Urteil des KG Berlin vom 14.03.2017

KG Berlin: wirtschaftliche einheit, darlehensvertrag, rückabwicklung, rückzahlung, vertragsschluss, auszahlung, anleger, widerklage, kreditvertrag, kommanditgesellschaft

Gericht:

KG Berlin 4. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

4 U 77/03

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 255 BGB, § 312 Abs 1 Nr 1

BGB, § 358 BGB, § 492 Abs 1 S

5 Nr 2 BGB, § 494 Abs 1 BGB

Rückabwicklung eines als Haustürgeschäft geschlossenen

finanzierten Beitritts zu einer Kapitalanlagegesellschaft: Keine

Mitursächlichkeit der Haustürsituation bei Zeitablauf;

Gesamtbetragsangabepflicht bei einem Darlehensvertrag mit

Tilgung aus der Ablaufleistung einer Kapitallebensversicherung;

finanzierte Beteiligung an einer Kapitalanlagegesellschaft als

verbundenes Geschäft; "Empfang" der Darlehensvaluta bei

Auszahlung an die Gesellschaft; Ansprüche des bei der

Anlageentscheidung getäuschten Darlehensnehmers gegen die

finanzierende Bank trotz Verjährung gegenüber den

Fondsinitiatoren

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 13. März 2003 verkündete Urteil des

Landgerichts Berlin - 5 O 310/01 - teilweise geändert:

1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 12.775,20 EUR

Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte und Ansprüche aus der für den Beklagten

zu 2. bei der H. - ... Versicherungs AG unter Nr. 23669216-44 abgeschlossenen

beitragsfreien Lebensversicherung zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, die Rechte und Ansprüche aus der für

den Beklagten zu 2. bei der H. Versicherungs AG unter Nr. 23669216-44

abgeschlossenen beitragsfreien Lebensversicherung auf den Beklagten zu 2. Zug um

Zug gegen Zahlung von 12.775,20 EUR zu übertragen.

Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 4/5 und die Beklagten zu 1/5 zu

tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die

Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beigetriebenen Betrages

zuzüglich 10% abzuwenden, wenn nicht zuvor die Gegenseite Sicherheit in gleicher Höhe

leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Rückzahlung von Darlehensvaluta zuzüglich

rückständiger Zinsen in Anspruch, nachdem sie das Darlehen gekündigt hat. Hinsichtlich

des Vorbringens der Parteien bis zum Abschluss der ersten Instanz wird auf Tatbestand

und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das

Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage zum großen Teil stattgegeben,

da die Beklagten den Darlehensvertrag wirksam nach den Vorschriften des

Haustürwiderrufsgesetzes widerrufen hätten. Dagegen richtet sich die Berufung der

Klägerin, mit der sie ihren erstinstanzlich geltend gemachten Anspruch weiter verfolgt.

Auf den Vortrag in der Berufungsbegründung wird insoweit Bezug genommen.

Die Klägerin hat zwischenzeitlich vorsorglich das Darlehen auf der Grundlage eines

Zinssatzes von 4 % neu berechnet und hat auf dieser Basis für den Zeitraum, in dem

die Beklagten die vereinbarten Raten gezahlt haben, eine Überzahlung von 4.719,26 DM

festgestellt. Bis zum Zeitpunkt der Kündigung hat sie unter Zugrundelegung des

gesetzliches Zinssatzes von 4 % einen Rückstand von 4.850,50 DM ermittelt, so dass

sich zum Zeitpunkt der Kündigung ein Rückstand von 131,24 DM ergeben hat (S. 4 f. des

Schriftsatzes vom 29. April 2004 = Bl. II/66 f. d. A.).

Gegenüber etwaigen Schadensersatzansprüchen der Beklagten gegenüber der W. L. KG

und gegenüber dem Berater R. J. erhebt sie die Einrede der Verjährung, da nach ihrer

Auffassung diese Ansprüche spätestens am 31. Dezember 2003 bzw. 31. Dezember

2004 verjährt seien, weil die Beklagten nicht diesen gegenüber die Verjährung durch

Klageerhebung oder auf andere Art und Weise unterbrochen haben. Folge der

Verjährung dieser Ansprüche sei, dass den Beklagten auch insoweit kein

Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG mehr möglich sei (S. 5 f. des

Schriftsatzes vom 11. Januar 2005 = Bl. II/129 f. d. A.).

Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss gegen die

Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds und des Vermittlers

Janke könnten ihr nicht gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG entgegengehalten werden, da es an

einem verbundenen Geschäft nach § 9 Abs. 1 VerbrKrG fehle. Darüber hinaus bestreite

sie die vom Landgericht München I im Strafurteil gegen den Fondsinitiator L. vom 28.

September 2001 - 5 KLs 315 Js 30172/00 - getroffenen Feststellungen. Da die

Verurteilung sich erst auf Vermittlungen ab Dezember 1997 bezogen habe, während hier

die Vermittlung im September 1997 erfolgt sei, seien die Beklagten nicht Betrugsopfer

im Sinne dieses Strafurteils.

Hinsichtlich der Höhe der geltend gemachten Schadensersatzansprüche sei zu

berücksichtigen, dass die Beklagten Steuervorteile aus der Beteiligung erlangt hätten,

die schadensmindernd zu berücksichtigen seien.

Die Klägerin beantragt,

1. unter Abänderung des am 13. März 2003 verkündeten Urteils des Landgerichts

Berlin - 5 O 310/01 - die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 45.829,67

EUR zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 6. Januar 2001 zu zahlen,

2. die Widerklage abzuweisen,

3. hilfsweise unter Abänderung des am 13. März 2003 verkündeten Urteils die

Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 43.519,38 EUR zuzüglich 5 %

Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 6. Januar 2001 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerin - auch bezüglich des Hilfsantrages - zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer

Berufungserwiderung.

Mit Schriftsatz vom 2. Mai 2005 tragen sie vor, dass sich aus dem Strafurteil des

Landgerichts München Täuschungshandlungen ergäben, die strafrechtlich zwar nicht

rechtskräftig als Betrug erkannt worden, jedoch zivilrechtlich als schadensersatzpflichtige

Handlungen nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss zu

berücksichtigen seien. So habe das Landgericht München verfahrens- und

rechtsfehlerfrei auf der Grundlage der geständigen Angaben des angeklagten

Fondsinitiators L. folgende Feststellungen getroffen:

Die KG erwirtschaftete von 1994 bis 1997 betriebliche Verluste von jährlich zwischen 26,5

Mio und 35,9 Mio DM.

Der Fondsinitiator entnahm in den Jahren 1996 und 1997 insgesamt 11,6 Mio DM,

wodurch sich die Liquiditätslage der KG weiter verschlechterte.

Es kam in den Jahren 1996 und 1997 zu 27 Pfändungsaufträgen des zuständigen

Gerichtsvollziehers.

Die Kommanditgesellschaft war auf ständige Mittelzuflüsse durch erhebliche

Substanzverkäufe angewiesen. Im Jahre 1996 und 1997 wurden allein 39 % des

Anlagevermögens veräußert. Die in 1996 veräußerten Objekte wurden dennoch im

vorbezeichneten Emissionsprospekt als nach wie vor zum Vermögen der KG gehörig

ausgewiesen. Die in den Veräußerungen erzielten Erlöse lagen darüber hinaus deutlich,

nämlich um 18.173.000,00 DM im Jahre 1996 unter den ausgewiesenen Verkehrswerten

im Emissionsprospekt.

Auf die Auflage des Senats haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 2. Mai 2005 ihre

Einkommenssteuerbescheide eingereicht und ihre Steuerersparnisse mit 17.486,97 EUR

errechnet.

Die Höhe dieser Steuervorteile ist zwischen den Parteien unstreitig. Streitig ist jedoch,

ob diese Steuervorteile unter dem Gesichtspunkt etwaiger Nachzahlungsansprüche des

Finanzamtes nachhaltig sind.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die in

diesem Rechtszug eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug

genommen.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, jedoch nur zum Teil begründet.

I. Entgegen der Rechtsansicht des Landgerichts scheitert die Klage auf Rückzahlung der

Darlehensvaluta nebst geltend gemachter Zinsen gemäß §§ 607, 609 BGB a. F., § 12

Abs. 1 VerbrKrG a. F. allerdings nicht daran, dass die Beklagten den Darlehensvertrag

wirksam nach den Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes widerrufen haben. Den

Beklagten stand im Hinblick auf den Darlehensvertrag vom 17./20. Oktober 1997 kein

Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsrecht zu. Der mit Schreiben vom 27.

September 2001 erklärte Widerruf der Beklagten ihrer auf den Abschluss des

Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen ist nicht wirksam erfolgt.

Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a. F. kann der Kunde seine auf den Abschluss eines

Vertrages gerichtete Willenserklärung widerrufen, zu der er durch mündliche

Verhandlungen im Bereich seiner Privatwohnung bestimmt worden ist. Ein derartiges

Recht zum Widerruf besteht allerdings nicht, wenn die Verhandlungen auf vorherige

Bestellung des Kunden geführt worden sind (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 HWiG a. F.).

Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht den Ausschlusstatbestand der

vorherigen Bestellung anhand des unstreitigen Sachverhaltes verneint, da die Bestellung

des Vermittlers J. zu anderen Zwecken als dem Abschluss der tatsächlich

abgeschlossenen Geschäfte erbeten wurde. So erfolgte die Bestellung zu dem Zweck,

einen weiteren Bausparvertrag für den Sohn R. abzuschließen, nicht jedoch zu dem

Zweck, über eine Beteiligung an der L. KG beraten zu werden. Die Voraussetzungen des

§ 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG a. F. liegen demnach nicht vor, so dass hierdurch ein

Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz nicht ausgeschlossen ist (vgl. OLG

Köln, WM 1989, 1601, 1604).

Die Beklagten können jedoch ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete

Willenserklärungen schon deshalb nicht nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWiG a. F.

widerrufen, weil diese Erklärungen nicht auf den besonderen situativen Umständen jener

Vorschrift beruhen.

Aufgrund des unstreitigen Sachverhaltes steht fest, dass die Erstansprache durch den

Zeugen J. im August 1997 unter den besonderen situativen Voraussetzungen des

Haustürwiderrufsgesetzes a. F. erfolgt ist. Der Anwendung des Haustürwiderrufsgesetzes

steht nicht entgegen, dass diese Haustürsituation nur bei der Vertragsanbahnung, nicht

hingegen bei Vertragsabschluss in den Räumen der Rechtsvorgängerin der Klägerin am

20. Oktober 1997 selbst vorlag.

§ 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a. F. setzt nicht den Abschluss des Vertrages in einer

Haustürsituation voraus, sondern es genügt, dass der Kunde durch mündliche

Verhandlungen an seinem Arbeitsplatz oder im Bereich einer Privatwohnung zu einer

späteren Vertragserklärung bestimmt worden ist, wobei Mitursächlichkeit ausreicht

(BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - XI ZR 167/02 -, sub II. 2. b), NJW 2004, 2744-2745; BGH,

Urteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02 -, sub II. 1. a), WM 2004, 521-525).

Unterzeichnet ein Anleger einen Kreditvertrag zur Finanzierung einer Kapitalanlage (hier

zur Erfüllung seiner Einlageverpflichtung nach Beitritt zu einer Kommanditgesellschaft als

atypischer stiller Gesellschafter) und fanden die Verhandlungen über die Kapitalanlage

und deren Finanzierung in einer Haustürsituation im Sinne von § 1 Abs. 1 HWiG a. F.

statt, besteht zunächst eine Indizwirkung dafür, dass die ursprüngliche Haustürsituation

ursächlich für die spätere Abgabe der Willenserklärung geworden ist. Ein enger zeitlicher

Zusammenhang zwischen der Verhandlung und der Vertragserklärung wird dabei vom

Gesetz ebenso wenig verlangt, wie die alleinige Ursächlichkeit der Verhandlungssituation

für die letztlich abgegebene Vertragserklärung. Bei zunehmendem zeitlichen Abstand

wird allerdings die Indizwirkung entfallen. Dem Darlehensnehmer bleibt der Nachweis der

gleichwohl bestehenden Kausalität stets unbenommen. Für die Annahme der

Ursächlichkeit genügt es, dass die besonderen Umstände der Kontaktaufnahme einen

unter mehreren Beweggründen darstellen, sofern nur ohne sie der später

abgeschlossene Vertrag nicht oder nicht so wie geschehen zustande gekommen wäre

(BGH, Urteil vom 16. Januar 1996 - XI ZR 116/95 -, sub IV. 2. d), NJW 1996, 926-929).

Maßgebend ist letztlich, ob sich der Darlehensnehmer bei Unterzeichnung des

Darlehensvertrages in einer Lage befindet, in der er in seiner Entschließungsfreiheit

beeinträchtigt ist, den Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen (BGH, Urteil

vom 26. Oktober 1993 - XI ZR 42/93 -, sub IV. 3., NJW 1994, 262-265). Dies ist eine Frage

der Würdigung des Einzelfalls (vgl. zu allem: BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - XI ZR 167/02,

a.a.O.; BGH, Urteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/04 -, a.a.O.; BGH, Urteil vom 22.

Oktober 2003 - IV ZR 398/02 -, sub II. 4., NJW 2004, 59-62; BGH, Urteil vom 20. Mai 2003

- XI ZR 248/02 -, sub B. II. 1. b), NJW 2003, 2529-2531; BGH, Urteil vom 21. Januar 2003,

XI ZR 125/02 -, NJW 2003, 1390-1392).

Gemessen an diesen Grundsätzen vermag der erkennende Senat nicht festzustellen,

dass die Beklagten letztlich durch etwaige ihre Entschließungsfreiheit beeinträchtigende

Umstände bei der Anbahnung des Darlehensvertrages im August 1997 zu seinem

Abschluss Monate später am 17./20. Oktober 1997 (mit-)bestimmt worden sind. So hat

der Bundesgerichtshof in einem Fall der Erstansprache am 6. Dezember mit

nachfolgendem Vertragsabschluss am 27. Dezember die Kausalität einer

Haustürsituation bei der Erstansprache ebenso verneint (BGH, Urteil vom 22. Oktober

2003 - IV ZR 398/02 -, a.a.O.) wie im Fall einer Erstansprache „im Oktober“ und

Vertragsschluss am 19. November (BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02 -,

a.a.O.). Der vorliegende Fall weist aber über den bloßen Zeitablauf hinaus besondere

Umstände auf, die der Annahme eines Fortwirkens der Haustürsituation bei

Vertragsschluss entgegenstehen.

Ausgangspunkt der Betrachtung ist dabei der Schutzzweck des Widerrufsrechts bei

Vertragsabschlüssen in einer Haustürsituation. Der Kunde/Verbraucher, der sich in einer

der in § 1 Abs. 1 HWiG a. F. genannten Situationen Vertragsverhandlungen ausgesetzt

sieht, ist nicht in der Lage, wie z. B. bei Verhandlungen in einem Ladengeschäft, sich

dem Einfluss des häufig psychologisch noch besonders geschulten Verkaufspersonals

durch einfaches Verlassen der Räumlichkeiten zu entziehen. Durch Einräumung einer

Widerrufsfrist soll er deshalb die Möglichkeit erhalten, unbeeinflusst durch den Verkäufer

die Vor- und Nachteile des geschlossenen Geschäfts abzuwägen und gegebenenfalls

Vergleichsangebote einzuholen. Dem Schutzzweck des Haustürwiderrufsgesetzes

unterfällt damit aber nicht jeder Vertragsschluss, zu dem der Anstoß in einer

Haustürsituation gegeben worden ist, sonst käme dem Merkmal des „bestimmt-worden-

Seins“ keine Bedeutung mehr zu. Wie der Bundesgerichtshof erst jüngst wieder betont

hat (BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - XI ZR 167/02 -, a.a.O.), bedarf es zumindest der

Mitursächlichkeit dergestalt, dass ausreichend (damit nach Auffassung des erkennenden

Senats aber auch erforderlich) sei, dass der Darlehensnehmer unter Verstoß gegen § 1

Abs. 1 HWiG a. F. in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt gewesen sei. Eines

Widerrufsrechts bedarf es nach der Schutzrichtung des Haustürwiderrufsgesetzes

demnach dann nicht, wenn der Kunde zwischen Vertragsanbahnung und Abschluss des

Geschäfts durch Zeitablauf und/oder Hinzutreten weiterer Umstände in der Lage war,

unbeeinflusst zu entscheiden, ob er an dem angebahnten Geschäft festhalten will oder

nicht. In diesem Fall wirken die besonderen Umstände der Vertragsanbahnung bei

Vertragsschluss nicht mehr fort. So liegt der Fall hier.

Anlässlich des Gesprächs im August 1997 wurden den Beklagten durch den Zeugen J.

der Erwerb einer atypisch stillen Beteiligung an der L. KG, die durch die Aufnahme eines

Kredits zum großen Teil finanziert werden könne, empfohlen. In der Folgezeit führte der

Vermittler J. für die Beklagten bei der Rechtsvorgängerin der Klägerin eine Kreditanfrage

durch, und übersandte deren Sachbearbeiter S. mit Schreiben vom 13. September 1997

Unterlagen für die Darlehensanfrage (Anlagenkonvolut K 19). Die Kreditunterlagen der

Rechtsvorgängerin der Klägerin enthalten u. a. eine „Checkliste für Finanzierungsantrag

Kunde“ nebst Selbstauskunft der Beklagten und Erläuterungen der Selbstauskunft auf

Vordrucken der L. KG, sowie ein Beteiligungsangebot der L. KG für den Beklagten zu 2.

nebst Liquiditätsprognosen. Am 26. September 1997 unterschrieben die Beklagten den

„Zeichnungsschein des atypisch stillen Gesellschafters“ für das Immobilienprogramm

1997/1998 Segment IV der L. KG mit einem Einlagebetrag von insgesamt 94.500,00 DM

(incl. 5 % Agio), wobei die Zahlung „nach Darlehenszusage“ erfolgen sollte.

Mit dem von den Beklagten am 26. September 1997 unterzeichneten

Beteiligungsangebot ist ihnen eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1

HWiG a. F. erteilt worden (Anlage K 1). Diese ist von den Beklagten gesondert

unterzeichnet und enthält keine nach § 2 Abs. 2 Satz 2 HWiG a. F. unzulässigen Zusätze.

Die Beklagten wussten somit, dass sie ihr Beteiligungsangebot innerhalb von einer

Woche durch schriftliche Erklärung gegenüber der L. KG ohne Angabe von Gründen

widerrufen konnten. Sie hatten somit die ihnen gesetzlich eingeräumte Überlegungsfrist,

die Folgen und Risiken ihrer beabsichtigten Beteiligung einschließlich der zu ihrer

Finanzierung geplanten Kreditaufnahme zu überdenken. Sie hatten die Möglichkeit, ohne

Angabe von Gründen von dem geplanten Geschäft Abstand zu nehmen, wodurch auch

eine Darlehensaufnahme bei der Klägerin gegenstandslos geworden wäre. Sie hatten

dadurch aber auch die Möglichkeit zu überprüfen, ob sie an dem Geschäft lediglich in

dieser Form, nämlich unter Finanzierung durch die Klägerin, nicht mehr festhalten

wollten.

Die Beklagten haben ihr Beteiligungsangebot hingegen nicht widerrufen, sondern sich

vielmehr auch nach einwöchiger Überlegung für die Durchführung des Geschäftes und

damit auch für die beabsichtigte Finanzierung durch die Klägerin entschieden. Aus dieser

Prüfung kann die Frage der Kreditaufnahme auch nicht gleichsam abgespalten werden

mit der Folge, dass diesbezüglich die situativen Umstände der Erstansprache weiterhin

fortwirken. Die neueren Tendenzen in der Rechtsprechung gehen ausnahmslos dahin, im

fremdfinanzierten Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds ein verbundenes

Geschäft im Sinne von § 9 Abs. 1 VerbrKrG a. F. und damit ein wirtschaftlich einheitliches

Geschäft zu sehen. Im Vordergrund steht nicht die Kreditaufnahme als solche, sondern

ausschließlich das finanzierte Geschäft als geplante Kapitalanlage. Der Widerruf der

Darlehensverträge erfolgt in der Regel auch nicht aus Gründen dieser Verträge, sondern

weil an dem finanzierten Geschäft, dem Fondsbeitritt nicht mehr festgehalten werden

soll. Daraus folgt, dass die Überprüfung des Beitrittsgeschäfts zwangsläufig als dessen

notwendiger Bestandteil auch seine geplante Finanzierung mit einbezieht und

rechtfertigt es, in solchen Fällen ein Fortwirken der Haustürsituation bei dem späteren

Abschluss des Darlehensvertrages zu verneinen.

Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, eine derartige Betrachtungsweise stelle

eine Umgehung des Belehrungserfordernisses des § 2 Abs. 1 HWiG a. F. dar, weil auf

diese Weise die erforderliche Belehrung aus einem Geschäft in unzulässiger Weise auf

das damit verbundene Geschäft erstreckt werde. Darum geht es nicht. Ein

Widerrufsrecht entfällt nicht nur dann, wenn dem Kunden eine ordnungsgemäße

Widerrufsbelehrung zuteil geworden und die Widerrufsfrist abgelaufen ist, sondern es

entsteht erst gar nicht, wenn die Vertragserklärung nicht ursächlich auf eine der

Situationen des § 1 Abs. 1 HWiG a. F. zurückzuführen ist. Diese Frage aber ist von der

Erteilung einer Belehrung unabhängig und beruht auf den tatsächlichen Umständen des

konkreten Einzelfalls, wie z. B. auch dem Zeitablauf zwischen Erstansprache und

Vertragsschluss. Hierbei sind alle Umstände zu würdigen, insbesondere auch die

Möglichkeit, sich von dem finanzierten Geschäft zu lösen, und dem beabsichtigten

Kreditvertrag so die Grundlage zu entziehen.

So wird in der Rechtsprechung auch vertreten, dass die der Erstansprache nachfolgende,

dem endgültigen Abschluss des Darlehensvertrages aber vorausgehende notarielle

Beurkundung des finanzierten Geschäfts die Kausalität einer Haustürsituation bei der

Vertragsanbahnung für den späteren Abschluss des damit verbundenen

Darlehensvertrages unterbricht (Thüringer OLG, Urteil vom 13. Januar 2004 - 5 U 250/03

-, rechtskräftig durch Nichtannahmebeschluss des BGH vom 23. November 2004 - XI ZR

27/04; vgl. auch BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02 - a.a.O.). Ob dem in dieser

Allgemeinheit zu folgen wäre, kann dahinstehen. Dagegen könnte sprechen, dass sich

die Belehrungspflicht des Notars (§ 17 BeurkG), die nach dem Gesetzeszweck das

Erfordernis einer Widerrufsbelehrung entfallen lässt, nur auf das beurkundete finanzierte

Geschäft erstreckt, nicht aber auf den damit verbundenen Kreditvertrag. Aus diesem

Grunde vermag der Senat auch in keinem Falle der notariellen Beurkundung des

finanzierten Geschäfts eine höhere Warnkraft beizumessen als der Erteilung einer

ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung, da sich im Gegensatz zur notariellen Belehrung

die einwöchige Überlegungsfrist für das finanzierte Geschäft zwangsläufig auch auf das

damit verbundene Kreditgeschäft erstreckt und damit mindestens eine gleich hohe

Warnfunktion hat. Jedenfalls aber bestätigt diese Rechtsprechung die Auffassung des

erkennenden Senats, dass eine von dem finanzierten Geschäft ausgehende

Warnwirkung grundsätzlich geeignet sein kann, eine etwaige Überrumpelungssituation

bei der Anbahnung des damit verbundenen Darlehensvertrages bis zu seinem

endgültigen Abschluss wieder entfallen zu lassen.

Ebenso wenig können sich die Beklagte darauf berufen, dass sie sich durch ihr

Beteiligungsangebot gleichsam zum Abschluss des Kreditvertrages gezwungen gesehen

hätten, also in ihrer Entscheidungsfreiheit nicht unbeeinträchtigt gewesen seien, da eine

andere Möglichkeit der Finanzierung nicht in Betracht gekommen sei. Eine derartige

Beschränkung der Entscheidungsfreiheit beruht gerade nicht mehr auf den situativen

Umständen bei der Anbahnung des Kreditvertrages, sondern auf dem Abschluss des zu

finanzierenden Geschäfts, das die Beklagten in Kenntnis der geplanten Finanzierung

durch die Klägerin nach entsprechender Belehrung und einwöchiger Überlegung gerade

nicht widerrufen haben. Hier ist zu berücksichtigen, dass der Umstand, dass der Kunde

trotz ordnungsgemäßer Belehrung seine in einer Haustürsituation abgegebene

Willenserklärung nicht widerruft, durchaus selbst auf der Haustürsituation nach § 1 Abs. 1

HWiG a. F. beruhen kann. Der Gesetzgeber geht jedoch davon aus, dass die dem

Kunden eingeräumte Überlegungsfrist ausreicht, den Kausalzusammenhang zwischen

den situativen Umständen der Vertragsanbahnung und der endgültigen Entscheidung,

an dem Geschäft auch nach Prüfung festzuhalten, zu unterbrechen. Der Kunde kann

sich also nicht darauf berufen, noch bei der Entscheidung über die Ausübung des

Widerrufsrechtes durch die situativen Umstände der Vertragsanbahnung in seiner

Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt gewesen zu sein. Dann aber erschiene es als

Wertungswiderspruch, wollte man dieselbe Haustürsituation noch bei Abschluss des

Darlehensvertrages als fortwirkend erachten. Darüber hinaus waren die Beklagten

insbesondere nach Abgabe ihres Beteiligungsangebotes und Stellen der Kreditanfrage

nicht gehindert, die geplante Beteiligung anderweitig und nicht durch die Klägerin

finanzieren zu lassen.

Bei dieser Sachlage vermag der Senat nicht festzustellen, dass die Beklagten bei

Abschluss des Darlehensvertrages am 20. Oktober 1997 noch durch eine etwaige

Haustürsituation im August 1997 und der Zeichnung der Beteiligung am 26. September

1997, der eine ordnungsgemäße Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz beigefügt

war, in ihrer Entschließungsfreiheit hinsichtlich des Darlehensvertrages beeinträchtigt

waren, nachdem sie die Gelegenheit, nach Prüfung des Geschäfts von diesem wieder

Abstand zu nehmen, nicht ergriffen hatten.

II. Die Klage scheitert auch nicht daran, dass der Darlehensvertrag nach den §§ 4, 6

VerbrKrG a. F. nichtig und damit die Valuta nicht zurückzuzahlen ist.

1. Ein Kreditvertrag ist gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG a. F. grundsätzlich nichtig, wenn

entgegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG a. F. der Darlehensvertrag keine

Angabe des Gesamtbetrages aller von dem Darlehensnehmer zu entrichtenden

Teilzahlungen enthält. Eine entsprechende Angabe enthält der streitgegenständliche

Darlehensvertrag nicht.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist eine solche Angabe bei Finanzierungen der

vorliegenden Art auch nicht entbehrlich.

Die Parteien haben ein Darlehen mit einer Laufzeit von 15 Jahren mit einer

Zinsbindungsfrist von zunächst fünf Jahren vereinbart, bei dem die Klägerin gemäß

Darlehensvertrag berechtigt war, nach Ablauf der Zinsbindungsfrist den Zinssatz den

wechselnden Verhältnissen am Geld- und Kapitalmarkt und den sich hieraus ergebenden

Refinanzierungsmöglichkeiten durch Erhöhung oder Senkung in angemessener Form

anzupassen, sofern nicht eine anderweitige Absprache mit den Darlehensnehmern

erfolgt. Auch für derartige sogenannte unechte Abschnittsfinanzierungen verlangt § 4

Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG a. F. grundsätzlich die Angabe des

Gesamtbetrages. Dies hat der Bundesgerichtshof nunmehr in Übereinstimmung mit der

schon bisher herrschenden Meinung ausdrücklich entschieden (Urteil vom 8. Juni 2004 -

XI ZR 150/03 - unter II. 1.). Dem folgt der erkennende Senat.

Der Pflicht zur Angabe des Gesamtbetrages steht auch nicht der Umstand entgegen,

dass es sich im Streitfall um einen endfälligen Kredit mit Tilgungsaussetzung handelt, die

Valuta also erst nach Ablauf der Vertragsdauer im Ganzen zurückzuzahlen ist.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2001

- XI ZR 156/01 - unter II. 2. a) bb) (3), NJW 2002, 957, 959) können grundsätzlich auch

endfällige Festkredite, bei denen eine enge Verbindung zwischen dem Kreditvertrag und

einem damit in Zusammenhang stehenden Ansparvertrag (Lebensversicherung,

Bausparvertrag o. ä.) besteht, der Angabepflicht des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b VerbrKrG

a. F. unterfallen. Dem könne nicht entgegengehalten werden, Festkredite mit

Tilgungsaussetzung sähen die gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b VerbrKrG a. F.

erforderliche Rückzahlung in Teilbeträgen nicht vor. Werde der Festkredit mit einem

Ansparvertrag dergestalt verbunden, dass die Tilgung des Kredits für die Laufzeit

ausgesetzt werde und dafür parallel Zahlungen auf den Ansparvertrag geleistet würden,

bestehe die Angabepflicht. Aus der maßgeblichen Sicht des Kreditnehmers, dessen

Information § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b VerbrKrG a. F. diene, sei es nur von nachrangiger

Bedeutung, ob er Tilgungsraten direkt an den Kreditgeber oder zunächst Zahlungen an

eine Versicherung oder Bausparkasse erbringe, wenn nur von vornherein feststehe, dass

diese Zahlungen zur Rückzahlung des Kredits verwendet würden.

Welches Maß der Verbundenheit zwischen Darlehensvertrag und einer

Kapitallebensversicherung dabei für die Bejahung einer solchen wirtschaftlichen Einheit

erforderlich ist, war in der obergerichtlichen Rechtsprechung bislang umstritten. Während

das OLG Karlsruhe eine wirtschaftliche Einheit auch dann bejahte, wenn die

Lebensversicherung nicht zwingend zur Tilgung des Darlehens bei Endfälligkeit zum

Einsatz kam, schon länger vor Abschluss des Kreditvertrages abgeschlossen war und der

Bank lediglich zur Sicherheit auf den Todesfall abgetreten wurde (OLG Karlsruhe, OLG

Report Karlsruhe 2004, 60, 61), sah das OLG Stuttgart in der Abtretung von Ansprüchen

aus einer Lebensversicherung nur für den Todesfall lediglich eine Sicherheit für die Bank,

keinen Tilgungsersatz (OLG Stuttgart, WM 2003, 2234, 2236).

Der Bundesgerichtshof hat nun zu der Frage der notwendigen engen Verbindung

zwischen Darlehensvertrag und Kapitallebensversicherung in der Entscheidung vom 8.

Juni 2004 ausgeführt, dass es allein darauf ankomme, ob aus der maßgeblichen Sicht

des Verbrauchers die Zahlungen an den Lebensversicherer wirtschaftlich regelmäßigen

Tilgungsleistungen an den Kreditgeber gleichstünden. Unerheblich sei, ob die

Versicherungssumme niedriger als der Kredit sei, ob die Laufzeiten etwas differierten

und ob sich der Darlehensgeber die Lebensversicherung für den Todesfall habe abtreten

lassen. Entscheidend sei, ob nach den getroffenen Vereinbarungen der Parteien der

Festkredit mit dem Ansparvertrag derart verbunden sei, dass die Tilgung des Kredits für

die Laufzeit ganz oder teilweise ausgesetzt werde und dafür parallel Zahlungen auf den

Ansparvertrag geleistet würden, die nach der übereinstimmenden Vorstellung der Partei

mindestens teilweise zur Rückzahlung des Kredits verwendet werden sollen (BGH a.a.O.

unter II. 2.).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Zwar bestanden zum Zeitpunkt des

Darlehensvertragsschlusses schon beide Lebensversicherungen. Auch ist nicht

entscheidend, dass beide Lebensversicherungen als Sicherheit für den Kredit an die

Klägerin abgetreten worden sind. Entscheidend ist, dass nach der ausdrücklichen

Vereinbarung im Kreditvertrag (S. 2 des Kreditvertrages = Anlage K 2) vereinbart wurde,

dass die Rückzahlung des Darlehens bis zum 30. September 2012 aus dem zu diesem

Termin spätestens zur Auszahlung fälligen Kapitalablaufleistungen abgeschlossenen

Lebensversicherungen erfolgt. Hierdurch haben die Vertragsparteien nicht nur eine

wirtschaftliche, sondern auch eine rechtliche Verbindung zwischen Darlehensvertrag und

Lebensversicherungsvertrag hergestellt, so dass aus der maßgeblichen Sicht des

Verbrauchers die Zahlungen an den Lebensversicherer wirtschaftlich regelmäßigen

Tilgungsleistungen an den Kreditgeber gleichstehen.

2. Trotz des Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b) Satz 2 VerbrKrG a. F. hat der

Darlehensvertrag jedoch Wirksamkeit erlangt, denn die Beklagten haben das Darlehen

empfangen (§ 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG a. F.), als die Klägerin es gemäß der erteilten

Weisung an die L. KG auszahlte.

a) Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG a. F. wird der Kreditvertrag gültig, wenn der

Verbraucher das Darlehen empfängt oder den Kredit in Anspruch nimmt. „Empfangen“

im Sinne dieser Vorschrift ist das Darlehen nach allgemeinen Grundsätzen auch dann,

wenn es auf Weisung des Darlehensnehmers an einen Dritten ausgezahlt worden ist

(BGH, Urteil vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01 - sub III. 1. b) aa) m.w.N., NJW 2003,

422 ff.).

b) An dem Empfang des Darlehens durch die Beklagten ändert sich auch nichts, wenn es

sich bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Beteiligungsgeschäft, dem

Fondsbeitritt, um ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 9 Abs. 1 VerbrKrG a. F.

handelt. Dies kann somit zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden. Dies hat jedoch

nicht zur Folge, dass sie von ihrer Rückzahlungsverpflichtung frei geworden wären.

Zwar hat der Bundesgerichtshof entschieden (Urteile vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02 -

sub I. 3. und - II ZR 407/02 - sub I. 3.), dass auch im Falle der Nichtigkeit des

Darlehensvertrages nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG bei verbundenen Geschäften der

Darlehensnehmer Rückzahlung gezahlter Darlehenszinsen verlangen kann und

seinerseits weder Rückzahlung der Darlehensvaluta noch Ersatz für die Nutzung des

Kredits schuldet. Der erkennende Senat hat jedoch Zweifel, ob die Entscheidungen des

II. Zivilsenats vom 14. Juni 2004 tatsächlich in diesem Sinne zu verstehen sind.

Der Bundesgerichtshof hat zunächst ausgeführt, dass von dem Grundsatz, dass ein

Darlehen auch dann empfangen sei, wenn es auf Weisung des Darlehensnehmers an

einen in seinem überwiegenden Interesse tätigen Dritten ausgezahlt worden sei, bei

verbundenen Geschäften eine Ausnahme zu machen sei. Er hat dies jedoch nicht näher

begründet, sondern sich insoweit allein und ohne Eingehen auf die Urteilsgründe auf eine

Entscheidung des XI. Zivilsenats (Urteils vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01 -, NJW

2003, 422 ff.) bezogen. Der hat in jener Entscheidung zwar ausgeführt, dass bei der

Frage, wann ein Darlehen empfangen sei, bei verbundenen Geschäften eine andere

Beurteilung geboten sei, dabei aber keineswegs die Frage einer Nichtigkeit nach § 6 Abs.

1 VerbrKrG a. F. im Auge gehabt. Er hat diese Ausführungen vielmehr im Rahmen von

Fragen der Rückabwicklung des Darlehens nach § 3 Abs. 1 HWiG a. F. nach wirksamem

Widerruf nach Maßgabe der Bestimmungen des Haustürwiderrufsgesetzes gemacht und

dabei verbundene Geschäfte im Auge gehabt „mit der Folge, dass der Widerruf des

Darlehensvertrages zugleich auch der Wirksamkeit des finanzierten Geschäfts

entgegenstünde“. Er hat sich in diesem Zusammenhang auf seine sog. Securenta-

Entscheidung vom 17. September 1996 (XI ZR 164/94 -, NJW 1996, 3414-3416) bezogen,

in der es gleichfalls um die Rückabwicklung eines verbundenen Geschäfts nach

wirksamem Widerruf nach den Bestimmungen des Haustürwiderrufsgesetzes ging. Der

XI. Zivilsenat hat sich also lediglich mit der Frage befasst, was bei einer Rückabwicklung

verbundener Geschäfte nach wirksamem Widerruf des Darlehensvertrages mit der Folge

auch der Unwirksamkeit des finanzierten Geschäfts durch den Darlehensnehmer zurück

zu gewähren ist. Er hat sich dabei ausschließlich von Schutzzweckerwägungen tragen

lassen mit dem Ziel der uneingeschränkten Gewährleistung des freien Widerrufsrechts.

Der Darlehensnehmer, dem die Darlehensvaluta nicht unmittelbar zugeflossen sei, dürfe

bei einem verbundenen Geschäft in diesem Recht nicht dadurch beschränkt werden,

dass er trotz Widerrufs die Darlehensvaluta zurückzahlen müsse und daneben das

Insolvenzrisiko seines Vertragspartners des finanzierten Geschäfts trage. Insoweit erfolgt

in diesen Fällen die Rückabwicklung im Wege des unmittelbaren Durchgriffs nach § 9 Abs.

2 Satz 4 VerbrKrG a. F.. Herauszugeben hat der Darlehensnehmer danach nur die

finanzierte Beteiligung.

§ 6 VerbrKrG a. F. enthält hingegen keine Regelungen über verbundene Geschäfte. Eine

etwaige Nichtigkeit des Darlehensvertrages nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG a. F. erstreckt sich

deshalb auch nicht auf das damit verbundene finanzierte Geschäft.

Schutzzweckerwägungen zur Sicherung des freien Widerrufsrechts spielen in diesem

Zusammenhang gleichfalls keine Rolle. Anhaltspunkte dafür, der Gesetzgeber habe

auch das Fehlen von Mindestangaben nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG a. F. mit

dem völligen Entfallen des Rückzahlungsanspruchs sanktionieren wollen, bestehen nicht.

Auch dass der XI. Zivilsenat die Rückabwicklung von aus anderen Gründen (hier

Nichtigkeit wegen Fehlens von Pflichtangaben) unwirksamen Verträgen denselben

Rechtsfolgen unterstellen wollte wie bei einem wirksamen Widerruf, ist nicht erkennbar.

Dies würde auch nicht berücksichtigen, dass der Umstand, dass bei wirksam

widerrufenen Verbundgeschäften eine Pflicht des Darlehensnehmers zur Rückzahlung

der Darlehensvaluta verneint wird, gerade Ausfluss des mit einer ungehinderten

Widerrufsmöglichkeit bezweckten Verbraucherschutzes ist. Dieser Schutzzweck aber wird

bei der Frage einer Heilung nach § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG a. F. gerade nicht berührt.

Dem mit § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG a. F. bezweckten Schutz der Darlehensnehmer

vor unklaren und verschleiernden Angaben aber trägt § 6 Abs. 2 VerbrKrG a. F.

hinreichend Rechnung.

Auch der allgemeine Grundsatz des Verbraucherschutzrechts dahin, dass der

Verbraucher als Folge einer zu seinem Schutz gedachten Vorschrift nicht schlechter

stehen darf als ohne sie, gebietet keine andere Betrachtungsweise der Frage, wann bei

verbundenen Geschäften ein nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG a. F. nichtiger Vertrag durch

Empfang des Darlehens oder Inanspruchnahme des Kredits wirksam wird. Denn es geht

nicht darum, dass sich der Verbraucher bei einer Nichtigkeit oder Unwirksamkeit des

Vertrages aufgrund verbraucherschützender Bestimmungen nunmehr einem sofortigen

Rückzahlungsanspruch ausgesetzt sähe. Dieser gerade die Freiheit des Widerrufsrechts

berührende Gesichtspunkt spielt bei § 6 Abs. 1 VerbrKrG a. F. keine Rolle. Durch § 6 Abs.

2 VerbrKrG a. F. ist gewährleistet, dass der Verbraucher bei Verstößen gegen die

Gesamtbetragsangabe nicht schlechter steht als ohne sie. Er kann weiter das Darlehen,

wie vertraglich vereinbart, tilgen und ist nur zu der - niedrigeren - gesetzlichen

Verzinsung verpflichtet.

So hat auch der II. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 21. Juli 2003 (- II ZR 387/02 -),

in der es gleichfalls nicht um die Frage des Widerrufs, sondern um einen

Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG a. F. ging, den Rückzahlungsanspruch

der Bank grundsätzlich bejaht und nicht etwa an einem fehlenden Empfang des

Darlehens durch den Darlehensnehmer scheitern lassen.

Dies gilt gleichermaßen für die Entscheidung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs

vom 14. September 2004 (XI ZR 10/04) zu §§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 lit. b), 6 Abs. 2 Satz 2

VerbrKrG a. F.. Der XI. Senat ist auch dort trotz Auszahlung der Valuta auf das Konto

eines Treuhänders (vgl. den Tatbestand jenes Urteils) von einem Empfang des

Darlehens ausgegangen (a.a.O. sub II. 2.). Zwar sind dem Urteil nähere Einzelheiten zu

dem Vorliegen eines verbundenen Geschäfts nicht zu entnehmen, aber auch dort

handelte es sich um die Finanzierung des Beitritts zu einem geschlossenen

Immobilienfonds, bei dem die Fremdfinanzierung der Einlage bereits im Fondsprospekt

vorgesehen war. Da der XI. Zivilsenat die Frage des Empfangs des Darlehens durch

Auszahlung an den Treuhänder in keiner Weise näher problematisiert hat, spricht auch

dies dafür, dass - jedenfalls im Rahmen von § 6 Abs. 2 VerbrKrG a. F. - die

vertragsgemäße Auszahlung an den Treuhänder grundsätzlich ausreicht.

Wollte man bei verbundenen Geschäften in der weisungsgemäßen Auszahlung der

Valuta generell keinen Empfang des Darlehensbetrages durch den Darlehensnehmer

sehen, hätte dies nämlich zur Folge, dass bei verbundenen Geschäften, bei denen die

Darlehensvaluta direkt an den Partner des finanzierten Geschäfts ausgezahlt wird, bei

Fehlen von Pflichtangaben eine Heilung nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG grundsätzlich nicht in

Betracht käme.

So lagen denn auch den genannten Entscheidungen des II. Zivilsenats vom 14. Juni 2004

Sachverhalte zugrunde, in denen der Fondsbeitritt schon wegen Verstoßes gegen das

Rechtsberatungsgesetz fehlerbehaftet war und der Anleger darüber hinaus

Schadensersatzansprüche auf Freistellung von den Beitrittsverpflichtungen geltend

machte. Der erkennende Senat hat deshalb die angesprochenen Entscheidungen

zunächst dahingehend verstanden, dass sie jedenfalls nicht in den Fällen gelten, in

denen, wie im Streitfall, das finanzierte Geschäft wirksam ist und der Darlehensnehmer

durch die weisungsgemäße Auszahlung der Darlehensvaluta von einer wirksam

begründeten eigenen Verbindlichkeit (hier seiner Verpflichtung zur Zahlung der

Fondseinlage) frei geworden ist. Dass er jedenfalls in diesen Fällen das Darlehen

empfangen hat, kann nach Auffassung des Senats nicht in Abrede gestellt werden. Dass

der II. Zivilsenat auch in Fällen der fehlenden Gesamtbetragsangabe den

Darlehensnehmer von allen Risiken der gewählten Kapitalanlage freistellen wollte, konnte

den genannten Entscheidungen nach Auffassung des erkennenden Senats nicht

entnommen werden.

Nunmehr hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in weiteren Entscheidungen vom

6. Dezember 2004 (II ZR 401/02 und II ZR 379/02) diese Rechtsprechung für einen

weiteren Fall der Formnichtigkeit nach § 4 Abs. 1 VerbrKrG a. F. fortgesetzt. Soweit diese

Entscheidungen dahingehend zu verstehen sein sollten, dass der II. Zivilsenat in allen

Fällen der Formnichtigkeit eines verbundenen Darlehensvertrages eine Heilung des

Vertrages durch weisungsgemäße Auszahlung des Darlehensbetrages an einen Dritten

verneint, vermag sich der erkennende Senat dem nicht anzuschließen, da auch jene

Entscheidungen eine Begründung nicht enthalten, sondern nur auf die Entscheidungen

vom 14. Juni 2004 verweisen.

Nach Auffassung des Senats ist zu unterscheiden zwischen der Frage, was bei einer

Rückabwicklung des Darlehensvertrages - auch unter Berücksichtigung von § 9 Abs. 2

Satz 4 VerbrKrG a. F. - vom Darlehensnehmer zurückzugewähren ist, und den

Voraussetzungen, unter denen nach § 6 Abs. 2 VerbrKrG die Heilung eines formnichtigen

Vertrages eintritt. Letzte Vorschrift enthält keine Sonderregeln für verbundene

Geschäfte, vielmehr abschließende Sanktionen für das Fehlen gesetzlich vorgesehener

Pflichtangaben und dient damit gerade auch dem Schutz des Darlehensnehmers vor

einer Rückabwicklung des Darlehensvertrages nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB

(Begründung des Regierungsentwurfs des Verbraucherkreditgesetzes, BT-Drucks.

11/5462 S. 21; vgl. auch BGH, Urteil vom 18. Januar 2005 - XI ZR 17/04 - sub II. 2. b)).

Hinweise auf etwaige Besonderheiten bei verbundenen Geschäften enthält die amtliche

Begründung zu § 6 Abs. 2 VerbrKrG a. F. nicht.

Zudem setzt sich der II. Zivilsenat lediglich mit der Frage einer Heilung durch „Empfang“

der Darlehensvaluta durch den Darlehensnehmer auseinander und prüft, was bei einem

verbundenen Geschäft in diesem Sinne als „empfangen“ anzusehen ist. Der

Heilungstatbestand des § 6 Abs. 2 VerbrKrG a. F. knüpft neben dem Empfang des

Darlehens alternativ aber auch an die Inanspruchnahme des Kredits an, eine

Voraussetzung, die sich ersichtlich von dem Merkmal des Empfangs unterscheidet.

Inanspruchnahme ist die Disposition des Verbrauchers als Darlehensnehmer über den

Kredit, mindestens das an den Darlehensgeber gerichtete Verlangen, das Geld zur

Verfügung zu stellen, dem der Darlehensgeber durch Auszahlung, Überweisung etc.

entspricht (Palandt-Putzo, BGB, 64. Aufl., Rdnr. 7 zu § 494 BGB). In diesem Sinne hat die

Klägerin den Kredit durch die weisungsgemäße Auszahlung an die L. KG nach Auffassung

des Senats jedenfalls in Anspruch genommen.

Hat der Darlehensnehmer das Darlehen aber empfangen oder in Anspruch genommen,

wird der Darlehensvertrag ungeachtet eines etwaigen Fehlens von Pflichtangaben gültig

(§ 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG a. F.) mit der Folge, dass der Darlehensnehmer

grundsätzlich zur Rückzahlung der Darlehensvaluta und der Zinsen, wenn auch nur in

Höhe des gesetzlichen Zinssatzes, verpflichtet ist.

Bereits aus diesen Gründen steht der Klägerin kein Anspruch auf Zahlung der vertraglich

vereinbarten Zinsen zu. Ansprüche stehen ihr daher grundsätzlich nur auf Rückzahlung

der Darlehensvaluta nebst den gesetzlichen Zinsen in Höhe von 4 % gemäß § 6 Abs. 2

Satz 2 VerbrKrG a. F. zu, die sie unter Verrechnung der geleisteten Teilzahlungen mit

43.519,38 EUR berechnet und mit dem Hilfsantrag geltend macht. Diesem grundsätzlich

bestehenden Anspruch stehen - soweit nicht zuerkannt - Einwendungen nach § 9 Abs. 3

VerbrKrG a. F. entgegen (hierzu nachfolgend).

III. Die Klage scheitert im Wesentlichen daran, dass die Beklagten den

Darlehensansprüchen der Klägerin Einwendungen nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG a. F.

entgegenhalten können.

1. Den Beklagten stehen gegen den Fondsinitiator L. Schadensersatzansprüche aus

Verschulden bei Vertragsschluss (c.i.c.) zu.

Mit Schriftsatz vom 2. Mai 2005 tragen die Beklagten vor, dass die

Kommanditgesellschaft von 1994 bis 1997 betriebliche Verluste von jährlich zwischen

26,5 Mio und 35,9 Mio DM erwirtschaftet habe. Der Fondsinitiator L. habe in den Jahren

1996 und 1997 insgesamt 12,6 Mio DM entnommen, wodurch sich die Liquiditätslage der

Kommanditgesellschaft weiter verschlechtert habe. Darüber hinaus sei es in den Jahren

1996 und 1997 zu 27 Pfändungsaufträgen des zuständigen Gerichtsvollziehers

gekommen. Die Kommanditgesellschaft sei auf ständige Mittelzuflüsse durch erhebliche

Substanzverkäufe angewiesen gewesen. Im Jahre 1996 und 1997 seien allein 39 % des

Anlagevermögens veräußert worden. Die in 1996 veräußerten Objekte seien dennoch im

vorbezeichneten Emissionsprospekt als nach wie vor zum Vermögen der

Kommanditgesellschaft gehörig ausgewiesen. Die in den Veräußerungen erzielten Erlöse

lägen darüber hinaus deutlich, nämlich um 18.173.000,00 DM im Jahre 1996 unter den

ausgewiesenen Verkehrswerten im Emissionsprospekt. Diese Feststellungen habe das

Landgericht München verfahrens- und rechtsfehlerfrei in dem rechtskräftigen Strafurteil

vom 28. September 2001 - 5 KLs 315 Js 30172/00 - aufgrund der geständigen

Einlassungen des angeklagten Fondsinitiators L. getroffen.

Diese Behauptungen hat die Klägerin nicht mehr substantiiert bestritten. So fehlt es an

jeglicher Darlegung, aufgrund welcher Anhaltspunkte die Feststellungen des

Landgerichts München in dem Strafurteil nicht den Tatsachen entsprechen sollen. Sie

hat diesbezüglich nach Erörterung derartiger Schadensersatzansprüche in der

mündlichen Verhandlung auch keine weitere Erklärungsfrist beantragt, so dass die

behaupteten Tatsachen als zugestanden anzusehen sind, § 138 Abs. 3 ZPO.

Obwohl die Beklagten diese Behauptungen im Einzelnen erst in zweiter Instanz konkret

vorgetragen haben, sind sie gemäß § 531 ZPO zuzulassen. Die Voraussetzungen des §

531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO liegen vor, da die Behauptungen einen Gesichtspunkt betreffen,

der vom Gericht des ersten Rechtszuges für unerheblich gehalten worden ist. So hat es

das Landgericht Berlin für unerheblich gehalten, ob Täuschungshandlungen oder

Pflichtverletzungen durch den Fondsinitiator vorliegen, da es nach Maßgabe der

damaligen Rechtsprechung davon ausgegangen ist, dass die Klägerin sich nur solche

Täuschungshandlungen und Pflichtverletzungen des Fondsinitiators zurechnen lassen

muss, die ihr bekannt waren (S. 16 f. des Urteils des Landgerichts).

Die vom Landgericht München festgestellten Tatsachen sind für die Anlageentscheidung

eines potentiellen Anlegers bedeutsam, da sie auf die Beurteilung des zu erwartenden

Erfolgs der Kapitalanlage von erheblichem Einfluss waren, so dass der Fondsinitiator von

sich aus auf diese Tatsachen im Rahmen seiner Aufklärungspflichten hinzuweisen hat,

um den Anleger eine sachgerechte Bewertung der Risiken zu ermöglichen. Unstreitig

sind die Beklagten nicht auf diese für eine Anlegerentscheidung wichtigen Tatsachen

hingewiesen worden. Das Prospekt, auf dessen Grundlage das Beratungsgespräch

geführt wurde, ist insoweit unvollständig und unrichtig. Auf S. 52 ff. des Prospekts der L.

KG zum „Immobilienprogramm 1997/1998 Segment IV Emission 1997“ (Anlage K 11)

werden die zum Vermögen der Kommanditgesellschaft gehörigen Immobilien zwar zum

Stand 31. Dezember 1995 ausgewiesen, jedoch ist auf S. 57 des Prospekts ausdrücklich

aufgeführt, dass der Bestand der Objekte durch das Gutachten eines Wirtschaftsprüfers

vom 10. Juli 1996 nachgewiesen ist. Da die Beklagten im Herbst 1997 geworben worden

sind, konnten sie als unbedarfte Anleger davon ausgehen, dass die im Prospekt

ausgewiesenen Vermögenswerte zumindest noch im Wesentlichen den gegenwärtigen

Vermögenswerten entsprechen, was tatsächlich aber nicht der Fall war.

Ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss aufgrund Verletzung

vorvertraglicher Aufklärungspflichten ist bereits dann gegeben, wenn diese

Pflichtverletzung auf Fahrlässigkeit beruht. Diese liegt hier vor. Vorsatz oder sogar ein

betrügerisches Verhalten ist nicht Voraussetzung dieses Schadensersatzanspruches.

Daher kommt es nicht darauf an, dass die ausgesprochene strafrechtliche Verurteilung

des Angeklagten La. sich erst auf Vermittlungen von Gesellschaftsbeteiligungen ab

Dezember 1997 bezog, während hier die Vermittlung im September 1997 erfolgte, so

dass die Beklagten nicht Betrugsopfer im Sinne des Strafurteils sind.

Bei sachgerechter Aufklärung hätten die Beklagten die Gesellschaftsbeteiligung nicht

erworben, wofür ein Anscheinsbeweis streitet (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR

88/02 - sub III.).

2. Der Darlehensvertrag der Parteien und der Gesellschaftsbeitritt der Beklagten bilden

auch ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG a. F..

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes finden auf einen Kredit zur

Finanzierung einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft gemäß § 9 Abs. 4 VerbrKrG a.

F. die Vorschriften des § 9 Abs. 1 bis 3 VerbrKrG a. F. Anwendung. Dem steht nicht

entgegen, dass der Vertrag über den Beitritt zu einer Gesellschaft kein auf eine

entgeltliche Leistung gerichtetes Geschäft ist, da ein solcher Vertrag mit Rücksicht auf

den mit der Beteiligung verfolgten wirtschaftlichen Zweck und die Schutzbedürftigkeit

des Anlegers einem Vertrag über eine entgeltliche Leistung gleichzustellen ist (BGH,

Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01 -, sub I. 2. a) m.w.N.).

Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 VerbrKrG a. F. erfüllt. Der

Darlehensvertrag diente der Finanzierung des Gesellschaftsbeitritts. Beide Verträge sind

als wirtschaftliche Einheit anzusehen.

a) Dies wird nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG a. F. unwiderleglich vermutet, wenn sich der

Kreditgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Kreditvertrages der

Mitwirkung der Initiatoren des Fonds bedient. Die Klägerin hat sich bei der

Darlehensvergabe des von dem Fonds-initiator L. eingeschalteten Vermittlers J. bedient.

Der Vermittler J. führte für die Beklagten bei der Rechtsvorgängerin der Klägerin eine

Kreditanfrage durch und übersandte deren Sachbearbeiter S. mit Schreiben vom 13.

September 1997 die Unterlagen für die Darlehensanfrage. Die Kreditunterlagen der

Rechtsvorgängerin der Klägerin enthalten u. a. eine „Checkliste für Finanzierungsantrag

Kunde“ nebst Selbstauskunft der Beklagten und Erläuterungen der Selbstauskunft auf

Vordrucken der L. KG sowie ein Beteiligungsangebot der L. KG für den Beklagten zu 2.

nebst Liquiditätsprognosen. Die Darlehensverträge selbst unterschrieben die Beklagten

nach Terminsvereinbarung durch den Vermittler J. am 20. Oktober 1997 in dessen

Begleitung in den Geschäftsräumen der Klägerin. Gespräche zwischen den Beklagten

und Mitarbeitern der Rechtsvorgängerin der Klägerin fanden vor Abschluss des die

Darlehensverträge darstellenden Schreibens der Rechtsvorgängerin der Klägerin an die

Beklagten vom 17. Oktober 1997 (Anlagen K 2 und K 3) nicht statt. Damit hat sich die

Rechtsvorgängerin der Klägerin desselben Vermittlers im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG

a. F. bedient (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 14. März 2005 - II ZR 405/02 - sub I. 2.; Urteil

vom 24. Januar 2005 - II ZR 408/02 - sub I. 2. a)). Der Rechtsvorgängerin der Klägerin war

auch bekannt, dass der Vermittler J. zugleich die Beteiligung an der L. KG vermittelte.

Diese Kenntnis folgt bereits aus dem Umstand, dass er sich erkennbar der Vordrucke

der L. KG (Selbstauskunft der Beklagten für einen Finanzierungsantrag) bedient hat als

auch daraus, dass in der Einleitung der Darlehensverträge ausdrücklich auf die mit der L.

KG geführten Gespräche und die eingereichten Unterlagen Bezug genommen wird.

Damit bedienten sich Kommanditgesellschaft und die Rechtsvorgängerin der Klägerin

derselben Vertriebsorganisation (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 411/02 - sub

I. 1. b) aa)). Darüber hinaus ist in zweiter Instanz unstreitig geworden, dass die

Rechtsvorgängerin der Klägerin an den Vermittler J. eine Provision für die Vermittlung

des Darlehensvertrages gezahlt hat, so dass auch aus diesem Umstand folgt, dass der

Vermittler J. nicht als selbständiger Vermittler auf Seiten der Beklagten der

Rechtsvorgängerin der Klägerin gegenübergetreten ist.

b) Beide Verträge sind darüber hinaus bereits nach § 9 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG a. F. als

wirtschaftliche Einheit anzusehen. Dies folgt daraus, dass den Beklagten die Beteiligung

an der L. KG und die Finanzierung als ein einheitliches Produkt angeboten worden ist,

nämlich als eine Kapitalanlage, die im Wesentlichen fremdfinanziert wird. An der

wirtschaftlichen Einheit vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Beklagten

einen relativ geringen Eigenkapitalanteil geleistet haben. Entscheidend ist, dass die

Beklagten das Darlehen nicht aufgenommen hätten, wenn sie nicht die

Gesellschafterbeteiligung an der L. KG gezeichnet hätten.

3. Der bei seinem Beitritt über die Bedingungen der Anlagebeteiligung getäuschte

Anleger kann nicht nur seine Beteiligung kündigen und die daraus folgenden Ansprüche

der Bank entgegenhalten, sondern darüber hinaus dem Finanzierungsinstitut alle

Ansprüche entgegensetzen, die er gegenüber den Prospektverantwortlichen und

Gründungsgesellschaftern des Fonds hat. Denn diese sind in dem Dreiecksverhältnis des

Verbundsgeschäfts Kunde - Verkäufer - Bank wie ein Verkäufer zu behandeln. Die

gegenüber den Gründungsgesellschaftern des Fonds bestehenden

Schadensersatzansprüche aus Prospekthaftung, Verschulden bei Vertragsschluss und

gegebenenfalls § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264 a StGB sind darauf gerichtet,

den Anleger im Rahmen des § 9 Abs. 3 Satz 1, Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG a. F. analog so zu

stellen, als wäre er der Fondsgesellschaft nicht beigetreten und hätte mit dem den

Beitritt finanzierenden Institut keinen Kreditvertrag geschlossen (BGH, Urteil vom 24.

Januar 2005 - II ZR 408/02 - sub I. 2. b) m.w.N.).

Demgegenüber vertritt das OLG Schleswig die Auffassung, bereits der Wortlaut des § 9

Abs. 3 VerbrKrG lasse eine solche Auslegung nicht zu, da insoweit der Käufer lediglich

berechtigt sei, Einwendungen aus dem verbundenen Vertrag gegenüber dem

Rückzahlungsanspruch des Finanzierungsinstituts geltend zu machen. Auch aus der

Entstehungsgeschichte ergebe sich, dass insoweit keine Einwendungen aus sonstigen

Rechtsgeschäften dem finanzierenden Institut entgegengehalten werden können. Die

weite Auslegung des II. Zivilsenates sei auch nicht mit dem Sinn und Zweck dieser Norm

zu rechtfertigen, da der Käufer durch die Aufspaltung des wirtschaftlich einheitlichen

Abzahlungsgeschäftes in zwei rechtlich selbständige Verträge gegenüber im Rahmen

des Kaufvertrages sich ergebenden Störungen nicht schlechter gestellt werden solle, als

er ohne Aufspaltung stehen würde (OLG Schleswig, Urteil vom 2. Juni 2005 - 5 U 162/01 -

, S. 11 f.). Für eine analoge Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG über die Fälle

eines wirksamen Widerrufs hinaus sei kein Raum, da es insoweit bereits an einer

ausfüllungsbedürftigen Gesetzeslücke fehle. Die analoge Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz

4 VerbrKrG auf Täuschungshandlungen durch Fondsinitiatoren überschreite die dem

Richter zugebilligte Kompetenz zur Rechtsfortbildung (OLG Schleswig a.a.O., S. 13-15).

Der Senat teilt diese Bedenken des OLG Schleswig nicht. Eine über den Wortlaut hinaus

greifende Auslegung sowohl des § 9 Abs. 3 VerbrKrG a. F. als auch des § 9 Abs. 2 Satz 4

VerbrKrG a. F. ist hier gerechtfertigt, da im Rahmen des Erwerbs von

Gesellschaftsbeteiligungen der Fondsinitiator nicht als Dritter im Sinne dieser

Vorschriften anzusehen ist. Lediglich unter formalen Aspekten ist der Initiator mit dem

Verkäufer nicht identisch. Nicht unberücksichtigt darf bleiben, dass sich die Beklagten an

einer Publikums-KG beteiligt haben, so dass sie sich selbst mit dem Kauf an dem

Verkäufer beteiligt haben. Durch den Verkauf der Beteiligungen besteht der Verkäufer

letztlich aus der Gesamtheit der Geschädigten. Nutznießer zumindest im

wirtschaftlichen Sinne ist letztlich der Initiator und damit der Schädiger. Die enge

personelle, rechtliche und wirtschaftliche Verflechtung zwischen Schädiger und Verkäufer

rechtfertigt es, den Initiator nicht als Dritten anzusehen, sondern dem Verkäufer

gleichzustellen (vgl. insoweit BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02 - sub II. 1. b)).

4. Die Schadensersatzansprüche aus c.i.c. sind entgegen der Rechtsauffassung der

Klägerin nicht verjährt.

Ansprüche aus c.i.c. verjähren grundsätzlich nach § 195 BGB a. F. in 30 Jahren. Nach Art.

229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB ist seit dem 1. Januar 2002 an die Stelle der 30-jährigen

nunmehr aber die kurze Regelfrist von drei Jahren getreten, so dass unter den

Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB Schadensersatzansprüche aus c.i.c.

grundsätzlich mit Ablauf des 31. Dezember 2004 verjähren.

a) Die Beklagten haben den zugesprochenen Schadensersatzanspruch auf

Rückabwicklung aus c.i.c. in Verbindung mit § 9 Abs. 3 VerbrKrG a. F. vor dem 31.

Dezember 2004, nämlich bereits mit Klageerwiderungsschrift und gleichzeitigem

Widerklageantrag vom 24. September 2001, gegenüber der Klägerin

streitgegenständlich und rechtshängig gemacht. Die Beklagten haben bereits in erster

Instanz vorgetragen, dass die Klägerin aus c.i.c. wegen Falschwerbung in Gestalt von

Rentabilitätstäuschung durch die Fondsinitiatoren und den Untervermittler J. hafte.

Unerheblich ist, dass sie die Täuschungshandlungen, aus denen sich der

Schadensersatzanspruch aus c.i.c. ergibt, erst in zweiter Instanz konkret vorgetragen

haben. Der in zweiter Instanz konkretisierte Vortrag stellt lediglich eine tatsächliche

Ergänzung des bereits streitgegenständlichen einheitlichen Lebenssachverhaltes im

Sinne des § 264 Nr. 1 ZPO dar und keine Klageänderung gemäß § 263 ZPO in dem

Sinne, dass der (Wider-) Klagegrund durch den Vortrag eines völlig neuen Sachverhaltes

ausgewechselt wird.

b) Die Beklagten sind auch nicht deshalb gehindert, der Klägerin entsprechende

Einwendungen entgegenzuhalten, weil möglicherweise die Schadensersatzansprüche

gegen den Fondsinitiator verjährt sind. Nach Auffassung des OLG Schleswig kann sich

das finanzierende Institut hinsichtlich der Schadensersatzansprüche auf die Einrede der

Verjährung berufen, wenn die Darlehensnehmer den Eintritt der Verjährung der

Ansprüche gegen die Initiatoren nicht durch geeignete Maßnahmen verhindert haben.

Der Klageerhebung gegen den Darlehensgeber kommt keine

verjährungsunterbrechende Wirkung zu, da die Darlehensnehmer letztlich nur einen

gegen die Initiatoren gerichteten und damit abgeleiteten Schadensersatzanspruch

gegen den Darlehensgeber haben, so dass dieser die nach Klageerhebung eingetretene

Verjährung der Ansprüche gegen die Fondsinitiatoren den Darlehensnehmern

entgegenhalten kann (OLG Schleswig a.a.O., S. 18-20). Der Senat teilt diese

Rechtsansicht nicht, da sie im Widerspruch zu dem Sinn und Zweck des § 9 VerbrKrG a.

F. steht. Durch die Regelungen des § 9 VerbrKrG a. F. soll verhindert werden, dass der

Verbraucher das Risiko trägt, dass durch die rechtliche Aufspaltung eines wirtschaftlich

einheitlichen Geschäftes in zwei rechtlich selbständige Geschäfte entsteht. Dieses

Aufspaltungsrisiko würde hier in vollem Umfange zum Tragen kommen, wenn der

Verbraucher nicht nur gegenüber der finanzierenden Bank, sondern auch gegenüber

dem Verkäufer bzw. Quasiverkäufer verjährungsunterbrechende Maßnahmen ergreifen

müsste. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass eine Klageerhebung gegen

die Initiatoren in vielen Fällen wirtschaftlich unsinnig ist und zusätzliche

Prozesskostenrisiken mit sich bringt, wenn die Initiatoren - wie hier - vermögenslos sind.

c) Selbst unter der Annahme, dass hier die Schadensersatzansprüche der Beklagten

aus c.i.c. verjährt wären, schließt dies jedenfalls die Aufrechnung gegen die noch

bestehenden Darlehensansprüche der Klägerin nicht aus, da die

Schadensersatzansprüche zu der Zeit, zu welcher sie gegen die andere Forderung

aufgerechnet werden konnten, noch nicht verjährt waren, § 390 Satz 2 BGB a. F.. Gemäß

§ 9 Abs. 3 VerbrKrG a. F. kann der Verbraucher die Rückzahlung des Kredits verweigern,

soweit Einwendungen aus dem verbundenen Kaufvertrag ihn gegenüber dem Verkäufer

zur Verweigerung seiner Leistung berechtigen würden. Wie bereits ausgeführt, kann der

Anleger dem Finanzierungsinstitut alle Ansprüche entgegensetzen, die er gegenüber

den Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschaftern des Fonds hat. Die

Beklagten können demnach von dem Initiator L. verlangen, so gestellt zu werden, als

wären sie der Fondsgesellschaft nicht beigetreten und hätten mit dem den Beitritt

finanzierenden Institut keinen Kreditvertrag geschlossen. Demnach hat der Initiator L.

die Beklagten von allen Ansprüchen der Klägerin freizustellen. Diese

Freistellungsansprüche können die Beklagten über § 9 Abs. 3 VerbrKrG a. F. der Klägerin

entgegenhalten. Nach Ansicht des Senates wandelt sich dieser Befreiungsanspruch in

einen aufrechenbaren Zahlungsanspruch um, da Schuldner und Gläubiger des

Zahlungsanspruches und des Befreiungsanspruches identisch sind. Darlehensansprüche

und Schadensersatzansprüche standen sich hier in unverjährter Zeit aufrechenbar

gegenüber. Selbst wenn man dieser Ansicht nicht folgt und eine Aufrechnungslage

wegen fehlender Gleichartigkeit mit der Begründung verneint, dass sich der

Befreiungsanspruch nicht seinerseits in einen Zahlungsanspruch umgewandelt hat,

steht dem Beklagten bis zur Erfüllung des Befreiungsanspruches ein

Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB in analoger Anwendung des § 390 Satz 2 BGB a.

F. zu (vgl. BGHZ 48, 116).

5. Die gegenseitigen Forderungen, Darlehensansprüche auf der einen und

Schadensersatzansprüche auf der anderen Seite, sind auch fällig. Zwischen den

Parteien besteht zwar Streit, auf welche Art und Weise das Rechtsverhältnis abzuwickeln

bzw. rückabzuwickeln ist; jedoch sind sich beide einig, dass der Darlehensvertrag nicht

mehr weiter durchgeführt werden soll. Damit befinden sich die Parteien in einem

Abrechnungsverhältnis, so dass nach Verrechnung bzw. Aufrechnung sämtlicher

gegenseitiger Positionen der Saldobetrag auszugleichen ist. Demnach kommt es nicht

mehr darauf an, ob die Darlehensvaluta von der Klägerin nach Kündigung wirksam fällig

gestellt worden ist.

IV. Nach Saldierung steht der Klägerin gegen die Beklagten ein Anspruch auf Zahlung

von 12.775,20 EUR Zug um Zug gegen Herausgabe der abgetretenen

Lebensversicherung zu. Den Beklagten steht ihrerseits im Rahmen der Widerklage

spiegelbildlich der Anspruch auf Abtretung der Lebensversicherung Zug um Zug gegen

Zahlung des Betrages von 12.775,20 EUR zu.

1. Die gegen den Fondsinitiator gerichteten Schadensersatzansprüche sind darauf

gerichtet, die Beklagten so zu stellen, als wären sie der Gesellschaft nicht beigetreten

und hätten mit der Klägerin keinen Darlehensvertrag geschlossen. Für die Klägerin

bedeutet dies, dass sie gegen die Beklagten Ansprüche auf Herausgabe der

Fondsbeteiligung und in entsprechender Anwendung des § 255 BGB einen Anspruch auf

Abtretung der den Beklagten gegen die Prospektverantwortlichen und

Gründungsgesellschafter des Fonds zustehenden Schadensersatzansprüche hat. Die

Beklagten müssen dagegen die Darlehensvaluta nicht an die Klägerin zurückzahlen.

Umgekehrt haben sie im Wege des sogenannten Rückforderungsdurchgriffs

entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR

387/02 -, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1595) einen Anspruch gegen die

Klägerin auf Rückgewähr der von ihnen aufgrund des Darlehensvertrages erbrachten

Leistungen (BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01 - sub II. 3. c)). Auch insoweit teilt

der Senat die Bedenken des OLG Schleswig (a.a.O.) nicht und hält es für zulässig, § 9

Abs.2 S.4 VerbrKrG über den Fall des Widerrufs hinaus auf andere Fälle der

Rückabwicklung des Darlehensvertrages zu erstrecken. Soweit das OLG Schleswig hierin

einen unzulässigen Aufspaltungsvorteil durch Schaffung einer zusätzlichen

Haftungsmasse sieht, so ist dies letztlich dem Verbraucherkreditgesetz in gewisser

Weise immanent, da in den Fällen der Rückabwicklung durchaus

Rückforderungsansprüche gegen den Darlehensgeber nach §§ 812ff. BGB, insbesondere

§ 813 Abs.1 S.1 BGB eröffnet sein können (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 64. Aufl., Rn. 7

zu § 359 BGB).

Ansprüche auf Rückzahlung der Darlehensvaluta und auf Zahlung von Zinsen stehen

daher der Klägerin nicht zu. Der grundsätzlich bestehende Anspruch auf Abtretung der

Fondsbeteiligung und der Schadensersatzansprüche gegen den Fondsinitiator ist nur

dann durchsetzbar, wenn die Klägerin ihrerseits den Beklagten das von diesen

eingesetzte Eigenkapital von 14.400,00 DM erstattet (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember

2004 - II ZR 401/02 -, sub I. 3.b)). Die Klägerin hat in diesem Rechtsstreit - auch nicht

hilfsweise - diese grundsätzlich bestehenden Ansprüche Zug um Zug gegen Erstattung

des verauslagten Eigenkapitals geltend gemacht; sie waren daher bei der Tenorierung

nicht zu berücksichtigen.

2. Nach den vom II. Zivilsenat entwickelten Grundsätzen kann ein Anleger im Rahmen

der Rückabwicklung eines kreditfinanzierten Gesellschaftsbeitritt nach § 9 VerbrKrG nur

diejenigen Zahlungen von der Bank zurück verlangen, die er aus eigenen Mitteln

erbracht hat, ohne dabei auf seine Gesellschaftsbeteiligung zurückzugreifen. Soweit er

dagegen nur Gewinnanteile - etwa in Form von Mieterträgen - oder sonstige ihm aus der

Fondsbeteiligung erwachsene Vermögensvorteile an die Bank weitergeleitet hat, fehlt es

an einem Schaden. Hat er derartige Vermögensvorteile sogar vereinnahmt, muss sein

Zahlungsanspruch gegen die Bank nach den Regeln des Vorteilsausgleich entsprechend

gekürzt werden. Anderenfalls würde er im Rahmen der Rückabwicklung besser gestellt,

als er stehen würde, wenn er der Gesellschaft niemals beigetreten wäre (BGH, Urteil

vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01 -, sub II.). Zu den berücksichtigungsfähigen

Vermögensvorteilen gehören auch die vom Anleger erlangten Steuervorteile, denen

keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts gegenüber stehen (BGH a.a.O.).

Unstreitig haben die Beklagten Zinszahlungen in Höhe von insgesamt 10.112,66 DM

geleistet. Darüber hinaus hat die Klägerin ein Kontoguthaben der Beklagten in Höhe von

76,79 DM verwertet. Weiterhin sind zu Gunsten der Klägerin die von den Beklagten

erhaltenen Ausschüttungen der L. KG in Höhe von insgesamt 975,00 DM zu

berücksichtigen, so dass nach Anrechnung den Beklagten grundsätzlich ein Anspruch

auf Zahlung von 9.214,45 DM = 4.711,27 EUR zusteht, den das Landgericht

zugesprochen hat.

In zweiter Instanz ist unstreitig geworden, dass die Beklagten Steuervorteile in Höhe von

17.486,47 EUR aus der Gesellschaftsbeteiligung erlangt haben. Streitig ist zwischen den

Parteien, ob diese Steuervorteile nachhaltig sind oder ob das Finanzamt die insoweit

begünstigenden Steuerbescheide wirksam abändern kann und wird oder ob das

Finanzamt die Beklagten im Falle einer erfolgreichen Widerklage hinsichtlich des

erlangten Widerklagebetrages zur Einkommenssteuer veranlagen wird. Im letzteren Fall

sind die erlangten Steuervorteile nur dann zu berücksichtigen, wenn ein krasses

Missverhältnis zwischen den erhaltenen Steuervorteilen und dem Steuernachteil

aufgrund der Veranlagung des Schadensersatzanspruches zur Einkommenssteuer

besteht (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 -).

Zur Nachhaltigkeit der erlangten Steuervorteile hat keiner der beiden Parteien

substantiiert unter Beweisantritt vorgetragen. Grundsätzlich liegt die Darlegungs- und

Beweislast für die Voraussetzungen einer Vorteilsausgleichung im Rahmen der

Berechnung eines Schadensersatzanspruches beim Schädiger (vgl. BGH, NJW-RR 1992,

1397; 2004, 79, 81). Ausnahmsweise liegt hier die sekundäre Darlegungslast bei den

Beklagten, da sie allein in der Lage sind, zum Umfang der erlangten Steuervorteile

vorzutragen, jedoch bei grundsätzlicher Beweislast der Klägerin (vgl. BGH, Urteil vom 31.

Januar 2005 - II ZR 200/03 - sub II. 1. e)). Diese sekundäre Darlegungslast bezieht sich

auch auf die Frage, ob die Steuervorteile nachhaltig sind. Nur die Beklagten sind in der

Lage, entsprechende Nachfragen beim Finanzamt zu stellen, wie sich die

Rückabwicklung der Gesellschafterbeteiligung steuerlich auswirkt. Auch der Umstand,

dass diese Problematik - soweit ersichtlich - steuerrechtlich noch nicht geklärt ist, ändert

nichts an der sekundären Darlegungspflicht der Beklagten. Für eine Umkehr der

Darlegungslast besteht auch kein praktisches Bedürfnis, da die Beklagten sich gegen

Verluste aus einer eventuellen Steuernachzahlung dadurch absichern können, dass sie

gegenüber der Klägerin im Wege der Klage oder Widerklage eine entsprechende

gerichtliche Feststellung beantragen, dass ihnen im Falle einer Steuernachzahlung auch

insoweit ein Schadensersatzanspruch zusteht. Ein solcher Freistellungsanspruch ist hier

auch nach Erörterung der entsprechenden Problematik in der mündlichen Verhandlung

nicht gestellt worden.

Die grundsätzlich bestehende Widerklageforderung in Höhe von 4.711,27 EUR besteht

daher unter Berücksichtigung einer teilweisen Anrechnung der Steuervorteile in Höhe

von 17.486,47 EUR nicht.

3. In Höhe des Differenzbetrages von 12.775,20 EUR ergibt sich nach den Grundsätzen

der Vorteilsausgleichung ausnahmsweise ein Überschuss zu Gunsten der Klägerin, den

diese heraus verlangen kann (vgl. BGH, NJW 2000, 278).

Da die Klägerin die Beklagten so zu stellen hat, als hätten sie von dem Rechtsgeschäft

nie gehört, haben sie folglich auch die abgetretene Lebensversicherung nach Maßgabe

der ausgesprochenen Zug-um-Zug-Verurteilung rückabzutreten.

Aus diesen Gründen war die Klage im Übrigen abzuweisen.

V. Demzufolge steht den Beklagten gegenüber der Klägerin ein Anspruch auf Abtretung

der Lebensversicherung zu, den sie insoweit erfolgreich mit der Widerklage geltend

gemacht haben, jedoch nur Zug um Zug gegen Herausgabe der erlangten Vorteile in

Höhe von 12.775,20 EUR. Im Übrigen war die Widerklage aus den angeführten Gründen

abzuweisen.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 2. Alternative ZPO

nach den Grundsätzen der gemischten Kostenentscheidung.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision zum Bundesgerichtshof war zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO), da die Frage

der Darlegungs- und Beweislastverteilung hinsichtlich der Nachhaltigkeit erlangter

Steuervorteile im Rahmen einer Vorteilsausgleichung ebenso wie die Frage der Heilung

eines formnichtigen Darlehensvertrages grundsätzliche Bedeutung haben und noch

nicht abschließend höchstrichterlich geklärt sind.

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