Urteil des KG Berlin, Az. 1 Ss 220/08

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Gericht:
KG Berlin 4.
Strafsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
(4) 1 Ss 220/08
(136/08)
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
Art 13 Abs 2 GG, § 105 Abs 1 S
1 StPO, § 108 Abs 1 StPO
Wohnungsdurchsuchung: Verwertbarkeit aufgefundener
Beweismittel bei Missachtung der Anordnungskompetenz
Leitsatz
Verstoß gegen Richtervorbehalt bei Durchsuchungen
Tenor
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 5.
März 2008 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der
Revision – an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe
Das Amtsgericht Tiergarten hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe
von drei Jahren verurteilt. Auf die Berufung des Angeklagten hat das Landgericht den
Angeklagten freigesprochen, weil die Durchsuchung seiner Wohnung, bei der die
Betäubungsmittel gefunden worden waren, rechtswidrig gewesen sei und damit die
Beweismittel einem Verwertungsverbot unterlägen. Die Revision der Staatsanwaltschaft
dringt mit Erfolg mit der als Sachrüge bezeichneten Rüge der Verletzung des Verfahrens
durch.
1. Grundsätzlich ist zwar für die Rüge, ein Verwertungsverbot sei zu Unrecht
angenommen worden, eine Verfahrensrüge notwendig. Denn gerügt wird, dass das
Gericht in einem fehlerhaften Verfahren zu den Feststellungen gekommen ist, auf die es
sein Urteil gründet. Für die Begründung der Rüge darf sich der Revisionsführer jedoch
auch auf die in den Urteilsgründen festgestellten Verfahrenstatsachen berufen.
Entspricht dieser Vortrag den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 1 StPO, kann das
Revisionsgericht im Freibeweisverfahren die für ein Verwertungsverbot notwendigen
Verfahrenstatsachen nachprüfen, allerdings nur dann, wenn sich aus dem Urteil oder
dem Revisionsvortrag ausreichende Anhaltspunkte dafür ergeben (vgl. BGHSt 51, 285,
Mosbacher NJW 2007, 3686). So liegt es hier. Zu Recht hat die
Generalstaatsanwaltschaft ausgeführt, dass die Revision alle den gerügten Mangel
begründenden Tatsachen vorgetragen hat, indem sie im wesentlichen durch Zitate aus
den Urteilsgründen den vom Landgericht festgestellten und nach Aktenlage bewiesenen
Ablauf der Maßnahmen der Polizeibeamten am Tattag in der Tatwohnung darstellt.
Damit kann der Senat auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen prüfen, ob die
Subsumtion des Landgerichts dessen verfahrensrechtliche Folgerungen rechtfertigt (vgl.
BGH a.a.O.).
2. Nach den Feststellungen des Landgerichts erhielten Polizeibeamte am Samstag, dem
6. Januar 2007, um die Mittagszeit den Auftrag, wegen einer Körperverletzung in die
L.straße 7 in Berlin-... zu fahren. Dort angekommen, bemerkten sie im Treppenhaus die
im Gesicht erheblich blutende Zeugin Z. und einen Treppenabsatz darüber den nur mit
einer Unterhose bekleideten stark alkoholisierten Angeklagten. Sie beschlossen, den
Angeklagten wegen des Verdachts einer Körperverletzung vorläufig festzunehmen und
zur Gefangenensammelstelle zu verbringen. Weil die Polizeibeamten von einer
Nachbarin gehört hatten, dass der Angeklagte im fünften Stockwerk des Wohnhauses
wohnte, gingen sie zu der genannten Wohnung und betraten sie, nachdem sie die nur
angelehnte Tür geöffnet hatten, um dort nach Ausweispapieren zu suchen. Unmittelbar
nachdem sie die Wohnung betreten hatten, bemerkte einer der Polizeibeamten im Flur
eine Patrone, die von einer scharfen Waffe stammte. Nach kurzer Rücksprache mit noch
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eine Patrone, die von einer scharfen Waffe stammte. Nach kurzer Rücksprache mit noch
weiteren auf der Treppe aufhältlichen Kollegen entschlossen sich die Polizeibeamten zu
einer Durchsuchung, um in der Wohnung vermutete gefährliche Gegenstände
aufzufinden. Dabei entdeckten sie versteckt im Badezimmer unter zwei Fliesen 934 g
eines Kokaingemisches mit einem Wirkstoffgehalt von ca. 845,4 g und auf dem Balkon
unter einem Karton ca. ein Kilogramm Cannabiskraut mit einem Wirkstoffgehalt von
37,29 g THC. Nach einer weiteren Rücksprache mit der Direktion VB 2, kamen zwei
Kriminalbeamte zur L.straße 7 und durchsuchten erneut die Wohnung und zusätzlich den
Keller und den Briefkasten des Angeklagten, konnten aber keine weiteren Beweismittel
finden. Die Beamten fertigten noch am selben Tag ein Protokoll über die Durchsuchung
und Beschlagnahme an, in dem sie die Maßnahme ohne nähere Ausführungen als nach
der Strafprozessordnung durchgeführt und mit Gefahr im Verzug begründeten. Das
Landgericht hat den Angeklagten freigesprochen, da es der Ansicht ist, die anlässlich der
Durchsuchung aufgefundenen Beweise unterlägen einem Beweisverwertungsverbot. Die
Durchsuchung sei rechtswidrig, weil sie unter Missachtung der hier maßgeblichen
Anordnungskompetenz gemäß § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO erfolgt sei.
3. Es trifft zwar zu, dass die Anordnung der Durchsuchung durch die Polizeibeamten
nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprach. Dieser Rechtsverstoß hatte jedoch
kein Beweisverwertungsverbot zur Folge. Vielmehr hätte das Landgericht die
aufgefundenen Beweismittel verwerten müssen.
a. Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass die Polizeibeamten nicht berechtigt
waren, die Wohnung des Angeklagten zu betreten, um dort nach Ausweispapieren zu
suchen. Der Senat kann dahinstehen lassen, ob das Betreten der Wohnung nach § 36
Abs. 1 Nr. 3 ASOG Bln. unter dem Gesichtspunkt des Gefahrenverdachts als
Gefahrenerforschungseingriff zulässig war. Jedenfalls waren die Polizeibeamten weder
nach Maßgabe des Polizeirechts noch der Strafprozessordnung befugt, die Wohnung des
Angeklagten zu betreten, um dort nach Ausweispapieren zu suchen.
b. Unmittelbar, nachdem die Polizeibeamten die Wohnung betreten hatten, bemerkte
eine Polizeibeamtin die Patrone im Flur. Die daraufhin erfolgte Durchsuchung war wegen
Missachtung eines Richtervorbehalts rechtswidrig, denn eine gemäß Art. 13 Abs. 2 GG, §
105 Abs. 1 StPO grundsätzlich erforderliche richterliche Durchsuchungsanordnung lag
nicht vor. Die Beweismittel sind rechtswidrig erlangt worden.
c. Die Frage, unter welchen Umständen bei Missachtung des Richtervorbehalts ein
Verwertungsverbot hinsichtlich der aus der Wohnung zu Tage geförderten Beweismittel
anzunehmen ist, hat der Gesetzgeber nicht entschieden (vgl. BGHSt 51, 285). Ein
allgemeiner Grundsatz, dass jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein
strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht, ist dem Strafverfahrensrecht
jedoch fremd. Vielmehr ist diese Frage jeweils nach den Umständen des Einzelfalls,
insbesondere nach der Art des Verbotes und dem Gewicht des Verstoßes unter
Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden. Dabei muss beachtet
werden, dass die Annahme eines Verwertungsverbots, auch wenn die
Strafprozessordnung nicht auf Wahrheitserforschung „um jeden Preis“ gerichtet ist,
eines der wesentlichen Prinzipien des Strafverfahrensrechts einschränkt, nämlich den
Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme
von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von
Bedeutung sind (vgl. BGH a.a.O.). Daran gemessen bedeutet ein
Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme, die nur nach ausdrücklicher gesetzlicher
Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist
(vgl. BGH a.a.O.).
Die Anwendung dieser Kriterien führt im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, dass ein
Beweisverwertungsverbot zu verneinen ist. Der Rechtsverstoß bestand darin, dass die
Wohnung unberechtigt betreten worden war und die Herbeiführung einer richterlichen
Durchsuchungsanordnung nach § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO unterblieben war. Die hier
erfolgte Anordnung durch die Polizeibeamten in ihrer Funktion als Ermittlungspersonen
darf nur ausnahmsweise erfolgen und hat Gefahr im Verzug zur Voraussetzung, was
bedeutet, dass im Fall der Einholung einer richterlichen Anordnung der
Durchsuchungszweck gefährdet gewesen sein muss (vgl. KG, Beschluss vom 16. Februar
2005 m.w.Nachw. [bei juris]). Die Revision legt zutreffend dar, dass es daran hier fehlt.
Trotz des Auffindens der Patrone musste die Durchsuchung nicht sofort durchgeführt
werden. Wegen insoweit bestehender Gefahr im Verzug hätte es ausgereicht, zu
überprüfen, ob in der Wohnung eventuell noch bewaffnete Personen anwesend waren.
Hiernach wäre aber ein richterlicher Durchsuchungsbeschluss zu erwirken gewesen, der
erfahrungsgemäß in Berlin innerhalb von ein bis zwei Stunden – notfalls durch ein
Bereitschaftsgericht telefonisch – zu erlangen gewesen wäre (vgl. KG a.a.O.).
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Dennoch kam bei Abwägung der vorgenannten Interessen zwischen dem Gewicht des
Verfahrensverstoßes und dem Grundsatz der Wahrheitserforschung ein
Beweisverwertungsverbot nicht in Betracht. Es liegt kein Sonderfall einer
schwerwiegenden Rechtsverletzung vor (vgl. mit Beispielen BGH a.a.O.). Die
Durchsuchung der Wohnung ist Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft nicht
schlechthin verboten, sondern jedenfalls in Eilfällen gestattet. Gefahr im Verzug lag hier
zwar nicht vor. Die Verletzung des Richtervorbehalts hat aber aus objektiver Sicht
geringeres Gewicht als wenn, wie etwa im Falle des § 100b Abs. 1 StPO, der Polizei die
Anordnung von Eingriffen der betreffenden Art schlechthin untersagt ist (Roxin NStZ
1989, 376). Auch ergeben sich jedenfalls in Bezug auf die hier ausschließlich in Rede
stehende erste Durchsuchung keine Anhaltspunkte darauf, dass die
Ermittlungsbeamten den Richtervorbehalt bewusst ignoriert haben. Hiergegen spricht
bereits die komplexe und für die Beamten überraschende Verfahrenssituation. Denn
nach den Urteilsfeststellungen waren den Beamten bereits im Treppenhaus eines
zumindest fünfstöckigen Wohnhauses die erheblich blutende Zeugin Z. und der stark
angetrunkene und nur mit einer Unterhose bekleidete Angeklagte entgegengekommen.
Letzterer wurde noch im Treppenhaus festgenommen. Dabei mussten dem schließlich
bis zum Eintreffen weiterer Beamten auf dem Bauch liegenden Angeklagten nach
Gegenwehr Handfesseln angelegt werden. Erhebliche Bedeutung kommt auch dem
hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungsverlauf zu: Ein richterlicher
Durchsuchungsbeschluss zur Auffindung scharfer Waffen wäre höchstwahrscheinlich zu
erlangen gewesen. Daran bestehen hier kaum Zweifel, denn der Angeklagte war wegen
des Verdachts eines Gewaltdelikts vorläufig festgenommen worden, und in seiner
Wohnung befand sich offen liegend eine scharfe Patrone. Die letztlich dann
aufgefundenen Beweismittel waren als Zufallsfunde gemäß § 108 Abs. 1 StPO
verwertbar.
Auf dem aufgezeigten Rechtsfehler beruht das Urteil. Die neue Kammer des
Landgerichts wird nach Abschluss der Beweisaufnahme klären müssen, ob es die
Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten auch in Bezug auf das aufgefundene
und als Beweismittel verwertbare Rauschgift gewinnen kann. Die hierauf bezogenen
Ausführungen des angefochtenen Urteils waren nach § 267 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. StPO
ausdrücklich als Hilfsüberlegungen gekennzeichnet und nicht das Ergebnis einer
abschließenden Beweisaufnahme.
Der Senat hebt daher das angefochtene Urteil auf, ohne dass es auf die Erörterung des
von der Verteidigung geltend gemachten Rechtsfehlers der erneuten – zweiten -
rechtswidrigen Durchsuchung durch die Kriminalbeamten ankommt, bei der keine
Beweismittel gefunden worden waren, und verweist die Sache nach § 354 Abs. 2 StPO zu
neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts
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