Urteil des KG Berlin vom 07.02.2005, 21 W 8/05

Entschieden
07.02.2005
Schlagworte
Unparteilichkeit, Objektivität, Befangenheit, Unverzüglich, Gutachter, Eingriff, Firma, Zusammenwirken, Sammlung, Quelle
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Quelle: Gericht: KG Berlin 21. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 14.10.2005

Normen: § 121 BGB, § 42 ZPO, §§ 42ff ZPO, § 406 Abs 2 ZPO, § 567 ZPO

Aktenzeichen: 21 W 8/05

Dokumenttyp: Beschluss

Sachverständigenablehnung: Frist für die Stellung des Ablehnungsantrags und dessen notwendige Begründung

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 22. Februar 2005 wird der Beschluss des Landgerichts Berlin vom 7. Februar 2005 - 23 OH 42/02 - wie folgt abgeändert:

Das Ablehnungsgesuch der Antragstellerin vom 30. November 2004 gegen den Sachverständigen S. wird für begründet erklärt.

Gründe

1Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig gemäß §§ 406 Abs. 5, 567 ff. ZPO, sie ist insbesondere fristgerecht gemäß § 569 Abs. 1 ZPO.

2Die sofortige Beschwerde ist auch begründet. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der Ablehnungsantrag vom 30. November, eingegangen als Fax bei Gericht am selben Tag, fristgerecht gemäß § 406 Abs. 2 ZPO. Die Zwei-Wochen-Frist des Satzes 1 des § 406 Abs. 2 ZPO gilt nur hinsichtlich der Ablehnung eines Sachverständigen, wenn diese auf der Bekanntgabe der Ernennung beruht (Zöller- Greger, ZPO, 25. Aufl., § 406, Rdnr. 11). Wird der Ablehnungsgrund aus dem Inhalt des Gutachtens hergeleitet, ist der Antrag unverzüglich im Sinne des § 121 BGB nach Kenntnis von dem Ablehnungsgrund zu stellen (KG-Report, 2001, 183; Greger, a.a.O.). Der Bundesgerichtshof hat in einer jüngeren Entscheidung für den Fall, dass sich die Partei zur Begründung des Antrages mit dem Inhalt des Gutachtens auseinandersetzen muss, entschieden, dass die Frist zur Ablehnung des Sachverständigen im Allgemeinen gleichzeitig mit der vom Gericht gesetzten Frist zur Stellungnahme nach § 411 Abs. 4 ZPO abläuft (MDR 2005, 1007). Im vorliegenden Fall hat das Gericht eine 6-wöchige Frist mit Verfügung vom 3. November 2004 gesetzt, der Antragstellerin ist das Gutachten am 10. November 2004 zugegangen, das Ablehnungsgesuch ging bereits vor Ablauf von drei Wochen Gericht ein, die Frist zur Stellungnahme wurde somit erheblich unterschritten, jedenfalls ist das Ablehnungsgesuch unverzüglich im Sinne des § 121 BGB eingereicht worden. Hierbei ist auch der Umfang des Gutachtens sowie der Umstand zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin innerhalb der Behörde verschiedene Stellen beteiligen muss.

3Das Ablehnungsgesuch ist auch begründet gemäß § 406 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit §§ 42 ff. ZPO. Nach diesen Vorschriften kann ein Sachverständiger wegen Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Sachverständigen zu rechtfertigen. Hierfür genügt jede Tatsache, die ein auch nur subjektives Misstrauen der Partei in die Unparteilichkeit des Sachverständigen vernünftigerweise rechtfertigen kann (BGH NJW 1975, 1363; Greger, a.a.O., Rdnr. 8). Für eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit kommt es nicht darauf an, ob der Sachverständige tatsächlich parteiisch ist oder sich selbst für befangen hält oder ob das Gericht Zweifel an seiner Unparteilichkeit hat (Musielak- Huber, ZPO, 4. Aufl., 2005, § 406, Rdnr. 4). Der Senat nimmt auch nicht an, dass der Sachverständige S. tatsächlich befangen ist. Entscheidend ist jedoch, ob vom Standpunkt der ablehnenden Partei aus genügende objektive Gründe vorliegen, die in den Augen eines vernünftigen Menschen geeignet sind, Zweifel an der Unparteilichkeit und Objektivität des Sachverständigen zu erregen (BGH a.a.O.; Stein/Jonas-Leipold, ZPO, 21. Aufl., 1999, § 406, Rdnr. 7). Solche objektiven Gründe liegen hier vor.

4Der Gutachter hat, ohne die anderen Verfahrensbeteiligten zu informieren, von sich aus Kontakt mit der Streitverkündeten zu 11) aufgenommen. Dies hat der Sachverständige in seiner Stellungnahme vom 27. September 2005 bestätigt. Der Umstand, dass er

in seiner Stellungnahme vom 27. September 2005 bestätigt. Der Umstand, dass er nicht direkt mit einem Mitarbeiter der Streitverkündeten zu 11) in Verbindung getreten ist, sondern mit einem Prozessbevollmächtigten, ändert daran nichts. Der Umstand, dass der Sachverständige einen Partner der Prozessbevollmächtigten aus dessen Tätigkeit als Justitiar des F. kennt, ist sogar geeignet, erhöhtes Misstrauen zu wecken. Schon jeder einseitige Kontakt mit einer Partei ist allerdings dazu geeignet, Misstrauen beim Gegner zu wecken, der Kontakt hätte dazu führen können, dass der Sachverständige - wenn auch nur unterschwellig - beeinflusst worden ist (Franzki, Praxishandbuch Sachverständigenrecht, 3. Aufl., 2002, § 20, Rdnr. 15; Musielak-Huber, a.a.O., § 406, Rdnr. 6). Franzki (a.a.O.) nennt gerade den Fall, dass der Sachverständige von sich aus mündlich oder telefonisch mit einer Partei Kontakt aufgenommen hat, ohne dass der Inhalt des Gesprächs vom Gegner kontrolliert werden konnte. Genauso liegt der vorliegende Fall.

5Daneben sind auch zahlreiche Formulierungen im Gutachten in den Augen eines vernünftigen Menschen geeignet, Zweifel an der Unparteilichkeit und Objektivität des Sachverständigen zu begründen. Das Gutachten enthält eine ganze Reihe von Bewertungen, die vom Gutachter überhaupt nicht erfragt sind und eine Reihe von kritischen Anmerkungen zu den einzelnen Beweisfragen. So heißt es auf S. 13 f des Gutachtens, der in der Beweisfrage 1 enthaltene Vorwurf .... sei haltlos. Auf S. 15 heißt es, für ihn - den Sachverständigen - sei eine Vermutung der Antragstellerin „völlig unverständlich“. Auf S. 22,23 wird ausgeführt, von der Antragstellerin werde „nicht nur mit dieser Beweisfrage ohne jede Beweisführung einfach unterstellt“, dass statische Anforderungen und anderes nicht berücksichtigt worden seien. Auf S. 26 wird die Beweisfrage 11 wie folgt kommentiert: „Hier wurde eine geradezu abenteuerliche Beweisfrage formuliert (!)“. Auf S. 27 wird eine Beweisfrage als „nicht logisch“ angesehen. Einzelne dieser Formulierungen sind, jedenfalls für sich betrachtet, durchaus hinnehmbar, in der Summe jedoch sind sie geeignet, an der Objektivität des Gutachters zu zweifeln.

6Der Sachverständige nimmt auch rechtliche Bewertungen vor, was nicht in sein Aufgabengebiet fällt. So wird auf S. 4 eine „Austauschaktion“ damit kommentiert, „dass es sich hierbei um einen unzulässigen Eingriff in den Leistungsbereich und die Gewährleistungsverpflichtung eines Dritten handelt“. Ähnlich wird auf S. 32 des Gutachtens festgestellt, „dass die vorgehängte Natursteinfassade nicht zum Leistungsbereich der Firma FKN“ gehöre. Auch das Abweichen vom Gutachtenauftrag kann eine Befangenheit begründen (Musielak-Huber, a.a.O., § 406, Rdnr. 9; OLG München OLGR 1997, S. 10, 11). Diese Äußerungen konnten parteiisch wirken und sind jedenfalls im Zusammenwirken mit den oben genannten Gründen ebenfalls geeignet, an der Objektivität des Sachverständigen zu zweifeln.

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