erreichen, und dies hätte bereits in der Entwurfsplanung berücksichtigt werden müssen, greift im Ergebnis nicht. Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass - wie auch der gerichtlich bestellte Sachverständige in der Erläuterung seines Gutachtens in der mündlichen Verhandlung erster Instanz ausgeführt hat - die Verlegung des südwestlichen Pfeilers bereits in der für die Leistungen der Klägerin maßgeblichen Entwurfsplanung (vgl. § 3 Nr. 3 Satz 1 VOB/B) hätte berücksichtigt werden müssen. Die Ermittlung des zutreffenden kritischen Punkts unter Berücksichtigung der bereits dargestellten Gegebenheiten hätte mithin eine neue Entwurfsplanung bzw. die Überarbeitung der bestehenden Entwurfsplanung erfordert, wozu die Klägerin nicht verpflichtet war.

16 Gemäß §§ 3 Nr. 3 Satz 2, 4 Nr. 3 VOB/B hätte die Klägerin die Beklagte aber auf den Umstand hinweisen müssen, dass die übergebene Entwurfsplanung fehlerhaft war und die Einhaltung der geschuldeten kleinsten lichten Höhe nicht ermöglichte. Denn zum vertraglichen Leistungssoll der Klägerin gehörte die Erstellung der Ausführungsplanung. In einem solchen Fall ist es die Pflicht des Unternehmers, alle Ermittlungen, die für eine mängelfreie Leistung notwendig sind, selbst anzustellen (OLG Düsseldorf BauR 1997, 475 ff Juris Rz 5 und 9; OLG Celle BauR 2005, 397 ff Juris Rz 5 und 7). Die Klägerin war danach gehalten, den in der Entwurfsplanung dargestellten kritischen Punkt zu überprüfen und die Ausführungsplanung so zu erstellen, dass die Einhaltung der kleinsten lichten Höhe gewährleistet war. Sie hatte nach § 55 HOAI Leistungsphase 5 u. a. die Ergebnisse der Entwurfsplanung aus Leistungsphase 3 durchzuarbeiten und das Objekt rechnerisch und zeichnerisch mit allen für die Ausführung erforderlichen Einzelangaben einschließlich Detailzeichnungen darzustellen. Diese rechtlichen Erwägungen stimmen im Ergebnis mit den Ausführungen des Sachverständigen anlässlich der Erläuterung seines Gutachtens in der mündlichen Verhandlung erster Instanz überein. Eine Bestimmung der Reichweite der Prüfungs- und Hinweispflicht des Unternehmers ist demnach im konkreten Fall nicht erforderlich.

17 cc) Auch der Umstand, dass nach der Entwurfsplanung in Richtung Lichtenfels-Suhl ein Randstreifen von 0,50 m erstellt wird, der in der Baubeschreibung unter Ziff. 1.1.1 „unterführter Verkehrsweg (BAB A 73)“ Querschnitt“ nicht aufgeführt ist, steht dem Mangel nicht entgegen. Der Sachverständige konnte zwar keine verlässlich Aussage dazu treffen, ob die Verbreiterung der Anlage um ca. 0,50 m (insgesamt 29,75 m nach der Baubeschreibung und insgesamt 30,25 m nach der Draufsicht der Entwurfsplanung) die Ursache des Problems ist. Dies wirkt sich aber nicht zu Lasten der nach Abnahme für den Mangel darlegungsbelasteten Beklagten aus. Denn nach §§ 3 Nr. 3 Satz 2, 4 Nr. 3 VOB/B war die Klägerin auch insoweit gehalten, die von der Beklagten übergebenen Unterlagen zu überprüfen und sie auf die unterschiedlichen Angaben zum Querschnitt der Autobahn in der Baubeschreibung und in der Entwurfsplanung, die ohne weiteres erkennbar waren, hinzuweisen. Nach Hinweis auf die Bedenken wäre es Sache der Beklagten gewesen, darauf angemessen zu reagieren. Es kommt deshalb auch hier nicht darauf an, dass die Klägerin zu einer Planänderung in Gestalt der vom Sachverständigen angesprochenen geänderten Positionierung des Brückenpfeilers nicht berechtigt gewesen wäre.

18 2. Wie bereits das Landgericht angenommen hat, scheitert der Anspruch nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B nicht daran, dass die Beklagte den Ablauf der in dem Schreiben vom 9. Oktober 2003 gesetzten Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 30. Oktober 2003 nicht abwartete, sondern bereits am 20. Oktober 2003 mit der Ersatzvornahme begann. Der Bundesgerichtshof hat zu § 635 BGB a. F. entschieden, dass der Besteller schon vor Fristablauf Schadenersatz wegen Mängeln verlangen kann, wenn feststeht, dass der Unternehmer die angemessene Frist nicht einhalten wird. Denn in diesem Fall ist es in der Regel dem Besteller nicht zumutbar, den Ablauf der Frist abzuwarten (BGH BauR

der Regel dem Besteller nicht zumutbar, den Ablauf der Frist abzuwarten (BGH BauR 2002, 1847 f Juris Rz 9 unter Hinweis auf BGHZ 144, 242 ff = BauR 2000, 1182 ff). Die Rechtslage unterscheidet sich nicht wesentlich von einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung, bei der die Fristsetzung von vornherein entbehrlich ist (BGHZ a.a.O. Juris Rz 29). Diese Grundsätze sind auf die Frist nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B übertragbar.

19 Ein solcher Fall der Unzumutbarkeit liegt hier vor. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat vorgetragen, die Klägerin habe die Beseitigung des Mangels in einem Telefonat am 14. Oktober 2003 zwischen ihrem Geschäftsführer und einem ihrer - der Beklagten - Mitarbeiter endgültig verweigert. Dem ist die Klägerin nicht hinreichend entgegengetreten.

20 Die ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung muss nicht ausdrücklich erklärt werden. Sie kann auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen, wobei die konkreten Umstände des Einzelfalls maßgeblich sind und das gesamte Verhalten des Unternehmers einschließlich seiner Einlassung im Prozess zu würdigen ist (zum Vorstehenden: BGH NJW 1990, 486 ff Juris Rz 7). Es ist demnach nicht von entscheidender Bedeutung, dass die Klägerin in Abrede stellt, anlässlich des Telefonats am 14. Oktober 2003 erklärt zu haben, sie werde Nachbesserungsarbeiten nicht durchführen. Ansonsten hat die Klägerin vorgetragen, dass bei dem Telefonat diskutiert worden sei, ob für den Mangel die Entwurfsplanung oder die Ausführungsplanung ursächlich sei, wobei sie ihren Standpunkt erläutert habe. Daraus folgt, dass sie die auch im Prozess durchgängig geltend gemachte Ansicht vertrat, die Beklagte trage die alleinige Verantwortung für den Mangel, und damit im Ergebnis ihre Pflicht zur Gewährleistung schlechthin in Abrede stellte. Dies rechtfertigt - nicht zuletzt in Verbindung mit dem Umstand, dass die Klägerin seit Zugang des Schreibens vom 9. Oktober 2003 keinerlei Schritte zur Mängelbeseitigung unternommen hatte, obwohl sie von der Problematik bereits zuvor Kenntnis erlangt hatte - die Annahme einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung (vgl. dazu auch BGH NJW 1990, a.a.O.). Dass - wie die Klägerin weiter vorträgt - ihr Geschäftsführer bei dem Telefonat den Eindruck hatte, der Mitarbeiter der Beklagten sei ihrer Argumentation durchaus gefolgt, steht einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung nicht entgegen. Denn es kommt darauf an, wie die Beklagte nach dem objektiven Empfängerhorizont unter Berücksichtigung von Treu und Glauben und der Verkehrssitte (§§ 133, 157 BGB), die Erklärung der Klägerin verstehen musste. Wäre die Klägerin zur Mängelbeseitigung bereit gewesen, so wäre zudem eine Reaktion auf das Schreiben der Beklagten vom 15. Oktober 2003 zu erwarten gewesen. Die Klägerin hat aber weder bis zum Beginn der Mängelbeseitigungsarbeiten noch später im Vorfeld des Prozesses noch im Verlauf des Prozesses geltend gemacht, dass ihr keine bzw. keine ausreichende Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben worden sei. Vielmehr bestreitet sie durchgängig allein ihre Verpflichtung, für den Mangel einstehen zu müssen.

21 3. Der Höhe nach beläuft sich der Anspruch wegen der Kosten der Ersatzvornahme auf den geltend gemachten Betrag von 320.500,11 EUR. Der Anspruch unterliegt allerdings nach §§ 242, 254 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 3, 278 BGB einer Kürzung um 50 % auf 160.250,06 EUR.

22 a) Entgegen der von der Beklagten vertreten Ansicht ist der Anspruch auch der Höhe nach in zweiter Instanz nicht außer Streit. Die Streithelferin setzt sich mit ihrem diesbezüglichen Vorbringen nicht in Widerspruch zum Vorbringen der Klägerin. Die Klägerin nimmt zur Höhe des Anspruchs lediglich nicht ausdrücklich Stellung.

23 b) Nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B sind diejenigen Kosten zu ersetzen, die „der Besteller im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung aufwenden konnte und musste, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss“ (BGH BauR 1991, 329 ff Juris Rz 11; vgl. auch BGHZ 154, 301 ff = BauR 2003, 1209 ff Juris Rz 10). Anhaltspunkte, dass dies auf die von der Beklagten ergriffenen Maßnahmen nicht zutrifft, und dass die Kosten überhöht sind, haben die Klägerin und die Streithelferin nicht aufgezeigt.

24 Die Behauptung, eine Senke von 200 m hätte genügt, reicht nicht aus. Abgesehen davon, dass dieser Vortrag nicht näher erläutert wird, ist offen, weshalb die sachkundig beratene Beklagte im Zeitpunkt der Nachbesserungsarbeiten hätte erkennen müssen, dass eine Senke von 200 m genügt.

25 Die unter Ziff. 3.3.1 des von der Streithelferin eingereichten Privatgutachtens des Prof. Dr. M. und die von der Streithelferin in dem Schreiben vom 30. September 2003 genannte Lösung über passive Schutzeinrichtungen dient lediglich dazu, die negativen

genannte Lösung über passive Schutzeinrichtungen dient lediglich dazu, die negativen Folgen des Mangels für die Verkehrsteilnehmer zu begrenzen. Die Maßnahmen sind nicht auf eine Beseitigung der Unterschreitung der kleinsten lichten Höhe gerichtet. Arbeiten, die den vertraglich geschuldeten Erfolg nicht herbeiführen, muss der Besteller aber grundsätzlich nicht akzeptieren (BGHZ a. a. O.). Inwieweit die in dem Privatgutachten des Prof. Dr. M. angesprochene Verziehung der Fahrbahn eine mögliche Maßnahme der Mängelbeseitigung hätte sein können, tragen weder die Klägerin noch die Streithelferin trotz einer entsprechenden Anmerkung der Beklagten in dem Schriftsatz vom 4. Mai 2005 vor.

26 Der Einwand einer überteuerten Sanierung ist nur dann erheblich, wenn dargetan wird, dass der Besteller bei der Auswahl des Drittunternehmers nicht die erforderliche Sorgfalt beachtet hat. Die Behauptung, die Leistung hätte preiswerter erlangt werden können, reicht nicht aus (vgl. zum Vorstehenden: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 6. Teil Rz 139 m. w. N.). Es ist demgemäß unerheblich, wenn die Streithelferin lediglich die Einheitspreise der W. K. GmbH R.– S. - und T. für die Herstellung des Streckenabschnitts, der das von der Klägerin erstellte Brückenbauwerk unterquert, und die Einheitspreise dieses Unternehmens für einen anderen Streckenabschnitt der BAB A 73 den Einheitspreisen gegenüberstellt, die die W. K. GmbH R.- S. - und T. für die Tieferlegung der Fahrbahn zwecks Mängelbeseitigung ansetzte. Denn es ist der Beklagten nicht vorzuwerfen, dass sie für die Mängelbeseitigung aus den bereits vom Landgericht genannten Gründen zu bestimmten Positionen höhere Einheitspreise akzeptierte. Auch die Streithelferin räumt in der Berufungsbegründung ein, dass die zu leistenden Mengen einen Einfluss auf die Preisgestaltung haben.

27 Soweit die Streithelferin darauf abstellt, das Unternehmen sei vor Ort gewesen und deshalb seien keine Anlaufkosten angefallen, ist dies schon angesichts des Umstands, dass die Fahrbahn in dem Streckenabschnitt, der das von der Klägerin erstellte Brückenbauwerk unterquert, ausweislich des als Anlage B 19 vorgelegten Schreibens des Ingenieurbüros Prof. Dr.-Ing. H. B. + P. offensichtlich fertig gestellt war, nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Keine Sorgfaltspflichtverletzung stellt es dar, dass die Beklagte es unter Ausnutzung ihrer besonderen Stellung am Markt unterließ, niedrigere Einheitspreise durchzusetzen. Auch der Vortrag der Streithelferin, die Beklagte habe die Einheitspreise für die Mängelbeseitigungsarbeiten akzeptiert, weil sie die öffentliche Einweihung des Streckenabschnitts zu einem bestimmten Zeitpunkt habe sicherstellen wollen, ist unerheblich. Der Schluss auf eine Sorgfaltspflichtverletzung bei der Beauftragung der Mängelbeseitigungsarbeiten lässt sich daraus nicht ableiten.

28 Die Beklagte kann die Kosten der Mängelbeseitigung einschließlich Umsatzsteuer fordern. Nur die Nettobeträge kann verlangen, wer vorsteuerabzugsberechtigt ist. Dies trifft auf die Beklagte nicht zu. Sie ist keine Unternehmerin 15 UStG).

29 d) aa) Der Anspruch der Beklagten ist wegen eines der Beklagten zuzurechnenden Mitverschuldens des Entwurfsplaners um 50 % zu kürzen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs findet § 254 BGB als Ausprägung eines allgemeinen Rechtsgedankens über § 242 BGB auf die Nachbesserung entsprechende Anwendung. Der Besteller muss sich bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen an den Kosten der Ersatzvornahme angemessen beteiligen (zum Vorstehenden: BGHZ 90, 344 ff Juris Rz 19). Ein Planungsverschulden der von ihm eingesetzten Fachleute muss er sich nach §§ 254 Abs. 2 Satz 2, 278 BGB zurechnen lassen (BGHZ 90 a.a.O. und BGHZ 95, 128 ff Juris Rz 11). Danach haftet die Beklagte für die Fehler der von der Streithelferin erstellten Entwurfsplanung (falscher kritischer Punkt, zusätzlicher Randstreifen).

30 Anders als das Landgericht angenommen hat, ist der Mitverschuldensanteil der Beklagten nicht von ganz untergeordneter Bedeutung. Der Fehler der Entwurfsplanung lag nicht auf der Hand. Zwar hat der gerichtlich bestellte Sachverständige anlässlich seiner Erläuterung des Gutachtens in der mündlichen Verhandlung erster Instanz geäußert, dass bereits eine Sichtkontrolle der Entwurfsplanung die Notwendigkeit weiterer Prüfung ergeben hätte und dass durch die Berechnung der hierbei zutage getretenen weiteren kritischen Punkte erkannt worden wäre, dass der in der Entwurfsplanung eingezeichnete kritische Punkt falsch war. Dass es so einfach nicht war, wird aber durch den Umstand belegt, dass auch der Sachverständige in seinem Hauptgutachten vom 20. Dezember 2005 zunächst zu dem Ergebnis gekommen ist, die Entwurfs- und die Ausführungsplanung seien fehlerfrei. Erst aufgrund der von der Beklagten eingereichten Stellungnahme des Prof. S. vom 14. Januar 2006 hat er in dem Ergänzungsgutachten vom 31. Mai 2006 die zu geringe kleinste lichte Höhe in der Ausführungsplanung aufgrund des bereits dargestellten Zusammenspiels verschiedener Faktoren (fehlende Berücksichtigung der Steigung der Richtungsfahrbahn Suhl- Lichtenfels in Verbindung mit der schrägen Unterquerung des Brückenbauwerk durch die

Lichtenfels in Verbindung mit der schrägen Unterquerung des Brückenbauwerk durch die Autobahn und dem schrägen Anschnitt der Brückenpfeiler) festgestellt.

31 Das Gefälle der Autobahn war in der Baubeschreibung genannt. Die Entwurfsplanung beinhaltet nach § 55 HOAI Leistungsphase 3 u. a. die Durcharbeitung des Planungskonzepts und die zeichnerische Darstellung des Gesamtentwurfs sowie bei Verkehrsanlagen den Nachweis der Lichtraumprofile. Daraus folgt, dass - wie auch der Sachverständige in der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens ausgeführt hat - in der von der Beklagten zu erstellenden Entwurfsplanung das Lichtraumprofil und der kritische Punkt für die kleinste lichte Höhe zu ermitteln waren. Dabei waren dann auch die Auswirkungen des in der Baubeschreibung genannten Gefälles im Zusammenspiel mit den weiteren Faktoren zu berücksichtigen. Die Leistung des Ausführungsplaners ist bereits im Zusammenhang mit dem Mangel der Leistung der Klägerin dargestellt. Nach alldem ergibt die für die Bestimmung der Haftungsquoten in erster Linie maßgebende Abwägung der beiderseitigen Verursachungsbeiträge (vgl. dazu Palandt/Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch 68. Aufl., § 254 Rz 60 m. w. N.), dass eine hälftige Teilung der Kosten der Ersatzvornahme angemessen ist.

32 bb) Ein Mitverschulden weiterer Personen muss die Beklagte sich nicht zurechnen lassen. Der Statiker ist grundsätzlich nicht Erfüllungsgehilfe des Bestellers in dessen Verhältnis mit dem Architekten (BGH BauR 2002, 1719 f Juris Rz 12). Dies gilt für den vorliegenden Fall entsprechend, da die Klägerin die Ausführungsplanung zu erstellen hatte.

33 Die mit der Bauoberleitung beauftragte K. + S. B. - und P. GmbH ist ebenfalls kein Erfüllungsgehilfe der Beklagten in dem Vertragsverhältnis mit der Klägerin. Den geschädigten Besteller trifft im Rahmen der Abwicklung des Vertragsverhältnisses keine Pflicht, bestimmte Leistungen seines Vertragspartners vorab zu überprüfen. Beauftragt er trotzdem eine weitere Prüfung - wovon hier nach dem Vermerk „Im Auftrag des Bauherrn in geometrischer und vertraglicher Hinsicht geprüft Bauoberleitung“ auf dem Ausführungsplan auszugehen ist - geschieht dies allein in eigenem Interesse. Eine etwaige Pflichtverletzung des mit der Prüfung Beauftragten ist dem Besteller im Verhältnis zum Unternehmer nicht über §§ 278, 254 BGB anspruchsmindernd zuzurechnen.

34 III. Der Zinsanspruch der Beklagten folgt aus §§ 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB. Die Widerklage ist dem Prozessbevollmächtigen der Klägerin am 1. November 2004 zugestellt worden. Soweit das Landgericht Zinsen ab dem 2. November 2004 zugesprochen hat, ist die Entscheidung nicht angegriffen.

C.

35 Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2, 101 ZPO sowie §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

36 Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.

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