Urteil des KG Berlin vom 07.02.2005

KG Berlin: unparteilichkeit, objektivität, befangenheit, unverzüglich, gutachter, eingriff, firma, zusammenwirken, sammlung, quelle

Gericht:

KG Berlin 21.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

21 W 8/05

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 121 BGB, § 42 ZPO, §§ 42ff

ZPO, § 406 Abs 2 ZPO, § 567

ZPO

Sachverständigenablehnung: Frist für die Stellung des

Ablehnungsantrags und dessen notwendige Begründung

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 22. Februar 2005 wird der

Beschluss des Landgerichts Berlin vom 7. Februar 2005 - 23 OH 42/02 - wie folgt

abgeändert:

Das Ablehnungsgesuch der Antragstellerin vom 30. November 2004 gegen den

Sachverständigen S. wird für begründet erklärt.

Gründe

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig gemäß §§ 406 Abs. 5, 567 ff.

ZPO, sie ist insbesondere fristgerecht gemäß § 569 Abs. 1 ZPO.

Die sofortige Beschwerde ist auch begründet. Entgegen der Auffassung des

Landgerichts ist der Ablehnungsantrag vom 30. November, eingegangen als Fax bei

Gericht am selben Tag, fristgerecht gemäß § 406 Abs. 2 ZPO. Die Zwei-Wochen-Frist des

Satzes 1 des § 406 Abs. 2 ZPO gilt nur hinsichtlich der Ablehnung eines

Sachverständigen, wenn diese auf der Bekanntgabe der Ernennung beruht (Zöller-

Greger, ZPO, 25. Aufl., § 406, Rdnr. 11). Wird der Ablehnungsgrund aus dem Inhalt des

Gutachtens hergeleitet, ist der Antrag unverzüglich im Sinne des § 121 BGB nach

Kenntnis von dem Ablehnungsgrund zu stellen (KG-Report, 2001, 183; Greger, a.a.O.).

Der Bundesgerichtshof hat in einer jüngeren Entscheidung für den Fall, dass sich die

Partei zur Begründung des Antrages mit dem Inhalt des Gutachtens auseinandersetzen

muss, entschieden, dass die Frist zur Ablehnung des Sachverständigen im Allgemeinen

gleichzeitig mit der vom Gericht gesetzten Frist zur Stellungnahme nach § 411 Abs. 4

ZPO abläuft (MDR 2005, 1007). Im vorliegenden Fall hat das Gericht eine 6-wöchige Frist

mit Verfügung vom 3. November 2004 gesetzt, der Antragstellerin ist das Gutachten am

10. November 2004 zugegangen, das Ablehnungsgesuch ging bereits vor Ablauf von

drei Wochen Gericht ein, die Frist zur Stellungnahme wurde somit erheblich

unterschritten, jedenfalls ist das Ablehnungsgesuch unverzüglich im Sinne des § 121

BGB eingereicht worden. Hierbei ist auch der Umfang des Gutachtens sowie der

Umstand zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin innerhalb der Behörde

verschiedene Stellen beteiligen muss.

Das Ablehnungsgesuch ist auch begründet gemäß § 406 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit

§§ 42 ff. ZPO. Nach diesen Vorschriften kann ein Sachverständiger wegen Befangenheit

abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die

Unparteilichkeit eines Sachverständigen zu rechtfertigen. Hierfür genügt jede Tatsache,

die ein auch nur subjektives Misstrauen der Partei in die Unparteilichkeit des

Sachverständigen vernünftigerweise rechtfertigen kann (BGH NJW 1975, 1363; Greger,

a.a.O., Rdnr. 8). Für eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit kommt es nicht

darauf an, ob der Sachverständige tatsächlich parteiisch ist oder sich selbst für

befangen hält oder ob das Gericht Zweifel an seiner Unparteilichkeit hat (Musielak-

Huber, ZPO, 4. Aufl., 2005, § 406, Rdnr. 4). Der Senat nimmt auch nicht an, dass der

Sachverständige S. tatsächlich befangen ist. Entscheidend ist jedoch, ob vom

Standpunkt der ablehnenden Partei aus genügende objektive Gründe vorliegen, die in

den Augen eines vernünftigen Menschen geeignet sind, Zweifel an der Unparteilichkeit

und Objektivität des Sachverständigen zu erregen (BGH a.a.O.; Stein/Jonas-Leipold,

ZPO, 21. Aufl., 1999, § 406, Rdnr. 7). Solche objektiven Gründe liegen hier vor.

Der Gutachter hat, ohne die anderen Verfahrensbeteiligten zu informieren, von sich aus

Kontakt mit der Streitverkündeten zu 11) aufgenommen. Dies hat der Sachverständige

in seiner Stellungnahme vom 27. September 2005 bestätigt. Der Umstand, dass er

nicht direkt mit einem Mitarbeiter der Streitverkündeten zu 11) in Verbindung getreten

ist, sondern mit einem Prozessbevollmächtigten, ändert daran nichts. Der Umstand,

dass der Sachverständige einen Partner der Prozessbevollmächtigten aus dessen

Tätigkeit als Justitiar des F. kennt, ist sogar geeignet, erhöhtes Misstrauen zu wecken.

Schon jeder einseitige Kontakt mit einer Partei ist allerdings dazu geeignet, Misstrauen

beim Gegner zu wecken, der Kontakt hätte dazu führen können, dass der

Sachverständige - wenn auch nur unterschwellig - beeinflusst worden ist (Franzki,

Praxishandbuch Sachverständigenrecht, 3. Aufl., 2002, § 20, Rdnr. 15; Musielak-Huber,

a.a.O., § 406, Rdnr. 6). Franzki (a.a.O.) nennt gerade den Fall, dass der Sachverständige

von sich aus mündlich oder telefonisch mit einer Partei Kontakt aufgenommen hat, ohne

dass der Inhalt des Gesprächs vom Gegner kontrolliert werden konnte. Genauso liegt der

vorliegende Fall.

Daneben sind auch zahlreiche Formulierungen im Gutachten in den Augen eines

vernünftigen Menschen geeignet, Zweifel an der Unparteilichkeit und Objektivität des

Sachverständigen zu begründen. Das Gutachten enthält eine ganze Reihe von

Bewertungen, die vom Gutachter überhaupt nicht erfragt sind und eine Reihe von

kritischen Anmerkungen zu den einzelnen Beweisfragen. So heißt es auf S. 13 f des

Gutachtens, der in der Beweisfrage 1 enthaltene Vorwurf .... sei haltlos. Auf S. 15 heißt

es, für ihn - den Sachverständigen - sei eine Vermutung der Antragstellerin „völlig

unverständlich“. Auf S. 22,23 wird ausgeführt, von der Antragstellerin werde „nicht nur

mit dieser Beweisfrage ohne jede Beweisführung einfach unterstellt“, dass statische

Anforderungen und anderes nicht berücksichtigt worden seien. Auf S. 26 wird die

Beweisfrage 11 wie folgt kommentiert: „Hier wurde eine geradezu abenteuerliche

Beweisfrage formuliert (!)“. Auf S. 27 wird eine Beweisfrage als „nicht logisch“

angesehen. Einzelne dieser Formulierungen sind, jedenfalls für sich betrachtet, durchaus

hinnehmbar, in der Summe jedoch sind sie geeignet, an der Objektivität des Gutachters

zu zweifeln.

Der Sachverständige nimmt auch rechtliche Bewertungen vor, was nicht in sein

Aufgabengebiet fällt. So wird auf S. 4 eine „Austauschaktion“ damit kommentiert, „dass

es sich hierbei um einen unzulässigen Eingriff in den Leistungsbereich und die

Gewährleistungsverpflichtung eines Dritten handelt“. Ähnlich wird auf S. 32 des

Gutachtens festgestellt, „dass die vorgehängte Natursteinfassade nicht zum

Leistungsbereich der Firma FKN“ gehöre. Auch das Abweichen vom Gutachtenauftrag

kann eine Befangenheit begründen (Musielak-Huber, a.a.O., § 406, Rdnr. 9; OLG

München OLGR 1997, S. 10, 11). Diese Äußerungen konnten parteiisch wirken und sind

jedenfalls im Zusammenwirken mit den oben genannten Gründen ebenfalls geeignet, an

der Objektivität des Sachverständigen zu zweifeln.

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