Urteil des KG Berlin vom 31.05.2001, 7 U 228/03

Entschieden
31.05.2001
Schlagworte
Nachbesserung, Abnahme, Schiedsgutachten, Schiedsgutachtervertrag, Bauvertrag, Geschäftsführer, Kündigung, Ersatzvornahme, Sachverständiger, Leistungsverhältnis
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Gericht: KG Berlin 7. Zivilsenat Quelle:

Entscheidungsdatum: 24.09.2004 Normen: § 133 BGB, § 157 BGB

Aktenzeichen: 7 U 228/03

Dokumenttyp: Urteil

Bauvertrag: Durchsetzung des Mängelbeseitigungsanspruchs bei Schiedsgutachterabrede

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 31. Mai 2001 verkündete Urteil der Zivilkammer 30 des Landgerichts Berlin 30 O 581/00 geändert:

Die Klage wird als nicht fällig abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages leistet.

Gründe

1Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der dort von den Parteien gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird auf das am 31. Mai 2001 verkündete Urteil der Zivilkammer 30 des Landgerichts Berlin 30 O 581/00 mit der Maßgabe Bezug genommen, dass der zwischen den Parteien geschlossene maßgebliche und von ihnen unterzeichnete Vertrag abweichend vom landgerichtlichen Urteil vom 3. August 1994 datiert, wenn er auch auf den einzelnen Seiten die Datumsangabe des landgerichtlichen Urteils trägt.

2Gegen das der Beklagten am 16. Juni 2001 zugestellte Urteil hat sie am 13. Juni 2001 Berufung eingelegt und diese - nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist - am 10. September 2001 begründet.

3Die Beklagte trägt vor, für Ansprüche aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B fehle es sowohl an schriftlichen Mängelbeseitigungsaufforderungen als auch an einer endgültigen Verweigerung der Mängelbeseitigung.

4Die landgerichtliche Entscheidung beruhe in tatsächlicher Hinsicht allein auf dem Parteigutachten des Gutachters S., dessen Feststellung durch die tatsächliche Entwicklung zumindest teilweise überholt sei. Auf der Basis dieses Parteigutachtens spreche das Landgericht fiktiv ermittelte Kosten zu, ohne klarzustellen, ob es sich insoweit um Kostenvorschuss oder Kostenerstattung handele.

5Die Annahme, die Beklagte sei mit der Mängelbeseitigung in Verzug geraten, werde allein damit begründet, ihr sei das Gutachten S. vorgelegt worden; auch habe sie selbst Nachbesserungsarbeiten ausgeführt.

6Erstinstanzlich sei unerörtert geblieben, ob der Beklagten restlicher Werklohnanspruch jedenfalls insoweit zustehe, als nicht einmal der vereinbarte Pauschalpreis gezahlt worden sei. Statt des vereinbarten Pauschalpreises von 7.635.000,00 DM habe sie lediglich 7.189.444,59 DM bekommen. Es fehlten mithin 445.555,41 DM, über die das Landgericht nicht habe hinweggehen können, ohne zu klären, ob ihr dieser Betrag nicht wegen der erbrachten Werkleistung zustehe.

7Entgegen der landgerichtlichen Entscheidung sei die Klage schon wegen fehlender Schlüssigkeit abweisungsreif. Die von der Klägerin geltend gemachten Mängel in Höhe von 390.000,00 DM würden allein auf das nicht einmal zur Stützung der Klageforderung in Anspruch genommene Gutachten S. gestützt und seien nicht hinreichend substanziiert dargetan, zumal in der im Gutachten S. enthaltenen Kostenzusammenstellung des früheren TÜV-Mitarbeiters E. Minderungs-,

Kostenzusammenstellung des früheren TÜV-Mitarbeiters E. Minderungs-, Schadensersatz, Nachbesserungs- und Minderleistungsbeträge enthalten seien, ohne dass auf die unterschiedlichen Voraussetzungen damit korrespondierender Ansprüche eingegangen werde.

8Gewährleistungsansprüche scheiterten schon daran, dass dann, wenn eine Abnahme verneint werde, die Klägerin einen Ersatztatbestand hätte vortragen müssen, so die Behauptung, die Beklagte habe jede Nachbesserung verweigert oder sich als dazu nicht in der Lage erklärt. Dieses sei nicht nur zu bestreiten, sondern unzutreffend, denn sie sei noch das gesamte Jahr 1996 permanent bei dem Bauvorhaben tätig gewesen und Beanstandungen erfolgreich nachgegangen. Unzureichend sei auch der Vortrag der Klägerin insoweit, als mit ihm nicht ausgeführt werde, wann gegenüber ihr welche Mängel schriftlich mit welcher befristeten Beseitigungsaufforderung gerügt worden seien. Das Gutachten S. genüge insoweit nicht, denn hierbei habe es sich lediglich um eine Bestandsaufnahme gehandelt, aus der keineswegs zwingend die Forderung des Auftraggebers, Nachbesserungsleistungen sollten erbracht werden, folge. Auch habe es sich bei dem Gutachten S. nicht um eine Bestandsaufnahme im Rahmen der im Bauvertrag vorgesehenen Schiedsgutachtervereinbarung gehandelt, denn es sei ihr Einverständnis nicht eingeholt worden.

9Ungeeignet sei das Gutachten S. zumindest auch deswegen, weil seine Erstellung bei Erhebung der Klage rund 4 1/2 Jahre zurückgelegen habe und die Klägerin selbst vorgetragen habe, Ersatzvornahmen zum Zwecke der Nachbesserung und Fertigstellung durchgeführt zu haben. Gegenüber dem Parteigutachten S. sei im Übrigen einzuwenden, dass es nur Teile des Bauwerkes erfasse und etliche Positionen nur als beispielhaft erwähne.

10 Auch wenn danach die Klageforderung schon unschlüssig sei, seien auch die Feststellungen des Gutachtens hilfsweise als unrichtig zu beanstanden.

11 Rein vorsorglich werde die bereits in erster Instanz erklärte Aufrechnung mit den offenen Beträgen der Schlussrechnung wiederholt. Die Schlussrechnung selbst sei von der Klägerin nicht bestritten worden. Auch sei entgegen deren Behauptung das Werk einschließlich der Außenanlagen fertiggestellt worden, sodass der Werklohnanspruch fällig sei. Dies gelte um so mehr, als die Klägerin das Gebäude seit mehr als fünf Jahren nutze und damit die Leistung konkludent als im Wesentlichen vertragsgerecht anerkannt worden sei. Mindestens sei aber eine fiktive Abnahme erfolgt.

12 Was die in der Schlussrechnung ausgewiesenen Mehrleistungen angehe, seien diese, soweit nicht die Klägerin sie beauftragt habe, mit deren nachträglicher Zustimmung erfolgt. Die Arbeiten hätten sich aus Anweisungen, den Erfordernissen der Baustelle und den Änderungswünschen der Bauherren ergeben. Dementsprechend hätten auch deren Gesellschafter K. und E. mehrfach erklärt, man werde ihr, der Beklagten, den Mehraufwand nach den Nachtragsangeboten und den Aufwendungen bezahlen.

13 Mit den Positionen der Schlussrechnung, und zwar zunächst mit dem offenen Teil des Pauschalpreises, sodann mit den Vergütungsansprüchen aus den Titeln I bis IV in der angegebenen Reihenfolge, werde daher hilfsweise aufgerechnet.

14 Die Beklagte beantragt,

15die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

16 Die Klägerin beantragt,

17die Berufung zurückzuweisen.

18 Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor, die Beklagte sei mehrfach mündlich und schriftlich zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden, wie beispielhaft aus dem Schreiben vom 20. Juni 1996 (Anl. B 4) folge.

19 Es treffe auch nicht zu, dass die Beklagte lediglich 7.189.444,59 DM auf den Pauschalpreis erhalten habe. Tatsächlich seien an sie in Raten insgesamt 7.682.930,00 DM gezahlt worden. Darüber hinaus habe sie zugunsten der Beklagten eine Bürgschaft über 200.000,00 DM übernommen, aus der sie von der Sanitätsfirma B. in Anspruch genommen worden sei. Auch habe sie die von der Beklagten aufzubringende Prämie der Bauwesenversicherung in Höhe von 7.560,00 DM gezahlt und eine Vertragsstrafe, welche die Beklagte an die I. Berlin wegen nicht zugelassener Baudämmung in Höhe von 18.000,00 DM zu zahlen gehabt habe, übernommen, so dass insgesamt von ihr 7.708.490,00 DM geleistet worden seien.

20 Das Bauvorhaben sei entgegen dem Vortrag der Beklagten nie fertiggestellt worden. Auch sei der Bezug der nicht abnahmefähigen Wohnungen zwischen dem 15. Dezember 1995 und 15. Januar 1996 im ausdrücklichen Einvernehmen mit beiden damaligen Geschäftsführern der Beklagten erfolgt, um weiteren Schaden abzuwenden. Dies sei auch der Grund gewesen, weswegen die Schlussrechnung unmittelbar unter Hinweis darauf, dass das Bauvorhaben nicht fertiggestellt und nicht abnahmefähig sei, zurückgewiesen und zurückgegeben worden sei. Ein vom Gesellschafter E. der Klägerin dem von ihr beauftragten Architektenbüro W. und K. übergebenes Exemplar sei unter Berücksichtigung des Gutachtens S. zu einem der Klägerin zustehenden Anspruch von 2.888.446,00 DM wegen Schlecht- oder Nichtleistung gelangt. Die in der Stellungnahme des Architektenbüros aufgeführten Schlecht- und Nichtleistungen (Anl. B 5 Rechnungsprüfung) seien im Wesentlichen nicht beseitigt worden, teilweise durch sie im Wege der Ersatzvornahme. Gegenüber der Schlussrechnung und den Gegenforderungen werde daher vorsorglich die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erhoben.

21 Die Beklagte sei nicht in der Lage gewesen, die gravierenden Mängel, wie sei u. a. im Gutachten S. festgehalten worden seien, zu bearbeiten oder gar zu beseitigen. Die von ihr eingesetzten Mitarbeiter R. und O. hätten allenfalls kleinere Restarbeiten vornehmen können, die aber nicht betragsmäßig ins Gewicht gefallen seien.

22 Das Gutachten S. sei im Einverständnis mit dem Geschäftsführer der Beklagten eingeholt worden, der sich auch schriftlich damit einverstanden erklärt habe, dass S. das Gutachten als Schiedsrichter erstatten solle.

23 Insgesamt seien von ihr, der Klägerin, im Zeitraum zwischen 1997 und 2000 für nachträgliche Herstellungs- und Mängelbeseitigungsarbeiten Kosten in Höhe von rd. 630.000,00 DM aufgewandt worden.

24 Aufrechnungs- oder nachträgliche Vergütungsansprüche der Beklagten bestünden nicht und seien auch nicht substanziiert dargetan.

25 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien, soweit sie nicht zwecks besserer Übersichtlichkeit in den Entscheidungsgründen dargestellt werden, wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

I.

26 Auf das Berufungsverfahren waren die Vorschriften der Zivilprozessordnung in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden, denn die mündliche Verhandlung, auf die das angefochtene Urteil erging, ist vor dem 1. Januar 2002 geschlossen worden 26 Nr. 5 EGZPO).

27 Die materielle Rechtslage richtet sich nach den Vorschriften des bürgerlichen Gesetzbuchs in der vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts geltenden Fassung, denn das den Rechtsbeziehungen der Parteien zu Grunde liegende Schuldverhältnis ist vor dem 1. Januar 2002 entstanden (Art. 229 § 5 EGBGB). Die zitierten Vorschriften des bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) beziehen sich daher auf diese Fassung des Gesetzes.

II.

28 Die Berufung der Beklagten ist zulässig und insoweit begründet, als die Klageforderung nicht fällig ist.

29 1. Mit Recht hat das Landgericht der Frage, ob eine Abnahme erfolgt sei, keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen. Die Frage könnte ohnehin nur für den hilfsweise zur Aufrechnung gestellten restlichen Werklohnanspruch der Beklagten eine Rolle spielen. Aber auch dafür kommt es nicht mehr darauf an, weil hier nur noch von einem Abrechnungsverhältnis auszugehen ist.

30 Im zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag ist unter § 15 Abs. 1 eine förmliche Abnahme unter Beteiligung beider Parteien und dem Recht des Auftraggebers vereinbart, einen unabhängigen Bausachverständigen hinzuzuziehen. Eine derartige Abnahme ist unzweifelhaft nicht erfolgt.

31 Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, denn es ist jedenfalls davon auszugehen, dass sich das zwischen den Parteien durch den Bauvertrag bestehende Verhältnis vom Leistungsverhältnis in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt hat. Wenn eine weitere Erfüllung nicht in Betracht kommt, hat eine endgültige Abrechnung über die Bauleistung

Erfüllung nicht in Betracht kommt, hat eine endgültige Abrechnung über die Bauleistung und die geltend gemachten Gegenansprüche stattzufinden (vergl. BGH NJW 1979, 549, 550). Die Klägerin hat klargestellt, dass sie keine Nachbesserung mehr verlangt, sondern nur noch Minderung und Ersatz von vorgenommenen Ersatzvornahmen bzw. Vorschuss für Ersatzvornahmen. Damit geht es Prozess nicht mehr um den Einwand, dass Werklohn „noch nicht fällig“ sei, sondern darum, ob der Gegenansprüche der Klägerin ganz oder teilweise zum Erlöschen des Werklohnanspruchs der Beklagten geführt haben. Eine weitere Erfüllung des Vertrags durch die Beklagte kommt daher nicht mehr in Betracht. Es hat jetzt eine endgültige Abrechnung über die Bauleistung der Beklagten und die Gegenansprüche der Klägerin stattzufinden. Auf die Frage, ob die Abnahme der Werkleistung Fälligkeitsvoraussetzung für den Vergütungsanspruch des Auftragnehmers ist, kommt es nicht an, wenn - wie hier - der Auftraggeber keine Mängelbeseitigung, mehr fordert (vergl. BGH a.a.O.).

32 2. Nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B ist Voraussetzung des Ersatzanspruches nach Abs. 2, dass zur Mängelbeseitigung schriftlich unter Fristsetzung aufgefordert wird. Die Klägerin beruft sich insoweit allein auf das bereits angesprochene Schreiben vom 20. Juni 1996 (B 4). Mit diesem Schreiben wird letztmalig eine Frist zur Beseitigung sämtlicher bekannter und dem Architektenbüro W. und K. genannter Mängel bis zum 31. Juni 1996 gesetzt und für den Fall ungenutzten Fristablaufs eine Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B angedroht. Dieses Schreiben allein genügt den Anforderungen jedoch nicht. So kann ihm keineswegs entnommen werden, welche Mängel in ihm angesprochen sind, denn es wird lediglich auf die der Beklagten bekannten und dem Architektenbüro W. und K. genannten Mängel Bezug genommen, ohne diese mit auch nur ansatzweise hinreichender Genauigkeit zu beschreiben.

33 Sodann geht dieses Schreiben ganz offensichtlich von einem noch in Kraft befindlichen Leistungsverhältnis aus, denn es beruft sich mit Anführung der Regelung der §§ 4 Nr. 7, 5 Nr. 4 VOB/B auf Bestimmungen, die Leistungsstörungen bei noch nicht abgeschlossenen Herstellungsleistungen eines in Vollzug befindlichen Leistungsverhältnisses betreffen. Zwar kann auch in dieser Phase der Durchführung des Bauvorhabens ein Ersatzanspruch erwachsen. Dieser setzt jedoch nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung eine Kündigung oder Teilkündigung des Bauvertrages voraus. Wird im Wege der Ersatzvornahme ohne eine derartige Kündigung vorgegangen, so besteht abgesehen vom Fall des völlig unzuverlässigen oder objektiv zur Nachbesserung nicht in der Lage befindlichen Auftragnehmers kein Ersatzanspruch des die voreilige Nachbesserung im Wege der Ersatzvornahme beauftragenden Arbeitgebers (BGH NJW 1966, 39).

34 Auch die Behauptung der Klägerin, sie habe vielfältig selbst und durch die von ihr bevollmächtigten Architekten sowohl schriftlich wie auch mündlich unter Fristsetzung zur Nachbesserung aufgefordert, genügt nicht, um das Vorliegen der Voraussetzungen eines Anspruchs nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B darzutun. Zwar handelt es sich bei der in § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB angesprochenen Schriftlichkeit nach wohl überwiegender Auffassung nicht um eine Voraussetzung für den Ersatzanspruch; sie gewinnt allein Bedeutung für die in § 13 Nr. 4 geregelte Verjährungsfrist der Mängelbeseitigungsansprüche (BGHZ 58, 332 = BauR 1972, 311 = NJW 1972, 1280; BB 1958, 1272). Das Vorbringen der Klägerin ist aber sowohl im Hinblick auf den Gegenstand der Mängelrügen wie auch dem Zeitpunkt, die Fristsetzung und die Beteiligten nach wie vor unsubstanziiert und daher nicht geeignet, Berücksichtigung zu finden.

35 Auch das Gutachten S. das integrierte Gutachten E. vom 31. Mai 1996 führte jedenfalls nicht ohne weiteres zum Vorliegen der Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 VOB/B.

36 § 16 des Bauvertrages vom 3. August 1994 bestimmt, dass der Auftragnehmer verpflichtet sei, Mängel während der Bauphase sofort nach Kenntnisnahme, spätestens nach Aufforderung durch den bevollmächtigten Architekten unverzüglich zu beseitigen. Derartige Aufforderungen sind jedoch, wie oben ausgeführt, von der Klägerin nicht hinreichend dargetan.

37 Unter § 16 Abs. 3 ist schließlich bestimmt, dass dann, wenn während der Bauzeit oder der Gewährleistungsfrist Meinungsverschiedenheiten zwischen den Vertragsparteien bestehen sollten, ob und welche Mängel vorhanden sind, ein öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger mit verbindlicher Wirkung für die Parteien insoweit Feststellungen treffen soll. Die Parteien haben damit in dem Bauvertrag einen Schiedsgutachtervertrag geschlossen, nach dem ein Sachverständiger fachliche Meinungsverschiedenheiten und Abrechnungsdifferenzen bindend ausräumen sollte.

38 Ein derartiges Schiedsgutachten aber liegt bis heute nicht vor. Das Gutachten des

38 Ein derartiges Schiedsgutachten aber liegt bis heute nicht vor. Das Gutachten des Sachverständigen S. vom 31. Mai 1996 ist kein Schiedsgutachten, dass den Anforderungen in § 16 Abs. 3 des Bauvertrags vom 3. August 1994 genügt. Aus der Kündigungsandrohung vom 20. Juni 1996 (B 4) können insoweit keine Schlüsse gezogen werden, denn in diesem Schreiben wird in keiner Weise auf das Gutachten Bezug genommen.. Die Behauptung der Klägerin, dass in diesem Schreiben auf das Gutachten des Sachverständigen S. vom 31. Mai 1996 Bezug genommen wir, trifft nicht zu.

39 Aus dem Schreiben vom 10. Juni 1996 (Anl. B 7) ergibt sich nicht, dass der Beklagten das Gutachten des Sachverständigen S. vom 31. Mai 1996 bekannt war, als sie das Schreiben vom 20. Juni 1996 erhielt, denn dieses Schreiben ist rückdatiert worden, wie die Beklagte mit Schriftsatz vom 5. Juni 2004 unwidersprochen vorgetragen hat.

40 Dass die Parteien sich zuvor darauf geeinigt hätten, dass das von der Klägerin in Auftrag gegebene Gutachten ein Schiedsgutachten sein sollte, wird ebenfalls nicht substantiiert vorgetragen. Damit kann das Gutachten des Sachverständigen S. vom 31. Mai 1996 kein Schiedsgutachten darstellen, dass den Anforderungen in § 16 Abs. 3 des Bauvertrags vom 3. August 1994 genügt. Dass die Parteien davon auch nicht ausgegangen sind, ergibt sich insbesondere auch daraus, dass der Geschäftsführer der Beklagten mit der Klägerin am 21. Oktober 1996 einen neuen Schiedsgutachtervertrag geschlossen hat. Dabei kann dahinstehen, ob der Geschäftsführer der Beklagten im eigenen Namen oder in dem der Beklagten gehandelt hat. Selbst wenn man davon ausgeht, dass dieser Vertrag nicht zwischen den Parteien geschlossen worden ist, so setzt er jedoch zwingend voraus, dass zwischen den Parteien Einigkeit darüber bestand, dass noch kein Schiedsgutachten vorlag, denn sonst wäre dieser Vertrag überflüssig gewesen.

41 Die Klägerin selbst beruft sich nach wie vor auf § 16 Abs. 3 des Bauvertrags. Auch die Beklagte behauptet nicht, dass die Parteien von dem Schiedsgutachtervertrag abgerückt wären, sodass nicht etwa davon ausgegangen werden kann, dass ihre Abrede aus diesem Grunde hinfällig geworden wäre (vergl. BGH NJW-RR 1998, 233. Sie streiten lediglich darüber, ob die Vereinbarung vom 21. Oktober 1996 zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten und der Klägerin eine Einigung auf einen Schiedsgutachter darstellt, an den die Parteien gebunden sind. Dass sie von dem vereinbarten Erfordernis, vor einer Leistungsklage ein sie bindendes Schiedsgutachten einzuholen, abgerückt wären, behauptet aber keine der Parteien.

42 Ein Schiedsgutachtervertrag enthält in der Regel die stillschweigende Vereinbarung, dass der Gläubiger für die Dauer der Erstattung des Gutachtens trotz der Fälligkeit der Forderung gegen den Schuldner nicht vorgehen werde (pactum de non petendo). Eine derartige Vereinbarung berechtigt den Schuldner, die Leistung jedenfalls vorübergehend zu verweigern, und hat deshalb nach BGB § 202 Abs. 1 die Folge, dass die Verjährung gehemmt ist (BGH BauR 1990, 86).

43 Die Aufgabe des Schiedsgutachters ging nämlich nach der Schiedsgutachterklausel des Vertrages im wesentlichen dahin, für die Klarstellung des Vertragsinhalts maßgebliche Tatsachen zu ermitteln und für die Vertragsparteien verbindlich festzustellen, um damit einem Rechtsstreit vorzubeugen. Auf eine Schiedsgutachtervereinbarung dieses Inhalts, die nur mittelbar der Bestimmung der Leistung dient, sind mangels einer anderen Vereinbarung der Parteien die §§ 317 bis 319 BGB entsprechend anzuwenden (vgl. BGH NJW 1983, 2244, 2245). Da er sonst seinen Zweck weitgehend verfehlen würde, enthält ein solcher Schiedsgutachtervertrag in der Regel die stillschweigende Vereinbarung, dass der Gläubiger für die Dauer der Erstattung des Gutachtens trotz der Fälligkeit der Forderung gegen den Schuldner nicht vorgehen werde (pactum de non petendo). Das ist auch hier anzunehmen. Eine derartige Vereinbarung berechtigt den Schuldner, die Leistung jedenfalls vorübergehend zu verweigern, und hat deshalb nach § 202 Abs. 1 BGB die Folge, dass die Verjährung gehemmt ist (BGH a.a.O.).

44 Die Klägerin kann deshalb nicht auf Leistung klagen, denn nach der hier vereinbarten Schiedsgutachterklausel muss zunächst das Schiedsgutachterverfahren durchlaufen werden (vergl. BGH NJW 1982, 1878). Solange dieses Gutachten nicht vorliegt, hat die Beklagte ein Leistungsverweigerungsrecht, sodass die Klageforderung nach wie vor noch nicht fällig ist.

III.

45 Die Berufung der Beklagten musste deshalb Erfolg haben.

46 Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

47 Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht gegeben, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).

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