Urteil des KG Berlin, Az. 26 U 8/04

KG Berlin: wirtschaftliche einheit, arglistige täuschung, europäische kommission, darlehensvertrag, zwangsvollstreckung, beurkundung, willenserklärung, widerrufsrecht, verkäuferin, unternehmer
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Gericht:
KG Berlin 26.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
26 U 8/04
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 123 Abs 2 BGB, § 1 HTürGG, §
9 VerbrKrG, § 358 Abs 3 S 2
BGB, § 358 Abs 3 S 3 BGB
Finanzierter Immobilienkauf: Zurechnung einer Haustürsituation;
verbundenes Geschäft bei Realkredit und gemeinsamem
Vertrieb durch Bank und Verkäufer
Leitsatz
1. Zu den wirksamen Voraussetzungen eines in einer Haustürsituation geschlossenen
Darlehensvertrages und einer im Zusammenhang mit der persönlichen Schuldübernahme
und Zwangsvollstreckungsunterwerfung vereinbarten Sicherungsabrede.
2. Die Bestimmung des § 1 HWiG ist richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass ein
Widerrufsrecht des Verbrauchers begründet ist, sofern er zur Abgabe einer Willenserklärung in
einer Haustürsituation bestimmt worden ist. Einer Zurechnung der Haustürsituation an den
Erklärungsempfänger über § 123 II BGB bedarf es nicht.
3. Die Bestellung eines Realkredites steht der Anwendung von § 9 VerbrKG nicht entgegen.
4. Gemäß § 358 III Abs. 2 und 3 rechtfertigt bei finanzierten Immobilienkäufen allein der
gemeinsame Vertrieb durch Bank und Verkäufer nicht die Annahme eines verbundenen
Geschäfts. Dies gilt erst recht für die frühere Rechtslage gemäß § 9 VerbrKG.
Tenor
Auf die Berufung der Kläger wird, unter Änderung des am 30.10.2003 Urteils des
Landgerichts Berlin - 14.O.634/02 -
die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde des Notars Dr. jur. W...
M..., ... vom 29. Juni 1996 UR-Nr. ... für unzulässig erklärt, soweit sie aus Ziffer V dieser
Urkunde wegen der in Höhe der Grundschuld übernommenen persönlichen Haftung der
Kläger betrieben wird.
Auf die hilfsweise Widerklage
werden die Kläger verurteilt, an die Beklagte 121.728,37 EUR nebst 5 % Zinsen
über dem Basiszinssatz seit dem 5. März 2003 zu zahlen.
Die Kosten beider Instanzen tragen die Parteien je zur Hälfte, die Kläger insoweit
als Gesamtschuldner.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die
Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden
Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I.
Mit der Klage begehren die Kläger die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren
Urkunde des Notars Dr. jur. W... M..., O..., vom 29. Juni 1996, UR-Nr. ..., für unzulässig zu
erklären. Zu Ziffer V dieser Urkunde hatten die Kläger, vertreten durch einen
Bevollmächtigten, „für die Zahlung des Grundschuldbetrages samt Zinsen und
Nebenleistungen“ die persönliche Haftung übernommen und sich gegenüber der
Beklagten als „der Gläubigerin“ wegen dieser persönlichen Haftung der sofortigen
Zwangsvollstreckung unterworfen.
Dem vorausgehend hatten die Kläger zur UR-Nr. ... des Notars B... B... am 29. April 1996
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Dem vorausgehend hatten die Kläger zur UR-Nr. ... des Notars B... B... am 29. April 1996
der C... -B. Gesellschaft für Haus- und Grundbesitz mbH den Abschluss eines
Kaufvertrages über eine in H... gelegene Eigentumswohnung für einen Preis von
210.851,00 DM angeboten. Die notarielle Annahmeerklärung des Angebotes erfolgte
durch die C... -B. GmbH am 8. Mai 1996.
Die Aufwendungen für den Kaufpreis zuzüglich weiterer Kaufnebenkosten über
insgesamt 248.000,00 DM wurden durch ein tilgungsfreies Vorausdarlehen der B. Bank
D..., verbunden mit zwei Bausparverträgen der Beklagten über je 50 % des
Vorausdarlehens, finanziert. Bestandteil des Darlehensvertrages ist die so genannte
„Schuldurkunde“, deren Ziffer 11 b lautet:
„Die Grundschuld dient der Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen
der Gläubigerin gegen den Darlehensnehmer aus jedem Rechtsgrund, auch soweit sie
nur gegen einen Darlehensnehmer begründet sind.“
Eine Widerrufsbelehrung enthält der Darlehensvertrag nicht. Vermittelt wurden sowohl
der Darlehensvertrag als auch Kaufvertrag von der H... & B... GmbH D..., die sich
ihrerseits einer Vielzahl von Untervermittlern bediente. Die H... & B... GmbH übernahm
hier wie in einer Vielzahl weiterer Projekte für die Beklagte sämtliche
Vertragsverhandlungen von der Einholung der Selbstauskünfte bis zum Ausfüllen der
Formulare der Beklagten.
Zur dinglichen Absicherung bestellten die Kläger, vertreten durch einen Vertreter der
Verkäuferin, mit der oben bereits erwähnten notariellen Urkunde UR-NR. ... des Notars
Dr. jur. W... M... zu Gunsten der Beklagten eine Grundschuld ohne Brief an dem
erworbenen Wohnungseigentum, eingetragen beim Amtsgericht Hannover,
Wohnungsgrundbuch von A. Blatt 5… in Höhe von 248.000,00 DM.
Mit Schreiben vom 8.8.2002 erklärten die Kläger durch Schreiben ihrer jetzigen
Prozessbevollmächtigten gegenüber der Beklagten den Widerruf des
Darlehensvertrages. Mit Schreiben vom 29.8.2002 begehrten die Kläger im Hinblick auf
den erklärten Widerruf die Befreiung von der persönlichen Haftungsübernahme.
Die Vorausdarlehensgeberin S. AG (vormals B. Bank AG) hat zwischenzeitlich den
vertraglichen Darlehensrückzahlungsanspruch ebenso wie etwaige
Rückabwicklungsansprüche, die nach dem HWiG gegenüber den Klägern bestehen
könnten, an die Beklagte abgetreten.
Die Kläger meinen, der Widerruf sei nach dem HWiG berechtigt. Sie behaupten, sie seien
in einer Haustürsituation geworben worden. Diese sei ursächlich für die späteren
Vertragsabschlüsse gewesen. Der Vermittler A... D... habe den Beklagten zu 2) im April
1996 an seinem Arbeitsplatz angesprochen und erklärt, die Wohnung finanziere sich
wegen der Steuervorteile und Mieteinnahmen weitgehend von allein. Eine weiteres
Gespräch habe dann in Gegenwart auch des weiteren Vermittlers G... ... in der
Privatwohnung stattgefunden, wo auch der Darlehensantrag und die Bausparanträge
unterschrieben worden seien. Dieses Verhalten der Vermittler müsse die Beklagte
gegen sich gelten lassen.
Hinsichtlich der in erster Instanz gestellten Anträge, einschließlich der Hilfswiderklage,
wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Die Beklagte hat eine Haustürsituation bestritten. Im Übrigen seien etwaige
Rückzahlungsansprüche durch die Grundschuld und die persönliche
Haftungsunterwerfung, die von einem etwaigen Widerruf nicht erfasst würden, gedeckt.
Zumindest sei die Hilfswiderklage begründet.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf die gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Das Landgericht Berlin hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt,
dass offen bleiben könne, ob die Kläger nach HWiG zum Widerruf berechtigt waren.
Jedenfalls müsse sich die Beklagte diesen Umstand nicht zurechnen lassen. Auch
erstrecke sich ein etwaiger Widerruf nicht auf die, etwaige Rückabwicklungsansprüche
sichernde Sicherungszweckerklärung. Letztlich könnten die Kläger die Beklagte statt der
Rückzahlung auch nicht auf die Immobilie verweisen, da § 9 VerbrKrG aufgrund des
eindeutigen Wortlauts des § 3 Abs. 3 Nr. 2 VerbrKrG nicht anwendbar sei.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 9.12.2003 zugestellte Urteil des Landgerichts Berlin
vom 30.10.2003 mit am 9. Januar 2004 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung
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vom 30.10.2003 mit am 9. Januar 2004 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung
eingelegt und diese mit dem am 3. Februar 2004 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Unter Aufrechterhaltung ihrer erstinstanzlich dargelegten Standpunkte und
Sachverhaltsschilderung rügen die Kläger Rechtsfehler in der Rechtsanwendung durch
das Landgericht. Ergänzend machen sie geltend, dass unabhängig von der
Widerruflichkeit nach dem HWiG eine Zwangsvollstreckung schon deshalb unzulässig sei,
weil die Schuldurkunde nur eigene Ansprüche der Beklagten und nicht abgetretene
Ansprüche der Vorausdarlehensgeberin, der früheren B. Bank, decke. Ferner sei das
Wechsel- und Scheckverbot des § 10 Abs. 2 VerbrKrG analog auch auf das hier
abgegebene notarielle abstrakte Schuldversprechen mit
Zwangsvollstreckungsunterwerfung anzuwenden.
Die Kläger beantragen,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 30.10.2003 - 14 O
634/02 - die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde des Notars Dr. jur.
W... M..., ... vom 29.6.1996, UR-Nr. ..., für unzulässig zu erklären, soweit sie aus Ziffer V
dieser Urkunde wegen der in Höhe der Grundschuld übernommenen persönlichen
Haftung der Kläger betrieben wird.
hilfsweise,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 30.10.2003 aufzuheben und
zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen sowie
hilfsweise widerklagend,
die Kläger zu verurteilen, an sie 121.728,37 EUR nebst 5 % Zinsen über dem
Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und hält auch die weitergehenden Einwendungen
der Kläger für unberechtigt.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien der zweiten Instanz wird auf die dort
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung der Kläger ist nur teilweise erfolgreich, da die
Vollstreckungsgegenklage, entgegen der Ansicht des Landgerichts Berlin, begründet ist.
Auf die für diesen Fall erhobene Hilfswiderklage der Beklagten waren die Kläger jedoch
zur Rückzahlung des erlangten Darlehensbetrages nebst Zinsen zu verurteilen
A.
Die Vollstreckungsgegenklage ist begründet. Die Kläger hatten zwar zunächst wirksam
die persönliche Haftung für den Grundschuldbetrag übernommen und sich insoweit der
sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen (1.). Diese Haftungsübernahme erstreckte
sich sowohl auf die hier streitgegenständlichen Ansprüche auf Rückzahlung des
Vorausdarlehens (2.) als auch auf Ansprüche nach einem Widerruf gemäß § 3 I, Satz 1
HWiG (3.) Da der wirksame Widerruf der Kläger auch die Sicherungsabrede umfasste, ist
die Beklagte jedoch verpflichtet, die erhaltenen Sicherheiten herauszugeben mit der
Folge, dass die Vollstreckung aus der die Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung
der Kläger enthaltenen Urkunde unzulässig ist (4.)
1. Die Kläger haben wirksam die persönliche Haftung für den Grundschuldbetrag
übernommen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen.
a) Die Kl. sind bei der die Vollstreckungsunterwerfung beinhaltenden
Grundschuldbestellung wirksam vertreten worden, da sie den dort Erschienen in §17 des
notariell beurkundeten Kaufvertragsangebotes entsprechend bevollmächtigt hatten.
Gemäß § 17 des Kaufvertrages war der bevollmächtigte Verkäufer berechtigt, für die
Kläger die Zwangsvollstreckungsunterwerfung in ihr gesamtes Vermögen „im Rahmen
der Bestellung der Kaufpreisfinanzierungsgrundpfandrechte gem. § 8 dieser Urkunde
...zu erklären“.
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Die Bezugnahme auf § 8 ist zwar falsch. Denn § 8 regelt die
Zwangsvollstreckungsunterwerfung der Käufer wegen der Kaufpreiszahlung gegenüber
dem Verkäufer. Gemeint ist vielmehr die in § 9 geregelte Kaufpreisfinanzierung.
Angesichts des eindeutigen, umfassenden Wortlauts des §17 Abs. 1b des Kaufvertrages
handelt es sich bei der Bezugnahme auf § 8 in der Grundschuldbestellungsurkunde um
eine offensichtliche, unschädliche Falschbezeichnung.
b) Weder die in der Grundschuldbestellungsurkunde enthaltene formularmäßige
Vereinbarung der abstrakten persönlichen Zahlungsverpflichtung und die damit
verbundene Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte
persönliche Vermögen noch die in dem notariellen Kaufangebot enthaltene
formularmäßige Vollmacht zur Abgabe solcher Erklärungen verstoßen gegen § 3 ABGG
a.F. (BGH NJW 2004, 158, 159; NJW 2003, 885, 886 und KG 4 U 233/03 – vom
20.07.2004, S. 6, Anl. BB 21).
c) Auch ein etwaiger Widerruf nach § 1 I HWiG führte nicht zur Unwirksamkeit der
Vollmacht. Zum einen haben die Kläger nur den Darlehensvertrag widerrufen, nicht auch
den Kaufvertrag. Zum anderen wäre ein Widerruf auch des Kaufvertrages gem. § 1 II, 3
HWiG ausgeschlossen, da dieser Vertrag notariell beurkundet worden ist.
d) Den Klägern stehen auch keine Einwendungen analog § 10 VerbrKG entgegen. Die
Kläger meinen, die Sach- und Interessenlage rechtfertige eine entsprechende
Anwendung des Wechsel- und Scheckverbotes auf den vorliegenden Fall, da der
Zwangsvollstreckungsschuldner sogar noch schutzwürdiger sei als der
Wechselschuldner. § 10 VerbrKG weise insoweit eine planwidrige Lücke auf; diese
Regelungslücke sei dem Gesetzgeber nicht bewusst gewesen.
Von einer planwidrigen Gesetzeslücke kann man aber schon deshalb nicht ausgehen,
weil der im Rahmen des SMG eingeführte § 496 BGB wörtlich (bis auf die Bezeichnung
der Vertragsparteien) dem § 10 VerbrKG entspricht. D.h. der Gesetzgeber hat ganz
bewusst, in Kenntnis der von den Klägern zitierten Literatur, keine Erweiterung des
Wechsel- und Scheckverbotes auf die sofortige Zwangsvollstreckungsunterwerfung
vorgenommen. Danach fiel und fällt die Vollstreckungsunterwerfung nach dem Willen des
Gesetzgebers nicht unter das Wechsel- und Scheckverbot.
Dass es sich um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers handelte, die einer
analogen Anwendung der Vorschrift entgegensteht, bestätigen die Umstände, die zur
Regelung des § 10 VerbrKG führten. In der Begründung für die Beschlussempfehlung zu
§ 10 heißt, dass eine Minderheit des Rechtsausschusses vorgeschlagen habe, auch
notarielle Schuldanerkenntnisse zu verbieten. Dieser Vorschlag sei der Mehrheit des
Ausschusses, insbesondere bei Realkrediten, zu weit gegangen (BT-Drucksache
11/8274), S. 22).
Darin kommt zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber sich schon im Vorfeld ganz bewusst
gegen das Verbot von notariellen Schuldanerkenntnissen im Rahmen von § 10 VerbrKG
ausgesprochen hatte.
Unabhängig davon wäre aber auch inhaltlich keine analoge Anwendung geboten.
Der Senat teilt die Auffassung des OLG Hamm, wonach zwar durch den
Vollstreckungstitel eine noch größere prozessuale Erleichterung als im Wechsel- und
Scheckprozess geschaffen wird. Entscheidender Zweck des § 10 VerbrKG ist es aber,
dem Kreditnehmer seine Einwendungen und Einreden aus dem Kreditverhältnis
gegenüber Zessionaren zu erhalten; gerade im Fall der Wechsel- oder Scheckbegebung
ist die Gefahr groß, solcher Gegenrechte verlustig zu gehen, Art. 17 WG, 22 SchG.
Dieses Risiko ist mit einem notariellen Schuldanerkenntnis nicht verbunden (OLG Hamm,
5 U 19/04 vom 03.06.2004, Anl. BB23 ).
Etwas anderes lässt sich auch nicht aus den Stellungnahmen des Wirtschafts- und
Sozialausschusses der EG und der EG Richtlinie über Verbraucherkredite herleiten. Die
EG Richtlinie verbietet nicht generell die Schuldversprechen in diesem Bereich, sondern
verlangt von den Mitgliedsstaaten dafür Sorge zu tragen, dass der Verbraucher in
angemessener Weise geschützt ist, wenn dieses Kreditmittel in Anspruch genommen
wird. Der Ausschuss wiederum war mit dem Verbot des Wechsels und der
Inhaberschuldverschreibungen einverstanden, um den in der Richtlinie bestimmten
Schutz nicht zunichte zu machen. Denn diese Kreditpapiere ermöglichten die direkte
Eintreibung beim Verbraucher, ohne dass dieser seine Rechte aus dem ursprünglichen
Vertrag geltend machen könne.
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Das notarielle Schuldanerkenntnis stellt aber gerade kein Kreditpapier in diesem Sinne
dar. Denn im Unterschied zu den Wertpapieren ist nur der in der Urkunde namentlich
benannte Gläubiger zur Zwangsvollstreckung berechtigt, nicht aber der jeweilige Inhaber.
Sie sind daher nicht verkehrsfähig wie Inhaberpapiere. Ebenso wenig verliert der
Verbraucher endgültig seine Einwendungen aus dem Grundgeschäft. Ihm bleiben die
Vollstreckungsgegenklage und der Antrag auf einstweilige Einstellung der
Zwangsvollstreckung.
Die von den Klägern begehrte Vorlage an den EuGH ist nicht geboten, da ein
Schuldanerkenntnis kein verkehrsfähiges Kreditpapier darstellt.
2. Die persönliche Haftungsübernahme mit Unterwerfung unter die sofortige
Zwangsvollstreckung sichert auch die hier streitgegenständlichen (abgetretenen)
Ansprüche auf Rückzahlung des Vorausdarlehens.
a) Die Kläger meinen dagegen, unter Bezugnahme auf das Urteil des OLG Oldenburg
vom 28.07.2003 – 13 U 52/03 – (Anlage zum Schriftsatz vom 06.08.2004) die notarielle
Schuldurkunde decke nur eigene Ansprüche der Beklagten und nicht abgetretene
Ansprüche des Vorausdarlehensgebers, der B.. Bank.
Dieses Argument ist insofern zutreffend, als sich die Kläger wegen ihrer persönlichen
Haftung „der Gläubigerin gegenüber“ der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen
haben. Mit „Gläubigerin“ ist ohne Zweifel die Beklagte gemeint, da die diesem
Schuldversprechen zugrunde liegende Zweckabrede (Schuldurkunde) die Überschrift
„Schuldurkunde für Darlehen der B... Bausparkasse“ trägt.
Inhaltlich erfolgte die Zwangsvollstreckungsunterwerfung jedoch „für die Zahlung des
Grundschuldbetrages nebst Zinsen und Nebenleistungen“. Auf Grund des
Sicherungscharakters der Grundschuld bedeutete dies, dass sich die persönliche
Haftung auf alle durch die Grundschuld gesicherten Ansprüche erstreckt. Welche
Ansprüche dies sind, ergibt sich aus dem Darlehensvertrag und der Schuldurkunde.
§ 2 des Darlehensvertrages bestimmt, „die in § 1 genannten Darlehen werden gesichert
durch ... Grundschuldeintragung zugunsten der B... ...“
Diese Formulierung spricht dafür, dass damit sowohl das in § 1 I genannte
Vorausdarlehen (der B. Bank) als auch das in § 1 II genannte Bauspardarlehen (der
Beklagten) gemeint sind.
Etwas später heißt es dann aber in § 2: „Zusätzlich gelten für das durch Grundschuld
gesicherte Darlehen Ziffer 11 und 13 der Schuldurkunde, wobei es sich bei der dort
genannten Gläubigerin um die B... Bausparkasse AG handelt ... Die (Beklagte) ist
berechtigt, die ihr für das beantragte Darlehen eingeräumten Sicherheiten für die
Gläubigerin treuhänderisch zu verwalten oder auf sie zu übertragen.“ (Hervorhebungen
jeweils durch den Senat).
Während sich die ersten zitierten Sätze noch vollständig zu widersprechen scheinen, so
ergibt sich jedenfalls aus der im letzten Satz genannten Befugnis, die Grundschuld für
die B. Bank treuhänderisch zu verwalten, dass die Beklagte. aufgrund dieser dreiseitigen
Treuhand-Sicherungsvereinbarung berechtigt ist, die ihr bestellte Grundschuld auch für
die Vorfinanziererin zu halten. Eine solche Gestaltung liegt, worauf der 4. Senat des
Kammergerichts in der o.a. Entscheidung zutreffend hingewiesen hat, gerade auch im
Interesse des Darlehensnehmers, weil auf diese Weise bei einer von vornherein auf eine
Inanspruchnahme von Zwischenkrediten ausgerichtete Gesamtfinanzierung eine für den
Darlehensnehmer weitere Kosten verursachende Umschreibung oder erneute Bestellung
des Grundpfandrechts vermieden wird. (auch OLG Hamm, NJW-RR 1996, 1456).
Die treuhänderische Verwaltung bedeutet inhaltlich nichts anderes, als dass die
Grundschuld, solange das Vorausdarlehen noch nicht durch den Bausparvertrag
abgelöst worden ist, auch der Sicherung der B. -Bank dient.
Der in der notariellen Schuldurkunde aufgeführte Deckungsbereich umfasst daher die
Berechtigung, aus abgetretenem Recht der B. Bank die Zwangsvollstreckung zu
betreiben. Der Umstand, dass sich die Kläger der Beklagten gegenüber der
Zwangsvollstreckung unterworfen haben, bedeutet nicht zwangsläufig, dass damit nur
eigene Forderungen der Beklagten gesichert wurden. Denn worauf sich die Unterwerfung
inhaltlich erstreckt, bestimmt die in der Urkunde enthaltene Formulierung „wegen des
Grundschuldkapitals und der Zinsen“. Der Sicherungszweck der (nicht akzessorischen!)
Grundschuld richtet sich wiederum nach der Zweckerklärung, wie sie hier in dem
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Grundschuld richtet sich wiederum nach der Zweckerklärung, wie sie hier in dem
Darlehensvertrag und der Schuldurkunde festgelegt worden ist.
Das Interesse an eindeutigen und klaren Rechtsverhältnissen wird gewahrt.
Insbesondere steht dem nicht die, wie die Kläger geltend machen, Klarheit des
Grundbuchs entgegen. Da das Bestehen der Grundschuld nicht an den Bestand einer
schuldrechtlichen Forderung geknüpft ist, ist es für das Grundbuch bzw. das
Grundbuchamt völlig irrelevant, welche - im Übrigen gar nicht eintragbaren Forderungen
die Grundschuld sichert. Den Sicherungszweck, d.h. die Verknüpfung zwischen
schuldrechtlichem Darlehensvertrag und dinglicher Grundschuld, regelt allein die
zwischen den Parteien zu vereinbarende Zweckerklärung.
3. Die persönliche Haftungsübernahme umfasst die Ansprüche der Beklagten nach
einem etwaigen Widerruf gem. § 3 I, Satz 1 HWiG.
Gem. Ziffer 11b der sog. Schuldurkunde sichert die Grundschuld alle gegenwärtigen und
zukünftigen Forderungen der Gläubigerin aus jedem Rechtsgrund. Eine so weite
Sicherungszweckerklärung sichert im Fall der Unwirksamkeit des Darlehens auch
Bereicherungsansprüche und damit auch Ansprüche nach § 3 I HWiG ab (BGH NJW 2003,
885, 886; NJW 2004, 185, 159).
4. Da die Kläger jedoch wirksam sowohl den Darlehensvertrag als auch die dem
notariellen Schuldanerkenntnis nebst Zwangsvollstreckungsunterwerfung zugrunde
liegende Sicherungsabrede widerrufen haben, ist die Beklagte verpflichtet, gem. § 3
HWiG das in Erfüllung der Sicherungsabrede Erlangte, d.h. die Sicherheiten
herauszugeben mit der Folge, dass die Zwangsvollstreckung aus der die persönliche
Zwangsvollstreckungsunterwerfung der Kläger beinhaltenden Urkunde, UR 619/96 des
Notars Dr. W... M..., O..., vom 29.06.1996 unzulässig ist.
a) Die Widerrufserklärung vom 08.08.2002 (Anl. K 10) enthält den Widerruf der an die
Beklagte gerichteten „Willenserklärung auf Abschluss des...Vorausdarlehens“. In dem
Schreiben vom 29.08.2002 (Anl. K 6) weisen die Bevollmächtigten der Kläger die
Beklagte darauf hin, dass sie im Besitz einer Grundschuldurkunde sei, die eine
persönliche Haftungsübernahme der Mandanten enthalte. Da der Rechtsgrund für die
Bestellung dieser unbeschränkten Verpflichtung durch Widerruf entfallen sei, hätten die
Mandanten Anspruch auf Befreiung von der persönlichen Haftungsübernahme.
Aus dem Gesamtzusammenhang beider Schreiben und insbesondere aus dem geltend
gemachten Anspruch auf Befreiung von der persönlichen Haftungsübernahme lässt sich
entnehmen, dass die Kläger auch das Sicherungsgeschäft widerrufen haben.
b) Der Wirksamkeit des Widerrufs steht nicht § 1 II Nr. 3 HWiG entgegen. Nach dieser
Bestimmung besteht kein Recht auf Widerruf, wenn die Willenserklärung von einem Notar
beurkundet worden ist.
Diese Voraussetzung liegt im vorliegenden Fall nicht vor. Die Sicherungszweckabrede
war bereits Bestandteil des - privatschriftlichen - Darlehensvertrages einschließlich der
Schuldurkunde und ist nicht erst konkludent bei notarieller Bestellung des
Grundpfandrechts vereinbart worden.
aa) Die Zweckerklärung oder Sicherungsabrede stellt einen Sicherungsvertrag zwischen
dem Forderungsgläubiger als Sicherungsnehmer (Bank) und dem persönlichen
Schuldner als Sicherungsgeber (Verbraucher) dar. Ein solcher Vertrag zwischen den
Parteien dieses Rechtsstreits konnte bei der Beurkundung schon deshalb nicht getroffen
werden, da für die Beklagte kein Vertreter vor dem Notar erschienen ist. Ausweislich der
Urkunde ist der Erschienene lediglich als Vertreter der Käufer und der Verkäufer
aufgetreten, nicht aber auch für die Beklagte.
bb) Aufgrund der umfangreichen und offensichtlich von den Parteien als abschließend
angesehenen Bestimmungen in dem Darlehensvertrag und in der Schuldurkunde ist
ferner anzunehmen, dass keine Regelungslücke verblieben ist, die bei der Beurkundung
des Grundpfandrechts hätte gefüllt oder ergänzt werden müssen.
Den dahingehenden Ausführungen des 4. Senats des Kammergerichts in dem Urteil
vom 20.07.2004 - 4 U 233/03 - vermag sich der Senat für den hier zu entscheidenden
Sachverhalt nicht anzuschließen.
Der 4. Senat führt dazu aus, dass selbst wenn die Sicherungszweckerklärung in § 2 des
Darlehensvertrages in Verbindung mit der Schuldurkunde als widerrufen anzusehen sei,
dies nicht dazu führe, dass für die Grundschuld und damit mittelbar für die persönliche
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dies nicht dazu führe, dass für die Grundschuld und damit mittelbar für die persönliche
Haftungsübernahme keine Sicherungsabrede mehr bestünde. Eine solche
Sicherungsabrede könne auch konkludent getroffen werden. Es sei lebensnah und
entspreche den wirtschaftlichen Gegebenheiten, dass die Parteien bei Bestellung der
Grundschuld jedenfalls für die persönliche Haftungsübernahme und
Zwangsvollstreckungsunterwerfung stillschweigend eine erneute bzw. weitere
Sicherungsvereinbarung getroffen haben. Denn die Kläger hätten die Auszahlung des
Vorausdarlehens gewollt und gewusst, dies ohne dingliche Absicherung nicht zu
bekommen. Es habe daher bei Bestellung der Grundschuld Einigkeit darüber bestanden,
dass diese und das abstrakte Schuldanerkenntnis gerade auch der Absicherung der
Ansprüche aus dem Vorausdarlehen dienten.
Für den vorliegenden Fall sprechen dagegen keine Anhaltspunkte für die Annahme, bei
Bestellung der Grundschuld sei eine erweiterte oder neue Sicherungsabrede getroffen
worden.
Gegen eine inhaltliche Erweiterung der Zweckerklärung dergestalt, dass die Grundschuld
(und die persönliche Haftungsunterwerfung) nicht nur das Bauspardarlehen der
Beklagten, sondern auch das Vorausdarlehen der B. Bank sichern sollen, sprechen die
vorangegangenen Feststellungen, wonach sich die Grundschuld auch auf das
Vorausdarlehen erstreckt.
Ebenso wenig kann davon ausgegangen werden, dass erstmals bei der
Grundschuldbestellung eine Sicherungsvereinbarung auch für die persönliche
Haftungsübernahme getroffen worden ist. Gerade weil es, wie oben ausgeführt worden
ist, jahrzehntelanger Praxis entspricht, die Grundschuldbestellung mit der persönlichen
Haftungsübernahme und persönlichen Zwangsvollstreckungsunterwerfung zu verbinden,
spricht alles dafür, dass die Parteien schon bei Abschluss des Darlehensvertrages
einschließlich Schuldurkunde die darin enthaltene Sicherungsabrede nicht nur auf die
Grundschuld, sondern auf die damit - fast zwangsläufig - einhergehende persönliche
Schuldübernahme nebst Zwangsvollstreckungsunterwerfung erstrecken wollten. Auch
hier war, der jahrzehntelangen Praxis entsprechend, von Anfang an eine persönliche
Haftungsübernahme und damit verbundene persönliche
Zwangsvollstreckungsunterwerfung vorgesehen. Bereits in dem Kaufvertrag hatten die
Kläger die Verkäuferin in § 17 b bevollmächtigt, „die persönliche und dingliche
Zwangsvollstreckungsunterwerfung des Käufers im Rahmen der Bestellung der
Kaufpreisfinanzierungsgrundpfandrechte zu erklären“. Auch wenn in dem nachfolgenden
zwischen den Parteien abgeschlossenen Darlehensvertrag das abstrakte
Schuldanerkenntnis nebst Vollstreckungsunterwerfung nicht als Sicherungsmittel
zugunsten der Beklagten aufgeführt worden ist und sich vom Wortlaut her die
Zweckerklärung nur auf die Grundschuld bezieht, sind beide Sicherungsmittel und
Zweckerklärungen übereinstimmend und gleichzeitig - hinsichtlich des abstrakten
Schuldanerkenntnisses und der Zwangsvollstreckungsunterwerfung konkludent -
geregelt worden. Wenn es für die Parteien stets festgestanden hat, dass der Kredit nicht
ohne ein abstraktes Schuldanerkenntnis nebst Vollstreckungsunterwerfung zu erhalten
ist, so haben sie dies in ihre Vereinbarungen zum Darlehensvertrag stillschweigend mit
einbezogen. Anderenfalls hätte sich gerade die Beklagte nicht zur Darlehensgewährung
verpflichten wollen.
Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb neben der Sicherungsabrede für die Grundschuld
nicht auch die Sicherungsabrede für die Vollstreckungsunterwerfung Bestandteil des
Darlehensvertrages einschließlich Schuldurkunde - konkludent - gewesen sein sollte. Es
bestand kein Grund, diese Sicherungsabrede erstmalig bei Beurkundung der
Grundschuld zu treffen oder gar zu wiederholen.
cc) Derart weitergehende Abreden wie die Zweckerklärung wären schließlich auch nicht
von der Vollmacht in § 17 des Kaufvertrages gedeckt gewesen.
Während § 17 Ziff. b des Kaufvertrages den Verkäufer ermächtigt, die persönliche und
dingliche Zwangsvollstreckungsunterwerfung des Käufers im Rahmen der Bestellung der
Kaufpreisfinanzierungsgrundpfandrechte zu erklären, bevollmächtigt in § 17 Ziff a) der
Käufer den Verkäufer, „alle zur Finanzierung des Kaufpreises und vom Käufer zu
tragende Nebenkosten, die von diesem gewünschten Grundpfandrechte zu bestellen
und in diesem Zusammenhang alle Erklärungen gegenüber dem Grundbuchamt und
den Gläubigern abzugeben.“
Die Fassung der Ziff a) ist sprachlich verunglückt. Tatsächlich gemeint ist, dass der
Verkäufer berechtigt sein sollte, die vom Käufer gewünschten Grundpfandrechte für die
Finanzierung des Kaufpreises und der Nebenkosten zu bestellen.
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Diese Vereinbarungen betreffen somit nur die Erfüllung einer (von den Klägern noch zu
treffenden oder schon getroffenen) Sicherungsabrede. Der Verkäufer sollte berechtigt
sein, die im Einzelnen benannten Sicherungsmittel zu bestellen. Er war dagegen nicht
befugt, im Namen der Käufer weitere schuldrechtliche Erklärungen abzugeben und
weitergehende Sicherungsabreden zu treffen und damit erst den Schuldgrund für die
bestellte Sicherheit (Schuldanerkenntnis nebst persönlicher
Zwangsvollstreckungsunterwerfung) zu schaffen. § 17 des Kaufvertrages enthält keine
Ermächtigung, für die Kläger ein schuldrechtliches Grundgeschäft abzuschließen, das u.
a. bestimmt, unter welchen Voraussetzungen die Sicherheit zu bestellen und wieder
zurück zu gewähren ist. Der Gebrauch der Ermächtigung setzt vielmehr einen
bestehenden Rechtsgrund voraus.
c) Der Widerruf ist nach den Voraussetzungen des § 1 I Nr. 1 HWiG wirksam erklärt
worden.
aa) Die Regelungen des HWiG finden auf den Darlehensvertrag Anwendung. Zwar wären
nach dem Wortlaut des § 5 II HWiG nur die Bestimmungen des VerbrKrG zugrunde
zulegen. Unter Berücksichtigung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22.12.1986
zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den
Verbraucherkredit ist § 5 II HWiG richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass die
Vorschriften des HWiG sowohl auf Real- als auch auf Personalkreditverträge auch dann
anwendbar sind, wenn das Widerrufsrecht nach dem VerbrKG ausgeschlossen oder
erloschen ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Vertragserklärung in der
Haustürsituation abgegeben worden ist oder der Vertragsschluss lediglich in der
Haustürsituation angebahnt worden ist (BGH II ZR 395/01, S. 6-8).
bb) Der Vertragsschluss zwischen den Parteien ist aufgrund einer Haustürsituation
angebahnt worden.
Gem. § 1 I Nr.1 HWiG hat der Verbraucher ein Widerrufsrecht, wenn er durch mündliche
Verhandlungen an seinem Arbeitsplatz oder in seiner Wohnung zu dem Abschluss des
Darlehensvertrages bestimmt worden ist.
Die Kläger behaupten schlüssig, der Vermittler D... hätte den Kläger zu 2. im April 1996
an seinem Arbeitsplatz angesprochen; ein weiteres Gespräch habe in der
Privatwohnung, dann in Gegenwart auch des anderen Vermittlers F., stattgefunden, wo
der Darlehensantrag und die Bausparanträge unterzeichnet worden seien (Bl. 8 u. 9).
Die Beklagte stellt eine Haustürsituation in Abrede. Sie hat in erster Instanz
vorgetragen, sie gehe davon aus, dass sämtliche Vertragsanbahnungsgespräche in den
Geschäftsräumen des Vermittlers F..., „wohl bei einer Firma A... + K... in B... “, geführt
worden seien (Bl. 28). In zweiter Instanz führt sie aus, ihr sei „aus zahlreichen
Parallelfällen bekannt, dass praktisch alle über die H... und B./B... in B... erfolgten
Immobilien- und Darlehensvermittlungen gerade nicht in einer Haustürsituation, sondern
in den Geschäftsräumen der dort „maßgeblich tätigen“ Firma A... und K... stattgefunden
haben.“ (Bl. 245).
Das Bestreiten der Beklagten ist unzureichend. Ihr Vorbringen lässt eine Schilderung, wie
sich der konkrete Vorgang abgespielt haben soll, vermissen, obwohl sie dies durch
Nachfrage hätte klären können. Ihr Bestreiten beruht vielmehr auf einer
Schlussfolgerung aus anderen Fällen, die aber ebenfalls nur sehr vage und unbestimmt
wiedergegeben werden. Die Beklagte kann sich ihrer Erklärungspflicht nicht schon
allgemein dadurch entziehen, weil sie externe Dritte eingeschaltet hatte. Sie hätte
Erkundigungen zu den näheren Umständen einziehen müssen, wenn ihr diese infolge
der arbeitsteiligen Erledigung der Geschäftsvorgänge nicht selbst bekannt sind (vgl.
Zöller-Greger, ZPO, 24. Aufl. Rz. 16 zu § 138).
cc) Die Haustürsituation muss die Beklagte gegen sich gelten lassen.
(1) Nach ganz überwiegender Auffassung, auch des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 03,
424) soll für die Zurechenbarkeit der Haustürsituation auf die Grundsätze abzustellen
sein, die für die Zurechnung einer arglistigen Täuschung gem. §123 II BGB entwickelt
worden sind.
Bei Zugrundelegung dieser Grundsätze kann die vermittelnde Firma, die B... GmbH, als
Dritte im Sinne des § 123 II BGB angesehen werden. Denn der Vermittler (Makler) ist in
der Regel Dritter. Anders liegt es nur, wenn der Makler nicht die Interessen beider
Parteien wahrnimmt, sondern die Verhandlungen für eine Partei führt.
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Von dem Regelfall ist auch hier auszugehen. Die mit der Vermittlung des
Darlehensvertrages beauftragte B... GmbH hat wie ein Makler durch ihre
Vermittlungstätigkeit eine eigene Leistung gegenüber dem Auftraggeber erbracht und
nicht zugleich die Verpflichtung des Auftraggebers gegenüber dem späteren
Vertragspartner erfüllt. Generell ist der Makler nicht Hilfsperson des Kontrahenten,
sondern Dritter, der durch seine Tätigkeit die Parteien zusammenbringt (BGH NJW 1996,
451).
Eine andere Beurteilung ist durch die zwischen den Klägern und der Baufinanz
getroffenen Abrede, auf die sich die Beklagte beruft (Bestandteil des notariellen
Kaufvertrages Anlage 1) nicht gerechtfertigt. Allein die erst im Rahmen der
Zahlungsanweisung an den das Kaufangebot beurkundenden Notar enthaltene
Bestimmung, dass die Kläger der B... GmbH den Auftrag erteilen, die Finanzierung zu
den in der Zahlungsanweisung zu Punkt 5. genannten Gebührensätzen zu vermitteln,
hat lediglich den Rechtsgrund für die von den Klägern zu zahlende Provision geschaffen.
Die B... GmbH ist damit aber nicht in den Pflichtenkreis der Kläger eingetreten.
Fraglich ist aber, ob die Beklagte sich die Haustürsituation zurechnen lassen muss.
Gem. §§ 123 II, 276 BGB erfolgt eine Zurechnung, wenn der Vertragspartner, d.h. hier
die Beklagte, das Verhalten des Dritten, d.h. hier der vermittelnden B... GmbH, kannte
oder kennen musste. Für eine fahrlässige Unkenntnis in diesem Sinne genügt, dass die
Umstände des Falles den Erklärungsempfänger veranlassen mussten, sich zu
erkundigen, auf welchen Umständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruht.
Nach Auffassung des BGH ist die Haustürsituation der den Beitritt finanzierenden Bank
jedenfalls dann zurechenbar, wenn sie dem von dem Fonds eingeschalteten Vermittler
die Anbahnung auch des Kreditvertrages überlässt und wenn aufgrund des Inhalts der
Kreditunterlagen Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger in einer
Haustürsituation geworben wurde (BGH II ZR 395/01, S.9 und gleichlautend II ZR 385/02
für die Vermittlung von Beteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds).
Diese Voraussetzungen wären im vorliegenden Fall erfüllt.
Im Tatbestand des angefochtenen Urteils heißt es, dass die H... & B. „für die Beklagte
sämtliche Vertragsverhandlungen von der Einholung der Selbstauskünfte bis zum
Ausfüllen der Formulare“ übernahm. Die Beklagte hatte der Vermittlerin auch, so der
unstreitige Vortrag der Kläger, die Vertragsformulare (wenn auch noch nicht
unterzeichnet) überlassen. Unzweifelhaft hatte die Beklagte daher die Vermittlerin in den
Vertrieb mit einbezogen und ihr die Anbahnung des Geschäfts überlassen.
Unter Berücksichtigung der Ausführungen des BGH in den o.g. Entscheidungen hätte die
Beklagte nach den Kreditunterlagen Anhaltspunkte für das Vorliegen einer
Haustürsituation gehabt, da die Vermittlerin ihren Sitz nicht am Wohnort der Kläger, die
den Vertrag auch in Berlin unterschrieben hatten, hat.
Vermittlerin war hier die „H... & B. Gruppe“, d.h. für die Finanzierungsvermittlung die B...
GmbH bzw. die von ihr eingesetzten Untervermittler. Sämtliche Gesellschaften der H...
& B... Gruppe hatten ihren Sitz in D... (vgl. Vortrag Kläger Bl. 11), während die Kläger
nach dem Urkundentext den Darlehensvertrag in Berlin unterzeichneten. (Anl. K 3).
Allein diese Umstände reichen aber nach Auffassung des Senats nicht aus, um ein
fahrlässiges Verhalten der Beklagten in Bezug auf das Vorliegen einer Haustürsituation
anzunehmen. Denn 1996 hatte die Beklagte noch gar keinen Anlass, im Hinblick auf das
HWiG die Tätigkeit der Vermittler bzw. die Darlehensanträge zu überprüfen. Nach dem
Wortlaut des § 5 II HWiG war dieses Gesetz auf den vorliegenden Fall, da es sich um
einen Realkreditvertrag handelt, gar nicht anwendbar. Die dem entgegen stehende
Richtlinie stammt zwar schon von 1985; das Gebot einer richtlinienkonformen Auslegung
war für die Beklagte bei Abschluss des Darlehensvertrages aber noch gar nicht
erkennbar. Der Vorlagebeschluss des BGH an den EuGH zu dieser Frage datiert erst
vom 30.11.1999 (BGH NJW 00, 521).
Der BGH führt in diesem Beschluss zur Rechtslage aus, dass ein Teil des Schrifttums
zwar der Auffassung sei, dass das HWiG nur dann verdrängt werde, wenn das vorrangig
anzuwendende Gesetz dem Verbraucher einen gleich effektiven Schutz biete. Nach der
ganz überwiegenden Auffassung im Schrifttum, der Instanzgerichte und auch nach
seiner Auffassung ließe sich dem Gesetzestext aber nicht entnehmen, dass die
Vorrangregelung des § 5 II HWiG im Verhältnis zum VerbrKG nur dann gelten sollte,
soweit im Einzelfall die Schutzvorschriften dieser Gesetze eingreifen; so sei die
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soweit im Einzelfall die Schutzvorschriften dieser Gesetze eingreifen; so sei die
Vorrangregelung des § 5 II HWiG in Bezug auf Realkreditverträge i.S. von § 3 II Nr. 2
VerbrKG als abschließend anzusehen.
Zum damaligen Zeitpunkt bestand daher nach ganz überwiegender Auffassung ein
Widerrufsrecht nach dem HWiG dann nicht, wenn das VerbrKG anwendbar war und auch
dann nicht, wenn nach dessen Bestimmungen ein Widerrufsrecht gar nicht bestand (wie
beim Realkreditvertrag - vorliegender Fall -) oder bereits verstrichen war (bei einem
Personalkreditvertrag (BGH II ZR 395/01). Nur für die Ausnahmefälle der in § 3 Nr. 1
VerbrKG geregelten Fälle, in denen das VerbrKG gar keine Anwendung finden sollte, blieb
das HWiG anwendbar.
Fahrlässigkeit könnte der Beklagten nur dann zur Last gelegt werden, wenn sie die im
Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen hätte. Das setzte u.a. die
Vorhersehbarkeit der Gefahr voraus.
Für die Beklagte war aber 1996 noch gar nicht vorhersehbar, dass sich eine
Mindermeinung gegen eine gefestigte, vom BGH auch 1999 noch verteidigte,
Rechtsprechung durchsetzen und das HWiG doch anwendbar sein würde. Ebenso wenig
muss der Schuldner für einen Rechtsirrtum einstehen, wenn seine Rechtsansicht der
damals herrschenden Meinung entsprach und daher entschuldigt ist (Palandt/Heinrichs,
BGB, 63. Aufl. 2004, § 276 Rz 23).
Dafür sprechen folgende Überlegungen: Nach anerkannten Grundsätzen liegt eine
fahrlässige Unkenntnis auch dann vor, wenn die Umstände des einzelnen Falls den
Vertragspartner veranlassen müssten, sich danach zu erkundigen, ob die ihm
übermittelte Willenserklärung auf einer Täuschung beruht oder nicht. Wenn tatsächliche
Anhaltspunkte gegeben sind, die Zweifel wecken, ob eine Willenserklärung „einwandfrei“
zustande gekommen ist, dann gebietet es die im Verkehr erforderliche Sorgfalt, dass
der Erklärungsempfänger diesen Zweifeln nachgeht. Unterlässt er dies, beruht seine
Unkenntnis auf Fahrlässigkeit (BGH NJW-RR 1992, 1005). Der BGH führt in der zitierten
Entscheidung weiter aus, der Kläger (Bank) hätte (wegen vorausgegangener Vorfälle) bei
dem Beklagten anrufen und fragen müssen, ob mit der (später wegen arglistiger
Täuschung angefochtenen) Bürgschaftserklärung bzw. Bürgschaftsurkunde alles in
Ordnung geht oder den Erhalt der Bürgschaftsurkunde dem Beklagten schriftlich
bestätigen müssen. Wenn daraufhin der Beklagte erklärt hätte, er sei arglistig getäuscht
worden, hätte der Kläger die arglistige Täuschung gekannt und die Bürgschaft nicht
annehmen dürfen.
Für den hier zu entscheidenden Fall bedeutete dies, dass die Beklagte bei den Klägern
hätte nachfragen müssen, wenn sie Anhaltspunkte dafür hatte, dass deren
Darlehenserklärung nicht „einwandfrei“, d.h. in einer Haustürsituation, zustande
gekommen war. Hätten die Kläger sie über die Umstände der Vertragsanbahnung
informiert, so hätte sie die Haustürsituation gekannt. Die weitere Schlussfolgerung, dass
die Beklagte dann die Willenserklärung (im Fall eines Widerrufs) nicht hätte annehmen
dürfen, ist hier aber gerade nicht übertragbar. Denn nach ganz herrschender Auffassung
war das HWiG nicht anwendbar. Die Beklagte konnte daher davon ausgehen, dass sich
eine Nachfrage erübrigte, da ein etwaiger Widerruf unwirksam wäre und sie daher auch
nicht über ein Widerrufsrecht hätte belehren müssen. Ihre Rechtsposition wäre – aus
ihrer Sicht – von dem Ergebnis der Nachfrage nicht berührt worden.
Die Beklagte hat daher nicht fahrlässig gehandelt.
(2) Gleichwohl können sich die Kläger gegenüber der Beklagten auf ein Widerrufsrecht
nach dem HWiG berufen. Nach Auffassung des Senats ist es keine Frage der
Zurechenbarkeit gemäß § 123 II BGB, ob die Haustürsituation zulasten der Bank geht,
sondern ob eine solche Situation tatsächlich vorgelegen hat.
Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck des Verbraucherschutzes, wie er gerade auch in der
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20.12.1985 betreffend den Verbraucherschutz im
Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen zum Ausdruck
kommt. Ziel der Richtlinie ist es, jeden Verbraucher vor einer übereilten Entscheidung zu
schützen. Aus der Sicht des Verbrauchers ist es unerheblich, ob sein Gegenüber
Vertreter seines zukünftigen Vertragspartners oder nur Dritter ist, denn der Verbraucher
vermag diese – oftmals auch für Juristen nicht einfache – Unterscheidung, noch dazu in
einer Haustürsituation, gar nicht zu treffen. Wenn er diese Unterscheidung im Regelfall
nicht zu treffen vermag, so kann er sein Handeln auch nicht danach ausrichten. Für den
Verbraucher ist allein entscheidend, dass er in einer Haustürsituation zur Abgabe einer
auf den Vertragsabschluss gerichteten Willenserklärung bestimmt worden ist.
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Ein umfassender Schutz des Verbrauchers ist daher nur gewährleistet, wenn die
objektive Lage maßgebend für seine Befugnis zum Widerruf nach dem HWiG ist.
Eine einschränkende Auslegung dahingehend, dass die Haustürsituation dem
Gewerbetreibenden nur unter bestimmten Umständen zurechenbar ist, lässt sich der
Richtlinie nicht entnehmen.
Nach Art. 1 Abs. 1 gilt die Richtlinie u.a. für Verträge, „die zwischen einem
Gewerbetreibenden ... und einem Verbraucher geschlossen werden ...anlässlich eines
Besuchs des Gewerbetreibenden beim Verbraucher in seiner Wohnung ...oder an seinem
Arbeitsplatz“. Art. 2 der Richtlinie definiert den Begriff „Gewerbetreibender“ als „eine
natürliche oder juristische Person, die beim Abschluss des betreffenden Geschäfts im
Rahmen ihrer gewerblichen und beruflichen Tätigkeit handelt, sowie eine Person, die im
Namen und für Rechnung eines Gewerbetreibenden handelt“. Dies stellt klar, dass nur
der Vertretene, nicht aber auch der Vertreter Gewerbetreibender sein muss.
Darüber hinaus regelt Art. 1 Abs. 3 und 4, dass die Richtlinie auch für Verträge gilt, bei
denen „der Verbraucher unter ähnlichen wie in Abs. 1 oder Abs. 2 genannten
Bedingungen ein Angebot gemacht hat, obwohl der Verbraucher durch sein Angebot vor
dessen Annahme durch den Gewerbetreibenden nicht gebunden war ...(sowie)..für
vertragliche Angebote, die ein Verbraucher unter ähnlichen wie in Abs. 1 und 2
genannten Bedingungen macht, sofern der Verbraucher durch sein Angebot gebunden
ist“.
Nach diesen beiden Absätzen wird der Verbraucher somit sowohl für schützenswert
erachtet, wenn der Vertragsschluss aufgrund zeitlich unmittelbar aufeinander folgende
Angebots- und Annahmeerklärungen erfolgt, als auch für den Fall, dass die
Annahmeerklärung des Gewerbetreibenden zu dem in einer Haustürsituation
abgegebenen Angebot (gleich ob bindend oder nicht) erst später erfolgt. Es kommt
daher entscheidend darauf an, ob der Verbraucher aufgrund der Haustürsituation zu der
Willenserklärung bestimmt worden ist; auf welchen Gründen die zeitlich nachfolgende
Annahmeerklärung des Gewerbetreibenden beruht, spielt keine Rolle. Demzufolge kann
es keinen Unterschied machen, ob ein „vor Ort“ anwesender Gewerbetreibender oder
sein Vertreter sich die Annahme noch vorbehalten oder ob sich die Annahme deshalb
verzögert, weil ein nicht vertretungsberechtigter Dritter das Angebot erst an den
Gewerbetreibenden weiterleiten muss. (Nach deutschem Recht ist es darüber
hinausgehend ausreichend, wenn die Willenserklärung des Verbrauchers nicht
unmittelbar in der Haustürsituation, sondern zu einem nachfolgenden Zeitpunkt
abgegeben wird, sofern die Überraschungswirkung noch fortdauert und der Verbraucher
in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt ist.)
Die Bestimmung des § 1 HWiG ist daher richtlinienkonform dahingehend auszulegen,
dass ein Widerrufsrecht des Verbrauchers begründet ist, sofern er zur Abgabe seiner
Willenserklärung durch eine Haustürsituation bestimmt worden ist. Einer Zurechnung der
Haustürsituation an den Erklärungsempfänger über § 123 II BGB bedarf es nicht.
Dieser Auslegung steht der Wortlaut des § 1 HWiG nicht entgegen. § 1 HWiG enthält
keine, dem § 123 II BGB entsprechende Regelung. Vom Wortlaut her reicht es aus, dass
der Kunde (Verbraucher) zu der auf den Abschluss des Vertrages gerichteten
Willenserklärung bestimmt worden ist. Der Wortlaut des Gesetzes spricht daher, gerade
weil eine dem § 123 II BGB entsprechende Einschränkung nicht kodifiziert ist, für ein
Widerrufsrecht, das allein an das Vorliegen einer Haustürsituation geknüpft ist.
Der Gesetzgeber des HWiG hat allerdings in seiner amtlichen Begründung zur Auslegung
des § 1 HWiG ausdrücklich auf die Rechtsprechung und Literatur zu § 123 BG verwiesen
(BT-Dr. 10/2876, S.11; BGH NJW 2003, 424 <425>). Nach allgemeiner Auffassung
spreche nichts dafür, denjenigen, der in einer Haustürsituation überrumpelt und zur
Abgabe einer Willenserklärung veranlasst worden ist, besser zu stellen als denjenigen,
der dazu durch eine arglistige Täuschung bestimmt wurde.
Diese Argumentation ist zwar innerhalb des Geltungsbereichs des BGB zutreffend, sie
wird aber dem durch die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20.12.1985 vorgegebenen
Zweck, allen Verbrauchern, unabhängig von der Person ihres Verhandlungspartners, die
Möglichkeit zu geben, die Verpflichtung aus dem Haustürgeschäft noch einmal zu
überdenken, nicht gerecht. Da der Gesetzgeber des HWiG davon ausgegangen war, mit
diesem Gesetz die europarechtlichen Forderungen erfüllt zu haben, entspricht die
Übereinstimmung von nationalem Recht und Richtlinieninhalt seinem Willen (BGH NJW
2002, 1881 <1883>). § 1 HWiG ist daher in diesem Sinne umfassend zu verstehen.
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dd) Das Widerrufsrecht der Kläger ist nicht durch Fristablauf erloschen. Die einwöchige
Widerrufsfrist des § 1 I HWiG hat nicht zu laufen begonnen, da keine Belehrung der
Kläger gem. § 2 I, 2 HWiG erfolgt ist.
ee) Die Haustürsituation war ursächlich für den abgeschlossenen Darlehensvertrag.
Dabei muss der Vertrag selbst nicht in der Haustürsituation geschlossen worden sein;
ein Fortwirken der Kausalität reicht aus.
Entgegen einer Entscheidung des Thüringer OLG vom 18.05.2004 (5 U 893/03; Anlage
BB 22, S. 12) beseitigt nicht ohne weiteres eine noch vor Unterzeichnung des
Darlehensvertrages erfolgte notarielle Beurkundung des Kaufvertrages den durch die
Umstände der Vertragsanbahnung entstandenen Überraschungsmoment und
Überrumpelungseffekt. So hat der BGH in der Entscheidung XI ZR 167/02 vom 08. Juni
2004, der ebenfalls ein notarieller Anteilserwerbsvertrag an einer Fondsgesellschaft
zugrunde lag, die Anwendbarkeit des HWiG nicht im Hinblick auf die notarielle
Beurkundung verneint, sondern insoweit auf eine unzureichende Darlegung einer
Haustürsituation abgestellt (entspr. auch BGH NJW 2003, 2529 <2530>).
Es ist vielmehr eine Frage der Einzelfallwürdigung, ob sich der Darlehensnehmer bei
zwischenzeitlicher Beurkundung des finanzierten Geschäfts und bei einem größeren
Abstand zwischen den Verhandlungen in der Wohnung oder am Arbeitsplatz und dem
Darlehensvertragsabschluss in einer Lage befindet, in der er in seiner
Entschließungsfreiheit beeinträchtigt ist.
Hier war die Haustürsituation ursächlich für den Abschluss des Darlehensvertrages.
Der Vertrag wäre sonst nicht oder nicht so abgeschlossen worden wäre. Die Kläger
haben nachvollziehbar vorgetragen, dass sie ausweislich ihrer Selbstauskunft über kein
Vermögen verfügten, um die Wohnung ohne Darlehensaufnahme finanzieren zu können.
Eine alternative Finanzierungsform sei ihnen nicht angeboten worden. Sie hätten auch
kein anderes Angebot eingeholt, da für sie Kauf und Finanzierung ein einheitliches Paket
darstellten, ohne das der beabsichtigte Steuerspareffekt nicht eintreten konnte. Die
nachfolgende Beurkundung des Kaufvertrages führte nach den zugrunde zulegenden
Umständen zu keiner Unterbrechung der Kausalität. Zwar besitzt jede notarielle
Beurkundung eine gewisse Warnfunktion. Es ist aber zu berücksichtigen, dass es sich bei
der das Angebot der Kläger enthaltenden Urkunde um ein lediglich mit persönlichen
Daten ergänztes Vertragsformular handelt, das weder erkennen lässt, dass bei der
Beurkundung noch einmal konkret verhandelt worden ist (selbst § 17 a ist in seiner
sprachlich unzureichenden und unvollständigen Form unverändert geblieben) noch dass
für die Kläger überhaupt erkennbar war, dass ein Verhandlungsspielraum bestanden
hätte.
Die Haustürsituation wirkte bis zur Unterzeichnung des Darlehensantrages durch die
Kläger – in ihrer Wohnung - am 09.05.1994 fort. Es ist weder vorgetragen noch
ersichtlich, dass es insoweit noch Verhandlungen gab. Es ist vielmehr anzunehmen, dass
die Kläger sich als verpflichtet ansahen, diesen Vertrag zu unterzeichnen – einerseits,
weil es dem entsprach, was ihnen bei den Gesprächen mit den Vermittlern angekündigt
worden war und andererseits, weil mit der Beurkundung des Kaufvertrages bereits der
erste Schritt getan war und sie aus ihrer Sicht gar keine andere Wahl hatten, als den
vermittelten Darlehensvertrag zu unterzeichnen, um nicht den versprochenen und von
ihnen erstrebten Zweck des finanzierten Immobilienerwerbs zu vereiteln.
d). Aufgrund des wirksamen Widerrufs sind die Vertragspartner gem. § 3 I, 1 HaustürWG
verpflichtet, dem jeweils anderen Teil die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren.
Dazu gehört die von dem Widerruf umfasste Sicherungsabrede mit der Folge, dass die in
Erfüllung der Sicherungsabrede erhaltenen Sicherheiten, d.h. hier das notarielle
Schuldanerkenntnis nebst Vollstreckungsunterwerfung herauszugeben sind bzw. von
ihnen kein Gebrauch gemacht werden darf. Die Vollstreckungsgegenklage ist daher
begründet.
B.
Begründet ist aber auch der mit der Hilfswiderklage geltend gemachte Anspruch der
Beklagten auf Rückzahlung des Darlehensbetrages sowie Verzugszinsen. Die dagegen
vorgebrachten Einwendungen der Kläger bleiben ohne Erfolg.
1. Der Rückzahlungsanspruch der Beklagten ist gemäß § 3 HWiG begründet. Danach
sind die Parteien verpflichtet, dem anderen Teil die empfangenen Leistungen
zurückzugewähren. Dazu gehören die gezahlten Darlehensvaluta in Höhe von
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zurückzugewähren. Dazu gehören die gezahlten Darlehensvaluta in Höhe von
238.080,00 DM = 121.728,37 EUR nebst Verzugszinsen gemäß §§ 291, 288 BGB.
2. Entgegen der von ihnen vertretenen Auffassung sind die Kläger nicht berechtigt,
infolge des Widerrufs des Darlehensvertrages die Rückzahlung des Darlehens zu
verweigern und die Beklagte stattdessen auf die Immobilie zu verweisen. § 9 II, Satz 1
VerbrKG erstreckt zwar die Wirkung des Widerrufs des Darlehensvertrages auch auf den
Kaufvertrag. § 9 VerbrKG findet aber nach dem Wortlaut des § 3 II Nr.2 VerbrKG keine
Anwendung auf Realkreditverträge (a). Selbst wenn man § 9 VerbrKG analog oder
dessen Grundsätze gemäß § 242 BGB doch bei Realkreditverträgen, die nach dem HWiG
widerrufen worden sind, für anwendbar hielte (b), wären dessen Voraussetzungen
vorliegend nicht erfüllt, da kein verbundenes Geschäft vorliegt (c).
a) Mit notarieller Urkunde vom 29.05.1996 haben die Kläger, vertreten durch die
Verkäuferin, zugunsten der Beklagten eine Grundschuld bestellt (Anl. K 5).
Die Beklagte hat dazu vorgetragen, dass der vorliegend vertragliche vereinbarte
effektive Jahreszins von 7,23 % die Streubreite für Hypothekarkredite für
Wohngrundstücke bei einer Zinsfestschreibung auf 5 Jahre im Zeitpunkt des
Vertragsschlusses gemäß der Statistik der Deutschen Bundesbank nur unwesentlich um
0,21 % übersteige. Es handelt sich daher um einen Vertrag, nach dem der Kredit von der
Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht worden und zu für
grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite und deren Zwischenfinanzierung üblichen
Bedingungen gewährt worden ist. Auch das Landgericht ist, insoweit unangefochten, von
einem Realkredit ausgegangen. Auf Realkredite findet nach dem Wortlaut des § 3 II Nr. 2
VerbrKG die Norm des § 9 VerbrKG aber keine Anwendung.
aa) Der BGH weist nun in seiner Entscheidung vom 14.06.2004 einschränkend darauf hin
(II ZR 393/02, S. 18 f), dass sich diese Ausnahme vom Schutz des VerbrKG daraus
rechtfertige, dass eine grundpfandrechtliche Sicherung eine mit besonderen
Schutzvorkehrungen verbundene Beurkundung voraussetzt, einschließlich Belehrung
gem. § 17 BeurkG. Der Verbraucher, der schon nach den für die Bestellung eine
Grundpfandrechten geltenden Bestimmungen geschützt sei, bedürfe nicht noch des
zusätzlichen Schutzes durch das VerbrKG.
Der BGH hat daher die Anwendbarkeit des § 3 II, Nr. VerbrKG in dem von ihm zu
beurteilenden Fall (II ZR 393/02) verneint, da das Grundpfandrecht schon bestellt war,
bevor die Anleger dem Fonds beigetreten waren und erst recht, bevor die Treuhänderin
für diese die Endfinanzierungskreditvertrag abgeschlossen hatte.
Er rechtfertigt die Nichtanwendbarkeit des § 3 II, Nr. 2 VerbrKG mit der Begründung, dass
„ein Notartermin unter Beteiligung der Anleger oder einer Person ihres Vertrauens“
nicht stattgefunden hat und die Grundschuld lediglich aufgrund der formlosen
Zweckerklärung zum Sicherungsmittel für den Endfinanzierungskredit wurde. Bei dieser
Sachlage spreche nichts dafür, den Verbraucher als weniger schutzwürdig anzusehen als
bei einem nicht grundpfandrechtlich gesicherten Kredit. Die Bank wisse auch, dass ihr
Kunde nicht durch einen Notar beraten werde. Es sei ihr deshalb zuzumuten, so
behandelt zu werden, als habe sie einen nicht grundpfandrechtlich gesicherten Kredit
vergeben.
Wollte man dem folgend in den Vordergrund stellen, ob der Kunde persönlich beraten
worden ist, so wäre dies hier zu verneinen. Die Kläger selbst waren bei der
Grundschuldbestellung am 29. Mai 1996 nicht beim Notar, haben also keine Beratung
erhalten. Es war auch kein Vertreter ihres persönlichen Vertrauens an ihrem Wohnsitz
beim Notar, sondern ein Vertreter der Verkäuferin. Tatsächlich haben die Kläger den von
der Beurkundung erwarteten Schutz bei der Bestellung des Grundpfandrechts persönlich
nicht erfahren; allerdings ist die entsprechende Vollmacht der Verkäuferin notariell in §
17 des Kaufangebots beurkundet worden.
bb) Ob mit dieser Vollmachtserteilung eine hinreichende Beratung verbunden war, kann
hier offen bleiben. Denn nach Auffassung des Senats steht der Schutzzweck der
Beurkundung in keinem Zusammenhang mit der Regelung des § 3 II Nr. 2 VerbrKG,
wonach im Falle eines Realkredits § 9 VerbrKG keine Anwendung findet. Ebenso wenig
trägt die Bestimmung dem Umstand Rechnung, dass nach ganz überwiegender
Auffassung der Realkreditvertrag und das finanzierte Grundstücksgeschäft nicht als
verbundenes Geschäft anzusehen seien, weil auch der rechtsunkundige und
geschäftsunerfahrene Laie wisse, dass Kreditgeber und Immobilienkäufer in der Regel
verschiedene Personen seien (so aber BGH NJW 2002, 1881 <1884>).
Nach § 3 II Nr. 2 VerbrKG sind vielmehr diejenigen Vorschriften von der Anwendung des
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Nach § 3 II Nr. 2 VerbrKG sind vielmehr diejenigen Vorschriften von der Anwendung des
VerbrKG ausgenommen worden, die für den Realkredit nicht passen. Der Ausschluss von
der Anwendbarkeit einzelner Normen beruht aus jeweils unterschiedlichen Gründen.
So ist das Widerrufsrecht ausgenommen worden, da es angesichts der Notwendigkeit
der notariellen Beglaubigung oder Bewilligung der Eintragung des Grundpfandrechts und
des damit verbundenen Übereilungsschutzes nach Auffassung des Gesetzgebers
entbehrlich war.
§ 9 VerbrKG wurde dagegen vom Anwendungsbereich ausgenommen, da der
Einwendungsdurchgriff für Realkredite als untypisch angesehen wurde. Ein Durchgriff
würde bei Realkrediten eine taggenaue Refinanzierung vieler Realkredite, die eine
Grundlage für deren günstige Zinsgestaltung darstellt, gefährden und damit auf die
Kalkulationsgrundlage der Realkreditinstitute durchschlagen (vgl. Münch.-Kommentar
Ulmer, 3. Aufl. 1995, § 3 VerbrKG Rz 30 und Soergel- Häuser, 1997, § 3 VerbrKG Rz 23,
auch zum Ausnahmezweck der übrigen Vorschriften).
Mithin ist die in der notariellen Beurkundung bzw. Beglaubigung grundsätzlich enthaltene
Warnfunktion der Grund nur für die fehlende Widerrufsmöglichkeit (im Rahmen des
VerbrKG) beim Realkreditvertrag. Die Versagung des Einwendungsdurchgriffs beruht
dagegen auf der Erwägung, dem Verbraucher die typischer weise geringeren
Realkreditzinsen erhalten zu wollen. Ob eine ihre Schutzfunktion ausfüllende notarielle
Beurkundung oder Beglaubigung stattgefunden hat, kann daher nur für die Frage von
Bedeutung sein, ob ein Ausschluss des Widerrufs gerechtfertigt ist, nicht aber für die
Frage, ob der Ausschluss des Einwendungsdurchgriffs Anwendung findet.
b) Es sprechen gute Gründe dafür, § 9 VerbrKG analog oder gemäß § 242 BGB auch für
Realkredite zur Anwendung zu bringen, die nach dem HWiG widerrufen worden sind.
Das VerbrKG und das HWiG, die auf zwei EG-Richtlinien beruhen, haben jeweils
unterschiedliche Zielrichtungen. Das auf der Verbraucherkreditrichtlinie vom 22.12.1986
-87/102/EWG – beruhende VerbrKG dient dem Schutz des Verbrauchers vor
missbräuchlichen Kreditbedingungen und einer Harmonisierung der allgemeinen
Bedingungen für den Verbraucherkredit innerhalb der Mitgliedsstaaten. Die auf der
Haustürrichtlinie vom 20.12.1985 - 85/577/EWG – basierende HWiG will dagegen den
Verbraucher vor übereilten Entscheidungen schützen.
Der EuGH hat dazu in seiner Entscheidung vom 13.12.2001 (NJW 281,<282> Nr. 39)
erläutert, dass weder die Präambel noch der normative Teil der später erlassenen
Verbraucherkreditrichtlinie (vom 22.12.1986 - 87/102 EWG -) Anhaltspunkte dafür
enthielten, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber mit dem Erlass dieser Richtlinie den
Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie dahin gehend begrenzen wollte, dass
deren spezifischer Schutz nicht für Realkreditverträge gelten sollte.
Mithin müssen die Überlegungen, die im Rahmen des VerbrKG zu einem Ausschluss der
Regelungen des § 9 auf den Realkredit geführt haben, nicht auch den Ausschluss dieser
Regelung im Rahmen eines Haustürgeschäfts rechtfertigen. Berücksichtigt man, dass
der Einwendungsdurchgriff für den Verbraucherkredit ausgeschlossen wurde, um die
Kalkulationsgrundlagen der Banken nicht zu berühren und damit eine günstige
Finanzierungsmöglichkeit für den Verbraucher zu erhalten, so muss dieses Argument
nicht zwangsläufig auch für die in einer Haustürsituation geschlossenen Verträge gelten.
Denn die Haustürrichtlinie und das HWiG wollen nicht inhaltlich für den Verbraucher
angemessene Verträge gewährleisten, sondern dem überraschten Verbraucher eine
Möglichkeit geben, sich allein aufgrund dieses Überraschungsmoments von dem Vertrag
zu lösen.
c) Gleichwohl braucht hier die Frage, ob § 9 VerbrKG analog oder über § 242 BGB auch
für nach dem HWiG widerrufene Realkredite Anwendung findet (wie es der ab 01.08.2002
geltenden Gesetzeslage entspricht, nachdem die den § 3 II Nr. 2 VerbrKG ersetzende
ursprüngliche Fassung des § 491 III Nr. 1 BGB entfallen ist), nicht entschieden zu werden.
Denn jedenfalls liegt kein verbundenes Geschäft in diesem Sinne vor.
Kauf- und Darlehensvertrag sind zwar miteinander verknüpft, da der Kredit zu dem
Zweck gewährt worden ist, das von den Klägern für die erworbene Immobilie geschuldete
Entgelt zu bezahlen. Sie können aber nicht als wirtschaftliche Einheit derart angesehen
werden, dass aus der Sicht der Verbrauchers Kreditgeber und Unternehmer ihm
gemeinsam wie eine Partei gegenüber stehen.
Die ganz überwiegende Meinung hat für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit
gemäß § 9 VerbrKG verlangt, dass Darlehensvertrag und finanziertes Rechtsgeschäft
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gemäß § 9 VerbrKG verlangt, dass Darlehensvertrag und finanziertes Rechtsgeschäft
über ein Zweck-Mittel Verhältnis hinaus derart miteinander verbunden sind, dass kein
Geschäft ohne das andere geschlossen worden wäre oder jeder der Verträge seinen
Sinn erst durch den anderen erhält. Bei Grundstückskäufen könne davon nur in
besonderen Ausnahmefällen ausgegangen werden. Dabei soll die innere
Zweckverknüpfung nicht schon darin liegen, dass dem Käufer ein zweckgebundenes
Darlehen gewährt werde, denn beim Immobilienkauf wisse auch der rechtsunkundige
Laie, dass Verkäufer und Darlehensgeber verschiedene Personen seien. Eine
wirtschaftliche Verflechtung käme nur in Betracht, wenn sich der Darlehensgeber nicht
mit seiner Finanzierungsrolle begnüge, sondern Funktionen des Verkäufers (etwa
Werbung und Vertrieb, rechtliche Ausgestaltung der Geschäfte) in Zusammenwirken mit
diesen in einer Weise wahrnimmt, dass die Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit
der Verträge treuwidrig erschiene (BGH NJW 2000, 3065 <3066>, 1988, 1583 <1584>;
1980, 41 <41>).
Diese von der Rechtsprechung entwickelten Vorgaben hat der Gesetzgeber im Rahmen
des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes übernommen. Nach § 385 III, Satz 2 BGB ist
allgemein eine wirtschaftliche Einheit insbesondere dann anzunehmen, wenn der
Unternehmer selbst die Gegenleistung des Verbrauchers finanziert, oder im Falle der
Finanzierung durch einen Dritten, wenn sich der Darlehensgeber bei der Vorbereitung
oder dem Abschluss des Darlehensvertrages der Mitwirkung des Unternehmers bedient.
Einschränkend formuliert aber anschließend § 358 III, Satz 3 BGB, dass bei einem
finanzierten Grundstückserwerb eine wirtschaftliche Einheit nur anzunehmen ist, wenn
der Darlehensgeber selbst das Grundstück verschafft, oder wenn er über die
Zurverfügungstellung von Darlehen hinaus den Erwerb des Grundstücks durch
Zusammenwirken mit dem Unternehmer fördert, indem er sich dessen
Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu eigen macht, bei der Planung, Werbung
oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernimmt oder den
Unternehmer einseitig begünstigt.
Keine dieser besonderen für den finanzierten Grundstückserwerb verlangten Vorgaben
sind hier erfüllt. Die Beklagte hat sich lediglich bei der Vorbereitung und dem Abschluss
des Darlehensvertrages der Mitwirkung eines gemeinsamen Vermittlers (H... & B.
Gruppe) bedient. Ein Zueigenmachen der Veräußerungsinteressen wäre dagegen
lediglich dann gegeben, wenn die Beklagte z.B. selbst als Maklerin für die Verkäuferin
aufgetreten wäre, d.h. sich selbst um die Veräußerung als eigenes Geschäft bemüht
hätte. Allein der Umstand, dass sich das Unternehmen und die Beklagte derselben
Vertriebsorganisation bedient haben, reicht, wie sich aus dem Zusammenhang der
beiden Vorschriften des § 358 III, Satz 2 und 3 BGB ergibt, beim finanzierten
Grundstückserwerb gerade nicht aus (anders BGH Urteil vom 14.06.2004, II ZR 395/01
für den Fall einer finanzierten – nicht notariell beurkundeten – Fondsbeteiligung).
Ferner ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagte ihre Rolle als
Kreditgeberin überschritten oder bestimmte, in den Bereich der Verkäuferin fallende
Funktionen übernommen hätte. Eine einseitige Begünstigung der Verkäuferin durch die
Beklagte ist ebenfalls nicht erkennbar.
Ob das der Sicht und dem Schutz des Verbrauchers gerecht wird, kann angesichts der
eindeutigen gesetzlichen Vorgaben offen bleiben. Die gesetzlichen Bestimmungen des
heutigen Rechts gemäß § 358 III; Satz 2 und 3 BGB sind sowohl vom Wortlaut als auch
vom Sinn und Zweck her eindeutig. Für eine weitergehende Auslegung oder
entsprechende Anwendung im Rahmen des § 242 BGB bleibt kein Raum, da der
Gesetzgeber den Einwendungsdurchgriff für verbundene Geschäfte abschließend in §
358 BGB geregelt hat.
Wenn aber schon nach heutigem Recht kein verbundenes Geschäft angenommen
werden kann, so muss dies erst recht für das frühere – hier maßgebende – Recht gelten.
Es ist ausgeschlossen, dass nach früherem Recht geringere Anforderungen an die
Annahme eines verbundenen Geschäfts zu stellen waren. Der Gesetzgeber hat mit dem
Schuldrechtsmodernisierungsgesetz den Verbraucherschutz keinesfalls einengen wollen,
sondern die alten Bestimmungen zum Teil übernommen und zum Teil die von der
Rechtsprechung entwickelten Grundsätze normiert. Mit dem Wegfall der ursprünglichen
Fassung des § 491 III Nr. 1 BGB ist der Verbraucherschutz später noch erweitert worden.
Wenn aber nach der Neufassung des § 358 III, Satz 3 BGB, der die andere, allgemeine
Bestimmung des § 358 III, Satz 2 BGB ausschließt, bei Immobilienkäufen ein
gemeinsamer Vertrieb durch Verkäufer und Bank nicht ausreicht, um ein verbundenes
Geschäft anzunehmen, so kann für den früheren Zeitraum nichts anderes gelten. Denn
der Gesetzgeber hat keine inhaltlichen Neuerungen eingeführt, sondern die zuvor von
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der Gesetzgeber hat keine inhaltlichen Neuerungen eingeführt, sondern die zuvor von
der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze normiert. Darin kommt der Wille des
Gesetzgebers unmissverständlich und jeder anderen Interpretation entgegenstehend
zum Ausdruck, dass bei Immobilienkäufen jetzt und erst recht nicht für frühere Fälle
andere Umstände als die jetzt normierten (auf der früheren Rechtsprechung beruhend)
die Annahme eines verbundenen Geschäfts rechtfertigen können, zumal Satz 3 des
Absatz III sogar erst im Anschluss an die Heininger Entscheidung des EuGH (NJW 2002,
281) und des BGH (NJW 2002, 1881) in das – gerade reformierte – Schuldrecht eingefügt
worden ist.
3. Die Kläger machen ferner, insbesondere unter Berufung auf die Stellungnahme der
Europäischen Kommission (Beistück VII) geltend, dass sich die vom BGH aus §3 HWiG
hergeleitete Rückzahlungsverpflichtung für den Verbraucher noch schwerwiegender sei
als seine (ratenweise) Zahlungsverpflichtung ohne den Widerruf. Der mit dem HWiG
bezweckte Schutz ginge daher ins Leere und widerspreche dem in der Richtlinie 85/577
EWG zum Ausdruck kommenden Gemeinschaftsrecht.
In der Tat hat die Europäische Kommission dem BGH vorgeworfen, die deutschen
Vorschriften über das Rücktrittsrecht und die Rückabwicklung des Kreditvertrages
„formal und mechanisch , ohne sich auch nur im Mindesten an den
Gründen des Verbraucherschutzes, die den Rücktritt ausgelöst haben, auszurichten.“
Der Senat hält diese Kritik gegenüber der Rechtsprechung jedoch für ungerechtfertigt.
a) Es ist schon fraglich, ob die vom BGH vorgenommene Rückabwicklung gegen den in
der Haustür- und in der Verbraucherkreditrichtlinie zum Ausdruck kommenden
Verbraucherschutz verstößt. Beide Richtlinien enthalten keine konkreten Vorgaben dazu,
wie eine Rückabwicklung nach Widerruf durchzuführen sei.
Art. 7 der Richtlinie 85/577 EWG bestimmt lediglich, dass sich die Rechtsfolgen des
Widerrufs nach einzelstaatlichem Recht richten (EuGH NJW 2002, 281 <282> Nr. 35). Ihr
können daher keine bestimmten Vorgaben entnommen werden, wie rechtstechnisch die
Rückabwicklung zu erfolgen hat. Sie enthält auch keine Regelung über verbundene
Geschäfte.
Die Verbraucherkreditrichtlinie sieht in Art. 11 einen Einwendungsdurchgriff nur für den
Fall vor, dass die aufgrund des Kreditvertrages gekauften Ware nicht oder nur teilweise
geliefert wurde oder Mängel aufweist.
Die Richtlinien beinhalten somit keine Verpflichtung der Mitgliedsstaaten, dem Widerruf
des Darlehensvertrages aufgrund einer Haustürsituation auch die Unwirksamkeit des in
diesem Zusammenhang geschlossenen Kaufvertrages folgen zu lassen und einen
Einwendungsdurchgriff zu gestatten.
Insbesondere enthält die Haustürrichtlinie keine Erstreckung der Widerrufsmöglichkeit
auf den Immobilienkauf, auch nicht im Rahmen eines Kapitalanlagemodells. Denn Art. 3
II, a der Haustürrichtlinie besagt, dass diese Richtlinie nicht für Verträge über Immobilien
gilt. Auch die Europäische Kommission weist in ihrer Stellungnahme darauf hin, dass
Verträge über Rechte an Immobilien nicht allein deshalb in den Anwendungsbereich der
Richtlinie geraten, nur weil sie, wie bei einem kreditfinanzierten Anlagemodell, im
Zusammenhang mit einem von der Richtlinie erfassten Geschäft stehen. Eine
Verbindung des Schicksals beider Rechtsgeschäfte bedürfte, so die Kommission, einer
Änderung der Richtlinie.
b) Der nationale Gesetzgeber hat mit § 3 HWIG bestimmt, dass die empfangenen
gegenseitigen Leistungen zurückzugewähren sind. Danach ist der Darlehensnehmer zur
Rückzahlung des empfangenen Kredits an den Kreditgeber verpflichtet.
Die Erwägung, einen im Rahmen einer für den Verbraucher günstigen Auslegung einen
„Empfang“ des Kredites zu verneinen, wenn das Darlehen nicht an den Verbraucher
selbst, sondern bestimmungsgemäß direkt an den Verkäufer der Immobilie ausgezahlt
worden ist, vermag der Senat sich nicht anzuschließen.
Parteien des Darlehensvertrages sind Verbraucher und Bank; die Leistung an einen
Dritten (Immobilienverkäufer) hat gemäß § 362 BGB Erfüllungswirkung gegenüber dem
Verbraucher. Empfangen hat der Darlehensnehmer das Geld, wenn der Darlehensgeber
seine Leistungspflicht erfüllt hat. Es macht keinen Unterschied, ob die Bank den
Kreditbetrag zunächst auf das Konto des Verbrauchers überweist und dieser selbst das
Geld an den Unternehmer weiterleitet oder ob der Darlehensgeber weisungsgemäß den
Geldbetrag zur Tilgung der Kaufpreisverpflichtung des Verbrauchers unmittelbar an den
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Geldbetrag zur Tilgung der Kaufpreisverpflichtung des Verbrauchers unmittelbar an den
Unternehmer ausbezahlt. Die direkte Zahlung vom Darlehensgeber an den
Unternehmer dient der Abkürzung der Leistungswege und lässt die beiden
Vertragsbeziehungen des Verbrauchers zum Unternehmer einerseits und dem
Kreditgeber andererseits unberührt.
Diese allgemeinen Grundlagen des Schuldrechts des BGB gelten, mangels anderweitiger
gesetzlicher Regelung, auch für die Rückabwicklung nach dem HWiG. Lediglich für
verbundene Geschäfte hat der Gesetzgeber eine Ausnahme zugelassen. Nur in diesem
Fall ist es gerechtfertigt, das wirtschaftliche Risiko der Verwendung des Darlehens vom
Darlehensnehmer auf den Darlehensgeber abzuwälzen. Diese Ausnahme ist aber als
bewusst getroffene, abschließende Regelung anzusehen. Anderenfalls würde auch der
Darlehensnehmer besser stehen als ein Anleger, der den Immobilienerwerb aus eigenen
Mitteln finanziert hat, was grundsätzlich nicht gerechtfertigt erscheint (BGH NJW 2004,
1376 <1378>).
Die von den Klägern geltend gemachte richtlinienkonforme Auslegung des Begriffs der
„empfangenen Leistung“ i. S. v. § 3 HWiG ist somit ausgeschlossen, da sie Normen des
deutschen Rechts aufheben oder funktionslos machen würde (Palandt/Heinrichs, 63.
Aufl. 2004, Einl., Rz 53). Sie hätte zur Folge, dass im Rahmen des widerrufenen
Haustürgeschäfts ganz andere Leistungsbeziehungen und Erfüllungswirkungen
anzunehmen wären als sie für die übrigen Schuldverhältnisse gesetzlich geregelt sind.
Entsprechendes gilt auch für den Eindruck der Kommission, es dränge sich geradezu
auf, dass der Verbraucher zur Rückzahlung nicht verpflichtet sein könnte, weil ihm das
wegen der Auszahlung des Geldes und der Wertlosigkeit der Immobilie nicht möglich sei
und dies der Unmöglichkeit wegen Diebstahls oder Untergang der Sache gleichzusetzen
sei. Dieser Vorschlag verkennt, dass die auf Sachen zugeschnittenen Vorschriften über
Unvermögen und Unmöglichkeit auf die Geldschuld als Wertverschaffungsschuld keine
Anwendung finden. Dass wirtschaftliches Unvermögen den Schuldner nicht befreit, ist ein
der deutschen Rechtsordnung immanenter Grundsatz, der nicht ohne gesetzliche
Regelung außer Kraft gesetzt werden kann.
Vor diesem Hintergrund kommt auch eine Aussetzung des Rechtsstreits bis zur
Entscheidung des EuGH über den Vorlagebeschluss des LG Bochum nicht in Betracht.
Denn selbst wenn der EuGH im Sinne der Kläger entschiede, verbliebe dem Senat
angesichts der vorstehend dargelegten Rechtslage keine andere
Entscheidungsmöglichkeit (vgl. BGH XI ZR 325/02 vom 23.9.2003 Anlage B 55, Bl. 142
ff).
Es muss daher bei den allgemeinen Rückabwicklungsregelungen verbleiben.
4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 II, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war gemäß § 543 II ZPO zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche
Bedeutung hat.
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