Urteil des KG Berlin, Az. 19 WF 220/10

KG Berlin: zwangsgeld, androhung, vollstreckungsverfahren, link, sammlung, ermessen, quelle, vollstreckungstitel, einzelrichter, könig
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Gericht:
KG Berlin Senat für
Familiensachen
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
19 WF 220/10
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 86 FamFG, §§ 86ff FamFG, § 89
Abs 2 FamFG, § 33 FGG
Leitsatz
Das Vollstreckungsverfahren bestimmt sich nach den §§ 86 ff FamFG, auch wenn der zu
vollstreckende Titel noch nicht in einem bereits dem FamFG unterfallenden Verfahren erwirkt
wurde.
Der Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG ist Vollstreckungsvoraussetzung und jedenfalls dann
nicht durch eine Androhung von Zwangsmitteln nach § 33 FGG entbehrlich, wenn es um die
Sanktionierung eines in der Vergangenheit liegenden Verhaltens geht.
Tenor
Auf die sofortige Beschwerde der Mutter wird der Beschluss des Amtsgerichts
Schöneberg vom 5. November 2010 aufgehoben.
Die Kosten des Ordnungsgeldverfahrens beider Instanzen werden gegeneinander
aufgehoben.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gründe
I.
Mit – nach Zurückweisung der Beschwerde rechtskräftigem – Beschluss des
Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 3. November 2009 ist der Umgang des Vaters
mit den Kindern u.a. dahingehend geregelt, dass er die gesamten Osterferien 2010 mit
ihnen verbringt. In diesem Beschluss ist für den Fall einer Zuwiderhandlung gemäß § 33
FGG ein Zwangsgeld von bis zu 25.000 € angedroht worden. Auf Antrag des Vaters hat
das nunmehr örtlich zuständige Amtsgericht Schöneberg mit Beschluss vom 5.
November 2010 gemäß § 89 FamFG ein Ordnungsgeld von 300 € gegen die Mutter
festgesetzt, da sie das Umgangsrecht des Vaters in den Osterferien 2010 eingeschränkt
habe, indem sie die von den Kindern mit dem Vater verbrachten Zeit eigenmächtig
verkürzt habe.
Gegen diesen ihr am 23. November 2010 zugestellten Beschluss wendet sich die Mutter
mit ihrer am 26. November 2010 per Telefax bei dem Amtsgericht eingegangenen
Beschwerde. Das Verfahren ist von dem Einzelrichter dem Senat zur Entscheidung
übertragen worden.
II.
Die gemäß §§ 87 Abs. 4 FamFG, 567 ZPO zulässige sofortige Beschwerde hat auch in
der Sache Erfolg, da ein Ordnungsgeld wegen Verstoßes gegen die Umgangsregelung
nicht hätte festgesetzt werden dürfen.
Das Vollstreckungsverfahren bestimmt sich nach den §§ 86 ff. FamFG, da es nach dem
1. September 2009 eingeleitet worden ist. Unerheblich ist, dass der zu vollstreckende
Titel noch nicht in einem bereits dem FamFG unterfallenden Verfahren erwirkt wurde
(ebenso z.B. OLG Stuttgart FamRZ 2010, 1594; OLG Karlsruhe FamRZ 2010, 1103;
FamRZ 2010, 1366; OLG Hamm FGPrax 2010 166; Zöller/Geimer, 28. Aufl., Einl FamFG
Rn 47). Nach Art 111 FGG-RG finden nur auf Verfahren, die bis zum Inkrafttreten des
FamFG eingeleitet worden sind oder deren Einleitung bis zum Inkrafttreten dieses
Gesetzes beantragt wurde, weiter die bis dahin geltenden Vorschriften Anwendung. Bei
dem Vollstreckungsverfahren handelt es sich – wie bereits nach dem FGG (BGH MDR 86,
1011; FamRZ 81, 25; 90, 35; Jansen/v. König § 33 FGG Rn 10) – um ein selbständiges
Verfahren.
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Hier fehlt es an dem gemäß § 89 Abs. 2 FamFG erforderlichen Hinweis auf die Folgen
einer Zuwiderhandlung gegen den Vollstreckungstitel. Da dieser nicht – auch nicht
nachträglich – erteilt worden ist, darf ein Ordnungsmittel nicht angeordnet werden (vgl.
z.B. Stößer in Prütting/Helms, FamFG, § 89 Rn 11). Dies gilt unabhängig davon, dass der
Titel aus der Zeit vor dem 1. September 2010 stammt (OLG Stuttgart FamRZ 2010,
1594; OLG Karlsruhe - 5. ZS - FamRZ 2010, 1103; OLG Hamm FGPrax 2010, 166; a.A.
OLG Karlsruhe - 2. ZS - FamRZ 2010, 1366).
Der Senat (ebenso OLG Stuttgart, OLG Karlsruhe - 5. ZS -, OLG Hamm, je aaO) vermag
sich nicht der Ansicht des Amtsgerichts – und des 17. Zivilsenats des Kammergerichts in
seinem Beschluss vom 28. Mai 2010 (ebenso OLG Karlsruhe - 2. ZS - FamRZ 2010,
1366) – anzuschließen, dass der Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG wegen der Androhung
von Zwangsgeld (§ 33 FGG) in dem Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg
vom 3. November 2009 entbehrlich ist. Denn zwischen den Zwangsmitteln nach dem
außer Kraft getretenen § 33 FGG a.F. und den Ordnungsmitteln nach § 89 FamFG
bestehen erhebliche Unterschiede. Bei den nach § 33 FGG a.F. festzusetzenden
Zwangsmitteln handelte es sich um Beugemittel, die ausschließlich dazu dienten, die
künftige Befolgung gerichtlicher Anordnungen zu erzwingen. Die mit dem FamFG zur
Durchsetzung von Umgangsregelungen eingeführten Ordnungsmittel haben
demgegenüber nicht nur Beuge-, sondern auch Sanktionscharakter (vgl. Begr.
Regierungsentwurf BT-Drs. 16/6308, S. 218). Sie können deshalb auch dann noch
festgesetzt und vollstreckt werden, wenn die zu vollstreckende Handlung, Duldung oder
Unterlassung - z.B. wegen Zeitablaufs - nicht mehr vorgenommen werden kann. Dieser
weitergehenden Sanktionsmöglichkeit trägt die von der Gegenansicht vertretene
Gleichstellung nach Auffassung des Senats nicht ausreichend Rechnung. Durch den
Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG soll dem Verpflichteten vor Augen geführt werden,
welche Rechtsfolgen ein Verstoß gegen die gerichtliche Entscheidung haben kann. Dies
geschieht nur unvollkommen, wenn allein die Möglichkeit eines Beugemittels, nicht aber
auch eine nachträgliche Sanktionierung als eventuelle Konsequenz dargestellt wird.
Es kann offen bleiben, ob die Androhung eines Zwangsmittels nach § 33 FGG dann eine
Festsetzung von Ordnungsmitteln nach § 89 FamFG rechtfertigen kann, wenn damit
allein auf das künftige Verhalten des Verpflichteten eingewirkt werden soll. Denn hier war
Grund der Festsetzung die Sanktionierung eines in der Vergangenheit liegenden
Fehlverhaltens, nämlich der eingeschränkte Umgang in den Osterferien 2010.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 87 Abs. 5, 81 FamFG. Es entspricht billigem
Ermessen, dass die Gerichtskosten von beiden Beteiligten hälftig zu tragen und
außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten sind. Zwar ist das von dem Vater begehrte
Zwangsgeld aus den angeführten Gründen nicht festzusetzen. In der Sache hat das
Amtsgericht aber mit Recht einen Verstoß gegen die Umgangsregelung festgestellt. Die
vom Senat seiner Entscheidung zugrunde gelegten Gesichtspunkte sind von der Mutter
vor dem entsprechenden Hinweis des Senats auch nicht geltend gemacht worden.
Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu, um eine
Vereinheitlichung der Rechtsprechung zu ermöglichen. Er geht dabei davon aus, dass
die Verweisung in § 87 Abs. 4 FamFG auf die Vorschriften der ZPO über die sofortige
Beschwerde auch das gegen die danach getroffene Beschwerdeentscheidung eröffnete
Rechtsmittel erfasst.
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