Urteil des KG Berlin vom 31.05.2001

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Gericht:

KG Berlin 7. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

7 U 228/03

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 133 BGB, § 157 BGB

Bauvertrag: Durchsetzung des Mängelbeseitigungsanspruchs

bei Schiedsgutachterabrede

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 31. Mai 2001 verkündete Urteil der

Zivilkammer 30 des Landgerichts Berlin – 30 O 581/00 – geändert:

Die Klage wird als nicht fällig abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren

Betrages abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe

des beizutreibenden Betrages leistet.

Gründe

Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der dort von den

Parteien gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils

wird auf das am 31. Mai 2001 verkündete Urteil der Zivilkammer 30 des Landgerichts

Berlin – 30 O 581/00 – mit der Maßgabe Bezug genommen, dass der zwischen den

Parteien geschlossene maßgebliche und von ihnen unterzeichnete Vertrag abweichend

vom landgerichtlichen Urteil vom 3. August 1994 datiert, wenn er auch auf den einzelnen

Seiten die Datumsangabe des landgerichtlichen Urteils trägt.

Gegen das der Beklagten am 16. Juni 2001 zugestellte Urteil hat sie am 13. Juni 2001

Berufung eingelegt und diese - nach entsprechender Verlängerung der

Berufungsbegründungsfrist - am 10. September 2001 begründet.

Die Beklagte trägt vor, für Ansprüche aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B fehle es sowohl an

schriftlichen Mängelbeseitigungsaufforderungen als auch an einer endgültigen

Verweigerung der Mängelbeseitigung.

Die landgerichtliche Entscheidung beruhe in tatsächlicher Hinsicht allein auf dem

Parteigutachten des Gutachters S., dessen Feststellung durch die tatsächliche

Entwicklung zumindest teilweise überholt sei. Auf der Basis dieses Parteigutachtens

spreche das Landgericht fiktiv ermittelte Kosten zu, ohne klarzustellen, ob es sich

insoweit um Kostenvorschuss oder Kostenerstattung handele.

Die Annahme, die Beklagte sei mit der Mängelbeseitigung in Verzug geraten, werde

allein damit begründet, ihr sei das Gutachten S. vorgelegt worden; auch habe sie selbst

Nachbesserungsarbeiten ausgeführt.

Erstinstanzlich sei unerörtert geblieben, ob der Beklagten restlicher Werklohnanspruch

jedenfalls insoweit zustehe, als nicht einmal der vereinbarte Pauschalpreis gezahlt

worden sei. Statt des vereinbarten Pauschalpreises von 7.635.000,00 DM habe sie

lediglich 7.189.444,59 DM bekommen. Es fehlten mithin 445.555,41 DM, über die das

Landgericht nicht habe hinweggehen können, ohne zu klären, ob ihr dieser Betrag nicht

wegen der erbrachten Werkleistung zustehe.

Entgegen der landgerichtlichen Entscheidung sei die Klage schon wegen fehlender

Schlüssigkeit abweisungsreif. Die von der Klägerin geltend gemachten Mängel in Höhe

von 390.000,00 DM würden allein auf das nicht einmal zur Stützung der Klageforderung

in Anspruch genommene Gutachten S. gestützt und seien nicht hinreichend

substanziiert dargetan, zumal in der im Gutachten S. enthaltenen

Kostenzusammenstellung des früheren TÜV-Mitarbeiters E. Minderungs-,

Schadensersatz, Nachbesserungs- und Minderleistungsbeträge enthalten seien, ohne

dass auf die unterschiedlichen Voraussetzungen damit korrespondierender Ansprüche

eingegangen werde.

Gewährleistungsansprüche scheiterten schon daran, dass dann, wenn eine Abnahme

verneint werde, die Klägerin einen Ersatztatbestand hätte vortragen müssen, so die

Behauptung, die Beklagte habe jede Nachbesserung verweigert oder sich als dazu nicht

in der Lage erklärt. Dieses sei nicht nur zu bestreiten, sondern unzutreffend, denn sie sei

noch das gesamte Jahr 1996 permanent bei dem Bauvorhaben tätig gewesen und

Beanstandungen erfolgreich nachgegangen. Unzureichend sei auch der Vortrag der

Klägerin insoweit, als mit ihm nicht ausgeführt werde, wann gegenüber ihr welche Mängel

schriftlich mit welcher befristeten Beseitigungsaufforderung gerügt worden seien. Das

Gutachten S. genüge insoweit nicht, denn hierbei habe es sich lediglich um eine

Bestandsaufnahme gehandelt, aus der keineswegs zwingend die Forderung des

Auftraggebers, Nachbesserungsleistungen sollten erbracht werden, folge. Auch habe es

sich bei dem Gutachten S. nicht um eine Bestandsaufnahme im Rahmen der im

Bauvertrag vorgesehenen Schiedsgutachtervereinbarung gehandelt, denn es sei ihr

Einverständnis nicht eingeholt worden.

Ungeeignet sei das Gutachten S. zumindest auch deswegen, weil seine Erstellung bei

Erhebung der Klage rund 4 1/2 Jahre zurückgelegen habe und die Klägerin selbst

vorgetragen habe, Ersatzvornahmen zum Zwecke der Nachbesserung und Fertigstellung

durchgeführt zu haben. Gegenüber dem Parteigutachten S. sei im Übrigen einzuwenden,

dass es nur Teile des Bauwerkes erfasse und etliche Positionen nur als beispielhaft

erwähne.

Auch wenn danach die Klageforderung schon unschlüssig sei, seien auch die

Feststellungen des Gutachtens hilfsweise als unrichtig zu beanstanden.

Rein vorsorglich werde die bereits in erster Instanz erklärte Aufrechnung mit den offenen

Beträgen der Schlussrechnung wiederholt. Die Schlussrechnung selbst sei von der

Klägerin nicht bestritten worden. Auch sei entgegen deren Behauptung das Werk

einschließlich der Außenanlagen fertiggestellt worden, sodass der Werklohnanspruch

fällig sei. Dies gelte um so mehr, als die Klägerin das Gebäude seit mehr als fünf Jahren

nutze und damit die Leistung konkludent als im Wesentlichen vertragsgerecht anerkannt

worden sei. Mindestens sei aber eine fiktive Abnahme erfolgt.

Was die in der Schlussrechnung ausgewiesenen Mehrleistungen angehe, seien diese,

soweit nicht die Klägerin sie beauftragt habe, mit deren nachträglicher Zustimmung

erfolgt. Die Arbeiten hätten sich aus Anweisungen, den Erfordernissen der Baustelle und

den Änderungswünschen der Bauherren ergeben. Dementsprechend hätten auch deren

Gesellschafter K. und E. mehrfach erklärt, man werde ihr, der Beklagten, den

Mehraufwand nach den Nachtragsangeboten und den Aufwendungen bezahlen.

Mit den Positionen der Schlussrechnung, und zwar zunächst mit dem offenen Teil des

Pauschalpreises, sodann mit den Vergütungsansprüchen aus den Titeln I bis IV in der

angegebenen Reihenfolge, werde daher hilfsweise aufgerechnet.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor, die Beklagte sei mehrfach

mündlich und schriftlich zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden, wie beispielhaft aus

dem Schreiben vom 20. Juni 1996 (Anl. B 4) folge.

Es treffe auch nicht zu, dass die Beklagte lediglich 7.189.444,59 DM auf den

Pauschalpreis erhalten habe. Tatsächlich seien an sie in Raten insgesamt 7.682.930,00

DM gezahlt worden. Darüber hinaus habe sie zugunsten der Beklagten eine Bürgschaft

über 200.000,00 DM übernommen, aus der sie von der Sanitätsfirma B. in Anspruch

genommen worden sei. Auch habe sie die von der Beklagten aufzubringende Prämie der

Bauwesenversicherung in Höhe von 7.560,00 DM gezahlt und eine Vertragsstrafe,

welche die Beklagte an die I. Berlin wegen nicht zugelassener Baudämmung in Höhe von

18.000,00 DM zu zahlen gehabt habe, übernommen, so dass insgesamt von ihr

7.708.490,00 DM geleistet worden seien.

Das Bauvorhaben sei entgegen dem Vortrag der Beklagten nie fertiggestellt worden.

Auch sei der Bezug der nicht abnahmefähigen Wohnungen zwischen dem 15. Dezember

1995 und 15. Januar 1996 im ausdrücklichen Einvernehmen mit beiden damaligen

Geschäftsführern der Beklagten erfolgt, um weiteren Schaden abzuwenden. Dies sei

auch der Grund gewesen, weswegen die Schlussrechnung unmittelbar unter Hinweis

darauf, dass das Bauvorhaben nicht fertiggestellt und nicht abnahmefähig sei,

zurückgewiesen und zurückgegeben worden sei. Ein vom Gesellschafter E. der Klägerin

dem von ihr beauftragten Architektenbüro W. und K. übergebenes Exemplar sei unter

Berücksichtigung des Gutachtens S. zu einem der Klägerin zustehenden Anspruch von

2.888.446,00 DM wegen Schlecht- oder Nichtleistung gelangt. Die in der Stellungnahme

des Architektenbüros aufgeführten Schlecht- und Nichtleistungen (Anl. B 5 –

Rechnungsprüfung) seien im Wesentlichen nicht beseitigt worden, teilweise durch sie im

Wege der Ersatzvornahme. Gegenüber der Schlussrechnung und den Gegenforderungen

werde daher vorsorglich die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erhoben.

Die Beklagte sei nicht in der Lage gewesen, die gravierenden Mängel, wie sei u. a. im

Gutachten S. festgehalten worden seien, zu bearbeiten oder gar zu beseitigen. Die von

ihr eingesetzten Mitarbeiter R. und O. hätten allenfalls kleinere Restarbeiten vornehmen

können, die aber nicht betragsmäßig ins Gewicht gefallen seien.

Das Gutachten S. sei im Einverständnis mit dem Geschäftsführer der Beklagten

eingeholt worden, der sich auch schriftlich damit einverstanden erklärt habe, dass S. das

Gutachten als Schiedsrichter erstatten solle.

Insgesamt seien von ihr, der Klägerin, im Zeitraum zwischen 1997 und 2000 für

nachträgliche Herstellungs- und Mängelbeseitigungsarbeiten Kosten in Höhe von rd.

630.000,00 DM aufgewandt worden.

Aufrechnungs- oder nachträgliche Vergütungsansprüche der Beklagten bestünden nicht

und seien auch nicht substanziiert dargetan.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien, soweit sie nicht zwecks

besserer Übersichtlichkeit in den Entscheidungsgründen dargestellt werden, wird auf die

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Auf das Berufungsverfahren waren die Vorschriften der Zivilprozessordnung in der bis

zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden, denn die mündliche

Verhandlung, auf die das angefochtene Urteil erging, ist vor dem 1. Januar 2002

geschlossen worden (§ 26 Nr. 5 EGZPO).

Die materielle Rechtslage richtet sich nach den Vorschriften des bürgerlichen

Gesetzbuchs in der vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts

geltenden Fassung, denn das den Rechtsbeziehungen der Parteien zu Grunde liegende

Schuldverhältnis ist vor dem 1. Januar 2002 entstanden (Art. 229 § 5 EGBGB). Die

zitierten Vorschriften des bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) beziehen sich daher auf diese

Fassung des Gesetzes.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und insoweit begründet, als die Klageforderung

nicht fällig ist.

1. Mit Recht hat das Landgericht der Frage, ob eine Abnahme erfolgt sei, keine

ausschlaggebende Bedeutung beigemessen. Die Frage könnte ohnehin nur für den –

hilfsweise zur Aufrechnung gestellten – restlichen Werklohnanspruch der Beklagten eine

Rolle spielen. Aber auch dafür kommt es nicht mehr darauf an, weil hier nur noch von

einem Abrechnungsverhältnis auszugehen ist.

Im zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag ist unter § 15 Abs. 1 eine förmliche

Abnahme unter Beteiligung beider Parteien und dem Recht des Auftraggebers

vereinbart, einen unabhängigen Bausachverständigen hinzuzuziehen. Eine derartige

Abnahme ist unzweifelhaft nicht erfolgt.

Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, denn es ist jedenfalls davon auszugehen, dass

sich das zwischen den Parteien durch den Bauvertrag bestehende Verhältnis vom

Leistungsverhältnis in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt hat. Wenn eine weitere

Erfüllung nicht in Betracht kommt, hat eine endgültige Abrechnung über die Bauleistung

und die geltend gemachten Gegenansprüche stattzufinden (vergl. BGH NJW 1979, 549,

550). Die Klägerin hat klargestellt, dass sie keine Nachbesserung mehr verlangt,

sondern nur noch Minderung und Ersatz von vorgenommenen Ersatzvornahmen bzw.

Vorschuss für Ersatzvornahmen. Damit geht es Prozess nicht mehr um den Einwand,

dass Werklohn „noch nicht fällig“ sei, sondern darum, ob der Gegenansprüche der

Klägerin ganz oder teilweise zum Erlöschen des Werklohnanspruchs der Beklagten

geführt haben. Eine weitere Erfüllung des Vertrags durch die Beklagte kommt daher

nicht mehr in Betracht. Es hat jetzt eine endgültige Abrechnung über die Bauleistung der

Beklagten und die Gegenansprüche der Klägerin stattzufinden. Auf die Frage, ob die

Abnahme der Werkleistung Fälligkeitsvoraussetzung für den Vergütungsanspruch des

Auftragnehmers ist, kommt es nicht an, wenn - wie hier - der Auftraggeber keine

Mängelbeseitigung, mehr fordert (vergl. BGH a.a.O.).

2. Nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B ist Voraussetzung des Ersatzanspruches nach Abs. 2,

dass zur Mängelbeseitigung schriftlich unter Fristsetzung aufgefordert wird. Die Klägerin

beruft sich insoweit allein auf das bereits angesprochene Schreiben vom 20. Juni 1996 (B

4). Mit diesem Schreiben wird letztmalig eine Frist zur Beseitigung sämtlicher bekannter

und dem Architektenbüro W. und K. genannter Mängel bis zum 31. Juni 1996 gesetzt und

für den Fall ungenutzten Fristablaufs eine Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B angedroht.

Dieses Schreiben allein genügt den Anforderungen jedoch nicht. So kann ihm

keineswegs entnommen werden, welche Mängel in ihm angesprochen sind, denn es wird

lediglich auf die der Beklagten bekannten und dem Architektenbüro W. und K. genannten

Mängel Bezug genommen, ohne diese mit auch nur ansatzweise hinreichender

Genauigkeit zu beschreiben.

Sodann geht dieses Schreiben ganz offensichtlich von einem noch in Kraft befindlichen

Leistungsverhältnis aus, denn es beruft sich mit Anführung der Regelung der §§ 4 Nr. 7,

5 Nr. 4 VOB/B auf Bestimmungen, die Leistungsstörungen bei noch nicht

abgeschlossenen Herstellungsleistungen eines in Vollzug befindlichen

Leistungsverhältnisses betreffen. Zwar kann auch in dieser Phase der Durchführung des

Bauvorhabens ein Ersatzanspruch erwachsen. Dieser setzt jedoch nach gefestigter

höchstrichterlicher Rechtsprechung eine Kündigung oder Teilkündigung des

Bauvertrages voraus. Wird im Wege der Ersatzvornahme ohne eine derartige Kündigung

vorgegangen, so besteht abgesehen vom Fall des völlig unzuverlässigen oder objektiv

zur Nachbesserung nicht in der Lage befindlichen Auftragnehmers kein Ersatzanspruch

des die voreilige Nachbesserung im Wege der Ersatzvornahme beauftragenden

Arbeitgebers (BGH NJW 1966, 39).

Auch die Behauptung der Klägerin, sie habe vielfältig selbst und durch die von ihr

bevollmächtigten Architekten sowohl schriftlich wie auch mündlich unter Fristsetzung zur

Nachbesserung aufgefordert, genügt nicht, um das Vorliegen der Voraussetzungen

eines Anspruchs nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B darzutun. Zwar handelt es sich bei der in

§ 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB angesprochenen Schriftlichkeit nach wohl überwiegender

Auffassung nicht um eine Voraussetzung für den Ersatzanspruch; sie gewinnt allein

Bedeutung für die in § 13 Nr. 4 geregelte Verjährungsfrist der

Mängelbeseitigungsansprüche (BGHZ 58, 332 = BauR 1972, 311 = NJW 1972, 1280; BB

1958, 1272). Das Vorbringen der Klägerin ist aber sowohl im Hinblick auf den

Gegenstand der Mängelrügen wie auch dem Zeitpunkt, die Fristsetzung und die

Beteiligten nach wie vor unsubstanziiert und daher nicht geeignet, Berücksichtigung zu

finden.

Auch das Gutachten S. das integrierte Gutachten E. vom 31. Mai 1996 führte jedenfalls

nicht ohne weiteres zum Vorliegen der Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 VOB/B.

§ 16 des Bauvertrages vom 3. August 1994 bestimmt, dass der Auftragnehmer

verpflichtet sei, Mängel während der Bauphase sofort nach Kenntnisnahme, spätestens

nach Aufforderung durch den bevollmächtigten Architekten unverzüglich zu beseitigen.

Derartige Aufforderungen sind jedoch, wie oben ausgeführt, von der Klägerin nicht

hinreichend dargetan.

Unter § 16 Abs. 3 ist schließlich bestimmt, dass dann, wenn während der Bauzeit oder

der Gewährleistungsfrist Meinungsverschiedenheiten zwischen den Vertragsparteien

bestehen sollten, ob und welche Mängel vorhanden sind, ein öffentlich bestellter und

vereidigter Sachverständiger mit verbindlicher Wirkung für die Parteien insoweit

Feststellungen treffen soll. Die Parteien haben damit in dem Bauvertrag einen

Schiedsgutachtervertrag geschlossen, nach dem ein Sachverständiger fachliche

Meinungsverschiedenheiten und Abrechnungsdifferenzen bindend ausräumen sollte.

Ein derartiges Schiedsgutachten aber liegt bis heute nicht vor. Das Gutachten des

Sachverständigen S. vom 31. Mai 1996 ist kein Schiedsgutachten, dass den

Anforderungen in § 16 Abs. 3 des Bauvertrags vom 3. August 1994 genügt. Aus der

Kündigungsandrohung vom 20. Juni 1996 (B 4) können insoweit keine Schlüsse gezogen

werden, denn in diesem Schreiben wird in keiner Weise auf das Gutachten Bezug

genommen.. Die Behauptung der Klägerin, dass in diesem Schreiben auf das Gutachten

des Sachverständigen S. vom 31. Mai 1996 Bezug genommen wir, trifft nicht zu.

Aus dem Schreiben vom 10. Juni 1996 (Anl. B 7) ergibt sich nicht, dass der Beklagten

das Gutachten des Sachverständigen S. vom 31. Mai 1996 bekannt war, als sie das

Schreiben vom 20. Juni 1996 erhielt, denn dieses Schreiben ist rückdatiert worden, wie

die Beklagte mit Schriftsatz vom 5. Juni 2004 unwidersprochen vorgetragen hat.

Dass die Parteien sich zuvor darauf geeinigt hätten, dass das von der Klägerin in Auftrag

gegebene Gutachten ein Schiedsgutachten sein sollte, wird ebenfalls nicht substantiiert

vorgetragen. Damit kann das Gutachten des Sachverständigen S. vom 31. Mai 1996

kein Schiedsgutachten darstellen, dass den Anforderungen in § 16 Abs. 3 des

Bauvertrags vom 3. August 1994 genügt. Dass die Parteien davon auch nicht

ausgegangen sind, ergibt sich insbesondere auch daraus, dass der Geschäftsführer der

Beklagten mit der Klägerin am 21. Oktober 1996 einen neuen Schiedsgutachtervertrag

geschlossen hat. Dabei kann dahinstehen, ob der Geschäftsführer der Beklagten im

eigenen Namen oder in dem der Beklagten gehandelt hat. Selbst wenn man davon

ausgeht, dass dieser Vertrag nicht zwischen den Parteien geschlossen worden ist, so

setzt er jedoch zwingend voraus, dass zwischen den Parteien Einigkeit darüber bestand,

dass noch kein Schiedsgutachten vorlag, denn sonst wäre dieser Vertrag überflüssig

gewesen.

Die Klägerin selbst beruft sich nach wie vor auf § 16 Abs. 3 des Bauvertrags. Auch die

Beklagte behauptet nicht, dass die Parteien von dem Schiedsgutachtervertrag

abgerückt wären, sodass nicht etwa davon ausgegangen werden kann, dass ihre Abrede

aus diesem Grunde hinfällig geworden wäre (vergl. BGH NJW-RR 1998, 233. Sie streiten

lediglich darüber, ob die Vereinbarung vom 21. Oktober 1996 zwischen dem

Geschäftsführer der Beklagten und der Klägerin eine Einigung auf einen

Schiedsgutachter darstellt, an den die Parteien gebunden sind. Dass sie von dem

vereinbarten Erfordernis, vor einer Leistungsklage ein sie bindendes Schiedsgutachten

einzuholen, abgerückt wären, behauptet aber keine der Parteien.

Ein Schiedsgutachtervertrag enthält in der Regel die stillschweigende Vereinbarung, dass

der Gläubiger für die Dauer der Erstattung des Gutachtens trotz der Fälligkeit der

Forderung gegen den Schuldner nicht vorgehen werde (pactum de non petendo). Eine

derartige Vereinbarung berechtigt den Schuldner, die Leistung jedenfalls vorübergehend

zu verweigern, und hat deshalb nach BGB § 202 Abs. 1 die Folge, dass die Verjährung

gehemmt ist (BGH BauR 1990, 86).

Die Aufgabe des Schiedsgutachters ging nämlich nach der Schiedsgutachterklausel des

Vertrages im wesentlichen dahin, für die Klarstellung des Vertragsinhalts maßgebliche

Tatsachen zu ermitteln und für die Vertragsparteien verbindlich festzustellen, um damit

einem Rechtsstreit vorzubeugen. Auf eine Schiedsgutachtervereinbarung dieses Inhalts,

die nur mittelbar der Bestimmung der Leistung dient, sind mangels einer anderen

Vereinbarung der Parteien die §§ 317 bis 319 BGB entsprechend anzuwenden (vgl. BGH

NJW 1983, 2244, 2245). Da er sonst seinen Zweck weitgehend verfehlen würde, enthält

ein solcher Schiedsgutachtervertrag in der Regel die stillschweigende Vereinbarung,

dass der Gläubiger für die Dauer der Erstattung des Gutachtens trotz der Fälligkeit der

Forderung gegen den Schuldner nicht vorgehen werde (pactum de non petendo). Das ist

auch hier anzunehmen. Eine derartige Vereinbarung berechtigt den Schuldner, die

Leistung jedenfalls vorübergehend zu verweigern, und hat deshalb nach § 202 Abs. 1

BGB die Folge, dass die Verjährung gehemmt ist (BGH a.a.O.).

Die Klägerin kann deshalb nicht auf Leistung klagen, denn nach der hier vereinbarten

Schiedsgutachterklausel muss zunächst das Schiedsgutachterverfahren durchlaufen

werden (vergl. BGH NJW 1982, 1878). Solange dieses Gutachten nicht vorliegt, hat die

Beklagte ein Leistungsverweigerungsrecht, sodass die Klageforderung nach wie vor noch

nicht fällig ist.

III.

Die Berufung der Beklagten musste deshalb Erfolg haben.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10 und

711 ZPO.

47 Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht gegeben, da die Rechtssache weder

grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer

einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543

Abs. 2 S. 1 ZPO).

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