Urteil des KG Berlin, Az. 23 U 8/09

KG Berlin: rücknahme, report, zustellung, anschlussberufungskläger, sammlung, rechtspflege, quelle, interessenkonflikt, link, angriff
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Gericht:
KG Berlin 23.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
23 U 8/09
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 97 Abs 1 ZPO, § 522 Abs 2
ZPO, § 524 Abs 4 ZPO
Kostenentscheidung: Kosten der Anschlussberufung bei
Zurückweisung der Berufung durch Beschluss
Leitsatz
Bei einer Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO trägt der Berufungsführer auch
die Kosten der Anschlussberufung, weil die Anschlussberufung durch die Zurückweisung der
Berufung
nach § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung verloren hat, ohne dass über ihre
Zulässigkeit oder Begründetheit entschieden worden wäre.
Tenor
Die Berufung der Klägerin vom 29.01.2009 gegen das am 08.12.2008
verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 90 0 12/08 - wird auf ihre Kosten
zurückgewiesen.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf insgesamt 40.176,72 €
festgesetzt.
Gründe
Die Berufung der Klägerin war gemäß § 522 Absatz 2 Satz 1 ZPO aus den Gründen des
Hinweisbeschlusses vom 17.8.2009 als unbegründet zurückzuweisen. Die Ausführungen
der Klägerin im Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 09.9.2009 haben dem
Senat nach nochmaliger eingehender Überprüfung keine Veranlassung zur Änderung
seiner Auffassung gegeben.
Soweit die Klägerin an den von ihr konkret für ihre Tankstelle elektronisch ermittelten
Stammkundendaten zur Berechnung ihres Ausgleichsanspruches nach § 89 b HGB
festhält, hält der Senat im vorliegenden Fall aus den im Hinweisbeschluss genannten
Gründen auch weiterhin die vom Bundesgerichtshof gebilligten statistischen Daten der
MAFO-Studie zur Ermittlung des Stammkundenanteils für vorzugswürdig. Die von der
Klägerin vorgetragenen Zahlen bieten keine hinreichende Aussagekraft, da sie deutlich
unter 50 % der Kunden und des Treibstoffumsatzes liegen. Selbst dann, wenn man mit
der Klägerin davon ausgeht, dass der Bundesgerichtshof (Urteil vom 10.7.2002 – VIII ZR
58/00) einen Mindestanteil von 50 % Kartentankern für nicht notwendig hält, sieht sich
der Senat dadurch nicht zu einer Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung
gezwungen, zumal die von der Klägerin konkret ermittelten Zahlen für eine Beurteilung
nicht ausreichen. Eine Übertragbarkeit des anhand der Kartenkundenumsätze
ermittelten Stammkundenanteils auf die Barzahlerumsätze kommt hier – worauf der
Senat bereits mit Beschluss vom 17.8.2009 hin-gewiesen hat – bereits deshalb nicht in
Betracht, weil barzahlende Kunden unstreitig an der vormals von der Klägerin
betriebenen Tankstelle durchschnittlich 18,13 Liter Treibstoff je Tankvorgang abnahmen,
im selben Zeitraum aber Kartentanker mit 37,25 Litern mehr als die doppelte Menge
tankten. Unter diesen Umständen sind die statistischen Angaben der MAFO-Studie zur
Ermittlung der Anspruchshöhe nach § 287 ZPO vorzuziehen.
Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Frage, ob die konkret ermittelten
elektronischen Kundendaten auch dann für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs
heranzuziehen sind, wenn sie weniger als 50 % vom Tankgeschäft ausmachen, nicht von
grundsätzlicher Bedeutung i. S. d. § 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Grundsätzliche Bedeutung
hat eine Sache immer dann, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige
und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von
Fällen stellen kann (BGH NJW 2002, 3029, BGH NJW 2002, 2957 jeweils m. w. N.). Diese
Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Vielmehr handelt es sich bei der hier
vorzunehmenden Ermittlung der Anspruchshöhe um eine Beweisfrage über die
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vorzunehmenden Ermittlung der Anspruchshöhe um eine Beweisfrage über die
tatsächliche Höhe des Ausgleichsanspruchs. Im Hinblick auf die sich dabei ergebenden
tatsächlichen Schwierigkeiten, in dem anonymen Massengeschäft einer Tankstelle den
Stammkundenumsatzanteil konkret zu ermitteln, hat der Bundesgerichtshof (vgl. BGH,
Urteil vom 10.7.2002, VIII ZR 58/00, zitiert nach juris Rn. 16 m. w. N.) in diesem Bereich
eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO zugelassen. Damit ist die allein erhebliche
Rechtsfrage, ob die für die Ermittlung der Höhe des Anspruchs maßgebliche „Tatsache“
zur vollen Überzeugung des Richters bewiesen werden müssen oder auch geschätzt
werden können, bereits höchstrichterlich geklärt.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 524 Abs. 4 ZPO. Die Klägerin hat auch
die Kosten der Anschlussberufung zu tragen, weil die Anschlussberufung durch die
Zurückweisung der Berufung ihre Wirkung verloren hat, ohne dass über ihre Zulässigkeit
oder Begründetheit entschieden worden wäre.
Bei einer Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO ist die Frage, wer die
durch eine -wie hier - zulässige Anschlussberufung, die nach § 524 Abs. 4 ZPO
wirkungslos geworden ist, entstandenen Kosten zu tragen hat, in der
Zivilprozessordnung nicht geregelt. Während nach der jüngeren Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs (vgl. NJW-RR 2005, 727 f.; NJW-RR 2006, 1147 f.; NJW-RR 2007, 786 f.)
der Berufungsführer, der auf einen Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 ZPO die Berufung
zurücknimmt, gemäß § 516 Abs. 3 S. 1 ZPO auch die Kosten der Anschlussberufung zu
tragen hat, ist die Frage umstritten, wer die Kosten einer (zulässigen) Anschlussberufung
nach Zurückweisung der Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO tragen muss.
Die wohl vorherrschende Auffassung geht im Rahmen einer entsprechenden Anwendung
der §§ 91, 92 Abs. 1, 96 ZPO von einer anteiligen Kostentragungspflicht des
Anschlussberufungsführers aus (vgl. KG, Beschluss vom 21.8.2006, 20 U 10/05, AnwBl.
2007, 386 = KGR Berlin 2007, 568 KG, Beschluss vom 17.4.2008, 12 U 86/07, KGR Berlin
2008, 718; OLG Celle MDR 2005, 1017 f. und NJW 2003, 2755; OLG Frankfurt NJW-RR
2005, 80; OLG Koblenz, OLGR Koblenz 2005, 419; OLG Zweibrücken, NJW-RR 2005, 507 f.;
OLG München, OLGR München 2004, 456; OLG Dresden MDR 2004, 1386; OLG
Brandenburg, OLGR Brandenburg 2004, 308 f.; OLG Düsseldorf MDR 2003, 288; jüngst
auch OLG Schleswig MDR 2009, 532, ferner
Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 67. Aufl. 2009, § 524 Rn. 27;
Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl. 2008, § 524 Rdnr. 31 a; MK/ Rimmelsbacher, ZPO, 3. Aufl.
2007, § 524 Rn. 62; Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl. 2004, § 524 Rn. 53; wohl auch
Zöller/Heßler, a.a.O., § 524 Rn. 44; Pape, NJW 2003, 1150, 1152; Fölsch, NJW 2006, 3521,
3523 f). Diese Ansicht stützt sich auf die Entscheidung des Großen Senates für
Zivilsachen des Bundesgerichtshofes vom 11.3.1981, GSZ 1/80, BGHZ 80, 146, nach
der hinsichtlich der ähnlichen Konstellation der unselbständigen Anschlussrevision nach
§ 554 b ZPO a. F. die Kosten der Anschließung nicht dem Revisionskläger, sondern dem
Anschließenden auferlegt werden, wenn die Revision nicht angenommen wurde. Der
Gedanke, dass der Anschließende von vornherein wisse, dass sein Anschlussrechtsmittel
von der Begründetheitsprüfung des Hauptrechtmittels abhänge, könne auch bei der
Anschlussberufung greifen (Zöller/Heßler a.a.O. § 524 Rn. 44). Anders wäre der Fall nur
zu beurteilen, wenn es im Belieben des Berufungsführers stehen würde, die
Anschlussberufung in die Wirkungslosigkeit zu führen, z. B. indem er die Berufung
zurücknehme (vgl. BGH, Beschluss vom 07.02.2006, XI ZB 9/05, zitiert in juris). Wenn es
demgegenüber zu einer gerichtlichen Sachentscheidung komme, entspreche es dem
kostenrechtlichen Grundprinzip, dass der Unterliegende die Kosten eines erfolglos
gebliebenen Angriffsmittels, zu dem auch die unselbständige Anschlussberufung zähle,
zu tragen habe (vgl. KG, Beschluss vom 21.8.2006, 20 U 10/05, AnwBl. 2007, 386 = KGR
Berlin 2008, 718 f.).
Die Gegenansicht (vgl. KG, Beschluss vom 09.10.2007, 14 U 179/06, KG OLG Report
2009, 673; OLG Hamm, Beschluss vom 27.3.2008, 28 U 116/07, AnwBl. 2008, 796; OLG
Bremen, OLGR Bremen 2008, 719 f; OLG Frankfurt, OLGR 2006, 1095 f; OLG Dresden
BauR 2006, 1791 f.; OLG Thüringen OLG-NL 2005, 42– 44; OLG Hamburg MDR 2003,
1251; OLG Celle MDR 2004, 592; OLG Köln, OLGR Köln 2004, 397 f; Hülk/Timme, MDR
2004, 14 f.; Ludwig MDR 2003, 670 f) nimmt eine Kostentragungspflicht des
Berufungsführers nach § 97 Abs. 1 ZPO auch für die durch die wirkungslos gewordene
Anschlussberufung entstandenen Kosten an. Einer quotenmäßigen Aufteilung nach den
§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO stehe entgegen, dass die Anschlussberufung kein eigenes
Rechtsmittel sei, sondern nur ein Angriff innerhalb des vom Berufungskläger eingelegten
Rechtsmittels, und daher § 97 Abs. 1 ZPO, wonach die Kosten eines erfolglos
eingelegten Rechtsmittels von demjenigen zu tragen seien, der es eingelegt habe, hier
nicht zu Lasten des Anschlussberufungsklägers zur Anwendung kommen könne.
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nicht zu Lasten des Anschlussberufungsklägers zur Anwendung kommen könne.
Letztlich gingen auch die Kosten der Anschlussberufung auf die Veranlassung des
Berufungsklägers zurück; denn ohne seine Berufung hätte sich der Berufungsbeklagte
mit dem Urteil des ersten Rechtszuges zufrieden gegeben. Das Anschlussrechtsmittel
sei eine durch die Berufung veranlasste Reaktion des Gegners. Dementsprechend
kämen dem Berufungsführer nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch in
Fällen der Berufungsrücknahme die §§ 91 ff. ZPO weder in unmittelbarer noch in
entsprechender Anwendung zugute, wenn durch die Rücknahme die Anschlussberufung
ohne gerichtliche Sachentscheidung hinfällig werde. Es könne nicht danach differenziert
werden, ob sich eine Sachentscheidung über die Anschlussberufung infolge einer
Berufungsrücknahme oder aber deswegen erübrigt habe, weil die Berufung nach § 522
Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückgewiesen worden sei. Beiden Fällen sei gemeinsam,
dass die Anschlussberufung durch die Berufung veranlasst wurde und eine gerichtliche
Entscheidung über sie nicht stattfinde. Es gebe keinen Grund, die Fälle verschieden zu
behandeln und dabei den Berufungsführer, der nach gerichtlichem Hinweis gemäß § 522
Abs. 2 Satz 2 ZPO von einer Rücknahme absehe, kostenmäßig besser zu stellen. Für
den Berufungsbeklagten sei das Risiko einer Anschlussberufung nicht kalkulierbar, er
könnte die - je nach dem Verhalten des Prozessgegners eintretenden -
unterschiedlichen Folgen weder beeinflussen noch vorhersehen.
Der Senat schließt sich aus den vorstehenden Gründen der letztgenannten Auffassung
an und erlegt der Klägerin auch die Kosten der Anschlussberufung auf.
Die Anschlussberufung ist ihrem Wesen nach nicht selbst ein Rechtsmittel, sondern nur
ein auch angriffsweise wirkender Antrag innerhalb der vom Gegner eingelegten Berufung
(BGHZ 4, 233). Nur wenn ausnahmsweise über das Anschlussrechtsmittel in der Sache
entschieden würde, ist das Anschlussrechtsmittel auf Kosten dessen zu verwerfen, der
es eingelegt hat (vgl. BGH, Beschluss v. 26.01.2005, XII ZB 163/04, NJW-RR 2005, 727).
Dies gilt sowohl im Fall der Rücknahme der Berufung nach einem gemäß § 522 Abs. 2
ZPO erteilten Hinweis (so ausdrücklich BGH, Beschluss v. 07.02.2006, XI ZB 9/05, NJW-RR
2006, 1147) als auch bei einer Zurückweisung der Berufung durch Beschluss gemäß §
522 Abs. 2 ZPO (ebenso KG, Beschluss vom 09.10.2007, 14 U 179/06, KG OLG Report
2009, 673 m.w.N.; der BGH lässt diese Frage im vorgenannten Beschluss v. 07.02.2006
ausdrücklich offen). Wenn der Berufungsführer sogar bei einer Rücknahme der Berufung
die Kosten des Anschlussrechtsmittels zu tragen hat, gibt es keinen Grund, ihn
hinsichtlich der Kosten zu privilegieren, wenn trotz des Hinweises eine Sachentscheidung
des Berufungsgerichts über die Berufung erforderlich wird (KG, Beschluss vom
09.10.2007, 14 U 179/06, KG OLG Report 2009, 673). Etwas Anderes lässt sich auch
nicht aus der im Revisionsverfahren entschiedenen Kostenteilung im Fall der
Nichtannahme der Revision und der daraus folgenden Wirkungslosigkeit des
Anschlussrechtsmittels herleiten (vgl. BGH, Großer Senat, Beschluss v. 11.3.1981,
BGHZ 80, 146). Schon die Annahme der Revision nach der seinerzeit geltenden
Regelung ist nicht mit dem Verfahren gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vergleichbar, in dem die
Begründetheit der Berufung insgesamt geprüft wird und in dem in jedem Fall eine
Sachentscheidung über die Berufung ergeht, während der nach damals geltendem
Recht zur Anschlussrevision Berechtigte schon von vornherein mit einer Nichtannahme
der Revision, also dem Ausbleiben einer Sachentscheidung über das Hauptrechtsmittel
rechnen musste (KG, Beschluss vom 09.10.2007, 14 U 179/06, KGR Berlin 2009, 673).
Zudem hat schon der Große Senat des Bundesgerichtshofs einen Interessenwiderstreit
darin gesehen, dass der Anschlussberufungskläger nach der damals geltenden Regelung
ohne Kenntnis über die Annahme der Revision gezwungen war, binnen eines Monats
nach Zustellung der Revisionsbegründung das Anschlussrechtsmittel einzulegen. Dieser
Konflikt ist von dem Gesetzgeber seinerzeit nach der Entscheidung des Großen Senats
dahingehend gelöst worden, dass die Anschlussrevision noch binnen eines Monats nach
Zustellung des Beschlusses über die Annahme der Revision eingelegt werden konnte
(vgl. § 556 Abs. 1 ZPO in der Fassung durch das Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz v.
17.12.1990, BGBl. I 2847).
Nach dem heute geltenden Berufungsrecht ist der Berufungsgegner und potentielle
Anschlussberufungsführer gemäß § 524 Abs. 2 ZPO ebenfalls gezwungen, die
Anschließung binnen der ihm gesetzten Frist zur Berufungserwiderung zu erklären, im
Regelfall ohne zu diesem Zeit-punkt bereits wissen zu können, ob das Berufungsgericht
eine Entscheidung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO in Aussicht nimmt. Wiederum stellt sich also
der bereits erkannte Interessenkonflikt, ohne dass der Gesetzgeber diesen Fall wie
seinerzeit im Rahmen des § 556 Abs. 1 ZPO zugunsten des Anschlussberufungsführers
geregelt hätte (KG, Beschluss vom 09.10.2007, 14 U 179/06, KGR Berlin 2009, 673).
Allerdings ist dem Willen des Gesetzgebers gerade nicht zu entnehmen, dass er im
Gegensatz zu der Änderung des § 556 ZPO a. F. bewusst das Kostenrisiko dem
Anschlussberufungskläger auferlegen wollte (KG, Beschluss vom 09.10.2007, 14 U
Anschlussberufungskläger auferlegen wollte (KG, Beschluss vom 09.10.2007, 14 U
179/06, KGR Berlin 2009, 673). Vielmehr ist angesichts der unvollständigen gesetzlichen
Regelung von dem Grundsatz auszugehen, dass das unselbständige
Anschlussrechtsmittel nur dann Kosten zu Lasten des Anschlussberufungsführers
verursachen kann, wenn tatsächlich eine Entscheidung darüber ergeht, was gemäß §
524 Abs. 4 ZPO bei einer Zurückweisung der Berufung durch Beschluss gemäß § 522
Abs. 2 ZPO ebenso wie bei einer Rücknahme der Berufung nicht der Fall ist (KG,
Beschluss vom 09.10.2007, 14 U 179/06, KGR Berlin 2009, 673).
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