Urteil des KG Berlin vom 14.03.2017

KG Berlin: zwangsvollstreckung, grundstück, nachlass, schenkung, duldung, ausgleichung, bereicherung, verfügung, notlage, grundbuch

Gericht:

KG Berlin 16.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

16 U 8/10

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 2057a BGB, § 2325 BGB, §

2329 BGB

Leitsatz

Zur Berücksichtigung einer zur Sicherheit für eine fremde Schuld bestellten Grundschuld im

Rahmen einer ergänzungspflichtigen Schenkung (§§ 2325, 2329 BGB).

Die Ausgleichungspflicht des § 2057a BGB kann nur bei einem Pflichtteilergänzungsanspruch

nach § 2325 BGB von Bedeutung sein, nicht jedoch im Rahmen des

Pflichtteilsergänzungsanspruchs nach § 2329 BGB, bei dem es an einem vorhandenen bzw.

zur Befriedigung des Ergänzungsberechtigten ausreichenden Nachlass fehlt.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung des weitergehenden

Rechtsmittels das Urteil der Zivilkammer 8 des Landgerichts Berlin vom 8. Januar 2010

geändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, wegen eines Betrages von 23.750,- Euro nebst Zinsen in

Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab dem 1.8.2008 die Zwangsvollstreckung in das

Grundstück T.Ring … in … K., eingetragen im Grundbuch beim Amtsgericht K., Blatt …,

zu dulden mit der Maßgabe, dass der Beklagten aus der Zwangsvollstreckung

mindestens ein Betrag in gleicher Höhe wie der dem Kläger auszukehrende Betrag

verbleibt. Bei der Ersteigerung erlöste Beträge, die zur Tilgung der in Abteilung III Nr. 2 zu

Gunsten der L.bank Berlin eingetragenen Grundschuld verwendet werden, sind auf den

Betrag, der der Beklagten verbleibt, anzurechnen.

2. Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger 1.085,42 Euro zu zahlen. Im Übrigen

wird die Klage abgewiesen

3. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch

Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn

nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird unter Darstellung der

nachfolgenden Ergänzungen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Mit der Berufung hat die Beklagte unter Vorlage eines notariellen Inventarverzeichnisses

vom 4.3.2010 geltend gemacht, der Nachlass sei überschuldet. Sie erhebt insofern die

Dürftigkeitseinrede nach § 1990 BGB. Vorsorglich erhebt sie auch die Einrede aus § 2328

BGB, da sie selbst pflichtteilsberechtigt sei.

Im Berufungstermin vor dem Senat am 17.5.2010 haben die Parteien übereinstimmend

erklärt, dass sie den Nachlass der Erblasserin mit 0,00 Euro bewerten. Sie sind sich

ferner darüber einig, dass der Wert des Grundstücks in K. zum Todestag der Erblasserin

95.000,- Euro betragen hat.

Die Beklagte rügt mit der Berufung, dass entgegen der Ansicht des Landgerichts die

Belastung durch die Grundschuld bei der Übertragung des Grundstücks in K. an sie

wertmindernd berücksichtigt werden müsse. Es handele sich insofern nicht, wie vom

Landgericht angenommen, um eine zweifelhafte Verbindlichkeit im Sinne von § 2313

Abs. 2 S. 2 BGB, sondern um eine auflösend bedingte, welche mit ihrem ganzen Betrag

einzustellen sei. Zudem stütze das Landgericht die Annahme einer zweifelhaften

Verbindlichkeit zu Unrecht auch darauf, dass eine Inanspruchnahme der Grundschuld

nicht bevorstehe. Das Unternehmen des Ehemanns der Beklagten befinde sich aber in

erheblichen finanziellen Schwierigkeiten. Bereits viermal sei ein Bedienen des Darlehens

aus den laufenden Gewinnen des Unternehmens nicht möglich gewesen. Seitens der

Sparkasse sei jeweils die Fälligkeit des gesamten Betrages und die Zwangsvollstreckung

angekündigt worden.

Aufgrund der Dürftigkeitseinrede verbliebe dem Kläger letztlich nur der Anspruch aus §

2329 BGB, wobei dann auf den Wert des Grundstückes zum Zeitpunkt des

Herausgabeverlangens abzustellen sei. Hierbei müsse berücksichtigt werden, dass

derzeit die Bedienung des Darlehens nicht gesichert sei und aktuell das Risiko der

Verwertung des Grundstücks aufgrund der Grundschuldbelastung bestehe. Zudem habe

das vom Sachverständigen zu hoch bewertete Grundstück aufgrund erheblichen

Schimmelbefalls weiter an Wert verloren.

Die Beklagte meint ferner, dass ihr gegen den Kläger ein Anspruch auf Ausgleichung

wegen der von ihr geleisteten langjährigen Pflege der Erblasserin nach § 2057a BGB

zustehe. Für die Ausgleichung sei ein Wert von 50.000,00 € zugrunde zulegen.

Schließlich habe sie Aufwendungen für das Grundstück in K. in Höhe von 11.264,46 Euro

gehabt, deren Berücksichtigung sie bei der Anordnung der Duldung der

Zwangsvollstreckung erbittet.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 8.1.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin

– Az.: 8 O 426/08 – die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Beklagte wegen eines

Betrages von 23.750,- Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab

dem 1.8.2008 die Zwangsvollstreckung in das Grundstück T.Ring … in … K. eingetragen

im Grundbuch beim Amtsgericht K., Grundbuch von K. Bl. … zu dulden hat.

Ferner beantragt er,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.196,43 Euro zu zahlen.

Im Übrigen hat der Kläger die Klage mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft sein erstinstanzliches

Vorbringen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die in der Berufungsinstanz

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist ganz überwiegend unbegründet.

Sie führt allerdings zur Abänderung des angefochtenen Urteils in dem aus dem Tenor

ersichtlichen Umfang, weil dem Kläger gegen die Beklagte kein Zahlungsanspruch,

sondern ein Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung, und zwar wegen eines

Betrages in Höhe von 23.750,- Euro nebst anteiligen Zinsen zusteht.

Nach der übereinstimmenden Erklärung der Parteien im Berufungstermin am 17.5.2010

ist der Wert des Nachlasses der Erblasserin mit 0,00 Euro zu bewerten.

Damit scheidet der ursprünglich vom Kläger geltend gemachte

Pflichtteilsergänzungsanspruch gemäß § 2325 BGB aus, weil es sich bei diesem

Anspruch um eine Nachlassverbindlichkeit handelt, die nach der ständigen

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (z.B. BGH ZEV 2000, 274) einen vorhandenen

Nachlass als Haftungsgegenstand voraussetzt, an dem es vorliegend fehlt.

Der Kläger hat dementsprechend im Berufungstermin am 17.5.2010 seine Klage

umgestellt. In dem Übergang vom Zahlungsanspruch des § 2325 BGB zum

Herausgabeanspruch des § 2329 BGB gegen dieselbe Beklagte liegt keine unzulässige

Klageänderung, da es sich in beiden Fällen um Pflichtteilsergänzungsansprüche handelt,

die dem gleichen Endziel dienen und sich nur durch Art und Umfang der Haftung

unterscheiden (BGH NJW 1974, 1327). Der Anspruch geht bei anderen als

Geldgeschenken auf Duldung der Zwangsvollstreckung in den geschenkten Gegenstand

wegen eines bestimmten Geldbetrages (BGH NJW 1983, 1485, 1486).

1. Dem Kläger steht ein solcher Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das

im Eigentum der Beklagten stehende Hausgrundstück in K. wegen eines Fehlbetrages in

Höhe von 23.750,- Euro nebst anteiligen Zinsen zu (§ 2329 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Erblasserin der Beklagten eine

ergänzungspflichtige Schenkung in Form der unentgeltlichen Zuwendung des

Hausgrundstücks in Kiel gemacht hat.

a) In der Grundschuldbestellung im Jahre 1995 ist dagegen keine Schenkung zu sehen,

deren Wert von der Schenkung des Grundstücks im Jahre 2003 abgezogen werden

müsste. Denn die Erblasserin hat der Beklagten das Grundstück im Jahre 1995 nur als

Kreditunterlage zur Verfügung gestellt. Im Falle der dinglichen Zwangsvollstreckung bzw.

einer Abwendung der Zwangsvollstreckung durch die Erblasserin wäre die Forderung der

Darlehensgeberin (Landesbank Berlin) gegen die Beklagte und ihren Ehemann auf die

Erblasserin übergegangen, §§ 1192, 1143 BGB. Abweichendes hat die Beklagte weder

substanziiert vorgetragen noch unter Beweis gestellt.

Die auf dem Grundstück lastende Grundschuld wirkt sich auch nicht wertmindernd auf

die Schenkung des Hausgrundstücks im Jahre 2003 aus. Zutreffend ist das Landgericht

insoweit von einer zweifelhaften Verbindlichkeit i. S. v. § 2313 Abs. 2 S. 1 BGB

ausgegangen.

Zweifelhafte Verbindlichkeiten bleiben außer Ansatz, wenn sie zur Zeit des Erbfalls

zweifelhaft waren und zur Zeit der Geltendmachung des Pflichtteils noch in voller Höhe

sind (BGHZ 3, 394; Palandt-Edenhofer, BGB, 69. Aufl., § 2313 Rn. 2 m.w.N.). Zweifelhaft

im Sinne des § 2313 Abs. 2 BGB sind nicht nur Verbindlichkeiten, die in ihrem

Rechtsbestand zweifelhaft sind, sondern auch solche, deren Realisierung unsicher ist.

Anders ist die Rechtslage nur dann, wenn eine Inanspruchnahme aktuell droht oder

wahrscheinlich erscheint (vgl. Staudinger-Haas, BGB, Neub. 2006, § 2311 Rn. 36).

Vorliegend war sowohl zum Zeitpunkt des Erbfalls 2007 als auch zum Zeitpunkt der

Geltendmachung der Pflichtteilsergänzung durch den Kläger im Jahre 2008 ungewiß, ob

eine Inanspruchnahme aus der Grundschuld tatsächlich erfolgt. Hierfür sprach nichts,

weil die Beklagte und ihr Ehemann seit Abschluss des Darlehensvertrages

vertragsgemäß die Zins- und Tilgungsleistungen fortlaufend erbracht haben. Dies gilt

ausweislich des von der Beklagten vorgelegten Kontoauszuges der B. Sparkasse / LBB

AG vom 31.12.2009 weiterhin zumindest bis Ende 2009. Soweit die Beklagte nun auf die

verschlechterte wirtschaftliche Lage des Unternehmens ihres Ehemannes verweist, ist

hierfür die Vorlage einer betriebswirtschaftlichen Auswertung des Jahres 2009 allein nicht

ausreichend. Dabei kann dahingestellt bleiben und bedarf keiner weiteren Aufklärung, ob

die betriebswirtschaftliche Auswertung in Anbetracht einiger auffällig hoher

Abzugspositionen, z.B. Telefonkosten in Höhe von 34.500,- Euro und

Unternehmensberatungskosten in Höhe von 40.410,- Euro, inhaltlich korrekt ist. Denn –

wie die Beklagte selbst vorträgt – schwanken die wirtschaftlichen Ergebnisse des

Unternehmens von Jahr zu Jahr ganz beträchtlich. Aus diesem Grunde kann bei

Selbständigen aus der Vorlage einer Gewinnermittlung für ein einziges Jahr nicht auf eine

anhaltend negative Entwicklung des Unternehmens geschlossen werden; hierfür wäre

mindestens die Auswertung eines Dreijahreszeitraums erforderlich. Nur am Rande sei

angemerkt, dass ausweislich der vorgelegten betriebswirtschaftlichen Auswertung an die

Geschäftsführer des Unternehmens im Jahre 2009 noch Gehälter in Höhe von 59.200,-

Euro gezahlt.wurden.

Vorliegend ist zudem zu beachten, dass die Erblasserin die Sicherheit für eine fremde

Schuld, nämlich die Kreditverbindlichkeit der Beklagten und ihres Ehemannes gegenüber

der L. B., bestellt hatte. Die Beklagte hat mit der Übernahme der Verpflichtungen aus

der Grundschuld nicht weniger erhalten, als sie ohne die Grundschuld erhalten hätte.

Nach Eigentumsumschreibung stand der Kreditgläubigerin (L. B.) die

Zwangsvollstreckung in das Grundstück der Beklagten auch ohne die Grundschuld offen,

und zur Tilgung der Darlehen war sie bereits aus dem Darlehensvertrag mit der L. B.

verpflichtet. Erst durch die Grundstücksübertragung hat die Erblasserin auf ihre

Ansprüche auf einen Ausgleich für den Fall der dinglichen Zwangsvollstreckung

verzichtet. Die Belastung des Grundstücks durch die Grundschuld wird kompensiert

durch den Verzicht auf den Rückgriffsanspruch der Erblasserin für den Fall, dass das

Grundstück aus der Grundschuld in Anspruch genommen wird (zur grundsätzlichen

Berücksichtigung des Freistellungsanspruchs als Aktivposten in Fällen der

Sicherheitenbestellung für fremde Schuld: vgl. Staudinger, a.a.O.).

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 02.06.1995 (FamRZ 1995, 1525) steht der

hier vorgenommenen Würdigung nicht entgegen. Denn der dieser Entscheidung

zugrunde liegende Sachverhalt ist mit der hier vorliegenden Fallkonstellation nicht

vergleichbar. Im vom OLG Düsseldorf zu entscheidenden Fall war es der Gläubiger des

Pflichtteilsergänzungsanspruchs, der eine wertmindernde Anrechnung einer für seine

Darlehensverbindlichkeit vom Erblasser bestellten Grundschuld nicht berücksichtigt

wissen wollte. Wäre dort die Belastung nicht abgesetzt worden für die Berechnung des

Pflichtteilsergänzungsauspruchs, hätte der dortige Gläubiger wegen der Grundschuld

besser gestanden als ohne sie, denn das Grundstück des dortigen Schuldners stand ihm

auch im Abschluss an die Erbauseinandersetzung weiter als Kreditunterlage zur

Verfügung. Vorliegend geht es hingegen um eine Grundschuld, die von der Erblasserin

zur Sicherung einer Darlehensverbindlichkeit der Schuldnerin des

Pflichtteilsergänzungsanspruchs bestellt wurde.

Zudem ist zu bedenken, dass das OLG Düsseldorf bei der Beurteilung der Frage, ob die

Grundschuld zweifelhaft ist, auf die Gläubigersicht und nicht - worauf es bei Belastungen

ankommt - auf die Schuldnersicht abstellt. Insoweit stellt sich nicht die Frage, ob das

Recht verwertbar ist, sondern ob und inwieweit das Risiko der Inanspruchnahme besteht.

b) Die von der Beklagten behaupteten Pflegeleistungen sind vom Landgericht zu Recht

nicht als dem Pflichtteilsergänzungsanspruch entgegenstehend berücksichtigt worden.

Soweit die Beklagte meint, es müsse eine Ausgleichung gemäß § 2057a BGB

stattfinden, kann dem nicht gefolgt werden. Ausgleichung gemäß den §§ 2050 – 2057a

BGB kann nur in Betracht kommen, wenn ein Nachlass vorhanden ist (Arg. Aus § 2057 a

Abs. 3 BGB; vgl. auch Staudinger-Lorenz, BGB, Neub. 2002, § 2057 a Rn. 29) auf die von

der Beklagten im Schriftsatz vom 2. Juni 2010 angesprochene Frage, ob die Erbfolge auf

Grund einer letztwilligen Verfügung geregelt sei - hierüber wurde auch im Termin vom

17. Mai 2010 nicht gesprochen - kommt es nicht an. Diese Vorschriften geben keinen

selbständigen Anspruch auf Herausgabe der Vorempfänge, sie regeln vielmehr nur die

Frage, wie ein vorhandener Nachlass unter die Miterben zu verteilen ist (vgl. OLG

Naumburg, Urt. v. 6.06.2007, - Az.: 10 U 27/07 -, bei juris Rz. 47 m.w.N.). Auch aus der

Entscheidung des BGH vom 08.03.2006 (FamRZ 2006, 777) ergibt sich, dass § 2057 a

BGB nur im Rahmen eines Pflichtteilsergänzungsanspruchs nach § 2325 BGB von

Bedeutung sein kann, nicht jedoch im Rahmen des Pflichtteilsergänzungsanspruches

nach § 2329 BGB, bei dem es an einem vorhandenen bzw. zur Befriedigung des

Ergänzungsberechtigten ausreichenden Nachlass fehlt und daher ausschließlich § 2330

BGB maßgeblich ist.

Gemäß § 2330 BGB findet § 2329 BGB keine Anwendung auf Schenkungen, durch die

einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprochen

wird. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine sittliche Verpflichtung

zur Belohnung von Pflegeleistungen im allgemeinen nur angenommen, werden wenn

besondere Umstände vorliegen, die das Ausbleiben einer solchen Belohnung als sittlich

anstößig erscheinen lassen. Ein solcher Fall könnte etwa gegeben sein, wenn der die

Pflegeleistung Erbringende schwerwiegende persönliche Opfer bringt und deswegen in

eine Notlage gerät (BGH NJW 1986, 1926 m.w.N.).

Derartige Umstände sind vorliegend nicht ersichtlich.

Der Vortrag der Beklagten zum Umfang der von ihr – im Übrigen gemeinsam mit

weiteren Familienangehörigen - erbrachten Pflegeleistungen ist bereits nicht stimmig,

wenn man berücksichtigt, dass die Erblasserin erst im Juni 2007 eine Pflegestufe (II)

beantragt hat, obwohl nach der Auflistung der Beklagten bereits 1995 Hilfe bei

alltäglichen Dingen des Lebens in erheblichem Umfang notwendig gewesen sein soll. In

einem Brief vom 11.6.2008 an den Kläger schreibt die Beklagte zudem, dass man die

Erblasserin nicht länger als eine Woche habe allein lassen können, was aber mit dem

Umfang der aufgelisteten Pflegeleistungen nicht in Einklang zu bringen ist; danach

benötigte die Erblasserin in ihren letzten Lebensjahren tägliche Pflege.

Aber selbst wenn man die von der Beklagten behaupteten Pflegeleistungen nach Art und

Umfang als zutreffend unterstellt, liegt keine sog. Pflichtschenkung vor. Dabei kann auch

dahingestellt bleiben, ob und ggf. inwieweit die Beklagte ihre berufliche

Wochenarbeitszeit als Lehrerin reduziert hat, um die Erblasserin pflegen zu können.

Denn sie ist durch etwaige persönliche Opfer jedenfalls nicht in eine Notlage geraten. Sie

lebte zur Zeit der Schenkung in geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen, so dass die

Schenkung nicht etwa zur Behebung einer Notlage erfolgte.

c) Der Pflichtteilsergänzungsanspruch des Klägers gemäß § 2329 BGB besteht darin,

dass die Beklagte die Zwangsvollstreckung in das geschenkte Haugrundstück in Kiel

wegen eines Fehlbetrages in Höhe von 23.750,- Euro zu dulden hat.

Die ziffernmäßige Höchstgrenze des Anspruchs ( = fehlender Betrag im Sinne des §

2329 Abs. 1 Satz 1 BGB) wird bestimmt durch die §§ 2325, 2326, 2327 BGB. Das

Äußerste, was beansprucht werden kann, ist der aus der Anwendung dieser

Bestimmungen sich ergebende Betrag (Staudinger-Olshausen, a.a.O., § 2329 Rn. 23).

Maßgeblich ist die Differenz zwischen der Pflichtteilsergänzung, die der

Pflichtteilsberechtigte gemäß § 2325 BGB zu beanspruchen hat, und demjenigen, zu

dessen Leistung der Erbe im Sinne von § 2329 BGB verpflichtet ist (BGHZ 107, 200 ff.).

Vorliegend kann der Kläger gemäß § 2325 BGB keine Pflichtteilsergänzung

beanspruchen, weil kein Nachlass vorhanden ist. Gemäß § 2329 BGB i.V.m. § 2325 Abs.

2 Satz 1 BGB kann er angesichts des Wertes des Gründstücks zum Zeitpunkt des

Erbfalls in Höhe von 95.000,- Euro, auf den sich die Parteien geeinigt haben, und einer

unstreitigen Pflichtteilsquote von ¼ die Duldung der Zwangsvollstreckung in Höhe des

geltend gemachten Betrages von 23.750,- Euro, der gleichzeitig die Differenz im oben

genannten Sinne darstellt, beanspruchen. Der Wert des Grundstücks zum jetzigen

Zeitpunkt ist für die Berechnung der Ergänzung nicht maßgeblich. Die

Bereicherungsvorschriften der §§ 812 ff. BGB sind nur für das Maß der Haftung (=

Rechtsfolgeverweisung), nicht aber für die Berechnung der Ergänzung anzuwenden

(Staudinger-Olshausen, a.a.O., § 2329 Rn. 31).

d) Soweit sich die Beklagte gemäß § 818 Abs. 2 BGB auf einen teilweisen Wegfall der

Bereicherung beruft, verfängt dies nicht. Dabei kann unterstellt werden, dass die

Beklagte Aufwendungen in Höhe von insgesamt 11.264,46 Euro hatte, wie sie mit dem

nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 2.6.2010 vorträgt. Es ist zwar richtig, dass

Aufwendungen, die der Beschenkte nur im Hinblick auf das Geschenk gemacht hat,

seine Bereicherung mindern (Staudinger-Olshausen, a.a.O., Rn. 26; MüKo-Lange, BGB,

5. Aufl. 2009, § 2329 Rn. 17). Eine Bereicherung ist durch die von der Beklagten

vorgenommenen Aufwendungen aber nur insoweit weggefallen, als die gezogenen

Nutzungen des Grundstücks, welche sie an den Kläger herauszugeben hat (§ 2329 Abs.

1 Satz 1 BGB i.V.m. § 818 Abs. 1 BGB), nicht ausgereicht haben, die Aufwendungen zu

kompensieren (vgl. auch Staudinger, a.a.O., § 818 Rn. 37 m.w.N.). Dass aber vorliegend

die Aufwendungen durch die gezogenen Nutzungen in Form der Miete aus der

Vermietung des Hauses in Kiel (§ 100 BGB i.V.m. § 99 Abs. 3 BGB) nicht gedeckt waren,

ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Es ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte

seit Abschluss des Überlassungsvertrages vom 8.7.2003, mit welchem gleichzeitig die

Übergabe des Grundbesitzes erfolgte (§ 3 des Überlassungsvertrages), die Mieten

eingenommen hat. Der Kaltmietzins betrug durchgehend mindestens 650,- Euro

monatlich. Die von der Beklagten geltend gemachten Aufwendungen sind nach der

Aufstellung der Beklagten in den Jahren 2004 bis 2009 entstanden. Geht man vom

Zeitraum August 2003 bis Ende 2009 (= 77 Monate) aus, so hätte die Beklagte nur

einen durchschnittlichen Nettoertrag von (11.264,46 Euro : 77 Monate) monatlich 146,30

EUR erwirtschaften müssen, um ihre vorgetragenen Aufwendungen zu decken.

Der im Berufungstermin am 17.5.2010 von der Beklagten erbetene Schriftsatznachlass

in Bezug auf weiteren Vortrag zu den entstandenen Aufwendungen war im Übrigen nicht

dahin auszulegen, dass die Beklagte auch zu den gezogenen kompensierenden

Nettomieteinnahmen vortragen wollte. Auch im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom

2.6.2010 hat sie sich hierzu nicht geäußert.

e) Hinsichtlich der gemäß § 2328 BGB erhobenen Einrede der Beklagten ist auf den

Zeitpunkt der Zwangsvollstreckung abzustellen (BGHZ 85, 274 ff.). Deshalb hat der

Senat in Anlehnung an die vorzitierte Entscheidung des BGH vom 1o.11.1982 in der

Urteilsformel ausgesprochen, dass der Beklagten bei der Zwangsvollstreckung

mindestens ein Betrag in gleicher Höhe wie der dem Kläger auszukehrende Betrag

verbleibt. Bei der Ersteigerung erlöste Beträge, die zur Tilgung der in Abteilung III Nr. 2 zu

Gunsten der L. B. eingetragenen Grundschuld verwendet werden, sind dabei auf den

Betrag, der der Beklagten verbleibt, anzurechnen.

2. Dem Kläger steht weiter der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung

vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.085,42 Euro zu (§ 280 Abs. 1 und 2

BGB i.V.m. § 286 BGB). Unter Berücksichtigung eines berechtigten

Pflichtteilsergänzungsanspruchs in Höhe von 23.750,- Euro errechnet sich eine 1,3

Geschäftsgebühr in Höhe von 891,80 Euro. Zuzüglich 20,- Euro Auslagenpauschale und

19 % Umsatzsteuer ergibt sich ein Betrag in Höhe von 1.085,42 Euro.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht

vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die

Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine

Entscheidung des Revisionsgerichts. Insbesondere liegt keine Abweichung von der

Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 2.6.1995 (FamRZ 1995, 1525) vor, weil die dort

zugrunde liegende Fallkonstellation mit der hiesigen nicht vergleichbar ist.

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