Urteil des KG Berlin vom 29.01.2009

KG Berlin: rücknahme, report, zustellung, anschlussberufungskläger, sammlung, rechtspflege, quelle, interessenkonflikt, link, angriff

Gericht:

KG Berlin 23.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

23 U 8/09

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 97 Abs 1 ZPO, § 522 Abs 2

ZPO, § 524 Abs 4 ZPO

Kostenentscheidung: Kosten der Anschlussberufung bei

Zurückweisung der Berufung durch Beschluss

Leitsatz

Bei einer Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO trägt der Berufungsführer auch

die Kosten der Anschlussberufung, weil die Anschlussberufung durch die Zurückweisung der

Berufung

nach § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung verloren hat, ohne dass über ihre

Zulässigkeit oder Begründetheit entschieden worden wäre.

Tenor

Die Berufung der Klägerin vom 29.01.2009 gegen das am 08.12.2008

verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 90 0 12/08 - wird auf ihre Kosten

zurückgewiesen.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf insgesamt 40.176,72 €

festgesetzt.

Gründe

Die Berufung der Klägerin war gemäß § 522 Absatz 2 Satz 1 ZPO aus den Gründen des

Hinweisbeschlusses vom 17.8.2009 als unbegründet zurückzuweisen. Die Ausführungen

der Klägerin im Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 09.9.2009 haben dem

Senat nach nochmaliger eingehender Überprüfung keine Veranlassung zur Änderung

seiner Auffassung gegeben.

Soweit die Klägerin an den von ihr konkret für ihre Tankstelle elektronisch ermittelten

Stammkundendaten zur Berechnung ihres Ausgleichsanspruches nach § 89 b HGB

festhält, hält der Senat im vorliegenden Fall aus den im Hinweisbeschluss genannten

Gründen auch weiterhin die vom Bundesgerichtshof gebilligten statistischen Daten der

MAFO-Studie zur Ermittlung des Stammkundenanteils für vorzugswürdig. Die von der

Klägerin vorgetragenen Zahlen bieten keine hinreichende Aussagekraft, da sie deutlich

unter 50 % der Kunden und des Treibstoffumsatzes liegen. Selbst dann, wenn man mit

der Klägerin davon ausgeht, dass der Bundesgerichtshof (Urteil vom 10.7.2002 – VIII ZR

58/00) einen Mindestanteil von 50 % Kartentankern für nicht notwendig hält, sieht sich

der Senat dadurch nicht zu einer Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung

gezwungen, zumal die von der Klägerin konkret ermittelten Zahlen für eine Beurteilung

nicht ausreichen. Eine Übertragbarkeit des anhand der Kartenkundenumsätze

ermittelten Stammkundenanteils auf die Barzahlerumsätze kommt hier – worauf der

Senat bereits mit Beschluss vom 17.8.2009 hin-gewiesen hat – bereits deshalb nicht in

Betracht, weil barzahlende Kunden unstreitig an der vormals von der Klägerin

betriebenen Tankstelle durchschnittlich 18,13 Liter Treibstoff je Tankvorgang abnahmen,

im selben Zeitraum aber Kartentanker mit 37,25 Litern mehr als die doppelte Menge

tankten. Unter diesen Umständen sind die statistischen Angaben der MAFO-Studie zur

Ermittlung der Anspruchshöhe nach § 287 ZPO vorzuziehen.

Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Frage, ob die konkret ermittelten

elektronischen Kundendaten auch dann für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs

heranzuziehen sind, wenn sie weniger als 50 % vom Tankgeschäft ausmachen, nicht von

grundsätzlicher Bedeutung i. S. d. § 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Grundsätzliche Bedeutung

hat eine Sache immer dann, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige

und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von

Fällen stellen kann (BGH NJW 2002, 3029, BGH NJW 2002, 2957 jeweils m. w. N.). Diese

Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Vielmehr handelt es sich bei der hier

vorzunehmenden Ermittlung der Anspruchshöhe um eine Beweisfrage über die

tatsächliche Höhe des Ausgleichsanspruchs. Im Hinblick auf die sich dabei ergebenden

tatsächlichen Schwierigkeiten, in dem anonymen Massengeschäft einer Tankstelle den

Stammkundenumsatzanteil konkret zu ermitteln, hat der Bundesgerichtshof (vgl. BGH,

Urteil vom 10.7.2002, VIII ZR 58/00, zitiert nach juris Rn. 16 m. w. N.) in diesem Bereich

eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO zugelassen. Damit ist die allein erhebliche

Rechtsfrage, ob die für die Ermittlung der Höhe des Anspruchs maßgebliche „Tatsache“

zur vollen Überzeugung des Richters bewiesen werden müssen oder auch geschätzt

werden können, bereits höchstrichterlich geklärt.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 524 Abs. 4 ZPO. Die Klägerin hat auch

die Kosten der Anschlussberufung zu tragen, weil die Anschlussberufung durch die

Zurückweisung der Berufung ihre Wirkung verloren hat, ohne dass über ihre Zulässigkeit

oder Begründetheit entschieden worden wäre.

Bei einer Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO ist die Frage, wer die

durch eine -wie hier - zulässige Anschlussberufung, die nach § 524 Abs. 4 ZPO

wirkungslos geworden ist, entstandenen Kosten zu tragen hat, in der

Zivilprozessordnung nicht geregelt. Während nach der jüngeren Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs (vgl. NJW-RR 2005, 727 f.; NJW-RR 2006, 1147 f.; NJW-RR 2007, 786 f.)

der Berufungsführer, der auf einen Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 ZPO die Berufung

zurücknimmt, gemäß § 516 Abs. 3 S. 1 ZPO auch die Kosten der Anschlussberufung zu

tragen hat, ist die Frage umstritten, wer die Kosten einer (zulässigen) Anschlussberufung

nach Zurückweisung der Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO tragen muss.

Die wohl vorherrschende Auffassung geht im Rahmen einer entsprechenden Anwendung

der §§ 91, 92 Abs. 1, 96 ZPO von einer anteiligen Kostentragungspflicht des

Anschlussberufungsführers aus (vgl. KG, Beschluss vom 21.8.2006, 20 U 10/05, AnwBl.

2007, 386 = KGR Berlin 2007, 568 KG, Beschluss vom 17.4.2008, 12 U 86/07, KGR Berlin

2008, 718; OLG Celle MDR 2005, 1017 f. und NJW 2003, 2755; OLG Frankfurt NJW-RR

2005, 80; OLG Koblenz, OLGR Koblenz 2005, 419; OLG Zweibrücken, NJW-RR 2005, 507 f.;

OLG München, OLGR München 2004, 456; OLG Dresden MDR 2004, 1386; OLG

Brandenburg, OLGR Brandenburg 2004, 308 f.; OLG Düsseldorf MDR 2003, 288; jüngst

auch OLG Schleswig MDR 2009, 532, ferner

Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 67. Aufl. 2009, § 524 Rn. 27;

Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl. 2008, § 524 Rdnr. 31 a; MK/ Rimmelsbacher, ZPO, 3. Aufl.

2007, § 524 Rn. 62; Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl. 2004, § 524 Rn. 53; wohl auch

Zöller/Heßler, a.a.O., § 524 Rn. 44; Pape, NJW 2003, 1150, 1152; Fölsch, NJW 2006, 3521,

3523 f). Diese Ansicht stützt sich auf die Entscheidung des Großen Senates für

Zivilsachen des Bundesgerichtshofes vom 11.3.1981, GSZ 1/80, BGHZ 80, 146, nach

der hinsichtlich der ähnlichen Konstellation der unselbständigen Anschlussrevision nach

§ 554 b ZPO a. F. die Kosten der Anschließung nicht dem Revisionskläger, sondern dem

Anschließenden auferlegt werden, wenn die Revision nicht angenommen wurde. Der

Gedanke, dass der Anschließende von vornherein wisse, dass sein Anschlussrechtsmittel

von der Begründetheitsprüfung des Hauptrechtmittels abhänge, könne auch bei der

Anschlussberufung greifen (Zöller/Heßler a.a.O. § 524 Rn. 44). Anders wäre der Fall nur

zu beurteilen, wenn es im Belieben des Berufungsführers stehen würde, die

Anschlussberufung in die Wirkungslosigkeit zu führen, z. B. indem er die Berufung

zurücknehme (vgl. BGH, Beschluss vom 07.02.2006, XI ZB 9/05, zitiert in juris). Wenn es

demgegenüber zu einer gerichtlichen Sachentscheidung komme, entspreche es dem

kostenrechtlichen Grundprinzip, dass der Unterliegende die Kosten eines erfolglos

gebliebenen Angriffsmittels, zu dem auch die unselbständige Anschlussberufung zähle,

zu tragen habe (vgl. KG, Beschluss vom 21.8.2006, 20 U 10/05, AnwBl. 2007, 386 = KGR

Berlin 2008, 718 f.).

Die Gegenansicht (vgl. KG, Beschluss vom 09.10.2007, 14 U 179/06, KG OLG Report

2009, 673; OLG Hamm, Beschluss vom 27.3.2008, 28 U 116/07, AnwBl. 2008, 796; OLG

Bremen, OLGR Bremen 2008, 719 f; OLG Frankfurt, OLGR 2006, 1095 f; OLG Dresden

BauR 2006, 1791 f.; OLG Thüringen OLG-NL 2005, 42– 44; OLG Hamburg MDR 2003,

1251; OLG Celle MDR 2004, 592; OLG Köln, OLGR Köln 2004, 397 f; Hülk/Timme, MDR

2004, 14 f.; Ludwig MDR 2003, 670 f) nimmt eine Kostentragungspflicht des

Berufungsführers nach § 97 Abs. 1 ZPO auch für die durch die wirkungslos gewordene

Anschlussberufung entstandenen Kosten an. Einer quotenmäßigen Aufteilung nach den

§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO stehe entgegen, dass die Anschlussberufung kein eigenes

Rechtsmittel sei, sondern nur ein Angriff innerhalb des vom Berufungskläger eingelegten

Rechtsmittels, und daher § 97 Abs. 1 ZPO, wonach die Kosten eines erfolglos

eingelegten Rechtsmittels von demjenigen zu tragen seien, der es eingelegt habe, hier

nicht zu Lasten des Anschlussberufungsklägers zur Anwendung kommen könne.

Letztlich gingen auch die Kosten der Anschlussberufung auf die Veranlassung des

Berufungsklägers zurück; denn ohne seine Berufung hätte sich der Berufungsbeklagte

mit dem Urteil des ersten Rechtszuges zufrieden gegeben. Das Anschlussrechtsmittel

sei eine durch die Berufung veranlasste Reaktion des Gegners. Dementsprechend

kämen dem Berufungsführer nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch in

Fällen der Berufungsrücknahme die §§ 91 ff. ZPO weder in unmittelbarer noch in

entsprechender Anwendung zugute, wenn durch die Rücknahme die Anschlussberufung

ohne gerichtliche Sachentscheidung hinfällig werde. Es könne nicht danach differenziert

werden, ob sich eine Sachentscheidung über die Anschlussberufung infolge einer

Berufungsrücknahme oder aber deswegen erübrigt habe, weil die Berufung nach § 522

Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückgewiesen worden sei. Beiden Fällen sei gemeinsam,

dass die Anschlussberufung durch die Berufung veranlasst wurde und eine gerichtliche

Entscheidung über sie nicht stattfinde. Es gebe keinen Grund, die Fälle verschieden zu

behandeln und dabei den Berufungsführer, der nach gerichtlichem Hinweis gemäß § 522

Abs. 2 Satz 2 ZPO von einer Rücknahme absehe, kostenmäßig besser zu stellen. Für

den Berufungsbeklagten sei das Risiko einer Anschlussberufung nicht kalkulierbar, er

könnte die - je nach dem Verhalten des Prozessgegners eintretenden -

unterschiedlichen Folgen weder beeinflussen noch vorhersehen.

Der Senat schließt sich aus den vorstehenden Gründen der letztgenannten Auffassung

an und erlegt der Klägerin auch die Kosten der Anschlussberufung auf.

Die Anschlussberufung ist ihrem Wesen nach nicht selbst ein Rechtsmittel, sondern nur

ein auch angriffsweise wirkender Antrag innerhalb der vom Gegner eingelegten Berufung

(BGHZ 4, 233). Nur wenn ausnahmsweise über das Anschlussrechtsmittel in der Sache

entschieden würde, ist das Anschlussrechtsmittel auf Kosten dessen zu verwerfen, der

es eingelegt hat (vgl. BGH, Beschluss v. 26.01.2005, XII ZB 163/04, NJW-RR 2005, 727).

Dies gilt sowohl im Fall der Rücknahme der Berufung nach einem gemäß § 522 Abs. 2

ZPO erteilten Hinweis (so ausdrücklich BGH, Beschluss v. 07.02.2006, XI ZB 9/05, NJW-RR

2006, 1147) als auch bei einer Zurückweisung der Berufung durch Beschluss gemäß §

522 Abs. 2 ZPO (ebenso KG, Beschluss vom 09.10.2007, 14 U 179/06, KG OLG Report

2009, 673 m.w.N.; der BGH lässt diese Frage im vorgenannten Beschluss v. 07.02.2006

ausdrücklich offen). Wenn der Berufungsführer sogar bei einer Rücknahme der Berufung

die Kosten des Anschlussrechtsmittels zu tragen hat, gibt es keinen Grund, ihn

hinsichtlich der Kosten zu privilegieren, wenn trotz des Hinweises eine Sachentscheidung

des Berufungsgerichts über die Berufung erforderlich wird (KG, Beschluss vom

09.10.2007, 14 U 179/06, KG OLG Report 2009, 673). Etwas Anderes lässt sich auch

nicht aus der im Revisionsverfahren entschiedenen Kostenteilung im Fall der

Nichtannahme der Revision und der daraus folgenden Wirkungslosigkeit des

Anschlussrechtsmittels herleiten (vgl. BGH, Großer Senat, Beschluss v. 11.3.1981,

BGHZ 80, 146). Schon die Annahme der Revision nach der seinerzeit geltenden

Regelung ist nicht mit dem Verfahren gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vergleichbar, in dem die

Begründetheit der Berufung insgesamt geprüft wird und in dem in jedem Fall eine

Sachentscheidung über die Berufung ergeht, während der nach damals geltendem

Recht zur Anschlussrevision Berechtigte schon von vornherein mit einer Nichtannahme

der Revision, also dem Ausbleiben einer Sachentscheidung über das Hauptrechtsmittel

rechnen musste (KG, Beschluss vom 09.10.2007, 14 U 179/06, KGR Berlin 2009, 673).

Zudem hat schon der Große Senat des Bundesgerichtshofs einen Interessenwiderstreit

darin gesehen, dass der Anschlussberufungskläger nach der damals geltenden Regelung

ohne Kenntnis über die Annahme der Revision gezwungen war, binnen eines Monats

nach Zustellung der Revisionsbegründung das Anschlussrechtsmittel einzulegen. Dieser

Konflikt ist von dem Gesetzgeber seinerzeit nach der Entscheidung des Großen Senats

dahingehend gelöst worden, dass die Anschlussrevision noch binnen eines Monats nach

Zustellung des Beschlusses über die Annahme der Revision eingelegt werden konnte

(vgl. § 556 Abs. 1 ZPO in der Fassung durch das Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz v.

17.12.1990, BGBl. I 2847).

Nach dem heute geltenden Berufungsrecht ist der Berufungsgegner und potentielle

Anschlussberufungsführer gemäß § 524 Abs. 2 ZPO ebenfalls gezwungen, die

Anschließung binnen der ihm gesetzten Frist zur Berufungserwiderung zu erklären, im

Regelfall ohne zu diesem Zeit-punkt bereits wissen zu können, ob das Berufungsgericht

eine Entscheidung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO in Aussicht nimmt. Wiederum stellt sich also

der bereits erkannte Interessenkonflikt, ohne dass der Gesetzgeber diesen Fall wie

seinerzeit im Rahmen des § 556 Abs. 1 ZPO zugunsten des Anschlussberufungsführers

geregelt hätte (KG, Beschluss vom 09.10.2007, 14 U 179/06, KGR Berlin 2009, 673).

Allerdings ist dem Willen des Gesetzgebers gerade nicht zu entnehmen, dass er im

Gegensatz zu der Änderung des § 556 ZPO a. F. bewusst das Kostenrisiko dem

Anschlussberufungskläger auferlegen wollte (KG, Beschluss vom 09.10.2007, 14 U

179/06, KGR Berlin 2009, 673). Vielmehr ist angesichts der unvollständigen gesetzlichen

Regelung von dem Grundsatz auszugehen, dass das unselbständige

Anschlussrechtsmittel nur dann Kosten zu Lasten des Anschlussberufungsführers

verursachen kann, wenn tatsächlich eine Entscheidung darüber ergeht, was gemäß §

524 Abs. 4 ZPO bei einer Zurückweisung der Berufung durch Beschluss gemäß § 522

Abs. 2 ZPO ebenso wie bei einer Rücknahme der Berufung nicht der Fall ist (KG,

Beschluss vom 09.10.2007, 14 U 179/06, KGR Berlin 2009, 673).

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