Urteil des KG Berlin, Az. 7 U 228/03

KG Berlin: nachbesserung, abnahme, schiedsgutachten, schiedsgutachtervertrag, bauvertrag, geschäftsführer, kündigung, ersatzvornahme, sachverständiger, leistungsverhältnis
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Gericht:
KG Berlin 7. Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
7 U 228/03
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 133 BGB, § 157 BGB
Bauvertrag: Durchsetzung des Mängelbeseitigungsanspruchs
bei Schiedsgutachterabrede
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 31. Mai 2001 verkündete Urteil der
Zivilkammer 30 des Landgerichts Berlin – 30 O 581/00 – geändert:
Die Klage wird als nicht fällig abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren
Betrages abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe
des beizutreibenden Betrages leistet.
Gründe
Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der dort von den
Parteien gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils
wird auf das am 31. Mai 2001 verkündete Urteil der Zivilkammer 30 des Landgerichts
Berlin – 30 O 581/00 – mit der Maßgabe Bezug genommen, dass der zwischen den
Parteien geschlossene maßgebliche und von ihnen unterzeichnete Vertrag abweichend
vom landgerichtlichen Urteil vom 3. August 1994 datiert, wenn er auch auf den einzelnen
Seiten die Datumsangabe des landgerichtlichen Urteils trägt.
Gegen das der Beklagten am 16. Juni 2001 zugestellte Urteil hat sie am 13. Juni 2001
Berufung eingelegt und diese - nach entsprechender Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist - am 10. September 2001 begründet.
Die Beklagte trägt vor, für Ansprüche aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B fehle es sowohl an
schriftlichen Mängelbeseitigungsaufforderungen als auch an einer endgültigen
Verweigerung der Mängelbeseitigung.
Die landgerichtliche Entscheidung beruhe in tatsächlicher Hinsicht allein auf dem
Parteigutachten des Gutachters S., dessen Feststellung durch die tatsächliche
Entwicklung zumindest teilweise überholt sei. Auf der Basis dieses Parteigutachtens
spreche das Landgericht fiktiv ermittelte Kosten zu, ohne klarzustellen, ob es sich
insoweit um Kostenvorschuss oder Kostenerstattung handele.
Die Annahme, die Beklagte sei mit der Mängelbeseitigung in Verzug geraten, werde
allein damit begründet, ihr sei das Gutachten S. vorgelegt worden; auch habe sie selbst
Nachbesserungsarbeiten ausgeführt.
Erstinstanzlich sei unerörtert geblieben, ob der Beklagten restlicher Werklohnanspruch
jedenfalls insoweit zustehe, als nicht einmal der vereinbarte Pauschalpreis gezahlt
worden sei. Statt des vereinbarten Pauschalpreises von 7.635.000,00 DM habe sie
lediglich 7.189.444,59 DM bekommen. Es fehlten mithin 445.555,41 DM, über die das
Landgericht nicht habe hinweggehen können, ohne zu klären, ob ihr dieser Betrag nicht
wegen der erbrachten Werkleistung zustehe.
Entgegen der landgerichtlichen Entscheidung sei die Klage schon wegen fehlender
Schlüssigkeit abweisungsreif. Die von der Klägerin geltend gemachten Mängel in Höhe
von 390.000,00 DM würden allein auf das nicht einmal zur Stützung der Klageforderung
in Anspruch genommene Gutachten S. gestützt und seien nicht hinreichend
substanziiert dargetan, zumal in der im Gutachten S. enthaltenen
Kostenzusammenstellung des früheren TÜV-Mitarbeiters E. Minderungs-,
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Kostenzusammenstellung des früheren TÜV-Mitarbeiters E. Minderungs-,
Schadensersatz, Nachbesserungs- und Minderleistungsbeträge enthalten seien, ohne
dass auf die unterschiedlichen Voraussetzungen damit korrespondierender Ansprüche
eingegangen werde.
Gewährleistungsansprüche scheiterten schon daran, dass dann, wenn eine Abnahme
verneint werde, die Klägerin einen Ersatztatbestand hätte vortragen müssen, so die
Behauptung, die Beklagte habe jede Nachbesserung verweigert oder sich als dazu nicht
in der Lage erklärt. Dieses sei nicht nur zu bestreiten, sondern unzutreffend, denn sie sei
noch das gesamte Jahr 1996 permanent bei dem Bauvorhaben tätig gewesen und
Beanstandungen erfolgreich nachgegangen. Unzureichend sei auch der Vortrag der
Klägerin insoweit, als mit ihm nicht ausgeführt werde, wann gegenüber ihr welche Mängel
schriftlich mit welcher befristeten Beseitigungsaufforderung gerügt worden seien. Das
Gutachten S. genüge insoweit nicht, denn hierbei habe es sich lediglich um eine
Bestandsaufnahme gehandelt, aus der keineswegs zwingend die Forderung des
Auftraggebers, Nachbesserungsleistungen sollten erbracht werden, folge. Auch habe es
sich bei dem Gutachten S. nicht um eine Bestandsaufnahme im Rahmen der im
Bauvertrag vorgesehenen Schiedsgutachtervereinbarung gehandelt, denn es sei ihr
Einverständnis nicht eingeholt worden.
Ungeeignet sei das Gutachten S. zumindest auch deswegen, weil seine Erstellung bei
Erhebung der Klage rund 4 1/2 Jahre zurückgelegen habe und die Klägerin selbst
vorgetragen habe, Ersatzvornahmen zum Zwecke der Nachbesserung und Fertigstellung
durchgeführt zu haben. Gegenüber dem Parteigutachten S. sei im Übrigen einzuwenden,
dass es nur Teile des Bauwerkes erfasse und etliche Positionen nur als beispielhaft
erwähne.
Auch wenn danach die Klageforderung schon unschlüssig sei, seien auch die
Feststellungen des Gutachtens hilfsweise als unrichtig zu beanstanden.
Rein vorsorglich werde die bereits in erster Instanz erklärte Aufrechnung mit den offenen
Beträgen der Schlussrechnung wiederholt. Die Schlussrechnung selbst sei von der
Klägerin nicht bestritten worden. Auch sei entgegen deren Behauptung das Werk
einschließlich der Außenanlagen fertiggestellt worden, sodass der Werklohnanspruch
fällig sei. Dies gelte um so mehr, als die Klägerin das Gebäude seit mehr als fünf Jahren
nutze und damit die Leistung konkludent als im Wesentlichen vertragsgerecht anerkannt
worden sei. Mindestens sei aber eine fiktive Abnahme erfolgt.
Was die in der Schlussrechnung ausgewiesenen Mehrleistungen angehe, seien diese,
soweit nicht die Klägerin sie beauftragt habe, mit deren nachträglicher Zustimmung
erfolgt. Die Arbeiten hätten sich aus Anweisungen, den Erfordernissen der Baustelle und
den Änderungswünschen der Bauherren ergeben. Dementsprechend hätten auch deren
Gesellschafter K. und E. mehrfach erklärt, man werde ihr, der Beklagten, den
Mehraufwand nach den Nachtragsangeboten und den Aufwendungen bezahlen.
Mit den Positionen der Schlussrechnung, und zwar zunächst mit dem offenen Teil des
Pauschalpreises, sodann mit den Vergütungsansprüchen aus den Titeln I bis IV in der
angegebenen Reihenfolge, werde daher hilfsweise aufgerechnet.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor, die Beklagte sei mehrfach
mündlich und schriftlich zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden, wie beispielhaft aus
dem Schreiben vom 20. Juni 1996 (Anl. B 4) folge.
Es treffe auch nicht zu, dass die Beklagte lediglich 7.189.444,59 DM auf den
Pauschalpreis erhalten habe. Tatsächlich seien an sie in Raten insgesamt 7.682.930,00
DM gezahlt worden. Darüber hinaus habe sie zugunsten der Beklagten eine Bürgschaft
über 200.000,00 DM übernommen, aus der sie von der Sanitätsfirma B. in Anspruch
genommen worden sei. Auch habe sie die von der Beklagten aufzubringende Prämie der
Bauwesenversicherung in Höhe von 7.560,00 DM gezahlt und eine Vertragsstrafe,
welche die Beklagte an die I. Berlin wegen nicht zugelassener Baudämmung in Höhe von
18.000,00 DM zu zahlen gehabt habe, übernommen, so dass insgesamt von ihr
7.708.490,00 DM geleistet worden seien.
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Das Bauvorhaben sei entgegen dem Vortrag der Beklagten nie fertiggestellt worden.
Auch sei der Bezug der nicht abnahmefähigen Wohnungen zwischen dem 15. Dezember
1995 und 15. Januar 1996 im ausdrücklichen Einvernehmen mit beiden damaligen
Geschäftsführern der Beklagten erfolgt, um weiteren Schaden abzuwenden. Dies sei
auch der Grund gewesen, weswegen die Schlussrechnung unmittelbar unter Hinweis
darauf, dass das Bauvorhaben nicht fertiggestellt und nicht abnahmefähig sei,
zurückgewiesen und zurückgegeben worden sei. Ein vom Gesellschafter E. der Klägerin
dem von ihr beauftragten Architektenbüro W. und K. übergebenes Exemplar sei unter
Berücksichtigung des Gutachtens S. zu einem der Klägerin zustehenden Anspruch von
2.888.446,00 DM wegen Schlecht- oder Nichtleistung gelangt. Die in der Stellungnahme
des Architektenbüros aufgeführten Schlecht- und Nichtleistungen (Anl. B 5 –
Rechnungsprüfung) seien im Wesentlichen nicht beseitigt worden, teilweise durch sie im
Wege der Ersatzvornahme. Gegenüber der Schlussrechnung und den Gegenforderungen
werde daher vorsorglich die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erhoben.
Die Beklagte sei nicht in der Lage gewesen, die gravierenden Mängel, wie sei u. a. im
Gutachten S. festgehalten worden seien, zu bearbeiten oder gar zu beseitigen. Die von
ihr eingesetzten Mitarbeiter R. und O. hätten allenfalls kleinere Restarbeiten vornehmen
können, die aber nicht betragsmäßig ins Gewicht gefallen seien.
Das Gutachten S. sei im Einverständnis mit dem Geschäftsführer der Beklagten
eingeholt worden, der sich auch schriftlich damit einverstanden erklärt habe, dass S. das
Gutachten als Schiedsrichter erstatten solle.
Insgesamt seien von ihr, der Klägerin, im Zeitraum zwischen 1997 und 2000 für
nachträgliche Herstellungs- und Mängelbeseitigungsarbeiten Kosten in Höhe von rd.
630.000,00 DM aufgewandt worden.
Aufrechnungs- oder nachträgliche Vergütungsansprüche der Beklagten bestünden nicht
und seien auch nicht substanziiert dargetan.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien, soweit sie nicht zwecks
besserer Übersichtlichkeit in den Entscheidungsgründen dargestellt werden, wird auf die
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
I.
Auf das Berufungsverfahren waren die Vorschriften der Zivilprozessordnung in der bis
zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden, denn die mündliche
Verhandlung, auf die das angefochtene Urteil erging, ist vor dem 1. Januar 2002
geschlossen worden (§ 26 Nr. 5 EGZPO).
Die materielle Rechtslage richtet sich nach den Vorschriften des bürgerlichen
Gesetzbuchs in der vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts
geltenden Fassung, denn das den Rechtsbeziehungen der Parteien zu Grunde liegende
Schuldverhältnis ist vor dem 1. Januar 2002 entstanden (Art. 229 § 5 EGBGB). Die
zitierten Vorschriften des bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) beziehen sich daher auf diese
Fassung des Gesetzes.
II.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig und insoweit begründet, als die Klageforderung
nicht fällig ist.
1. Mit Recht hat das Landgericht der Frage, ob eine Abnahme erfolgt sei, keine
ausschlaggebende Bedeutung beigemessen. Die Frage könnte ohnehin nur für den –
hilfsweise zur Aufrechnung gestellten – restlichen Werklohnanspruch der Beklagten eine
Rolle spielen. Aber auch dafür kommt es nicht mehr darauf an, weil hier nur noch von
einem Abrechnungsverhältnis auszugehen ist.
Im zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag ist unter § 15 Abs. 1 eine förmliche
Abnahme unter Beteiligung beider Parteien und dem Recht des Auftraggebers
vereinbart, einen unabhängigen Bausachverständigen hinzuzuziehen. Eine derartige
Abnahme ist unzweifelhaft nicht erfolgt.
Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, denn es ist jedenfalls davon auszugehen, dass
sich das zwischen den Parteien durch den Bauvertrag bestehende Verhältnis vom
Leistungsverhältnis in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt hat. Wenn eine weitere
Erfüllung nicht in Betracht kommt, hat eine endgültige Abrechnung über die Bauleistung
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Erfüllung nicht in Betracht kommt, hat eine endgültige Abrechnung über die Bauleistung
und die geltend gemachten Gegenansprüche stattzufinden (vergl. BGH NJW 1979, 549,
550). Die Klägerin hat klargestellt, dass sie keine Nachbesserung mehr verlangt,
sondern nur noch Minderung und Ersatz von vorgenommenen Ersatzvornahmen bzw.
Vorschuss für Ersatzvornahmen. Damit geht es Prozess nicht mehr um den Einwand,
dass Werklohn „noch nicht fällig“ sei, sondern darum, ob der Gegenansprüche der
Klägerin ganz oder teilweise zum Erlöschen des Werklohnanspruchs der Beklagten
geführt haben. Eine weitere Erfüllung des Vertrags durch die Beklagte kommt daher
nicht mehr in Betracht. Es hat jetzt eine endgültige Abrechnung über die Bauleistung der
Beklagten und die Gegenansprüche der Klägerin stattzufinden. Auf die Frage, ob die
Abnahme der Werkleistung Fälligkeitsvoraussetzung für den Vergütungsanspruch des
Auftragnehmers ist, kommt es nicht an, wenn - wie hier - der Auftraggeber keine
Mängelbeseitigung, mehr fordert (vergl. BGH a.a.O.).
2. Nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B ist Voraussetzung des Ersatzanspruches nach Abs. 2,
dass zur Mängelbeseitigung schriftlich unter Fristsetzung aufgefordert wird. Die Klägerin
beruft sich insoweit allein auf das bereits angesprochene Schreiben vom 20. Juni 1996 (B
4). Mit diesem Schreiben wird letztmalig eine Frist zur Beseitigung sämtlicher bekannter
und dem Architektenbüro W. und K. genannter Mängel bis zum 31. Juni 1996 gesetzt und
für den Fall ungenutzten Fristablaufs eine Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B angedroht.
Dieses Schreiben allein genügt den Anforderungen jedoch nicht. So kann ihm
keineswegs entnommen werden, welche Mängel in ihm angesprochen sind, denn es wird
lediglich auf die der Beklagten bekannten und dem Architektenbüro W. und K. genannten
Mängel Bezug genommen, ohne diese mit auch nur ansatzweise hinreichender
Genauigkeit zu beschreiben.
Sodann geht dieses Schreiben ganz offensichtlich von einem noch in Kraft befindlichen
Leistungsverhältnis aus, denn es beruft sich mit Anführung der Regelung der §§ 4 Nr. 7,
5 Nr. 4 VOB/B auf Bestimmungen, die Leistungsstörungen bei noch nicht
abgeschlossenen Herstellungsleistungen eines in Vollzug befindlichen
Leistungsverhältnisses betreffen. Zwar kann auch in dieser Phase der Durchführung des
Bauvorhabens ein Ersatzanspruch erwachsen. Dieser setzt jedoch nach gefestigter
höchstrichterlicher Rechtsprechung eine Kündigung oder Teilkündigung des
Bauvertrages voraus. Wird im Wege der Ersatzvornahme ohne eine derartige Kündigung
vorgegangen, so besteht abgesehen vom Fall des völlig unzuverlässigen oder objektiv
zur Nachbesserung nicht in der Lage befindlichen Auftragnehmers kein Ersatzanspruch
des die voreilige Nachbesserung im Wege der Ersatzvornahme beauftragenden
Arbeitgebers (BGH NJW 1966, 39).
Auch die Behauptung der Klägerin, sie habe vielfältig selbst und durch die von ihr
bevollmächtigten Architekten sowohl schriftlich wie auch mündlich unter Fristsetzung zur
Nachbesserung aufgefordert, genügt nicht, um das Vorliegen der Voraussetzungen
eines Anspruchs nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B darzutun. Zwar handelt es sich bei der in
§ 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB angesprochenen Schriftlichkeit nach wohl überwiegender
Auffassung nicht um eine Voraussetzung für den Ersatzanspruch; sie gewinnt allein
Bedeutung für die in § 13 Nr. 4 geregelte Verjährungsfrist der
Mängelbeseitigungsansprüche (BGHZ 58, 332 = BauR 1972, 311 = NJW 1972, 1280; BB
1958, 1272). Das Vorbringen der Klägerin ist aber sowohl im Hinblick auf den
Gegenstand der Mängelrügen wie auch dem Zeitpunkt, die Fristsetzung und die
Beteiligten nach wie vor unsubstanziiert und daher nicht geeignet, Berücksichtigung zu
finden.
Auch das Gutachten S. das integrierte Gutachten E. vom 31. Mai 1996 führte jedenfalls
nicht ohne weiteres zum Vorliegen der Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 VOB/B.
§ 16 des Bauvertrages vom 3. August 1994 bestimmt, dass der Auftragnehmer
verpflichtet sei, Mängel während der Bauphase sofort nach Kenntnisnahme, spätestens
nach Aufforderung durch den bevollmächtigten Architekten unverzüglich zu beseitigen.
Derartige Aufforderungen sind jedoch, wie oben ausgeführt, von der Klägerin nicht
hinreichend dargetan.
Unter § 16 Abs. 3 ist schließlich bestimmt, dass dann, wenn während der Bauzeit oder
der Gewährleistungsfrist Meinungsverschiedenheiten zwischen den Vertragsparteien
bestehen sollten, ob und welche Mängel vorhanden sind, ein öffentlich bestellter und
vereidigter Sachverständiger mit verbindlicher Wirkung für die Parteien insoweit
Feststellungen treffen soll. Die Parteien haben damit in dem Bauvertrag einen
Schiedsgutachtervertrag geschlossen, nach dem ein Sachverständiger fachliche
Meinungsverschiedenheiten und Abrechnungsdifferenzen bindend ausräumen sollte.
Ein derartiges Schiedsgutachten aber liegt bis heute nicht vor. Das Gutachten des
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Ein derartiges Schiedsgutachten aber liegt bis heute nicht vor. Das Gutachten des
Sachverständigen S. vom 31. Mai 1996 ist kein Schiedsgutachten, dass den
Anforderungen in § 16 Abs. 3 des Bauvertrags vom 3. August 1994 genügt. Aus der
Kündigungsandrohung vom 20. Juni 1996 (B 4) können insoweit keine Schlüsse gezogen
werden, denn in diesem Schreiben wird in keiner Weise auf das Gutachten Bezug
genommen.. Die Behauptung der Klägerin, dass in diesem Schreiben auf das Gutachten
des Sachverständigen S. vom 31. Mai 1996 Bezug genommen wir, trifft nicht zu.
Aus dem Schreiben vom 10. Juni 1996 (Anl. B 7) ergibt sich nicht, dass der Beklagten
das Gutachten des Sachverständigen S. vom 31. Mai 1996 bekannt war, als sie das
Schreiben vom 20. Juni 1996 erhielt, denn dieses Schreiben ist rückdatiert worden, wie
die Beklagte mit Schriftsatz vom 5. Juni 2004 unwidersprochen vorgetragen hat.
Dass die Parteien sich zuvor darauf geeinigt hätten, dass das von der Klägerin in Auftrag
gegebene Gutachten ein Schiedsgutachten sein sollte, wird ebenfalls nicht substantiiert
vorgetragen. Damit kann das Gutachten des Sachverständigen S. vom 31. Mai 1996
kein Schiedsgutachten darstellen, dass den Anforderungen in § 16 Abs. 3 des
Bauvertrags vom 3. August 1994 genügt. Dass die Parteien davon auch nicht
ausgegangen sind, ergibt sich insbesondere auch daraus, dass der Geschäftsführer der
Beklagten mit der Klägerin am 21. Oktober 1996 einen neuen Schiedsgutachtervertrag
geschlossen hat. Dabei kann dahinstehen, ob der Geschäftsführer der Beklagten im
eigenen Namen oder in dem der Beklagten gehandelt hat. Selbst wenn man davon
ausgeht, dass dieser Vertrag nicht zwischen den Parteien geschlossen worden ist, so
setzt er jedoch zwingend voraus, dass zwischen den Parteien Einigkeit darüber bestand,
dass noch kein Schiedsgutachten vorlag, denn sonst wäre dieser Vertrag überflüssig
gewesen.
Die Klägerin selbst beruft sich nach wie vor auf § 16 Abs. 3 des Bauvertrags. Auch die
Beklagte behauptet nicht, dass die Parteien von dem Schiedsgutachtervertrag
abgerückt wären, sodass nicht etwa davon ausgegangen werden kann, dass ihre Abrede
aus diesem Grunde hinfällig geworden wäre (vergl. BGH NJW-RR 1998, 233. Sie streiten
lediglich darüber, ob die Vereinbarung vom 21. Oktober 1996 zwischen dem
Geschäftsführer der Beklagten und der Klägerin eine Einigung auf einen
Schiedsgutachter darstellt, an den die Parteien gebunden sind. Dass sie von dem
vereinbarten Erfordernis, vor einer Leistungsklage ein sie bindendes Schiedsgutachten
einzuholen, abgerückt wären, behauptet aber keine der Parteien.
Ein Schiedsgutachtervertrag enthält in der Regel die stillschweigende Vereinbarung, dass
der Gläubiger für die Dauer der Erstattung des Gutachtens trotz der Fälligkeit der
Forderung gegen den Schuldner nicht vorgehen werde (pactum de non petendo). Eine
derartige Vereinbarung berechtigt den Schuldner, die Leistung jedenfalls vorübergehend
zu verweigern, und hat deshalb nach BGB § 202 Abs. 1 die Folge, dass die Verjährung
gehemmt ist (BGH BauR 1990, 86).
Die Aufgabe des Schiedsgutachters ging nämlich nach der Schiedsgutachterklausel des
Vertrages im wesentlichen dahin, für die Klarstellung des Vertragsinhalts maßgebliche
Tatsachen zu ermitteln und für die Vertragsparteien verbindlich festzustellen, um damit
einem Rechtsstreit vorzubeugen. Auf eine Schiedsgutachtervereinbarung dieses Inhalts,
die nur mittelbar der Bestimmung der Leistung dient, sind mangels einer anderen
Vereinbarung der Parteien die §§ 317 bis 319 BGB entsprechend anzuwenden (vgl. BGH
NJW 1983, 2244, 2245). Da er sonst seinen Zweck weitgehend verfehlen würde, enthält
ein solcher Schiedsgutachtervertrag in der Regel die stillschweigende Vereinbarung,
dass der Gläubiger für die Dauer der Erstattung des Gutachtens trotz der Fälligkeit der
Forderung gegen den Schuldner nicht vorgehen werde (pactum de non petendo). Das ist
auch hier anzunehmen. Eine derartige Vereinbarung berechtigt den Schuldner, die
Leistung jedenfalls vorübergehend zu verweigern, und hat deshalb nach § 202 Abs. 1
BGB die Folge, dass die Verjährung gehemmt ist (BGH a.a.O.).
Die Klägerin kann deshalb nicht auf Leistung klagen, denn nach der hier vereinbarten
Schiedsgutachterklausel muss zunächst das Schiedsgutachterverfahren durchlaufen
werden (vergl. BGH NJW 1982, 1878). Solange dieses Gutachten nicht vorliegt, hat die
Beklagte ein Leistungsverweigerungsrecht, sodass die Klageforderung nach wie vor noch
nicht fällig ist.
III.
Die Berufung der Beklagten musste deshalb Erfolg haben.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10 und
711 ZPO.
47 Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht gegeben, da die Rechtssache weder
grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543
Abs. 2 S. 1 ZPO).
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