Urteil des KG Berlin vom 23.02.2005, 7 U 80/05

Entschieden
23.02.2005
Schlagworte
Rechtliches gehör, Umkehr der beweislast, Unverzüglich, Beratung, Aufwand, Vollmachten, Anteil, Techniker, Sammlung, Quelle
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Gericht: KG Berlin 7. Zivilsenat Quelle:

Entscheidungsdatum: 16.12.2005

Aktenzeichen: 7 U 80/05

Normen: § 313 ZPO , § 522 Abs 2 ZPO, § 540 ZPO, Art 19 Abs 4 GG, Art 103 GG

Dokumenttyp: Beschluss

(Rechtliches Gehör: Verletzung durch einen Hinweis nach § 522 Abs. 2 ZPO)

Leitsatz

Durch einen Hinweis nach § 522 Abs. 2 ZPO kann grundsätzlich das rechtliche Gehör einer Partei nicht verletzt werden

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 23. Februar 2005 verkündete Urteil der Zivilkammer 18 des Landgerichts Berlin - 18 O 456/03 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Der Streitwert für die Berufung wird auf 10.476.990,05 EUR festgesetzt.

Gründe

1Die Berufung war durch einstimmigen Beschluss nach § 522 ZPO zurückzuweisen, weil sie keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Hinsichtlich der weiteren Begründung wird zunächst auf den Hinweis nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO verwiesen.

2Der Senat sieht auch nach erneuter Beratung unter Berücksichtigung des Schriftsatzes der Beklagten vom 2. Dezember 2005 keinen Anlass davon abzuweichen.

3Die Angriffe der Beklagten dagegen, dass der Senat ihr in diesem Rechtsstreit einen Hinweis nach § 522 Abs. 2 ZPO erteilt hat, beruhen auf einer Verkennung der Rechtslage und deuten darauf hin, dass die Beklagte offenbar völlig unzutreffende Vorstellungen von der Arbeitsweise eines Berufungsgerichts hat. Dies gilt insbesondere für die Unterstellung, „dass sich der Senat offensichtlich nicht mit den streitigen und zugegebener Maßen höchst komplexen Bauzeitfragen zum L... beschäftigen möchte“, die mit aller Deutlichkeit und Schärfe zurückzuweisen ist. Die Meinung der Beklagten, dass die Durchführung des Verfahrens nach § 522 Abs. 2 ZPO mit weniger Arbeit verbunden ist als dies bei einem Verfahren mit mündlicher Verhandlung der Fall ist, ist unzutreffend. Die Erarbeitung eines Hinweises nach § 522 Abs. 2 ZPO erfordert im Allgemeinen ebensoviel Aufwand wie die Vorbereitung einer mündlichen Verhandlung. Die Beratung im Senat erfordert häufig - insbesondere in umfangreichen Fällen wie dem vorliegenden - sogar mehr Aufwand, da dieses in Anbetracht der Notwendigkeit, dass alle Mitglieder des Senats von dem Ergebnis überzeugt sein müssen, erforderlich ist.

4Nach § 522 Abs. 2 ZPO weist das Berufungsgericht die Berufung durch einstimmigen Beschluss unverzüglich zurück, wenn es davon überzeugt ist, dass 1. die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, 2. die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und 3. die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert. Wie sich aus dieser Vorschrift klar und deutlich ergibt, hat der Senat die Berufung durch einstimmigen Beschluss unverzüglich zurückzuweisen, wenn er davon überzeugt ist, dass die genannten Voraussetzungen vorliegen. § 522 Abs. 2 ZPO eröffnet keinen Ermessensspielraum. Es besteht lediglich ein Beurteilungsspielraum für die Frage, ob die Voraussetzungen für das Beschlussverfahren vorliegen. Das Berufungsgericht muss von dem Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO Gebrauch machen, wenn es nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage einstimmig der Ansicht ist, dass die Tatbestandsmerkmale dieser Norm im konkreten Fall erfüllt sind (ständige Rechtsprechung des Senats; vergl. KGR 2005, 109). Dabei genügt es im Rahmen des § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, das die Berufung keine Erfolgsaussicht hat. Auf die Qualität der Berufungsbegründung kommt es nicht an. Das Rechtsmittel muss daher auch nicht offensichtlich unbegründet sein; es reicht aus, wenn

Rechtsmittel muss daher auch nicht offensichtlich unbegründet sein; es reicht aus, wenn das erkennende Gericht einstimmig der Ansicht ist, dass die Berufung als unbegründet zurückzuweisen ist und die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Nr. 2 und 3 ZPO vorliegen. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist § 522 Abs. 2 ZPO keineswegs eine Ausnahmevorschrift, die nur bei Extremfällen zum Tragen kommt. Für die Durchführung des Beschlussverfahrens ist auch der Streitwert nicht maßgebend; anderenfalls hätte der Gesetzgeber eine entsprechende Regelung treffen müssen. Davon hat er keinen Gebrauch gemacht und damit in Kauf genommen, dass die wirtschaftliche Bedeutung, die der Rechtsstreit für die Parteien im Einzelfall haben könnte, keine entscheidungserhebliche Rolle für die Verfahrensart spielt.

5Das Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO gewährleistet grundsätzlich, dass das rechtliche Gehör zu den die Berufungszurückweisung tragenden Gründen von vornherein umfassend gewahrt ist (OLGR Koblenz 2005, 680). Die demnach nicht zuletzt auf die Entbehrlichkeit einer mündlichen Verhandlung abstellenden Erwägungen des Gesetzgebers sind sowohl mit Art. 19 Abs. 4 und Art. 103 Abs. 1 GG als auch mit Art. 6 EMRK vereinbar, weil keine dieser Bestimmungen einen zwingenden Anspruch auf mündliche Verhandlung begründet (BVerfG NJW 2003, 281; OLG Düsseldorf NJW 2005, 833; OLG Celle NJW 2002, 2800; OLG Koblenz NJW 2003, 2100, 2101; OLG Frankfurt NJW 2004, 165, 167; vergl. auch BVerfG NJW 1993, 2093, 2095; BVerfG NJW 1990; 3102).

6Die berufungsführende Partei erhält mit dem Hinweis nach § 522 Abs. 2 ZPO grundsätzlich einen Hinweis auf die - vorläufige - Würdigung der Sach- und Rechtslage durch den Senat, der in aller Regel weitaus umfassender ist als rechtliche Hinweise sonst in der Regel sein können. Dadurch wird ihr umfassend rechtliches Gehör gewährt. Wenn die gesetzte Frist im Einzelfall nicht ausreicht und der Berufungsführer dies dem Senat mitteilt und begründet, wird die gesetzte Frist auch regelmäßig angemessen verlängert. Wenn die Erwiderung auf den Hinweis dazu führt, dass auch nur ein Mitglied des Senats nicht mehr davon überzeugt ist, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, wird vom Senat sofort ein Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt. Dass in einem derartigen Fall die mündliche Verhandlung für alle Beteiligten sehr gut vorbereitet ist und die Parteien aus den erteilten Hinweisen Nutzen ziehen können, versteht sich von selbst.

7Die Beklagte wird im Übrigen daran erinnert, dass der Senat sich mit den komplexen Rechtsfragen des Bauvorhabens L... wiederholt auch im Rahmen mündlicher Verhandlungen intensiv befasst hat. Die polemischen Unterstellungen der Beklagten sind deshalb vollkommen unangemessen.

8Der Senat hat das rechtliche Gehör der Beklagten auch nicht dadurch verletzt, dass er in seinem Hinweis vom 8. November 2005 die Begründung der Feststellungen, dass die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert, nicht weiter vertieft hat. In dem Hinweis wird festgestellt, dass alle drei Zurückweisungsvoraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO - kumulativ - vorliegen. Eine weitergehende Begründung ist nur insoweit erforderlich, als der konkrete Einzelfall dazu Anlass bietet. Dass der Rechtsstreit keine Rechtsfragen von allgemeiner, über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung enthält und auch nicht von Rechtsfragen abhängt, die höchstrichterlich noch nicht entschieden worden sind, ergibt sich aus dieser Feststellung. Wenn eine Partei der Ansicht ist, dass bestimmte entscheidungserhebliche Rechtsfragen einer höchstrichterlichen Klärung bedürfen, dann mag sie dazu vortragen (in dem Schriftsatz vom 2. Dezember 2005 hat sie es getan); es kann nicht notwendiger Bestandteil eines gerichtlichen Hinweises sein, aufzuzählen, welche Rechtsfragen im Einzelnen keine grundsätzliche Bedeutung haben. Sollte dies für eine oder mehrere Fragen, die in dem Rechtsstreit entscheidungserheblich sind, zweifelhaft sein, hat der Senat Veranlassung dazu Ausführungen zu machen, andernfalls aber nicht.

9Soweit die Beklagte dem Landgericht vorwirft, ihr rechtliches Gehör verletzt zu haben, kann sich - unterstellt dieser Vorwurf würde zutreffen - allein daraus nur dann die Notwendigkeit einer mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz ergeben, wenn die angefochtene Entscheidung auf dem (behaupteten) Verfahrensfehler beruht. Jedenfalls das ist vorliegend nicht der Fall, denn der Senat ist unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten in der Berufungsbegründung zu der Überzeugung gelangt, dass das angefochtene Urteil jedenfalls im Ergebnis zutreffend ist. Nur darauf kommt es letztendlich an, sodass auch der Vorwurf, der Senat wolle „das Urteil schönreden“, neben der Sache liegt. Der Senat hat die Gehörsrüge der Beklagten nicht übergangen, auch wenn er in dem Hinweis vom 8. November 2005 dazu keine weiteren Ausführungen gemacht hat. Im Übrigen liegt ein Überraschungsurteil, welches das rechtliche Gehör einer Partei verletzt, nur dann vor, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis auf einen

einer Partei verletzt, nur dann vor, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielzahl vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen brauchte (vergl. BVerfGE 86, 133 m.w.N.). Davon kann nach dem erstinstanzlichen Parteivertrag nicht ausgegangen werden.

10 Zu Unrecht wirft die Beklagte dem Senat das Übergehen wesentlichen Parteivorbringens vor. Der Senat hat in dem Hinweis vom 8. November 2005 festgestellt, dass es angesichts der vom Landgericht zu Recht angenommenen Umkehr der Beweislast auf den Vortrag der Beklagten zu der ihrer Ansicht nach unschlüssigen Begründung von bauzeitbedingten Ansprüchen, zur angeblichen Nicht- oder Falschberücksichtigung geschuldeter Planungsleistungen, zum ihrer Ansicht nach unschlüssigen oder fehlenden Vortrag zu den Behinderungsanzeigen, zum angeblichen Nichtvorliegen der behaupteten Störungssachverhalte, zur Kausalität der Behinderungsfolgen und zu den vereinbarten Beschleunigungsmaßnahmen nicht ankommt. Die Feststellung, dass es auf Teile des Parteivortrags nicht ankommt, stellt kein Übergehen dieses Parteivortrags dar. Keineswegs ist das Gericht verpflichtet, im Einzelnen auf Parteivortrag einzugehen, auf den es aus Rechtsgründen nicht mehr ankommt, etwa Ausführungen zur Höhe eines Anspruchs zu machen, der bereits dem Grunde nach nicht besteht. Darin kann auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegen. Da es der Beklagten nicht gelungen ist, die Voraussetzungen zu widerlegen, die sowohl das Landgericht als auch den erkennenden Senat bewogen haben, von einer Umkehr der Beweislast auszugehen, besteht auch weiterhin keine Veranlassung, auf diese danach nicht mehr entscheidungserheblichen Fragen im Einzelnen einzugehen.

11 Soweit der Senat in seinem Hinweis festgestellt hat, dass die Klägerin die Bauzeitverzögerungen, die den von ihr geltend gemachten Ansprüchen zugrunde liegen, substanziiert dargetan habe, hat er dies nicht weiter vertieft, da es auch darauf letztendlich nicht ankommt. Auch dies wird in dem Hinweis festgestellt, sodass die dagegen gerichteten Angriffe der Beklagten neben der Sache liegen. Der Senat hat in dem Hinweis darüber hinaus sogar angedeutet, dass möglicherweise von einer rechtswirksamen Vereinbarung des Nachtrags N 330 auszugehen sein könnte. Angesichts der weiteren Entwicklung des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien wäre es zumindest bedenkenswert, ob ein Vertrag nicht durch konkludentes Handeln zustande gekommen sein könnte. Auch dies hat der Senat aber dahinstehen lassen, weil es aus den im Hinweis genannten Gründen nicht darauf ankommt. Auch hier lässt sich der Senat deshalb keine Verletzung rechtlichen Gehörs vorwerfen. Gemäß § 313 Abs. 3 ZPO enthalten die Entscheidungsgründe eines Urteils eine kurze Zusammenfassung der Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht. Gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO enthält das Berufungsurteil eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung. Mehr ist auch im Rahmen des § 522 Abs. 2 ZPO nicht zu verlangen. Das Gericht kann sich im Rahmen der ihm auferlegten Aufgabe, die für die richterliche Überzeugungsbildung leitend gewesenen Gründe anzugeben, auf die wesentlichen Gründe beschränken. Daraus, dass das Gericht sich nicht mit allen Gesichtspunkten des Vorbringens der Beteiligten und des festgestellten Sachverhalts in den Gründen seiner Entscheidung ausdrücklich auseinander gesetzt hat, kann daher noch nicht geschlossen werden, es habe die fraglichen Gesichtspunkte bei seiner Entscheidung unberücksichtigt gelassen, vielmehr ist grundsätzlich davon auszugehen, dass es seiner Entscheidung das Vorbringen der Beteiligten vollständig und richtig zu Grunde gelegt hat. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist darum nur anzunehmen, wenn sich aus den besonderen Umständen deutlich ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist (vergl. BVErfG, Beschluss vom 11. April 2003 - 5 B 24/03). Die von der Beklagten erhobenen Vorwürfe sind daher in jeder Hinsicht unbegründet.

12 Die gilt aber auch insoweit, als die Beklagte dem Senat einen grundsätzlichen Widerspruch in seiner Argumentation vorwerfen will. Insoweit drängt sich der Eindruck auf, dass die Beklagte den Hinweis vom 8. November 2005 bewusst hat missverstehen wollen. Der Senat hat in seinem Hinweis ausgeführt, dass die Beklagte bei den Verhandlungen über den Nachtrag N 330 und im weiterem Verlauf eine Situation geschaffen hat, in der die Klägerin darauf vertrauen durfte, dass die in dem Entwurf des N 330 festgehalten Verhandlungsergebnisse jedenfalls dem Grunde nach anerkannt wurden (streitig war letztlich nur noch die Frage, zu welchem Anteil die Vorhabensträger verpflichtet sein sollten). Daran ändert auch nichts, wenn die Beklagte vortragen lässt, dass sie ja gar nicht beteiligt gewesen sei. Die handelnden Personen haben im Rahmen der ihnen erteilten Vollmachten gehandelt, lediglich eine Vollmacht zur rechtsgeschäftlichen Bindung bestand nicht. Keineswegs ist dem Hinweis des Senats zu entnehmen, dass eine nichtbevollmächtigte Person bindende Verpflichtungen für die

entnehmen, dass eine nichtbevollmächtigte Person bindende Verpflichtungen für die Beklagten hätte eingehen können. Es bleibt aber bei der Feststellung, dass die PVB und der von ihr eingesetzte Fachprüfer bevollmächtigt waren, die tatsächlichen Feststellungen zu treffen, die Grundlage für den Nachtrag N 330 waren. Dass hat nichts damit zu tun, dass die Beklagte insoweit rechtsgeschäftlich verpflichtet worden wäre. Sie war aber tatsächlich verpflichtet, klarzustellen, welche Vorbehalte noch bestanden, die einer rechtsgeschäftlichen Bindung entgegenstanden. Keinesfalls durfte sie die Klägerin in dem Glauben lassen, dass es lediglich noch der Einigung über die Anteile der Vorhabenträger bedurfte.

13 Der Umstand, dass die Klägerin später daran erinnert hat, dass der N 330 mit geänderten Bauablaufterminen noch nicht vereinbart worden sei, ändert daran nichts. Entscheidend ist, dass ihr gegenüber nicht zum Ausdruck gebracht wurde, dass die getroffenen Feststellungen doch wieder in Frage gestellt werden sollten. Dass sich aus den danach auftretenden Streitpunkten Rückschlüsse ergeben hätten, die die Klägerin hätte ziehen müssen, ergibt sich auch dann nicht, wenn man den Vortrag der Beklagten vollumfänglich als wahr unterstellt. Soweit die Ursachen für diese Streitpunkte vor der Paraphierung des N 330 liegen, sind sie offensichtlich berücksichtigt worden. Soweit sie erst danach entstanden sind, kann sich allenfalls die Frage stellen, ob insoweit Gegenansprüche der Beklagten bestehen, die in dem vorliegenden Rechtsstreit aber nicht geltend gemacht werden. Dass und inwieweit sich daraus ergibt, dass die Beklagten sich an dem zu dem Nachtrag N 330 getroffenen Feststellungen nicht mehr festhalten lassen musste, ist auch weiterhin weder dargetan noch ersichtlich.

14 Entgegen dem Vortrag der Beklagten kann es auch nicht „evident“ gewesen sein, dass die vereinbarten Beschleunigungsmaßnahmen nicht oder nicht ordnungsgemäß erbracht sein konnten, da der durch sie zugesagte Fertigstellungstermin nicht eingehalten wurde. Wäre dies der Fall gewesen, hätten die Verhandlungen über den N 330 und die jedenfalls über das diesbezügliche Vorgehen erzielte Einigung von Anfang an keinen Sinn gemacht. Entsprechendes gilt auch insoweit, als die Beklagte erneut die Inhalte des N 220 in Frage stellen will, von denen nach der in dem Parallelprozess 7 U 169/04 geäußerten Überzeugung des Senats aber feststeht, dass die Parteien sich hierüber rechtsverbindlich geeinigt haben.

15 Im Übrigen enthält der Schriftsatz vom 2. Dezember 2005 keinen neuen entscheidungserheblichen Sachvortrag, den der Senat bei seinem Hinweis vom 8. November 2005 nicht bereits berücksichtigt hätte.

16 Die vorliegende Entscheidung weicht nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder sonstiger obergerichtlicher Rechtsprechung ab, insbesondere auch von keiner der durch die Beklagte zitierten Entscheidungen. So hat der BGH in der Entscheidung vom 6. Dezember 2001 - VII ZR 452/00 - (BauR 2002, 465) festgestellt, dass die Prüfung der Schlussrechnung eines Auftragnehmers durch den Auftraggeber auch dann kein Anerkenntnis der in die Schlussrechnung eingestellten Nachtragsleistungen darstellt, wenn der Auftraggeber die Rechnung nicht durch seinen Architekten, sondern durch einen mit dem Bauvorhaben bisher nicht befassten Sachverständigen prüfen lässt, weil dieser damit keine Erklärung zu den in die Rechnung eingestellten Leistungen abgibt. Vorliegend ging es aber gerade darum, dass durch den beauftragten Sachverständigen die „Leistungen“ verantwortlich geprüft werden sollten. Die Entscheidung des BGH vom 6. Dezember 2001 - VII ZR 241/00 - (BauR 2002, 613) verhält sich zum Prüfvermerk des Architekten auf der Rechnung, der „in der Regel“ keine rechtsgeschäftliche Erklärung des Architekten namens seines Auftraggebers Dritten gegenüber darstellt. Auch diese Entscheidung ist deshalb nicht einschlägig. Das gilt gleichermaßen für die von der Beklagten zitierte Entscheidung des OLG Hamm, in der es ebenfalls nur um die Prüfung einer Schlussrechnung durch einen Architekten geht. Auch die Entscheidung des BGH vom 9. Oktober 1997 (MDR 1998, 25) in der festgestellt wird, dass Äußerungen zu Bestand und Höhe eines Anspruchs, die im Rahmen von Vergleichsverhandlungen abgegeben werden, den Erklärenden „in der Regel“ nicht binden, ist nicht einschlägig. Den von der Beklagten zitierten Entscheidungen ist gemeinsam, das der BGH Grundsätze aufstellt, die „in der Regel“ zu einem bestimmten Ergebnis führen oder vielmehr gerade nicht führen. Dass es sich bei den Feststellungen des Senats zu dem vorliegenden Sachverhalt nicht um Regeln handelt, die auf eine Vielzahl gleichgelagerter Fälle anzuwenden sind, ergibt sich aus dem Hinweis vom 8. November 2005 und aus den obigen Ausführungen. Auch die übrigen Entscheidungen, welche die Beklagten zitiert, sind nicht einschlägig und beziehen sich im Übrigen nicht auf Rechtsfragen, die für den vorliegenden Fall tatsächlich entscheidungserheblich wären.

17 Da die vorliegende Entscheidung nicht auf einer Abweichung von der Rechtsprechung

17 Da die vorliegende Entscheidung nicht auf einer Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder sonstiger obergerichtlicher Rechtsprechung beruht, besteht auch aus diesem Grund keine Veranlassung, von dem Verfahren gemäß § 522 Abs. 2 ZPO abzusehen. Daran ändern auch die polemischen Schlussfolgerungen nichts, die die Beklagte aus dem Hinweis des Senats ziehen will. Selbstverständlich ergibt sich daraus weder, dass keine Zwischenverhandlungsergebnisse mehr niedergeschrieben werden können oder dass Nachtragsforderungen nicht durch eigens dazu abgestellte Techniker aufgearbeitet und vorverhandelt werden können noch dass jede nichtbevollmächtigte Person bindende Verpflichtungen für einen Dritten eingehen könnte. Da diese von der Beklagten gezogenen Schlussfolgerungen nicht zutreffen, kann sich daraus nicht eine grundsätzliche Bedeutung dieses Rechtsstreits ergeben. Das gilt auch für die weiteren Rechtsfragen, die nach Ansicht der Beklagten angeblich klärungsbedürftig sein sollen, die aber tatsächlich aus den oben genannten Gründen entweder nicht entscheidungserheblich sind oder die sich nur aus dem offenbar gewollten Missverständnis des Hinweises des Senats durch die Beklagte ergeben.

18 Auch der Umstand, dass der Rechtsstreit „kompliziert und umstritten“ ist, ändert daran nichts. Umstritten sind nur die aus den ganz speziellen tatsächlichen Umständen dieses konkreten Einzelfalls zu ziehenden rechtlichen Folgerungen. Rechtsfragen, die über diesen Einzelfall hinaus von grundlegender Bedeutung sind, liegen der getroffenen Entscheidung nicht zugrunde.

19 Soweit die Beklagte meint, von grundsätzlicher Bedeutung und klärungsbedürftig sei die Anwendung des § 522 Abs. 2 ZPO in einem solchen Fall, ist diese Frage jedenfalls nicht durch eine mündliche Verhandlung zu klären. Im Übrigen wird insoweit auf die obigen Ausführungen zu dieser Frage verwiesen.

20 Der im Schriftsatz vom 2. Dezember 2005 hilfsweise gestellte Antrag auf Gewährung einer „ausreichenden Stellungnahmefrist“ von mindestens 6 Wochen ist nicht nachvollziehbar. Der Senat wartet üblicherweise die Berufungserwiderung ab, bevor er über das Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO entscheidet, um sicherzugehen, dass er den in zweiter Instand unstreitigen Prozessstoff vollständig erfasst. Er legt seiner Entscheidung aber kein neues entscheidungserhebliches Vorbringen zugrunde, das mit der Berufungserwiderung vorgetragen worden ist. Die Beklagte hat in ihrem Schriftsatz vom 2. Dezember 2005 umfassend zu den entscheidungserheblichen Problemen Stellung genommen. Es ist nicht ersichtlich - und wird auch von der Beklagten nicht begründet - welchem Zweck eine weitere Stellungnahmefrist dienen sollte.

21 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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