Urteil des KG Berlin vom 01.09.2008

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Gericht:

KG Berlin 4.

Strafsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

(4) 1 Ss 220/08

(136/08)

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

Art 13 Abs 2 GG, § 105 Abs 1 S

1 StPO, § 108 Abs 1 StPO

Wohnungsdurchsuchung: Verwertbarkeit aufgefundener

Beweismittel bei Missachtung der Anordnungskompetenz

Leitsatz

Verstoß gegen Richtervorbehalt bei Durchsuchungen

Tenor

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 5.

März 2008 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der

Revision – an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe

Das Amtsgericht Tiergarten hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten

Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe

von drei Jahren verurteilt. Auf die Berufung des Angeklagten hat das Landgericht den

Angeklagten freigesprochen, weil die Durchsuchung seiner Wohnung, bei der die

Betäubungsmittel gefunden worden waren, rechtswidrig gewesen sei und damit die

Beweismittel einem Verwertungsverbot unterlägen. Die Revision der Staatsanwaltschaft

dringt mit Erfolg mit der als Sachrüge bezeichneten Rüge der Verletzung des Verfahrens

durch.

1. Grundsätzlich ist zwar für die Rüge, ein Verwertungsverbot sei zu Unrecht

angenommen worden, eine Verfahrensrüge notwendig. Denn gerügt wird, dass das

Gericht in einem fehlerhaften Verfahren zu den Feststellungen gekommen ist, auf die es

sein Urteil gründet. Für die Begründung der Rüge darf sich der Revisionsführer jedoch

auch auf die in den Urteilsgründen festgestellten Verfahrenstatsachen berufen.

Entspricht dieser Vortrag den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 1 StPO, kann das

Revisionsgericht im Freibeweisverfahren die für ein Verwertungsverbot notwendigen

Verfahrenstatsachen nachprüfen, allerdings nur dann, wenn sich aus dem Urteil oder

dem Revisionsvortrag ausreichende Anhaltspunkte dafür ergeben (vgl. BGHSt 51, 285,

Mosbacher NJW 2007, 3686). So liegt es hier. Zu Recht hat die

Generalstaatsanwaltschaft ausgeführt, dass die Revision alle den gerügten Mangel

begründenden Tatsachen vorgetragen hat, indem sie im wesentlichen durch Zitate aus

den Urteilsgründen den vom Landgericht festgestellten und nach Aktenlage bewiesenen

Ablauf der Maßnahmen der Polizeibeamten am Tattag in der Tatwohnung darstellt.

Damit kann der Senat auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen prüfen, ob die

Subsumtion des Landgerichts dessen verfahrensrechtliche Folgerungen rechtfertigt (vgl.

BGH a.a.O.).

2. Nach den Feststellungen des Landgerichts erhielten Polizeibeamte am Samstag, dem

6. Januar 2007, um die Mittagszeit den Auftrag, wegen einer Körperverletzung in die

L.straße 7 in Berlin-... zu fahren. Dort angekommen, bemerkten sie im Treppenhaus die

im Gesicht erheblich blutende Zeugin Z. und einen Treppenabsatz darüber den nur mit

einer Unterhose bekleideten stark alkoholisierten Angeklagten. Sie beschlossen, den

Angeklagten wegen des Verdachts einer Körperverletzung vorläufig festzunehmen und

zur Gefangenensammelstelle zu verbringen. Weil die Polizeibeamten von einer

Nachbarin gehört hatten, dass der Angeklagte im fünften Stockwerk des Wohnhauses

wohnte, gingen sie zu der genannten Wohnung und betraten sie, nachdem sie die nur

angelehnte Tür geöffnet hatten, um dort nach Ausweispapieren zu suchen. Unmittelbar

nachdem sie die Wohnung betreten hatten, bemerkte einer der Polizeibeamten im Flur

eine Patrone, die von einer scharfen Waffe stammte. Nach kurzer Rücksprache mit noch

weiteren auf der Treppe aufhältlichen Kollegen entschlossen sich die Polizeibeamten zu

einer Durchsuchung, um in der Wohnung vermutete gefährliche Gegenstände

aufzufinden. Dabei entdeckten sie versteckt im Badezimmer unter zwei Fliesen 934 g

eines Kokaingemisches mit einem Wirkstoffgehalt von ca. 845,4 g und auf dem Balkon

unter einem Karton ca. ein Kilogramm Cannabiskraut mit einem Wirkstoffgehalt von

37,29 g THC. Nach einer weiteren Rücksprache mit der Direktion VB 2, kamen zwei

Kriminalbeamte zur L.straße 7 und durchsuchten erneut die Wohnung und zusätzlich den

Keller und den Briefkasten des Angeklagten, konnten aber keine weiteren Beweismittel

finden. Die Beamten fertigten noch am selben Tag ein Protokoll über die Durchsuchung

und Beschlagnahme an, in dem sie die Maßnahme ohne nähere Ausführungen als nach

der Strafprozessordnung durchgeführt und mit Gefahr im Verzug begründeten. Das

Landgericht hat den Angeklagten freigesprochen, da es der Ansicht ist, die anlässlich der

Durchsuchung aufgefundenen Beweise unterlägen einem Beweisverwertungsverbot. Die

Durchsuchung sei rechtswidrig, weil sie unter Missachtung der hier maßgeblichen

Anordnungskompetenz gemäß § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO erfolgt sei.

3. Es trifft zwar zu, dass die Anordnung der Durchsuchung durch die Polizeibeamten

nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprach. Dieser Rechtsverstoß hatte jedoch

kein Beweisverwertungsverbot zur Folge. Vielmehr hätte das Landgericht die

aufgefundenen Beweismittel verwerten müssen.

a. Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass die Polizeibeamten nicht berechtigt

waren, die Wohnung des Angeklagten zu betreten, um dort nach Ausweispapieren zu

suchen. Der Senat kann dahinstehen lassen, ob das Betreten der Wohnung nach § 36

Abs. 1 Nr. 3 ASOG Bln. unter dem Gesichtspunkt des Gefahrenverdachts als

Gefahrenerforschungseingriff zulässig war. Jedenfalls waren die Polizeibeamten weder

nach Maßgabe des Polizeirechts noch der Strafprozessordnung befugt, die Wohnung des

Angeklagten zu betreten, um dort nach Ausweispapieren zu suchen.

b. Unmittelbar, nachdem die Polizeibeamten die Wohnung betreten hatten, bemerkte

eine Polizeibeamtin die Patrone im Flur. Die daraufhin erfolgte Durchsuchung war wegen

Missachtung eines Richtervorbehalts rechtswidrig, denn eine gemäß Art. 13 Abs. 2 GG, §

105 Abs. 1 StPO grundsätzlich erforderliche richterliche Durchsuchungsanordnung lag

nicht vor. Die Beweismittel sind rechtswidrig erlangt worden.

c. Die Frage, unter welchen Umständen bei Missachtung des Richtervorbehalts ein

Verwertungsverbot hinsichtlich der aus der Wohnung zu Tage geförderten Beweismittel

anzunehmen ist, hat der Gesetzgeber nicht entschieden (vgl. BGHSt 51, 285). Ein

allgemeiner Grundsatz, dass jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein

strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht, ist dem Strafverfahrensrecht

jedoch fremd. Vielmehr ist diese Frage jeweils nach den Umständen des Einzelfalls,

insbesondere nach der Art des Verbotes und dem Gewicht des Verstoßes unter

Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden. Dabei muss beachtet

werden, dass die Annahme eines Verwertungsverbots, auch wenn die

Strafprozessordnung nicht auf Wahrheitserforschung „um jeden Preis“ gerichtet ist,

eines der wesentlichen Prinzipien des Strafverfahrensrechts einschränkt, nämlich den

Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme

von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von

Bedeutung sind (vgl. BGH a.a.O.). Daran gemessen bedeutet ein

Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme, die nur nach ausdrücklicher gesetzlicher

Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist

(vgl. BGH a.a.O.).

Die Anwendung dieser Kriterien führt im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, dass ein

Beweisverwertungsverbot zu verneinen ist. Der Rechtsverstoß bestand darin, dass die

Wohnung unberechtigt betreten worden war und die Herbeiführung einer richterlichen

Durchsuchungsanordnung nach § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO unterblieben war. Die hier

erfolgte Anordnung durch die Polizeibeamten in ihrer Funktion als Ermittlungspersonen

darf nur ausnahmsweise erfolgen und hat Gefahr im Verzug zur Voraussetzung, was

bedeutet, dass im Fall der Einholung einer richterlichen Anordnung der

Durchsuchungszweck gefährdet gewesen sein muss (vgl. KG, Beschluss vom 16. Februar

2005 m.w.Nachw. [bei juris]). Die Revision legt zutreffend dar, dass es daran hier fehlt.

Trotz des Auffindens der Patrone musste die Durchsuchung nicht sofort durchgeführt

werden. Wegen insoweit bestehender Gefahr im Verzug hätte es ausgereicht, zu

überprüfen, ob in der Wohnung eventuell noch bewaffnete Personen anwesend waren.

Hiernach wäre aber ein richterlicher Durchsuchungsbeschluss zu erwirken gewesen, der

erfahrungsgemäß in Berlin innerhalb von ein bis zwei Stunden – notfalls durch ein

Bereitschaftsgericht telefonisch – zu erlangen gewesen wäre (vgl. KG a.a.O.).

Dennoch kam bei Abwägung der vorgenannten Interessen zwischen dem Gewicht des

Verfahrensverstoßes und dem Grundsatz der Wahrheitserforschung ein

Beweisverwertungsverbot nicht in Betracht. Es liegt kein Sonderfall einer

schwerwiegenden Rechtsverletzung vor (vgl. mit Beispielen BGH a.a.O.). Die

Durchsuchung der Wohnung ist Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft nicht

schlechthin verboten, sondern jedenfalls in Eilfällen gestattet. Gefahr im Verzug lag hier

zwar nicht vor. Die Verletzung des Richtervorbehalts hat aber aus objektiver Sicht

geringeres Gewicht als wenn, wie etwa im Falle des § 100b Abs. 1 StPO, der Polizei die

Anordnung von Eingriffen der betreffenden Art schlechthin untersagt ist (Roxin NStZ

1989, 376). Auch ergeben sich jedenfalls in Bezug auf die hier ausschließlich in Rede

stehende erste Durchsuchung keine Anhaltspunkte darauf, dass die

Ermittlungsbeamten den Richtervorbehalt bewusst ignoriert haben. Hiergegen spricht

bereits die komplexe und für die Beamten überraschende Verfahrenssituation. Denn

nach den Urteilsfeststellungen waren den Beamten bereits im Treppenhaus eines

zumindest fünfstöckigen Wohnhauses die erheblich blutende Zeugin Z. und der stark

angetrunkene und nur mit einer Unterhose bekleidete Angeklagte entgegengekommen.

Letzterer wurde noch im Treppenhaus festgenommen. Dabei mussten dem schließlich

bis zum Eintreffen weiterer Beamten auf dem Bauch liegenden Angeklagten nach

Gegenwehr Handfesseln angelegt werden. Erhebliche Bedeutung kommt auch dem

hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungsverlauf zu: Ein richterlicher

Durchsuchungsbeschluss zur Auffindung scharfer Waffen wäre höchstwahrscheinlich zu

erlangen gewesen. Daran bestehen hier kaum Zweifel, denn der Angeklagte war wegen

des Verdachts eines Gewaltdelikts vorläufig festgenommen worden, und in seiner

Wohnung befand sich offen liegend eine scharfe Patrone. Die letztlich dann

aufgefundenen Beweismittel waren als Zufallsfunde gemäß § 108 Abs. 1 StPO

verwertbar.

Auf dem aufgezeigten Rechtsfehler beruht das Urteil. Die neue Kammer des

Landgerichts wird nach Abschluss der Beweisaufnahme klären müssen, ob es die

Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten auch in Bezug auf das aufgefundene

und als Beweismittel verwertbare Rauschgift gewinnen kann. Die hierauf bezogenen

Ausführungen des angefochtenen Urteils waren nach § 267 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. StPO

ausdrücklich als Hilfsüberlegungen gekennzeichnet und nicht das Ergebnis einer

abschließenden Beweisaufnahme.

Der Senat hebt daher das angefochtene Urteil auf, ohne dass es auf die Erörterung des

von der Verteidigung geltend gemachten Rechtsfehlers der erneuten – zweiten -

rechtswidrigen Durchsuchung durch die Kriminalbeamten ankommt, bei der keine

Beweismittel gefunden worden waren, und verweist die Sache nach § 354 Abs. 2 StPO zu

neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts

Berlin zurück.

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