Urteil des KG Berlin vom 14.03.2017

KG Berlin: wirtschaftliche einheit, arglistige täuschung, europäische kommission, darlehensvertrag, zwangsvollstreckung, beurkundung, willenserklärung, widerrufsrecht, verkäuferin, unternehmer

Gericht:

KG Berlin 26.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

26 U 8/04

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 123 Abs 2 BGB, § 1 HTürGG, §

9 VerbrKrG, § 358 Abs 3 S 2

BGB, § 358 Abs 3 S 3 BGB

Finanzierter Immobilienkauf: Zurechnung einer Haustürsituation;

verbundenes Geschäft bei Realkredit und gemeinsamem

Vertrieb durch Bank und Verkäufer

Leitsatz

1. Zu den wirksamen Voraussetzungen eines in einer Haustürsituation geschlossenen

Darlehensvertrages und einer im Zusammenhang mit der persönlichen Schuldübernahme

und Zwangsvollstreckungsunterwerfung vereinbarten Sicherungsabrede.

2. Die Bestimmung des § 1 HWiG ist richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass ein

Widerrufsrecht des Verbrauchers begründet ist, sofern er zur Abgabe einer Willenserklärung in

einer Haustürsituation bestimmt worden ist. Einer Zurechnung der Haustürsituation an den

Erklärungsempfänger über § 123 II BGB bedarf es nicht.

3. Die Bestellung eines Realkredites steht der Anwendung von § 9 VerbrKG nicht entgegen.

4. Gemäß § 358 III Abs. 2 und 3 rechtfertigt bei finanzierten Immobilienkäufen allein der

gemeinsame Vertrieb durch Bank und Verkäufer nicht die Annahme eines verbundenen

Geschäfts. Dies gilt erst recht für die frühere Rechtslage gemäß § 9 VerbrKG.

Tenor

Auf die Berufung der Kläger wird, unter Änderung des am 30.10.2003 Urteils des

Landgerichts Berlin - 14.O.634/02 -

die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde des Notars Dr. jur. W...

M..., ... vom 29. Juni 1996 UR-Nr. ... für unzulässig erklärt, soweit sie aus Ziffer V dieser

Urkunde wegen der in Höhe der Grundschuld übernommenen persönlichen Haftung der

Kläger betrieben wird.

Auf die hilfsweise Widerklage

werden die Kläger verurteilt, an die Beklagte 121.728,37 EUR nebst 5 % Zinsen

über dem Basiszinssatz seit dem 5. März 2003 zu zahlen.

Die Kosten beider Instanzen tragen die Parteien je zur Hälfte, die Kläger insoweit

als Gesamtschuldner.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die

Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden

Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung

Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Mit der Klage begehren die Kläger die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren

Urkunde des Notars Dr. jur. W... M..., O..., vom 29. Juni 1996, UR-Nr. ..., für unzulässig zu

erklären. Zu Ziffer V dieser Urkunde hatten die Kläger, vertreten durch einen

Bevollmächtigten, „für die Zahlung des Grundschuldbetrages samt Zinsen und

Nebenleistungen“ die persönliche Haftung übernommen und sich gegenüber der

Beklagten als „der Gläubigerin“ wegen dieser persönlichen Haftung der sofortigen

Zwangsvollstreckung unterworfen.

Dem vorausgehend hatten die Kläger zur UR-Nr. ... des Notars B... B... am 29. April 1996

der C... -B. Gesellschaft für Haus- und Grundbesitz mbH den Abschluss eines

Kaufvertrages über eine in H... gelegene Eigentumswohnung für einen Preis von

210.851,00 DM angeboten. Die notarielle Annahmeerklärung des Angebotes erfolgte

durch die C... -B. GmbH am 8. Mai 1996.

Die Aufwendungen für den Kaufpreis zuzüglich weiterer Kaufnebenkosten über

insgesamt 248.000,00 DM wurden durch ein tilgungsfreies Vorausdarlehen der B. Bank

D..., verbunden mit zwei Bausparverträgen der Beklagten über je 50 % des

Vorausdarlehens, finanziert. Bestandteil des Darlehensvertrages ist die so genannte

„Schuldurkunde“, deren Ziffer 11 b lautet:

„Die Grundschuld dient der Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen

der Gläubigerin gegen den Darlehensnehmer aus jedem Rechtsgrund, auch soweit sie

nur gegen einen Darlehensnehmer begründet sind.“

Eine Widerrufsbelehrung enthält der Darlehensvertrag nicht. Vermittelt wurden sowohl

der Darlehensvertrag als auch Kaufvertrag von der H... & B... GmbH D..., die sich

ihrerseits einer Vielzahl von Untervermittlern bediente. Die H... & B... GmbH übernahm

hier wie in einer Vielzahl weiterer Projekte für die Beklagte sämtliche

Vertragsverhandlungen von der Einholung der Selbstauskünfte bis zum Ausfüllen der

Formulare der Beklagten.

Zur dinglichen Absicherung bestellten die Kläger, vertreten durch einen Vertreter der

Verkäuferin, mit der oben bereits erwähnten notariellen Urkunde UR-NR. ... des Notars

Dr. jur. W... M... zu Gunsten der Beklagten eine Grundschuld ohne Brief an dem

erworbenen Wohnungseigentum, eingetragen beim Amtsgericht Hannover,

Wohnungsgrundbuch von A. Blatt 5… in Höhe von 248.000,00 DM.

Mit Schreiben vom 8.8.2002 erklärten die Kläger durch Schreiben ihrer jetzigen

Prozessbevollmächtigten gegenüber der Beklagten den Widerruf des

Darlehensvertrages. Mit Schreiben vom 29.8.2002 begehrten die Kläger im Hinblick auf

den erklärten Widerruf die Befreiung von der persönlichen Haftungsübernahme.

Die Vorausdarlehensgeberin S. AG (vormals B. Bank AG) hat zwischenzeitlich den

vertraglichen Darlehensrückzahlungsanspruch ebenso wie etwaige

Rückabwicklungsansprüche, die nach dem HWiG gegenüber den Klägern bestehen

könnten, an die Beklagte abgetreten.

Die Kläger meinen, der Widerruf sei nach dem HWiG berechtigt. Sie behaupten, sie seien

in einer Haustürsituation geworben worden. Diese sei ursächlich für die späteren

Vertragsabschlüsse gewesen. Der Vermittler A... D... habe den Beklagten zu 2) im April

1996 an seinem Arbeitsplatz angesprochen und erklärt, die Wohnung finanziere sich

wegen der Steuervorteile und Mieteinnahmen weitgehend von allein. Eine weiteres

Gespräch habe dann in Gegenwart auch des weiteren Vermittlers G... ... in der

Privatwohnung stattgefunden, wo auch der Darlehensantrag und die Bausparanträge

unterschrieben worden seien. Dieses Verhalten der Vermittler müsse die Beklagte

gegen sich gelten lassen.

Hinsichtlich der in erster Instanz gestellten Anträge, einschließlich der Hilfswiderklage,

wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Die Beklagte hat eine Haustürsituation bestritten. Im Übrigen seien etwaige

Rückzahlungsansprüche durch die Grundschuld und die persönliche

Haftungsunterwerfung, die von einem etwaigen Widerruf nicht erfasst würden, gedeckt.

Zumindest sei die Hilfswiderklage begründet.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf die gewechselten

Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Landgericht Berlin hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt,

dass offen bleiben könne, ob die Kläger nach HWiG zum Widerruf berechtigt waren.

Jedenfalls müsse sich die Beklagte diesen Umstand nicht zurechnen lassen. Auch

erstrecke sich ein etwaiger Widerruf nicht auf die, etwaige Rückabwicklungsansprüche

sichernde Sicherungszweckerklärung. Letztlich könnten die Kläger die Beklagte statt der

Rückzahlung auch nicht auf die Immobilie verweisen, da § 9 VerbrKrG aufgrund des

eindeutigen Wortlauts des § 3 Abs. 3 Nr. 2 VerbrKrG nicht anwendbar sei.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 9.12.2003 zugestellte Urteil des Landgerichts Berlin

vom 30.10.2003 mit am 9. Januar 2004 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung

eingelegt und diese mit dem am 3. Februar 2004 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Unter Aufrechterhaltung ihrer erstinstanzlich dargelegten Standpunkte und

Sachverhaltsschilderung rügen die Kläger Rechtsfehler in der Rechtsanwendung durch

das Landgericht. Ergänzend machen sie geltend, dass unabhängig von der

Widerruflichkeit nach dem HWiG eine Zwangsvollstreckung schon deshalb unzulässig sei,

weil die Schuldurkunde nur eigene Ansprüche der Beklagten und nicht abgetretene

Ansprüche der Vorausdarlehensgeberin, der früheren B. Bank, decke. Ferner sei das

Wechsel- und Scheckverbot des § 10 Abs. 2 VerbrKrG analog auch auf das hier

abgegebene notarielle abstrakte Schuldversprechen mit

Zwangsvollstreckungsunterwerfung anzuwenden.

Die Kläger beantragen,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 30.10.2003 - 14 O

634/02 - die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde des Notars Dr. jur.

W... M..., ... vom 29.6.1996, UR-Nr. ..., für unzulässig zu erklären, soweit sie aus Ziffer V

dieser Urkunde wegen der in Höhe der Grundschuld übernommenen persönlichen

Haftung der Kläger betrieben wird.

hilfsweise,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 30.10.2003 aufzuheben und

zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen sowie

hilfsweise widerklagend,

die Kläger zu verurteilen, an sie 121.728,37 EUR nebst 5 % Zinsen über dem

Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und hält auch die weitergehenden Einwendungen

der Kläger für unberechtigt.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien der zweiten Instanz wird auf die dort

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Kläger ist nur teilweise erfolgreich, da die

Vollstreckungsgegenklage, entgegen der Ansicht des Landgerichts Berlin, begründet ist.

Auf die für diesen Fall erhobene Hilfswiderklage der Beklagten waren die Kläger jedoch

zur Rückzahlung des erlangten Darlehensbetrages nebst Zinsen zu verurteilen

Die Vollstreckungsgegenklage ist begründet. Die Kläger hatten zwar zunächst wirksam

die persönliche Haftung für den Grundschuldbetrag übernommen und sich insoweit der

sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen (1.). Diese Haftungsübernahme erstreckte

sich sowohl auf die hier streitgegenständlichen Ansprüche auf Rückzahlung des

Vorausdarlehens (2.) als auch auf Ansprüche nach einem Widerruf gemäß § 3 I, Satz 1

HWiG (3.) Da der wirksame Widerruf der Kläger auch die Sicherungsabrede umfasste, ist

die Beklagte jedoch verpflichtet, die erhaltenen Sicherheiten herauszugeben mit der

Folge, dass die Vollstreckung aus der die Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung

der Kläger enthaltenen Urkunde unzulässig ist (4.)

1. Die Kläger haben wirksam die persönliche Haftung für den Grundschuldbetrag

übernommen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen.

a) Die Kl. sind bei der die Vollstreckungsunterwerfung beinhaltenden

Grundschuldbestellung wirksam vertreten worden, da sie den dort Erschienen in §17 des

notariell beurkundeten Kaufvertragsangebotes entsprechend bevollmächtigt hatten.

Gemäß § 17 des Kaufvertrages war der bevollmächtigte Verkäufer berechtigt, für die

Kläger die Zwangsvollstreckungsunterwerfung in ihr gesamtes Vermögen „im Rahmen

der Bestellung der Kaufpreisfinanzierungsgrundpfandrechte gem. § 8 dieser Urkunde

...zu erklären“.

Die Bezugnahme auf § 8 ist zwar falsch. Denn § 8 regelt die

Zwangsvollstreckungsunterwerfung der Käufer wegen der Kaufpreiszahlung gegenüber

dem Verkäufer. Gemeint ist vielmehr die in § 9 geregelte Kaufpreisfinanzierung.

Angesichts des eindeutigen, umfassenden Wortlauts des §17 Abs. 1b des Kaufvertrages

handelt es sich bei der Bezugnahme auf § 8 in der Grundschuldbestellungsurkunde um

eine offensichtliche, unschädliche Falschbezeichnung.

b) Weder die in der Grundschuldbestellungsurkunde enthaltene formularmäßige

Vereinbarung der abstrakten persönlichen Zahlungsverpflichtung und die damit

verbundene Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte

persönliche Vermögen noch die in dem notariellen Kaufangebot enthaltene

formularmäßige Vollmacht zur Abgabe solcher Erklärungen verstoßen gegen § 3 ABGG

a.F. (BGH NJW 2004, 158, 159; NJW 2003, 885, 886 und KG 4 U 233/03 – vom

20.07.2004, S. 6, Anl. BB 21).

c) Auch ein etwaiger Widerruf nach § 1 I HWiG führte nicht zur Unwirksamkeit der

Vollmacht. Zum einen haben die Kläger nur den Darlehensvertrag widerrufen, nicht auch

den Kaufvertrag. Zum anderen wäre ein Widerruf auch des Kaufvertrages gem. § 1 II, 3

HWiG ausgeschlossen, da dieser Vertrag notariell beurkundet worden ist.

d) Den Klägern stehen auch keine Einwendungen analog § 10 VerbrKG entgegen. Die

Kläger meinen, die Sach- und Interessenlage rechtfertige eine entsprechende

Anwendung des Wechsel- und Scheckverbotes auf den vorliegenden Fall, da der

Zwangsvollstreckungsschuldner sogar noch schutzwürdiger sei als der

Wechselschuldner. § 10 VerbrKG weise insoweit eine planwidrige Lücke auf; diese

Regelungslücke sei dem Gesetzgeber nicht bewusst gewesen.

Von einer planwidrigen Gesetzeslücke kann man aber schon deshalb nicht ausgehen,

weil der im Rahmen des SMG eingeführte § 496 BGB wörtlich (bis auf die Bezeichnung

der Vertragsparteien) dem § 10 VerbrKG entspricht. D.h. der Gesetzgeber hat ganz

bewusst, in Kenntnis der von den Klägern zitierten Literatur, keine Erweiterung des

Wechsel- und Scheckverbotes auf die sofortige Zwangsvollstreckungsunterwerfung

vorgenommen. Danach fiel und fällt die Vollstreckungsunterwerfung nach dem Willen des

Gesetzgebers nicht unter das Wechsel- und Scheckverbot.

Dass es sich um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers handelte, die einer

analogen Anwendung der Vorschrift entgegensteht, bestätigen die Umstände, die zur

Regelung des § 10 VerbrKG führten. In der Begründung für die Beschlussempfehlung zu

§ 10 heißt, dass eine Minderheit des Rechtsausschusses vorgeschlagen habe, auch

notarielle Schuldanerkenntnisse zu verbieten. Dieser Vorschlag sei der Mehrheit des

Ausschusses, insbesondere bei Realkrediten, zu weit gegangen (BT-Drucksache

11/8274), S. 22).

Darin kommt zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber sich schon im Vorfeld ganz bewusst

gegen das Verbot von notariellen Schuldanerkenntnissen im Rahmen von § 10 VerbrKG

ausgesprochen hatte.

Unabhängig davon wäre aber auch inhaltlich keine analoge Anwendung geboten.

Der Senat teilt die Auffassung des OLG Hamm, wonach zwar durch den

Vollstreckungstitel eine noch größere prozessuale Erleichterung als im Wechsel- und

Scheckprozess geschaffen wird. Entscheidender Zweck des § 10 VerbrKG ist es aber,

dem Kreditnehmer seine Einwendungen und Einreden aus dem Kreditverhältnis

gegenüber Zessionaren zu erhalten; gerade im Fall der Wechsel- oder Scheckbegebung

ist die Gefahr groß, solcher Gegenrechte verlustig zu gehen, Art. 17 WG, 22 SchG.

Dieses Risiko ist mit einem notariellen Schuldanerkenntnis nicht verbunden (OLG Hamm,

5 U 19/04 vom 03.06.2004, Anl. BB23 ).

Etwas anderes lässt sich auch nicht aus den Stellungnahmen des Wirtschafts- und

Sozialausschusses der EG und der EG Richtlinie über Verbraucherkredite herleiten. Die

EG Richtlinie verbietet nicht generell die Schuldversprechen in diesem Bereich, sondern

verlangt von den Mitgliedsstaaten dafür Sorge zu tragen, dass der Verbraucher in

angemessener Weise geschützt ist, wenn dieses Kreditmittel in Anspruch genommen

wird. Der Ausschuss wiederum war mit dem Verbot des Wechsels und der

Inhaberschuldverschreibungen einverstanden, um den in der Richtlinie bestimmten

Schutz nicht zunichte zu machen. Denn diese Kreditpapiere ermöglichten die direkte

Eintreibung beim Verbraucher, ohne dass dieser seine Rechte aus dem ursprünglichen

Vertrag geltend machen könne.

Das notarielle Schuldanerkenntnis stellt aber gerade kein Kreditpapier in diesem Sinne

dar. Denn im Unterschied zu den Wertpapieren ist nur der in der Urkunde namentlich

benannte Gläubiger zur Zwangsvollstreckung berechtigt, nicht aber der jeweilige Inhaber.

Sie sind daher nicht verkehrsfähig wie Inhaberpapiere. Ebenso wenig verliert der

Verbraucher endgültig seine Einwendungen aus dem Grundgeschäft. Ihm bleiben die

Vollstreckungsgegenklage und der Antrag auf einstweilige Einstellung der

Zwangsvollstreckung.

Die von den Klägern begehrte Vorlage an den EuGH ist nicht geboten, da ein

Schuldanerkenntnis kein verkehrsfähiges Kreditpapier darstellt.

2. Die persönliche Haftungsübernahme mit Unterwerfung unter die sofortige

Zwangsvollstreckung sichert auch die hier streitgegenständlichen (abgetretenen)

Ansprüche auf Rückzahlung des Vorausdarlehens.

a) Die Kläger meinen dagegen, unter Bezugnahme auf das Urteil des OLG Oldenburg

vom 28.07.2003 – 13 U 52/03 – (Anlage zum Schriftsatz vom 06.08.2004) die notarielle

Schuldurkunde decke nur eigene Ansprüche der Beklagten und nicht abgetretene

Ansprüche des Vorausdarlehensgebers, der B.. Bank.

Dieses Argument ist insofern zutreffend, als sich die Kläger wegen ihrer persönlichen

Haftung „der Gläubigerin gegenüber“ der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen

haben. Mit „Gläubigerin“ ist ohne Zweifel die Beklagte gemeint, da die diesem

Schuldversprechen zugrunde liegende Zweckabrede (Schuldurkunde) die Überschrift

„Schuldurkunde für Darlehen der B... Bausparkasse“ trägt.

Inhaltlich erfolgte die Zwangsvollstreckungsunterwerfung jedoch „für die Zahlung des

Grundschuldbetrages nebst Zinsen und Nebenleistungen“. Auf Grund des

Sicherungscharakters der Grundschuld bedeutete dies, dass sich die persönliche

Haftung auf alle durch die Grundschuld gesicherten Ansprüche erstreckt. Welche

Ansprüche dies sind, ergibt sich aus dem Darlehensvertrag und der Schuldurkunde.

§ 2 des Darlehensvertrages bestimmt, „die in § 1 genannten Darlehen werden gesichert

durch ... Grundschuldeintragung zugunsten der B... ...“

Diese Formulierung spricht dafür, dass damit sowohl das in § 1 I genannte

Vorausdarlehen (der B. Bank) als auch das in § 1 II genannte Bauspardarlehen (der

Beklagten) gemeint sind.

Etwas später heißt es dann aber in § 2: „Zusätzlich gelten für das durch Grundschuld

gesicherte Darlehen Ziffer 11 und 13 der Schuldurkunde, wobei es sich bei der dort

genannten Gläubigerin um die B... Bausparkasse AG handelt ... Die (Beklagte) ist

berechtigt, die ihr für das beantragte Darlehen eingeräumten Sicherheiten für die

Gläubigerin treuhänderisch zu verwalten oder auf sie zu übertragen.“ (Hervorhebungen

jeweils durch den Senat).

Während sich die ersten zitierten Sätze noch vollständig zu widersprechen scheinen, so

ergibt sich jedenfalls aus der im letzten Satz genannten Befugnis, die Grundschuld für

die B. Bank treuhänderisch zu verwalten, dass die Beklagte. aufgrund dieser dreiseitigen

Treuhand-Sicherungsvereinbarung berechtigt ist, die ihr bestellte Grundschuld auch für

die Vorfinanziererin zu halten. Eine solche Gestaltung liegt, worauf der 4. Senat des

Kammergerichts in der o.a. Entscheidung zutreffend hingewiesen hat, gerade auch im

Interesse des Darlehensnehmers, weil auf diese Weise bei einer von vornherein auf eine

Inanspruchnahme von Zwischenkrediten ausgerichtete Gesamtfinanzierung eine für den

Darlehensnehmer weitere Kosten verursachende Umschreibung oder erneute Bestellung

des Grundpfandrechts vermieden wird. (auch OLG Hamm, NJW-RR 1996, 1456).

Die treuhänderische Verwaltung bedeutet inhaltlich nichts anderes, als dass die

Grundschuld, solange das Vorausdarlehen noch nicht durch den Bausparvertrag

abgelöst worden ist, auch der Sicherung der B. -Bank dient.

Der in der notariellen Schuldurkunde aufgeführte Deckungsbereich umfasst daher die

Berechtigung, aus abgetretenem Recht der B. Bank die Zwangsvollstreckung zu

betreiben. Der Umstand, dass sich die Kläger der Beklagten gegenüber der

Zwangsvollstreckung unterworfen haben, bedeutet nicht zwangsläufig, dass damit nur

eigene Forderungen der Beklagten gesichert wurden. Denn worauf sich die Unterwerfung

inhaltlich erstreckt, bestimmt die in der Urkunde enthaltene Formulierung „wegen des

Grundschuldkapitals und der Zinsen“. Der Sicherungszweck der (nicht akzessorischen!)

Grundschuld richtet sich wiederum nach der Zweckerklärung, wie sie hier in dem

Darlehensvertrag und der Schuldurkunde festgelegt worden ist.

Das Interesse an eindeutigen und klaren Rechtsverhältnissen wird gewahrt.

Insbesondere steht dem nicht die, wie die Kläger geltend machen, Klarheit des

Grundbuchs entgegen. Da das Bestehen der Grundschuld nicht an den Bestand einer

schuldrechtlichen Forderung geknüpft ist, ist es für das Grundbuch bzw. das

Grundbuchamt völlig irrelevant, welche - im Übrigen gar nicht eintragbaren Forderungen

die Grundschuld sichert. Den Sicherungszweck, d.h. die Verknüpfung zwischen

schuldrechtlichem Darlehensvertrag und dinglicher Grundschuld, regelt allein die

zwischen den Parteien zu vereinbarende Zweckerklärung.

3. Die persönliche Haftungsübernahme umfasst die Ansprüche der Beklagten nach

einem etwaigen Widerruf gem. § 3 I, Satz 1 HWiG.

Gem. Ziffer 11b der sog. Schuldurkunde sichert die Grundschuld alle gegenwärtigen und

zukünftigen Forderungen der Gläubigerin aus jedem Rechtsgrund. Eine so weite

Sicherungszweckerklärung sichert im Fall der Unwirksamkeit des Darlehens auch

Bereicherungsansprüche und damit auch Ansprüche nach § 3 I HWiG ab (BGH NJW 2003,

885, 886; NJW 2004, 185, 159).

4. Da die Kläger jedoch wirksam sowohl den Darlehensvertrag als auch die dem

notariellen Schuldanerkenntnis nebst Zwangsvollstreckungsunterwerfung zugrunde

liegende Sicherungsabrede widerrufen haben, ist die Beklagte verpflichtet, gem. § 3

HWiG das in Erfüllung der Sicherungsabrede Erlangte, d.h. die Sicherheiten

herauszugeben mit der Folge, dass die Zwangsvollstreckung aus der die persönliche

Zwangsvollstreckungsunterwerfung der Kläger beinhaltenden Urkunde, UR 619/96 des

Notars Dr. W... M..., O..., vom 29.06.1996 unzulässig ist.

a) Die Widerrufserklärung vom 08.08.2002 (Anl. K 10) enthält den Widerruf der an die

Beklagte gerichteten „Willenserklärung auf Abschluss des...Vorausdarlehens“. In dem

Schreiben vom 29.08.2002 (Anl. K 6) weisen die Bevollmächtigten der Kläger die

Beklagte darauf hin, dass sie im Besitz einer Grundschuldurkunde sei, die eine

persönliche Haftungsübernahme der Mandanten enthalte. Da der Rechtsgrund für die

Bestellung dieser unbeschränkten Verpflichtung durch Widerruf entfallen sei, hätten die

Mandanten Anspruch auf Befreiung von der persönlichen Haftungsübernahme.

Aus dem Gesamtzusammenhang beider Schreiben und insbesondere aus dem geltend

gemachten Anspruch auf Befreiung von der persönlichen Haftungsübernahme lässt sich

entnehmen, dass die Kläger auch das Sicherungsgeschäft widerrufen haben.

b) Der Wirksamkeit des Widerrufs steht nicht § 1 II Nr. 3 HWiG entgegen. Nach dieser

Bestimmung besteht kein Recht auf Widerruf, wenn die Willenserklärung von einem Notar

beurkundet worden ist.

Diese Voraussetzung liegt im vorliegenden Fall nicht vor. Die Sicherungszweckabrede

war bereits Bestandteil des - privatschriftlichen - Darlehensvertrages einschließlich der

Schuldurkunde und ist nicht erst konkludent bei notarieller Bestellung des

Grundpfandrechts vereinbart worden.

aa) Die Zweckerklärung oder Sicherungsabrede stellt einen Sicherungsvertrag zwischen

dem Forderungsgläubiger als Sicherungsnehmer (Bank) und dem persönlichen

Schuldner als Sicherungsgeber (Verbraucher) dar. Ein solcher Vertrag zwischen den

Parteien dieses Rechtsstreits konnte bei der Beurkundung schon deshalb nicht getroffen

werden, da für die Beklagte kein Vertreter vor dem Notar erschienen ist. Ausweislich der

Urkunde ist der Erschienene lediglich als Vertreter der Käufer und der Verkäufer

aufgetreten, nicht aber auch für die Beklagte.

bb) Aufgrund der umfangreichen und offensichtlich von den Parteien als abschließend

angesehenen Bestimmungen in dem Darlehensvertrag und in der Schuldurkunde ist

ferner anzunehmen, dass keine Regelungslücke verblieben ist, die bei der Beurkundung

des Grundpfandrechts hätte gefüllt oder ergänzt werden müssen.

Den dahingehenden Ausführungen des 4. Senats des Kammergerichts in dem Urteil

vom 20.07.2004 - 4 U 233/03 - vermag sich der Senat für den hier zu entscheidenden

Sachverhalt nicht anzuschließen.

Der 4. Senat führt dazu aus, dass selbst wenn die Sicherungszweckerklärung in § 2 des

Darlehensvertrages in Verbindung mit der Schuldurkunde als widerrufen anzusehen sei,

dies nicht dazu führe, dass für die Grundschuld und damit mittelbar für die persönliche

Haftungsübernahme keine Sicherungsabrede mehr bestünde. Eine solche

Sicherungsabrede könne auch konkludent getroffen werden. Es sei lebensnah und

entspreche den wirtschaftlichen Gegebenheiten, dass die Parteien bei Bestellung der

Grundschuld jedenfalls für die persönliche Haftungsübernahme und

Zwangsvollstreckungsunterwerfung stillschweigend eine erneute bzw. weitere

Sicherungsvereinbarung getroffen haben. Denn die Kläger hätten die Auszahlung des

Vorausdarlehens gewollt und gewusst, dies ohne dingliche Absicherung nicht zu

bekommen. Es habe daher bei Bestellung der Grundschuld Einigkeit darüber bestanden,

dass diese und das abstrakte Schuldanerkenntnis gerade auch der Absicherung der

Ansprüche aus dem Vorausdarlehen dienten.

Für den vorliegenden Fall sprechen dagegen keine Anhaltspunkte für die Annahme, bei

Bestellung der Grundschuld sei eine erweiterte oder neue Sicherungsabrede getroffen

worden.

Gegen eine inhaltliche Erweiterung der Zweckerklärung dergestalt, dass die Grundschuld

(und die persönliche Haftungsunterwerfung) nicht nur das Bauspardarlehen der

Beklagten, sondern auch das Vorausdarlehen der B. Bank sichern sollen, sprechen die

vorangegangenen Feststellungen, wonach sich die Grundschuld auch auf das

Vorausdarlehen erstreckt.

Ebenso wenig kann davon ausgegangen werden, dass erstmals bei der

Grundschuldbestellung eine Sicherungsvereinbarung auch für die persönliche

Haftungsübernahme getroffen worden ist. Gerade weil es, wie oben ausgeführt worden

ist, jahrzehntelanger Praxis entspricht, die Grundschuldbestellung mit der persönlichen

Haftungsübernahme und persönlichen Zwangsvollstreckungsunterwerfung zu verbinden,

spricht alles dafür, dass die Parteien schon bei Abschluss des Darlehensvertrages

einschließlich Schuldurkunde die darin enthaltene Sicherungsabrede nicht nur auf die

Grundschuld, sondern auf die damit - fast zwangsläufig - einhergehende persönliche

Schuldübernahme nebst Zwangsvollstreckungsunterwerfung erstrecken wollten. Auch

hier war, der jahrzehntelangen Praxis entsprechend, von Anfang an eine persönliche

Haftungsübernahme und damit verbundene persönliche

Zwangsvollstreckungsunterwerfung vorgesehen. Bereits in dem Kaufvertrag hatten die

Kläger die Verkäuferin in § 17 b bevollmächtigt, „die persönliche und dingliche

Zwangsvollstreckungsunterwerfung des Käufers im Rahmen der Bestellung der

Kaufpreisfinanzierungsgrundpfandrechte zu erklären“. Auch wenn in dem nachfolgenden

zwischen den Parteien abgeschlossenen Darlehensvertrag das abstrakte

Schuldanerkenntnis nebst Vollstreckungsunterwerfung nicht als Sicherungsmittel

zugunsten der Beklagten aufgeführt worden ist und sich vom Wortlaut her die

Zweckerklärung nur auf die Grundschuld bezieht, sind beide Sicherungsmittel und

Zweckerklärungen übereinstimmend und gleichzeitig - hinsichtlich des abstrakten

Schuldanerkenntnisses und der Zwangsvollstreckungsunterwerfung konkludent -

geregelt worden. Wenn es für die Parteien stets festgestanden hat, dass der Kredit nicht

ohne ein abstraktes Schuldanerkenntnis nebst Vollstreckungsunterwerfung zu erhalten

ist, so haben sie dies in ihre Vereinbarungen zum Darlehensvertrag stillschweigend mit

einbezogen. Anderenfalls hätte sich gerade die Beklagte nicht zur Darlehensgewährung

verpflichten wollen.

Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb neben der Sicherungsabrede für die Grundschuld

nicht auch die Sicherungsabrede für die Vollstreckungsunterwerfung Bestandteil des

Darlehensvertrages einschließlich Schuldurkunde - konkludent - gewesen sein sollte. Es

bestand kein Grund, diese Sicherungsabrede erstmalig bei Beurkundung der

Grundschuld zu treffen oder gar zu wiederholen.

cc) Derart weitergehende Abreden wie die Zweckerklärung wären schließlich auch nicht

von der Vollmacht in § 17 des Kaufvertrages gedeckt gewesen.

Während § 17 Ziff. b des Kaufvertrages den Verkäufer ermächtigt, die persönliche und

dingliche Zwangsvollstreckungsunterwerfung des Käufers im Rahmen der Bestellung der

Kaufpreisfinanzierungsgrundpfandrechte zu erklären, bevollmächtigt in § 17 Ziff a) der

Käufer den Verkäufer, „alle zur Finanzierung des Kaufpreises und vom Käufer zu

tragende Nebenkosten, die von diesem gewünschten Grundpfandrechte zu bestellen

und in diesem Zusammenhang alle Erklärungen gegenüber dem Grundbuchamt und

den Gläubigern abzugeben.“

Die Fassung der Ziff a) ist sprachlich verunglückt. Tatsächlich gemeint ist, dass der

Verkäufer berechtigt sein sollte, die vom Käufer gewünschten Grundpfandrechte für die

Finanzierung des Kaufpreises und der Nebenkosten zu bestellen.

Diese Vereinbarungen betreffen somit nur die Erfüllung einer (von den Klägern noch zu

treffenden oder schon getroffenen) Sicherungsabrede. Der Verkäufer sollte berechtigt

sein, die im Einzelnen benannten Sicherungsmittel zu bestellen. Er war dagegen nicht

befugt, im Namen der Käufer weitere schuldrechtliche Erklärungen abzugeben und

weitergehende Sicherungsabreden zu treffen und damit erst den Schuldgrund für die

bestellte Sicherheit (Schuldanerkenntnis nebst persönlicher

Zwangsvollstreckungsunterwerfung) zu schaffen. § 17 des Kaufvertrages enthält keine

Ermächtigung, für die Kläger ein schuldrechtliches Grundgeschäft abzuschließen, das u.

a. bestimmt, unter welchen Voraussetzungen die Sicherheit zu bestellen und wieder

zurück zu gewähren ist. Der Gebrauch der Ermächtigung setzt vielmehr einen

bestehenden Rechtsgrund voraus.

c) Der Widerruf ist nach den Voraussetzungen des § 1 I Nr. 1 HWiG wirksam erklärt

worden.

aa) Die Regelungen des HWiG finden auf den Darlehensvertrag Anwendung. Zwar wären

nach dem Wortlaut des § 5 II HWiG nur die Bestimmungen des VerbrKrG zugrunde

zulegen. Unter Berücksichtigung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22.12.1986

zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den

Verbraucherkredit ist § 5 II HWiG richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass die

Vorschriften des HWiG sowohl auf Real- als auch auf Personalkreditverträge auch dann

anwendbar sind, wenn das Widerrufsrecht nach dem VerbrKG ausgeschlossen oder

erloschen ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Vertragserklärung in der

Haustürsituation abgegeben worden ist oder der Vertragsschluss lediglich in der

Haustürsituation angebahnt worden ist (BGH II ZR 395/01, S. 6-8).

bb) Der Vertragsschluss zwischen den Parteien ist aufgrund einer Haustürsituation

angebahnt worden.

Gem. § 1 I Nr.1 HWiG hat der Verbraucher ein Widerrufsrecht, wenn er durch mündliche

Verhandlungen an seinem Arbeitsplatz oder in seiner Wohnung zu dem Abschluss des

Darlehensvertrages bestimmt worden ist.

Die Kläger behaupten schlüssig, der Vermittler D... hätte den Kläger zu 2. im April 1996

an seinem Arbeitsplatz angesprochen; ein weiteres Gespräch habe in der

Privatwohnung, dann in Gegenwart auch des anderen Vermittlers F., stattgefunden, wo

der Darlehensantrag und die Bausparanträge unterzeichnet worden seien (Bl. 8 u. 9).

Die Beklagte stellt eine Haustürsituation in Abrede. Sie hat in erster Instanz

vorgetragen, sie gehe davon aus, dass sämtliche Vertragsanbahnungsgespräche in den

Geschäftsräumen des Vermittlers F..., „wohl bei einer Firma A... + K... in B... “, geführt

worden seien (Bl. 28). In zweiter Instanz führt sie aus, ihr sei „aus zahlreichen

Parallelfällen bekannt, dass praktisch alle über die H... und B./B... in B... erfolgten

Immobilien- und Darlehensvermittlungen gerade nicht in einer Haustürsituation, sondern

in den Geschäftsräumen der dort „maßgeblich tätigen“ Firma A... und K... stattgefunden

haben.“ (Bl. 245).

Das Bestreiten der Beklagten ist unzureichend. Ihr Vorbringen lässt eine Schilderung, wie

sich der konkrete Vorgang abgespielt haben soll, vermissen, obwohl sie dies durch

Nachfrage hätte klären können. Ihr Bestreiten beruht vielmehr auf einer

Schlussfolgerung aus anderen Fällen, die aber ebenfalls nur sehr vage und unbestimmt

wiedergegeben werden. Die Beklagte kann sich ihrer Erklärungspflicht nicht schon

allgemein dadurch entziehen, weil sie externe Dritte eingeschaltet hatte. Sie hätte

Erkundigungen zu den näheren Umständen einziehen müssen, wenn ihr diese infolge

der arbeitsteiligen Erledigung der Geschäftsvorgänge nicht selbst bekannt sind (vgl.

Zöller-Greger, ZPO, 24. Aufl. Rz. 16 zu § 138).

cc) Die Haustürsituation muss die Beklagte gegen sich gelten lassen.

(1) Nach ganz überwiegender Auffassung, auch des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 03,

424) soll für die Zurechenbarkeit der Haustürsituation auf die Grundsätze abzustellen

sein, die für die Zurechnung einer arglistigen Täuschung gem. §123 II BGB entwickelt

worden sind.

Bei Zugrundelegung dieser Grundsätze kann die vermittelnde Firma, die B... GmbH, als

Dritte im Sinne des § 123 II BGB angesehen werden. Denn der Vermittler (Makler) ist in

der Regel Dritter. Anders liegt es nur, wenn der Makler nicht die Interessen beider

Parteien wahrnimmt, sondern die Verhandlungen für eine Partei führt.

Von dem Regelfall ist auch hier auszugehen. Die mit der Vermittlung des

Darlehensvertrages beauftragte B... GmbH hat wie ein Makler durch ihre

Vermittlungstätigkeit eine eigene Leistung gegenüber dem Auftraggeber erbracht und

nicht zugleich die Verpflichtung des Auftraggebers gegenüber dem späteren

Vertragspartner erfüllt. Generell ist der Makler nicht Hilfsperson des Kontrahenten,

sondern Dritter, der durch seine Tätigkeit die Parteien zusammenbringt (BGH NJW 1996,

451).

Eine andere Beurteilung ist durch die zwischen den Klägern und der Baufinanz

getroffenen Abrede, auf die sich die Beklagte beruft (Bestandteil des notariellen

Kaufvertrages Anlage 1) nicht gerechtfertigt. Allein die erst im Rahmen der

Zahlungsanweisung an den das Kaufangebot beurkundenden Notar enthaltene

Bestimmung, dass die Kläger der B... GmbH den Auftrag erteilen, die Finanzierung zu

den in der Zahlungsanweisung zu Punkt 5. genannten Gebührensätzen zu vermitteln,

hat lediglich den Rechtsgrund für die von den Klägern zu zahlende Provision geschaffen.

Die B... GmbH ist damit aber nicht in den Pflichtenkreis der Kläger eingetreten.

Fraglich ist aber, ob die Beklagte sich die Haustürsituation zurechnen lassen muss.

Gem. §§ 123 II, 276 BGB erfolgt eine Zurechnung, wenn der Vertragspartner, d.h. hier

die Beklagte, das Verhalten des Dritten, d.h. hier der vermittelnden B... GmbH, kannte

oder kennen musste. Für eine fahrlässige Unkenntnis in diesem Sinne genügt, dass die

Umstände des Falles den Erklärungsempfänger veranlassen mussten, sich zu

erkundigen, auf welchen Umständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruht.

Nach Auffassung des BGH ist die Haustürsituation der den Beitritt finanzierenden Bank

jedenfalls dann zurechenbar, wenn sie dem von dem Fonds eingeschalteten Vermittler

die Anbahnung auch des Kreditvertrages überlässt und wenn aufgrund des Inhalts der

Kreditunterlagen Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger in einer

Haustürsituation geworben wurde (BGH II ZR 395/01, S.9 und gleichlautend II ZR 385/02

für die Vermittlung von Beteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds).

Diese Voraussetzungen wären im vorliegenden Fall erfüllt.

Im Tatbestand des angefochtenen Urteils heißt es, dass die H... & B. „für die Beklagte

sämtliche Vertragsverhandlungen von der Einholung der Selbstauskünfte bis zum

Ausfüllen der Formulare“ übernahm. Die Beklagte hatte der Vermittlerin auch, so der

unstreitige Vortrag der Kläger, die Vertragsformulare (wenn auch noch nicht

unterzeichnet) überlassen. Unzweifelhaft hatte die Beklagte daher die Vermittlerin in den

Vertrieb mit einbezogen und ihr die Anbahnung des Geschäfts überlassen.

Unter Berücksichtigung der Ausführungen des BGH in den o.g. Entscheidungen hätte die

Beklagte nach den Kreditunterlagen Anhaltspunkte für das Vorliegen einer

Haustürsituation gehabt, da die Vermittlerin ihren Sitz nicht am Wohnort der Kläger, die

den Vertrag auch in Berlin unterschrieben hatten, hat.

Vermittlerin war hier die „H... & B. Gruppe“, d.h. für die Finanzierungsvermittlung die B...

GmbH bzw. die von ihr eingesetzten Untervermittler. Sämtliche Gesellschaften der H...

& B... Gruppe hatten ihren Sitz in D... (vgl. Vortrag Kläger Bl. 11), während die Kläger

nach dem Urkundentext den Darlehensvertrag in Berlin unterzeichneten. (Anl. K 3).

Allein diese Umstände reichen aber nach Auffassung des Senats nicht aus, um ein

fahrlässiges Verhalten der Beklagten in Bezug auf das Vorliegen einer Haustürsituation

anzunehmen. Denn 1996 hatte die Beklagte noch gar keinen Anlass, im Hinblick auf das

HWiG die Tätigkeit der Vermittler bzw. die Darlehensanträge zu überprüfen. Nach dem

Wortlaut des § 5 II HWiG war dieses Gesetz auf den vorliegenden Fall, da es sich um

einen Realkreditvertrag handelt, gar nicht anwendbar. Die dem entgegen stehende

Richtlinie stammt zwar schon von 1985; das Gebot einer richtlinienkonformen Auslegung

war für die Beklagte bei Abschluss des Darlehensvertrages aber noch gar nicht

erkennbar. Der Vorlagebeschluss des BGH an den EuGH zu dieser Frage datiert erst

vom 30.11.1999 (BGH NJW 00, 521).

Der BGH führt in diesem Beschluss zur Rechtslage aus, dass ein Teil des Schrifttums

zwar der Auffassung sei, dass das HWiG nur dann verdrängt werde, wenn das vorrangig

anzuwendende Gesetz dem Verbraucher einen gleich effektiven Schutz biete. Nach der

ganz überwiegenden Auffassung im Schrifttum, der Instanzgerichte und auch nach

seiner Auffassung ließe sich dem Gesetzestext aber nicht entnehmen, dass die

Vorrangregelung des § 5 II HWiG im Verhältnis zum VerbrKG nur dann gelten sollte,

soweit im Einzelfall die Schutzvorschriften dieser Gesetze eingreifen; so sei die

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soweit im Einzelfall die Schutzvorschriften dieser Gesetze eingreifen; so sei die

Vorrangregelung des § 5 II HWiG in Bezug auf Realkreditverträge i.S. von § 3 II Nr. 2

VerbrKG als abschließend anzusehen.

Zum damaligen Zeitpunkt bestand daher nach ganz überwiegender Auffassung ein

Widerrufsrecht nach dem HWiG dann nicht, wenn das VerbrKG anwendbar war und auch

dann nicht, wenn nach dessen Bestimmungen ein Widerrufsrecht gar nicht bestand (wie

beim Realkreditvertrag - vorliegender Fall -) oder bereits verstrichen war (bei einem

Personalkreditvertrag (BGH II ZR 395/01). Nur für die Ausnahmefälle der in § 3 Nr. 1

VerbrKG geregelten Fälle, in denen das VerbrKG gar keine Anwendung finden sollte, blieb

das HWiG anwendbar.

Fahrlässigkeit könnte der Beklagten nur dann zur Last gelegt werden, wenn sie die im

Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen hätte. Das setzte u.a. die

Vorhersehbarkeit der Gefahr voraus.

Für die Beklagte war aber 1996 noch gar nicht vorhersehbar, dass sich eine

Mindermeinung gegen eine gefestigte, vom BGH auch 1999 noch verteidigte,

Rechtsprechung durchsetzen und das HWiG doch anwendbar sein würde. Ebenso wenig

muss der Schuldner für einen Rechtsirrtum einstehen, wenn seine Rechtsansicht der

damals herrschenden Meinung entsprach und daher entschuldigt ist (Palandt/Heinrichs,

BGB, 63. Aufl. 2004, § 276 Rz 23).

Dafür sprechen folgende Überlegungen: Nach anerkannten Grundsätzen liegt eine

fahrlässige Unkenntnis auch dann vor, wenn die Umstände des einzelnen Falls den

Vertragspartner veranlassen müssten, sich danach zu erkundigen, ob die ihm

übermittelte Willenserklärung auf einer Täuschung beruht oder nicht. Wenn tatsächliche

Anhaltspunkte gegeben sind, die Zweifel wecken, ob eine Willenserklärung „einwandfrei“

zustande gekommen ist, dann gebietet es die im Verkehr erforderliche Sorgfalt, dass

der Erklärungsempfänger diesen Zweifeln nachgeht. Unterlässt er dies, beruht seine

Unkenntnis auf Fahrlässigkeit (BGH NJW-RR 1992, 1005). Der BGH führt in der zitierten

Entscheidung weiter aus, der Kläger (Bank) hätte (wegen vorausgegangener Vorfälle) bei

dem Beklagten anrufen und fragen müssen, ob mit der (später wegen arglistiger

Täuschung angefochtenen) Bürgschaftserklärung bzw. Bürgschaftsurkunde alles in

Ordnung geht oder den Erhalt der Bürgschaftsurkunde dem Beklagten schriftlich

bestätigen müssen. Wenn daraufhin der Beklagte erklärt hätte, er sei arglistig getäuscht

worden, hätte der Kläger die arglistige Täuschung gekannt und die Bürgschaft nicht

annehmen dürfen.

Für den hier zu entscheidenden Fall bedeutete dies, dass die Beklagte bei den Klägern

hätte nachfragen müssen, wenn sie Anhaltspunkte dafür hatte, dass deren

Darlehenserklärung nicht „einwandfrei“, d.h. in einer Haustürsituation, zustande

gekommen war. Hätten die Kläger sie über die Umstände der Vertragsanbahnung

informiert, so hätte sie die Haustürsituation gekannt. Die weitere Schlussfolgerung, dass

die Beklagte dann die Willenserklärung (im Fall eines Widerrufs) nicht hätte annehmen

dürfen, ist hier aber gerade nicht übertragbar. Denn nach ganz herrschender Auffassung

war das HWiG nicht anwendbar. Die Beklagte konnte daher davon ausgehen, dass sich

eine Nachfrage erübrigte, da ein etwaiger Widerruf unwirksam wäre und sie daher auch

nicht über ein Widerrufsrecht hätte belehren müssen. Ihre Rechtsposition wäre – aus

ihrer Sicht – von dem Ergebnis der Nachfrage nicht berührt worden.

Die Beklagte hat daher nicht fahrlässig gehandelt.

(2) Gleichwohl können sich die Kläger gegenüber der Beklagten auf ein Widerrufsrecht

nach dem HWiG berufen. Nach Auffassung des Senats ist es keine Frage der

Zurechenbarkeit gemäß § 123 II BGB, ob die Haustürsituation zulasten der Bank geht,

sondern ob eine solche Situation tatsächlich vorgelegen hat.

Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck des Verbraucherschutzes, wie er gerade auch in der

Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20.12.1985 betreffend den Verbraucherschutz im

Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen zum Ausdruck

kommt. Ziel der Richtlinie ist es, jeden Verbraucher vor einer übereilten Entscheidung zu

schützen. Aus der Sicht des Verbrauchers ist es unerheblich, ob sein Gegenüber

Vertreter seines zukünftigen Vertragspartners oder nur Dritter ist, denn der Verbraucher

vermag diese – oftmals auch für Juristen nicht einfache – Unterscheidung, noch dazu in

einer Haustürsituation, gar nicht zu treffen. Wenn er diese Unterscheidung im Regelfall

nicht zu treffen vermag, so kann er sein Handeln auch nicht danach ausrichten. Für den

Verbraucher ist allein entscheidend, dass er in einer Haustürsituation zur Abgabe einer

auf den Vertragsabschluss gerichteten Willenserklärung bestimmt worden ist.

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Ein umfassender Schutz des Verbrauchers ist daher nur gewährleistet, wenn die

objektive Lage maßgebend für seine Befugnis zum Widerruf nach dem HWiG ist.

Eine einschränkende Auslegung dahingehend, dass die Haustürsituation dem

Gewerbetreibenden nur unter bestimmten Umständen zurechenbar ist, lässt sich der

Richtlinie nicht entnehmen.

Nach Art. 1 Abs. 1 gilt die Richtlinie u.a. für Verträge, „die zwischen einem

Gewerbetreibenden ... und einem Verbraucher geschlossen werden ...anlässlich eines

Besuchs des Gewerbetreibenden beim Verbraucher in seiner Wohnung ...oder an seinem

Arbeitsplatz“. Art. 2 der Richtlinie definiert den Begriff „Gewerbetreibender“ als „eine

natürliche oder juristische Person, die beim Abschluss des betreffenden Geschäfts im

Rahmen ihrer gewerblichen und beruflichen Tätigkeit handelt, sowie eine Person, die im

Namen und für Rechnung eines Gewerbetreibenden handelt“. Dies stellt klar, dass nur

der Vertretene, nicht aber auch der Vertreter Gewerbetreibender sein muss.

Darüber hinaus regelt Art. 1 Abs. 3 und 4, dass die Richtlinie auch für Verträge gilt, bei

denen „der Verbraucher unter ähnlichen wie in Abs. 1 oder Abs. 2 genannten

Bedingungen ein Angebot gemacht hat, obwohl der Verbraucher durch sein Angebot vor

dessen Annahme durch den Gewerbetreibenden nicht gebunden war ...(sowie)..für

vertragliche Angebote, die ein Verbraucher unter ähnlichen wie in Abs. 1 und 2

genannten Bedingungen macht, sofern der Verbraucher durch sein Angebot gebunden

ist“.

Nach diesen beiden Absätzen wird der Verbraucher somit sowohl für schützenswert

erachtet, wenn der Vertragsschluss aufgrund zeitlich unmittelbar aufeinander folgende

Angebots- und Annahmeerklärungen erfolgt, als auch für den Fall, dass die

Annahmeerklärung des Gewerbetreibenden zu dem in einer Haustürsituation

abgegebenen Angebot (gleich ob bindend oder nicht) erst später erfolgt. Es kommt

daher entscheidend darauf an, ob der Verbraucher aufgrund der Haustürsituation zu der

Willenserklärung bestimmt worden ist; auf welchen Gründen die zeitlich nachfolgende

Annahmeerklärung des Gewerbetreibenden beruht, spielt keine Rolle. Demzufolge kann

es keinen Unterschied machen, ob ein „vor Ort“ anwesender Gewerbetreibender oder

sein Vertreter sich die Annahme noch vorbehalten oder ob sich die Annahme deshalb

verzögert, weil ein nicht vertretungsberechtigter Dritter das Angebot erst an den

Gewerbetreibenden weiterleiten muss. (Nach deutschem Recht ist es darüber

hinausgehend ausreichend, wenn die Willenserklärung des Verbrauchers nicht

unmittelbar in der Haustürsituation, sondern zu einem nachfolgenden Zeitpunkt

abgegeben wird, sofern die Überraschungswirkung noch fortdauert und der Verbraucher

in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt ist.)

Die Bestimmung des § 1 HWiG ist daher richtlinienkonform dahingehend auszulegen,

dass ein Widerrufsrecht des Verbrauchers begründet ist, sofern er zur Abgabe seiner

Willenserklärung durch eine Haustürsituation bestimmt worden ist. Einer Zurechnung der

Haustürsituation an den Erklärungsempfänger über § 123 II BGB bedarf es nicht.

Dieser Auslegung steht der Wortlaut des § 1 HWiG nicht entgegen. § 1 HWiG enthält

keine, dem § 123 II BGB entsprechende Regelung. Vom Wortlaut her reicht es aus, dass

der Kunde (Verbraucher) zu der auf den Abschluss des Vertrages gerichteten

Willenserklärung bestimmt worden ist. Der Wortlaut des Gesetzes spricht daher, gerade

weil eine dem § 123 II BGB entsprechende Einschränkung nicht kodifiziert ist, für ein

Widerrufsrecht, das allein an das Vorliegen einer Haustürsituation geknüpft ist.

Der Gesetzgeber des HWiG hat allerdings in seiner amtlichen Begründung zur Auslegung

des § 1 HWiG ausdrücklich auf die Rechtsprechung und Literatur zu § 123 BG verwiesen

(BT-Dr. 10/2876, S.11; BGH NJW 2003, 424 <425>). Nach allgemeiner Auffassung

spreche nichts dafür, denjenigen, der in einer Haustürsituation überrumpelt und zur

Abgabe einer Willenserklärung veranlasst worden ist, besser zu stellen als denjenigen,

der dazu durch eine arglistige Täuschung bestimmt wurde.

Diese Argumentation ist zwar innerhalb des Geltungsbereichs des BGB zutreffend, sie

wird aber dem durch die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20.12.1985 vorgegebenen

Zweck, allen Verbrauchern, unabhängig von der Person ihres Verhandlungspartners, die

Möglichkeit zu geben, die Verpflichtung aus dem Haustürgeschäft noch einmal zu

überdenken, nicht gerecht. Da der Gesetzgeber des HWiG davon ausgegangen war, mit

diesem Gesetz die europarechtlichen Forderungen erfüllt zu haben, entspricht die

Übereinstimmung von nationalem Recht und Richtlinieninhalt seinem Willen (BGH NJW

2002, 1881 <1883>). § 1 HWiG ist daher in diesem Sinne umfassend zu verstehen.

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dd) Das Widerrufsrecht der Kläger ist nicht durch Fristablauf erloschen. Die einwöchige

Widerrufsfrist des § 1 I HWiG hat nicht zu laufen begonnen, da keine Belehrung der

Kläger gem. § 2 I, 2 HWiG erfolgt ist.

ee) Die Haustürsituation war ursächlich für den abgeschlossenen Darlehensvertrag.

Dabei muss der Vertrag selbst nicht in der Haustürsituation geschlossen worden sein;

ein Fortwirken der Kausalität reicht aus.

Entgegen einer Entscheidung des Thüringer OLG vom 18.05.2004 (5 U 893/03; Anlage

BB 22, S. 12) beseitigt nicht ohne weiteres eine noch vor Unterzeichnung des

Darlehensvertrages erfolgte notarielle Beurkundung des Kaufvertrages den durch die

Umstände der Vertragsanbahnung entstandenen Überraschungsmoment und

Überrumpelungseffekt. So hat der BGH in der Entscheidung XI ZR 167/02 vom 08. Juni

2004, der ebenfalls ein notarieller Anteilserwerbsvertrag an einer Fondsgesellschaft

zugrunde lag, die Anwendbarkeit des HWiG nicht im Hinblick auf die notarielle

Beurkundung verneint, sondern insoweit auf eine unzureichende Darlegung einer

Haustürsituation abgestellt (entspr. auch BGH NJW 2003, 2529 <2530>).

Es ist vielmehr eine Frage der Einzelfallwürdigung, ob sich der Darlehensnehmer bei

zwischenzeitlicher Beurkundung des finanzierten Geschäfts und bei einem größeren

Abstand zwischen den Verhandlungen in der Wohnung oder am Arbeitsplatz und dem

Darlehensvertragsabschluss in einer Lage befindet, in der er in seiner

Entschließungsfreiheit beeinträchtigt ist.

Hier war die Haustürsituation ursächlich für den Abschluss des Darlehensvertrages.

Der Vertrag wäre sonst nicht oder nicht so abgeschlossen worden wäre. Die Kläger

haben nachvollziehbar vorgetragen, dass sie ausweislich ihrer Selbstauskunft über kein

Vermögen verfügten, um die Wohnung ohne Darlehensaufnahme finanzieren zu können.

Eine alternative Finanzierungsform sei ihnen nicht angeboten worden. Sie hätten auch

kein anderes Angebot eingeholt, da für sie Kauf und Finanzierung ein einheitliches Paket

darstellten, ohne das der beabsichtigte Steuerspareffekt nicht eintreten konnte. Die

nachfolgende Beurkundung des Kaufvertrages führte nach den zugrunde zulegenden

Umständen zu keiner Unterbrechung der Kausalität. Zwar besitzt jede notarielle

Beurkundung eine gewisse Warnfunktion. Es ist aber zu berücksichtigen, dass es sich bei

der das Angebot der Kläger enthaltenden Urkunde um ein lediglich mit persönlichen

Daten ergänztes Vertragsformular handelt, das weder erkennen lässt, dass bei der

Beurkundung noch einmal konkret verhandelt worden ist (selbst § 17 a ist in seiner

sprachlich unzureichenden und unvollständigen Form unverändert geblieben) noch dass

für die Kläger überhaupt erkennbar war, dass ein Verhandlungsspielraum bestanden

hätte.

Die Haustürsituation wirkte bis zur Unterzeichnung des Darlehensantrages durch die

Kläger – in ihrer Wohnung - am 09.05.1994 fort. Es ist weder vorgetragen noch

ersichtlich, dass es insoweit noch Verhandlungen gab. Es ist vielmehr anzunehmen, dass

die Kläger sich als verpflichtet ansahen, diesen Vertrag zu unterzeichnen – einerseits,

weil es dem entsprach, was ihnen bei den Gesprächen mit den Vermittlern angekündigt

worden war und andererseits, weil mit der Beurkundung des Kaufvertrages bereits der

erste Schritt getan war und sie aus ihrer Sicht gar keine andere Wahl hatten, als den

vermittelten Darlehensvertrag zu unterzeichnen, um nicht den versprochenen und von

ihnen erstrebten Zweck des finanzierten Immobilienerwerbs zu vereiteln.

d). Aufgrund des wirksamen Widerrufs sind die Vertragspartner gem. § 3 I, 1 HaustürWG

verpflichtet, dem jeweils anderen Teil die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren.

Dazu gehört die von dem Widerruf umfasste Sicherungsabrede mit der Folge, dass die in

Erfüllung der Sicherungsabrede erhaltenen Sicherheiten, d.h. hier das notarielle

Schuldanerkenntnis nebst Vollstreckungsunterwerfung herauszugeben sind bzw. von

ihnen kein Gebrauch gemacht werden darf. Die Vollstreckungsgegenklage ist daher

begründet.

Begründet ist aber auch der mit der Hilfswiderklage geltend gemachte Anspruch der

Beklagten auf Rückzahlung des Darlehensbetrages sowie Verzugszinsen. Die dagegen

vorgebrachten Einwendungen der Kläger bleiben ohne Erfolg.

1. Der Rückzahlungsanspruch der Beklagten ist gemäß § 3 HWiG begründet. Danach

sind die Parteien verpflichtet, dem anderen Teil die empfangenen Leistungen

zurückzugewähren. Dazu gehören die gezahlten Darlehensvaluta in Höhe von

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zurückzugewähren. Dazu gehören die gezahlten Darlehensvaluta in Höhe von

238.080,00 DM = 121.728,37 EUR nebst Verzugszinsen gemäß §§ 291, 288 BGB.

2. Entgegen der von ihnen vertretenen Auffassung sind die Kläger nicht berechtigt,

infolge des Widerrufs des Darlehensvertrages die Rückzahlung des Darlehens zu

verweigern und die Beklagte stattdessen auf die Immobilie zu verweisen. § 9 II, Satz 1

VerbrKG erstreckt zwar die Wirkung des Widerrufs des Darlehensvertrages auch auf den

Kaufvertrag. § 9 VerbrKG findet aber nach dem Wortlaut des § 3 II Nr.2 VerbrKG keine

Anwendung auf Realkreditverträge (a). Selbst wenn man § 9 VerbrKG analog oder

dessen Grundsätze gemäß § 242 BGB doch bei Realkreditverträgen, die nach dem HWiG

widerrufen worden sind, für anwendbar hielte (b), wären dessen Voraussetzungen

vorliegend nicht erfüllt, da kein verbundenes Geschäft vorliegt (c).

a) Mit notarieller Urkunde vom 29.05.1996 haben die Kläger, vertreten durch die

Verkäuferin, zugunsten der Beklagten eine Grundschuld bestellt (Anl. K 5).

Die Beklagte hat dazu vorgetragen, dass der vorliegend vertragliche vereinbarte

effektive Jahreszins von 7,23 % die Streubreite für Hypothekarkredite für

Wohngrundstücke bei einer Zinsfestschreibung auf 5 Jahre im Zeitpunkt des

Vertragsschlusses gemäß der Statistik der Deutschen Bundesbank nur unwesentlich um

0,21 % übersteige. Es handelt sich daher um einen Vertrag, nach dem der Kredit von der

Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht worden und zu für

grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite und deren Zwischenfinanzierung üblichen

Bedingungen gewährt worden ist. Auch das Landgericht ist, insoweit unangefochten, von

einem Realkredit ausgegangen. Auf Realkredite findet nach dem Wortlaut des § 3 II Nr. 2

VerbrKG die Norm des § 9 VerbrKG aber keine Anwendung.

aa) Der BGH weist nun in seiner Entscheidung vom 14.06.2004 einschränkend darauf hin

(II ZR 393/02, S. 18 f), dass sich diese Ausnahme vom Schutz des VerbrKG daraus

rechtfertige, dass eine grundpfandrechtliche Sicherung eine mit besonderen

Schutzvorkehrungen verbundene Beurkundung voraussetzt, einschließlich Belehrung

gem. § 17 BeurkG. Der Verbraucher, der schon nach den für die Bestellung eine

Grundpfandrechten geltenden Bestimmungen geschützt sei, bedürfe nicht noch des

zusätzlichen Schutzes durch das VerbrKG.

Der BGH hat daher die Anwendbarkeit des § 3 II, Nr. VerbrKG in dem von ihm zu

beurteilenden Fall (II ZR 393/02) verneint, da das Grundpfandrecht schon bestellt war,

bevor die Anleger dem Fonds beigetreten waren und erst recht, bevor die Treuhänderin

für diese die Endfinanzierungskreditvertrag abgeschlossen hatte.

Er rechtfertigt die Nichtanwendbarkeit des § 3 II, Nr. 2 VerbrKG mit der Begründung, dass

„ein Notartermin unter Beteiligung der Anleger oder einer Person ihres Vertrauens“

nicht stattgefunden hat und die Grundschuld lediglich aufgrund der formlosen

Zweckerklärung zum Sicherungsmittel für den Endfinanzierungskredit wurde. Bei dieser

Sachlage spreche nichts dafür, den Verbraucher als weniger schutzwürdig anzusehen als

bei einem nicht grundpfandrechtlich gesicherten Kredit. Die Bank wisse auch, dass ihr

Kunde nicht durch einen Notar beraten werde. Es sei ihr deshalb zuzumuten, so

behandelt zu werden, als habe sie einen nicht grundpfandrechtlich gesicherten Kredit

vergeben.

Wollte man dem folgend in den Vordergrund stellen, ob der Kunde persönlich beraten

worden ist, so wäre dies hier zu verneinen. Die Kläger selbst waren bei der

Grundschuldbestellung am 29. Mai 1996 nicht beim Notar, haben also keine Beratung

erhalten. Es war auch kein Vertreter ihres persönlichen Vertrauens an ihrem Wohnsitz

beim Notar, sondern ein Vertreter der Verkäuferin. Tatsächlich haben die Kläger den von

der Beurkundung erwarteten Schutz bei der Bestellung des Grundpfandrechts persönlich

nicht erfahren; allerdings ist die entsprechende Vollmacht der Verkäuferin notariell in §

17 des Kaufangebots beurkundet worden.

bb) Ob mit dieser Vollmachtserteilung eine hinreichende Beratung verbunden war, kann

hier offen bleiben. Denn nach Auffassung des Senats steht der Schutzzweck der

Beurkundung in keinem Zusammenhang mit der Regelung des § 3 II Nr. 2 VerbrKG,

wonach im Falle eines Realkredits § 9 VerbrKG keine Anwendung findet. Ebenso wenig

trägt die Bestimmung dem Umstand Rechnung, dass nach ganz überwiegender

Auffassung der Realkreditvertrag und das finanzierte Grundstücksgeschäft nicht als

verbundenes Geschäft anzusehen seien, weil auch der rechtsunkundige und

geschäftsunerfahrene Laie wisse, dass Kreditgeber und Immobilienkäufer in der Regel

verschiedene Personen seien (so aber BGH NJW 2002, 1881 <1884>).

Nach § 3 II Nr. 2 VerbrKG sind vielmehr diejenigen Vorschriften von der Anwendung des

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Nach § 3 II Nr. 2 VerbrKG sind vielmehr diejenigen Vorschriften von der Anwendung des

VerbrKG ausgenommen worden, die für den Realkredit nicht passen. Der Ausschluss von

der Anwendbarkeit einzelner Normen beruht aus jeweils unterschiedlichen Gründen.

So ist das Widerrufsrecht ausgenommen worden, da es angesichts der Notwendigkeit

der notariellen Beglaubigung oder Bewilligung der Eintragung des Grundpfandrechts und

des damit verbundenen Übereilungsschutzes nach Auffassung des Gesetzgebers

entbehrlich war.

§ 9 VerbrKG wurde dagegen vom Anwendungsbereich ausgenommen, da der

Einwendungsdurchgriff für Realkredite als untypisch angesehen wurde. Ein Durchgriff

würde bei Realkrediten eine taggenaue Refinanzierung vieler Realkredite, die eine

Grundlage für deren günstige Zinsgestaltung darstellt, gefährden und damit auf die

Kalkulationsgrundlage der Realkreditinstitute durchschlagen (vgl. Münch.-Kommentar

Ulmer, 3. Aufl. 1995, § 3 VerbrKG Rz 30 und Soergel- Häuser, 1997, § 3 VerbrKG Rz 23,

auch zum Ausnahmezweck der übrigen Vorschriften).

Mithin ist die in der notariellen Beurkundung bzw. Beglaubigung grundsätzlich enthaltene

Warnfunktion der Grund nur für die fehlende Widerrufsmöglichkeit (im Rahmen des

VerbrKG) beim Realkreditvertrag. Die Versagung des Einwendungsdurchgriffs beruht

dagegen auf der Erwägung, dem Verbraucher die typischer weise geringeren

Realkreditzinsen erhalten zu wollen. Ob eine ihre Schutzfunktion ausfüllende notarielle

Beurkundung oder Beglaubigung stattgefunden hat, kann daher nur für die Frage von

Bedeutung sein, ob ein Ausschluss des Widerrufs gerechtfertigt ist, nicht aber für die

Frage, ob der Ausschluss des Einwendungsdurchgriffs Anwendung findet.

b) Es sprechen gute Gründe dafür, § 9 VerbrKG analog oder gemäß § 242 BGB auch für

Realkredite zur Anwendung zu bringen, die nach dem HWiG widerrufen worden sind.

Das VerbrKG und das HWiG, die auf zwei EG-Richtlinien beruhen, haben jeweils

unterschiedliche Zielrichtungen. Das auf der Verbraucherkreditrichtlinie vom 22.12.1986

-87/102/EWG – beruhende VerbrKG dient dem Schutz des Verbrauchers vor

missbräuchlichen Kreditbedingungen und einer Harmonisierung der allgemeinen

Bedingungen für den Verbraucherkredit innerhalb der Mitgliedsstaaten. Die auf der

Haustürrichtlinie vom 20.12.1985 - 85/577/EWG – basierende HWiG will dagegen den

Verbraucher vor übereilten Entscheidungen schützen.

Der EuGH hat dazu in seiner Entscheidung vom 13.12.2001 (NJW 281,<282> Nr. 39)

erläutert, dass weder die Präambel noch der normative Teil der später erlassenen

Verbraucherkreditrichtlinie (vom 22.12.1986 - 87/102 EWG -) Anhaltspunkte dafür

enthielten, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber mit dem Erlass dieser Richtlinie den

Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie dahin gehend begrenzen wollte, dass

deren spezifischer Schutz nicht für Realkreditverträge gelten sollte.

Mithin müssen die Überlegungen, die im Rahmen des VerbrKG zu einem Ausschluss der

Regelungen des § 9 auf den Realkredit geführt haben, nicht auch den Ausschluss dieser

Regelung im Rahmen eines Haustürgeschäfts rechtfertigen. Berücksichtigt man, dass

der Einwendungsdurchgriff für den Verbraucherkredit ausgeschlossen wurde, um die

Kalkulationsgrundlagen der Banken nicht zu berühren und damit eine günstige

Finanzierungsmöglichkeit für den Verbraucher zu erhalten, so muss dieses Argument

nicht zwangsläufig auch für die in einer Haustürsituation geschlossenen Verträge gelten.

Denn die Haustürrichtlinie und das HWiG wollen nicht inhaltlich für den Verbraucher

angemessene Verträge gewährleisten, sondern dem überraschten Verbraucher eine

Möglichkeit geben, sich allein aufgrund dieses Überraschungsmoments von dem Vertrag

zu lösen.

c) Gleichwohl braucht hier die Frage, ob § 9 VerbrKG analog oder über § 242 BGB auch

für nach dem HWiG widerrufene Realkredite Anwendung findet (wie es der ab 01.08.2002

geltenden Gesetzeslage entspricht, nachdem die den § 3 II Nr. 2 VerbrKG ersetzende

ursprüngliche Fassung des § 491 III Nr. 1 BGB entfallen ist), nicht entschieden zu werden.

Denn jedenfalls liegt kein verbundenes Geschäft in diesem Sinne vor.

Kauf- und Darlehensvertrag sind zwar miteinander verknüpft, da der Kredit zu dem

Zweck gewährt worden ist, das von den Klägern für die erworbene Immobilie geschuldete

Entgelt zu bezahlen. Sie können aber nicht als wirtschaftliche Einheit derart angesehen

werden, dass aus der Sicht der Verbrauchers Kreditgeber und Unternehmer ihm

gemeinsam wie eine Partei gegenüber stehen.

Die ganz überwiegende Meinung hat für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit

gemäß § 9 VerbrKG verlangt, dass Darlehensvertrag und finanziertes Rechtsgeschäft

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gemäß § 9 VerbrKG verlangt, dass Darlehensvertrag und finanziertes Rechtsgeschäft

über ein Zweck-Mittel Verhältnis hinaus derart miteinander verbunden sind, dass kein

Geschäft ohne das andere geschlossen worden wäre oder jeder der Verträge seinen

Sinn erst durch den anderen erhält. Bei Grundstückskäufen könne davon nur in

besonderen Ausnahmefällen ausgegangen werden. Dabei soll die innere

Zweckverknüpfung nicht schon darin liegen, dass dem Käufer ein zweckgebundenes

Darlehen gewährt werde, denn beim Immobilienkauf wisse auch der rechtsunkundige

Laie, dass Verkäufer und Darlehensgeber verschiedene Personen seien. Eine

wirtschaftliche Verflechtung käme nur in Betracht, wenn sich der Darlehensgeber nicht

mit seiner Finanzierungsrolle begnüge, sondern Funktionen des Verkäufers (etwa

Werbung und Vertrieb, rechtliche Ausgestaltung der Geschäfte) in Zusammenwirken mit

diesen in einer Weise wahrnimmt, dass die Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit

der Verträge treuwidrig erschiene (BGH NJW 2000, 3065 <3066>, 1988, 1583 <1584>;

1980, 41 <41>).

Diese von der Rechtsprechung entwickelten Vorgaben hat der Gesetzgeber im Rahmen

des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes übernommen. Nach § 385 III, Satz 2 BGB ist

allgemein eine wirtschaftliche Einheit insbesondere dann anzunehmen, wenn der

Unternehmer selbst die Gegenleistung des Verbrauchers finanziert, oder im Falle der

Finanzierung durch einen Dritten, wenn sich der Darlehensgeber bei der Vorbereitung

oder dem Abschluss des Darlehensvertrages der Mitwirkung des Unternehmers bedient.

Einschränkend formuliert aber anschließend § 358 III, Satz 3 BGB, dass bei einem

finanzierten Grundstückserwerb eine wirtschaftliche Einheit nur anzunehmen ist, wenn

der Darlehensgeber selbst das Grundstück verschafft, oder wenn er über die

Zurverfügungstellung von Darlehen hinaus den Erwerb des Grundstücks durch

Zusammenwirken mit dem Unternehmer fördert, indem er sich dessen

Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu eigen macht, bei der Planung, Werbung

oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernimmt oder den

Unternehmer einseitig begünstigt.

Keine dieser besonderen für den finanzierten Grundstückserwerb verlangten Vorgaben

sind hier erfüllt. Die Beklagte hat sich lediglich bei der Vorbereitung und dem Abschluss

des Darlehensvertrages der Mitwirkung eines gemeinsamen Vermittlers (H... & B.

Gruppe) bedient. Ein Zueigenmachen der Veräußerungsinteressen wäre dagegen

lediglich dann gegeben, wenn die Beklagte z.B. selbst als Maklerin für die Verkäuferin

aufgetreten wäre, d.h. sich selbst um die Veräußerung als eigenes Geschäft bemüht

hätte. Allein der Umstand, dass sich das Unternehmen und die Beklagte derselben

Vertriebsorganisation bedient haben, reicht, wie sich aus dem Zusammenhang der

beiden Vorschriften des § 358 III, Satz 2 und 3 BGB ergibt, beim finanzierten

Grundstückserwerb gerade nicht aus (anders BGH Urteil vom 14.06.2004, II ZR 395/01

für den Fall einer finanzierten – nicht notariell beurkundeten – Fondsbeteiligung).

Ferner ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagte ihre Rolle als

Kreditgeberin überschritten oder bestimmte, in den Bereich der Verkäuferin fallende

Funktionen übernommen hätte. Eine einseitige Begünstigung der Verkäuferin durch die

Beklagte ist ebenfalls nicht erkennbar.

Ob das der Sicht und dem Schutz des Verbrauchers gerecht wird, kann angesichts der

eindeutigen gesetzlichen Vorgaben offen bleiben. Die gesetzlichen Bestimmungen des

heutigen Rechts gemäß § 358 III; Satz 2 und 3 BGB sind sowohl vom Wortlaut als auch

vom Sinn und Zweck her eindeutig. Für eine weitergehende Auslegung oder

entsprechende Anwendung im Rahmen des § 242 BGB bleibt kein Raum, da der

Gesetzgeber den Einwendungsdurchgriff für verbundene Geschäfte abschließend in §

358 BGB geregelt hat.

Wenn aber schon nach heutigem Recht kein verbundenes Geschäft angenommen

werden kann, so muss dies erst recht für das frühere – hier maßgebende – Recht gelten.

Es ist ausgeschlossen, dass nach früherem Recht geringere Anforderungen an die

Annahme eines verbundenen Geschäfts zu stellen waren. Der Gesetzgeber hat mit dem

Schuldrechtsmodernisierungsgesetz den Verbraucherschutz keinesfalls einengen wollen,

sondern die alten Bestimmungen zum Teil übernommen und zum Teil die von der

Rechtsprechung entwickelten Grundsätze normiert. Mit dem Wegfall der ursprünglichen

Fassung des § 491 III Nr. 1 BGB ist der Verbraucherschutz später noch erweitert worden.

Wenn aber nach der Neufassung des § 358 III, Satz 3 BGB, der die andere, allgemeine

Bestimmung des § 358 III, Satz 2 BGB ausschließt, bei Immobilienkäufen ein

gemeinsamer Vertrieb durch Verkäufer und Bank nicht ausreicht, um ein verbundenes

Geschäft anzunehmen, so kann für den früheren Zeitraum nichts anderes gelten. Denn

der Gesetzgeber hat keine inhaltlichen Neuerungen eingeführt, sondern die zuvor von

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der Gesetzgeber hat keine inhaltlichen Neuerungen eingeführt, sondern die zuvor von

der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze normiert. Darin kommt der Wille des

Gesetzgebers unmissverständlich und jeder anderen Interpretation entgegenstehend

zum Ausdruck, dass bei Immobilienkäufen jetzt und erst recht nicht für frühere Fälle

andere Umstände als die jetzt normierten (auf der früheren Rechtsprechung beruhend)

die Annahme eines verbundenen Geschäfts rechtfertigen können, zumal Satz 3 des

Absatz III sogar erst im Anschluss an die Heininger Entscheidung des EuGH (NJW 2002,

281) und des BGH (NJW 2002, 1881) in das – gerade reformierte – Schuldrecht eingefügt

worden ist.

3. Die Kläger machen ferner, insbesondere unter Berufung auf die Stellungnahme der

Europäischen Kommission (Beistück VII) geltend, dass sich die vom BGH aus §3 HWiG

hergeleitete Rückzahlungsverpflichtung für den Verbraucher noch schwerwiegender sei

als seine (ratenweise) Zahlungsverpflichtung ohne den Widerruf. Der mit dem HWiG

bezweckte Schutz ginge daher ins Leere und widerspreche dem in der Richtlinie 85/577

EWG zum Ausdruck kommenden Gemeinschaftsrecht.

In der Tat hat die Europäische Kommission dem BGH vorgeworfen, die deutschen

Vorschriften über das Rücktrittsrecht und die Rückabwicklung des Kreditvertrages

„formal und mechanisch , ohne sich auch nur im Mindesten an den

Gründen des Verbraucherschutzes, die den Rücktritt ausgelöst haben, auszurichten.“

Der Senat hält diese Kritik gegenüber der Rechtsprechung jedoch für ungerechtfertigt.

a) Es ist schon fraglich, ob die vom BGH vorgenommene Rückabwicklung gegen den in

der Haustür- und in der Verbraucherkreditrichtlinie zum Ausdruck kommenden

Verbraucherschutz verstößt. Beide Richtlinien enthalten keine konkreten Vorgaben dazu,

wie eine Rückabwicklung nach Widerruf durchzuführen sei.

Art. 7 der Richtlinie 85/577 EWG bestimmt lediglich, dass sich die Rechtsfolgen des

Widerrufs nach einzelstaatlichem Recht richten (EuGH NJW 2002, 281 <282> Nr. 35). Ihr

können daher keine bestimmten Vorgaben entnommen werden, wie rechtstechnisch die

Rückabwicklung zu erfolgen hat. Sie enthält auch keine Regelung über verbundene

Geschäfte.

Die Verbraucherkreditrichtlinie sieht in Art. 11 einen Einwendungsdurchgriff nur für den

Fall vor, dass die aufgrund des Kreditvertrages gekauften Ware nicht oder nur teilweise

geliefert wurde oder Mängel aufweist.

Die Richtlinien beinhalten somit keine Verpflichtung der Mitgliedsstaaten, dem Widerruf

des Darlehensvertrages aufgrund einer Haustürsituation auch die Unwirksamkeit des in

diesem Zusammenhang geschlossenen Kaufvertrages folgen zu lassen und einen

Einwendungsdurchgriff zu gestatten.

Insbesondere enthält die Haustürrichtlinie keine Erstreckung der Widerrufsmöglichkeit

auf den Immobilienkauf, auch nicht im Rahmen eines Kapitalanlagemodells. Denn Art. 3

II, a der Haustürrichtlinie besagt, dass diese Richtlinie nicht für Verträge über Immobilien

gilt. Auch die Europäische Kommission weist in ihrer Stellungnahme darauf hin, dass

Verträge über Rechte an Immobilien nicht allein deshalb in den Anwendungsbereich der

Richtlinie geraten, nur weil sie, wie bei einem kreditfinanzierten Anlagemodell, im

Zusammenhang mit einem von der Richtlinie erfassten Geschäft stehen. Eine

Verbindung des Schicksals beider Rechtsgeschäfte bedürfte, so die Kommission, einer

Änderung der Richtlinie.

b) Der nationale Gesetzgeber hat mit § 3 HWIG bestimmt, dass die empfangenen

gegenseitigen Leistungen zurückzugewähren sind. Danach ist der Darlehensnehmer zur

Rückzahlung des empfangenen Kredits an den Kreditgeber verpflichtet.

Die Erwägung, einen im Rahmen einer für den Verbraucher günstigen Auslegung einen

„Empfang“ des Kredites zu verneinen, wenn das Darlehen nicht an den Verbraucher

selbst, sondern bestimmungsgemäß direkt an den Verkäufer der Immobilie ausgezahlt

worden ist, vermag der Senat sich nicht anzuschließen.

Parteien des Darlehensvertrages sind Verbraucher und Bank; die Leistung an einen

Dritten (Immobilienverkäufer) hat gemäß § 362 BGB Erfüllungswirkung gegenüber dem

Verbraucher. Empfangen hat der Darlehensnehmer das Geld, wenn der Darlehensgeber

seine Leistungspflicht erfüllt hat. Es macht keinen Unterschied, ob die Bank den

Kreditbetrag zunächst auf das Konto des Verbrauchers überweist und dieser selbst das

Geld an den Unternehmer weiterleitet oder ob der Darlehensgeber weisungsgemäß den

Geldbetrag zur Tilgung der Kaufpreisverpflichtung des Verbrauchers unmittelbar an den

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Geldbetrag zur Tilgung der Kaufpreisverpflichtung des Verbrauchers unmittelbar an den

Unternehmer ausbezahlt. Die direkte Zahlung vom Darlehensgeber an den

Unternehmer dient der Abkürzung der Leistungswege und lässt die beiden

Vertragsbeziehungen des Verbrauchers zum Unternehmer einerseits und dem

Kreditgeber andererseits unberührt.

Diese allgemeinen Grundlagen des Schuldrechts des BGB gelten, mangels anderweitiger

gesetzlicher Regelung, auch für die Rückabwicklung nach dem HWiG. Lediglich für

verbundene Geschäfte hat der Gesetzgeber eine Ausnahme zugelassen. Nur in diesem

Fall ist es gerechtfertigt, das wirtschaftliche Risiko der Verwendung des Darlehens vom

Darlehensnehmer auf den Darlehensgeber abzuwälzen. Diese Ausnahme ist aber als

bewusst getroffene, abschließende Regelung anzusehen. Anderenfalls würde auch der

Darlehensnehmer besser stehen als ein Anleger, der den Immobilienerwerb aus eigenen

Mitteln finanziert hat, was grundsätzlich nicht gerechtfertigt erscheint (BGH NJW 2004,

1376 <1378>).

Die von den Klägern geltend gemachte richtlinienkonforme Auslegung des Begriffs der

„empfangenen Leistung“ i. S. v. § 3 HWiG ist somit ausgeschlossen, da sie Normen des

deutschen Rechts aufheben oder funktionslos machen würde (Palandt/Heinrichs, 63.

Aufl. 2004, Einl., Rz 53). Sie hätte zur Folge, dass im Rahmen des widerrufenen

Haustürgeschäfts ganz andere Leistungsbeziehungen und Erfüllungswirkungen

anzunehmen wären als sie für die übrigen Schuldverhältnisse gesetzlich geregelt sind.

Entsprechendes gilt auch für den Eindruck der Kommission, es dränge sich geradezu

auf, dass der Verbraucher zur Rückzahlung nicht verpflichtet sein könnte, weil ihm das

wegen der Auszahlung des Geldes und der Wertlosigkeit der Immobilie nicht möglich sei

und dies der Unmöglichkeit wegen Diebstahls oder Untergang der Sache gleichzusetzen

sei. Dieser Vorschlag verkennt, dass die auf Sachen zugeschnittenen Vorschriften über

Unvermögen und Unmöglichkeit auf die Geldschuld als Wertverschaffungsschuld keine

Anwendung finden. Dass wirtschaftliches Unvermögen den Schuldner nicht befreit, ist ein

der deutschen Rechtsordnung immanenter Grundsatz, der nicht ohne gesetzliche

Regelung außer Kraft gesetzt werden kann.

Vor diesem Hintergrund kommt auch eine Aussetzung des Rechtsstreits bis zur

Entscheidung des EuGH über den Vorlagebeschluss des LG Bochum nicht in Betracht.

Denn selbst wenn der EuGH im Sinne der Kläger entschiede, verbliebe dem Senat

angesichts der vorstehend dargelegten Rechtslage keine andere

Entscheidungsmöglichkeit (vgl. BGH XI ZR 325/02 vom 23.9.2003 Anlage B 55, Bl. 142

ff).

Es muss daher bei den allgemeinen Rückabwicklungsregelungen verbleiben.

4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 II, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war gemäß § 543 II ZPO zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche

Bedeutung hat.

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