Urteil des KG Berlin vom 03.02.2004

KG Berlin: neues vorbringen, verzug, ablauf der frist, gericht erster instanz, treu und glauben, angemessene frist, allgemeine geschäftsbedingungen, widerklage, nachfrist, nachbesserung

Gericht:

KG Berlin 21.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

21 U 146/03

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 284 BGB, § 286 BGB, § 631

BGB, § 641 BGB

Bauvertrag: Ausschluss der Berufung auf Verzug mit der

Herstellung der Bezugsfertigkeit für ein Haus

Tenor

Auf die Berufungen der Klägerin werden unter Zurückweisung der weitergehenden

Rechtsmittel das am 6. Mai 2003 verkündete Teilurteil der Zivilkammer 36 des

Landgerichts Berlin - 36 O 429/02 - und das am 3. Februar 2004 verkündete

Schlussurteil der Zivilkammer 36 des Landgerichts Berlin - 36 O 429/02 – teilweise

geändert und wie folgt neu gefasst:

Auf die Klage wird die Beklagte verurteilt, das im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts

Nauen von B Blatt 2… eingetragene Wohnungseigentums P, B an die Klägerin

aufzulassen und die Eintragung der Klägerin als neue Wohnungseigentümerin in das

Grundbuch zu bewilligen und zu beantragen Zug um Zug gegen Zahlung von 7.407,64

EUR.

Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 7.407,64 EUR zu zahlen

Zug um Zug gegen Auflassung des im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts Nauen

von B Blatt … eingetragenen Wohnungseigentums P, B an die Klägerin sowie Bewilligung

und Beantragung der Eintragung der Klägerin als neue Wohnungseigentümerin in das

Grundbuch.

Im Übrigen werden Klage und Widerklage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Parteien je zur Hälfte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei kann die Zwangsvollstreckung der gegnerischen Partei abwenden, wenn nicht

die vollstreckende Partei zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A. Die Klägerin erwarb von der Beklagten mit notariell beurkundetem Vertrag vom 26. Juli

2000 ein noch zu errichtendes Reihenhaus in der P in B. Sie glich die Schlussrate von

10.307,64 EUR nicht aus. Die Eigentumsumschreibung ist nicht erfolgt.

Die Klägerin hat wegen behaupteter Mängel des Objekts Gewährleistungsrechte und

hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. Die Beklagte hat mit der

Widerklage die Zahlung der Schlussrate nebst Zinsen begehrt.

Mit dem am 6. Mai 2003 verkündeten Teilurteil - 36 O 429/02 - hat das Landgericht die

Klage abgewiesen. Mit dem am 3. Februar 2004 zu demselben Aktenzeichen

verkündeten Schlussurteil hat es nach Beweisaufnahme der Widerklage stattgegeben.

Hiergegen wendet sich die Klägerin, die ihr erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang

weiter verfolgt.

Die Klägerin behauptet zu ihrer Berechtigung, Schadenersatzansprüche auch wegen

Mängeln des Gemeinschaftseigentums geltend zu machen, die Beklagte verfüge in der

Wohnungseigentümerversammlung über 5/6 der Stimmen. Sie hat wegen des

Schimmelpilzbefalls über den bereits in erster Instanz veranschlagten Betrag von

13.549,23 EUR (26.500,00 DM) zunächst weitere 560,00 EUR Bauüberwachungskosten

geltend gemacht. Zum Schimmelpilzbefall hat die Klägerin mit der Begründung der

Berufung gegen das Schlussurteil das Privatgutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. R

U vom 13. März 2004 vorgelegt. Sie verrechnet nunmehr die dort angegebenen Kosten

der Beseitigung einschließlich eines merkantilen Minderwerts von 4.500,00 EUR als

Schadenersatz mit der Restforderung der Beklagten. Hilfsweise macht sie wegen des

Schimmelpilzbefalls ein Zurückbehaltungsrecht geltend. Die Kosten für die Beseitigung

der weiteren in erster Instanz in den Rechtsstreit eingeführten Mängel beziffert sie im

Berufungsverfahren auf 10.388,38 EUR zuzüglich 1.038,84 EUR

Bauüberwachungskosten.

Die Klägerin beantragt,

1. das am 6. Mai 2003 verkündete Teilurteil - 36 O 429/02 - des Landgerichts Berlin und

das am 3. Februar 2004 verkündete Schlussurteil des Landgerichts Berlin aufzuheben

und an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen,

2. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen,

a) an sie 3.241,59 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem

1. August 2002 zu zahlen;

b) das im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts Nauen von B Blatt … eingetragene

Wohnungseigentum P, B an sie aufzulassen und ihre Eintragung als neue

Wohnungseigentümerin im Grundbuch zu bewilligen und zu beantragen;

c) die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird mit folgender Ergänzung auf die

angefochtenen Entscheidungen verwiesen: Der Senat hat nach Maßgabe des

Beweisbeschlusses vom 3. September 2004 (Bd. II, Bl. 210/211 d. A.) Beweis erhoben.

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des

Sachverständigen Dipl.-Ing. G H vom 29. Dezember 2004 verwiesen.

Wegen des übrigen Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B. Die Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet; im Übrigen

ist sie unbegründet.

Auf das Schuldverhältnis der Parteien findet gemäß Art. 229 § 5 EGBGB das Bürgerliche

Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung.

Der Beklagten steht gegen die Klägerin aus §§ 631, 641 BGB ein Anspruch auf Zahlung

der nach Grund und Höhe unstreitigen Schlussrate in Höhe von 10.307,64 EUR zu. Die

Parteien stellen nicht in Frage, dass die Voraussetzungen der Fälligkeit der Schlussrate

gemäß Buchst. E Ziff. 5 Buchst. g) des Vertrages vom 26. Juli 2000 vorliegen. Der

Anspruch der Beklagten ist in Höhe von 2.900,00 EUR durch die von der Klägerin erklärte

Hilfsaufrechnung mit einem Kostenvorschussanspruch erloschen. Die Klägerin hat gegen

die Beklagte einen Anspruch auf Auflassung des Wohnungseigentums. Beide Parteien

können dem Gegner die Einrede des nicht erfüllten Vertrages entgegenhalten, was zur

Verurteilung Zug um Zug führt. Die Verurteilung Zug um Zug ist in dem Antrag auf

unbedingte Verurteilung als Minus enthalten. Weitergehende Ansprüche stehen den

Parteien nicht zu.

I. Wie bereits das Landgericht in dem Teilurteil mit zutreffender Begründung ausgeführt

ist, ist die Klägerin aus Rechtsgründen gehindert, einen Schadenersatzanspruch nach §

635 BGB a. F. wegen der behaupteten Feuchtigkeitsschäden (Schimmelpilzbefall) mit

der Restforderung der Beklagten zu verrechnen.

1. Nach dem in erster Instanz eingereichten Privatgutachten der Sachverständigen Dipl.-

Ing. R U und Dr. M J vom 21. November 2001 kann mögliche Ursache der behaupteten

Feuchtigkeitsschäden eine nicht der einschlägigen DIN entsprechende Erstellung der

Bodenplatte sein. Unabhängig von der Frage, ob das weitere Privatgutachten des

Sachverständigen Dipl.-Ing. R U vom 13. März 2004 im Berufungsverfahren gemäß §§

529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO Berücksichtigung finden kann, ist anzumerken, dass auch

dort von einem Mangel der Bodenplatte in Gestalt des Fehlens der Horizontalabdichtung

und von mangelhafter Trittschall- und Wärmedämmung der Fußbodenkonstruktion

ausgegangen wird.

Da die in dem Privatgutachten vom 21. November 2001 angesprochenen Bauteile dem

Gemeinschaftseigentum zuzurechnen sind, ist die Klägerin als Erwerberin ohne eine

Ermächtigung durch Beschluss der Eigentümergemeinschaft an der Geltendmachung

der Rechte aus §§ 634, 635 BGB a. F. gehindert (vgl. BGHZ 114, 383 ff zu II. 2. b)). Auch

einer der Ausnahmefälle, in denen ein einzelner Wohnungseigentümer ohne

entsprechenden Beschluss der Gemeinschaft zur Ausübung des Wahlrechts hinsichtlich

Schadenersatz und Minderung berechtigt ist, liegt nicht vor. So handelt es sich nicht um

einen unbehebbaren Mangel, der der Gemeinschaft keinen Schaden verursacht hat (vgl.

dazu BGHZ 110, 258 ff). Nach Vortrag der Klägerin ist der Mangel behebbar. An der

Fallgestaltung, die der Entscheidung BGH NJW 2002, 140 ff zugrunde lag, fehlt es

ebenfalls. Dort waren der Erwerber und die Verkäuferin des zu errichtenden

Wohneigentums die einzigen Mitglieder der Gemeinschaft. Die Verkäuferin verweigerte

die Mängelbeseitigung endgültig. Vorliegend ist bereits nicht dargetan, dass außer den

Parteien des hiesigen Rechtsstreits keine weiteren Mitglieder der

Wohnungseigentümergemeinschaft existieren. In erster Instanz hat die Klägerin zur

Frage ihrer Berechtigung, die Rechte aus §§ 634, 635 BGB a. F. geltend zu machen, trotz

des Hinweises des Landgerichts zu I. 1. d) des Beschlusses vom 4. April 2003 nicht

weiter zu den Eigentumsverhältnissen an den übrigen fünf Reihenhäusern des ersten

Bauabschnitts vorgetragen. Ihre erstmals im Berufungsverfahren vorgebrachte

Behauptung, die Beklagte verfüge in der Eigentümerversammlung über 5/6 der

Stimmen, hat bei der Entscheidung des Senats gemäß § 529 Abs. 1 unberücksichtigt zu

bleiben. Die Klägerin hat weder in den Berufungsbegründungen noch auf die

Erörterungen in der mündlichen Verhandlung dargetan, dass sie aus einem nach § 531

Abs. 2 ZPO beachtlichen Grund gehindert war, den Vortrag bereits im Verlaufe des

erstinstanzlichen Verfahrens in den Prozess einzuführen. Dass ihr von einer

Veräußerung der übrigen Reihenhäuser zum Zeitpunkt der Klageerhebung ggf. nichts

bekannt war, ist ohne Belang. Im übrigen fehlt es - worauf das Landgericht im

Zusammenhang mit der Erörterung der nach §§ 634, 635 BGB a. F. erforderlichen

Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ebenfalls mit zutreffenden Erwägungen

hingewiesen hat - an einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung der

Beklagten.

Die vorstehenden Ausführungen gelten auch für einen Anspruch auf Ersatz der durch

das Privatgutachten der Sachverständigen Dipl.-Ing. R U und Dr. M J vom 21. November

2001 entstandenen Kosten (2.778,56 DM brutto gemäß Rechnung vom 28. November

2001 = 1.420,66 EUR). Es macht keinen Unterschied, ob dem auf § 635 BGB a. F.

gestützten Anspruch ein Mangelschaden oder ein naher Mangelfolgeschaden (vgl. zu

dieser Unterscheidung Palandt/Sprau, a.a.O. Vor § 633 Rz 23) zugrunde liegt.

Unabhängig davon ist die Frage zu entscheiden, ob die Ersatzfähigkeit der Kosten eines

Privatgutachtens zur Feststellung von Ursache und Umfang von Mängeln - die einen

nahen Mangelfolgeschaden darstellen - vom Verzug des Auftraggebers mit der

Mängelbeseitigung und damit von einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung

abhängig ist. Dies ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht der Fall (vgl. BGH

BauR 2002, 86 ff zu II. 2. und BGHZ 154, 119 ff = BGH BauR 2003, 693 ff zu III. 2. und )

2. Nach den vorstehenden Ausführungen bedarf es keiner Entscheidung, ob die bei

Mangelschäden nach §§ 634, 635 BGB a. F. erforderliche Fristsetzung mit

Ablehnungsandrohung vorliegt. Eine Auseinandersetzung mit der Ansicht des

Landgerichts, die Androhung einer Ersatzvornahme nach Ablauf einer zur

Mängelbeseitigung gesetzten Frist erfülle nicht die Voraussetzungen der genannten

Normen, erübrigt sich daher (vgl. dazu allerdings BGH BauR 1983, 258 ff und BGHZ 142,

278 ff = NJW 1999, 3710 f).

3. Ob die Klägerin die Höhe des Schadens hinreichend dargetan hat, kann nach den

vorstehenden Ausführungen offen bleiben.

II. Der Klägerin steht auch nach §§ 284, 286 BGB a. F. kein Anspruch auf Ersatz der

Kosten für das Privatgutachten der Sachverständigen Dipl.-Ing. R U und Dr. M J vom 21.

November 2001 zu.

Die Beklagte befand sich entgegen der von der Klägerin im Berufungsverfahren

vertretenen Ansicht nicht in Verzug mit der Herstellung. Gemäß Buchst. F. Ziff. 3 des

Vertrages vom 26. Juli 2000 war die Beklagte verpflichtet, das Bauvorhaben bis zum 31.

Mai 2001 zuzüglich einer Nachfrist von vier Wochen bezugsfertig herzustellen.

Unabhängig davon, ob sie diesen Termin einhielt, war ein eventueller Verzug jedenfalls

bei Beauftragung der beiden Sachverständigen mit der Erstellung des Privatgutachtens

zu den Feuchtigkeitsschäden im Jahr 2001 beendet. Denn die Bezugsfertigkeit war

spätestens am 31. Juli 2001 gegeben, wie sich dem Abnahmeprotokoll gleichen Datums

und der Tatsache entnehmen lässt, dass die Klägerin den gemäß Buchst. E Ziff. 5

Buchst. a) bis f) des Vertrages bis zur Bezugsfertigkeit geschuldeten Teil von 94, 4 %

des Preises an die Beklagte zahlte. Mit der Erbringung der Leistung war der Verzug

beendet (vgl. Palandt/Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, 61. Aufl., § 284 Rz 37). Der

Verzug lebte nicht wieder auf, weil sich mit den Feuchtigkeitsschäden später ggf. Mängel

entwickelten, die bei früherem Auftreten einer Bezugsfertigkeit entgegengestanden

hätten.

III. Die von der Klägerin erklärte Hilfsaufrechnung mit einem Kostenvorschussanspruch

wegen diverser weiterer Mängel ist dagegen zum Teil begründet (vgl. zur Möglichkeit der

Aufrechnung mit Vorschussansprüchen BGHZ 54, 244 ff). Der Klägerin steht nach dem

Ergebnis der gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebotenen Beweisaufnahme (vgl. BGH NJW

2004, 1876 ff zu II. 2. b) gemäß § 633 Abs. 3 BGB a. F. gegen die Beklagte ein Anspruch

von insgesamt 2.900,00 EUR brutto zu. In dieser Höhe ist die Forderung der Beklagten

auf Zahlung der Schlussrate erloschen (§ 389 BGB).

1. Voraussetzung des Anspruchs ist, dass dem Auftraggeber ein

Mängelbeseitigungsanspruch zusteht und dass der Auftragnehmer den Mangel trotz

eines entsprechenden Verlangens des Auftraggebers nicht binnen der gesetzten Frist

von angemessener Länge beseitigt (Palandt/Sprau, a.a.O. § 633 Rz 8 m.w.N.). Der

Auftraggeber hat hierbei den Mangel so konkret zu bezeichnen, dass der Auftragnehmer

weiß, was ihm vorgeworfen und was als Abhilfe erwartet wird (Werner/Pastor, Der

Bauprozess, 10. Aufl., Rz 1472 m.w.N.). Es reicht aus, wenn der Auftraggeber den

Mangel seinem objektiven Erscheinungsbild nach behauptet; zu den Ursachen muss er

nicht vortragen („Symptomtheorie“; vgl. Werner/Pastor, a.a.O.). Gemäß allgemeinen

Grundsätzen tritt Verzug des Auftragnehmers mit der Mängelbeseitigung nicht ein bzw.

wird dieser beendet, wenn sich der Auftraggeber in Annahmeverzug befindet (vgl.

Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 284 Rz 14 und 38). Nach dem fruchtlosen Ablauf der Frist ist

der Auftraggeber dagegen nicht verpflichtet, das Angebot des Auftragnehmers zur

Mängelbeseitigung anzunehmen (BGHZ 154, 119 ff zu II. 2. b)).

Wenn und soweit die Klägerin die Nachbesserungsarbeiten nur an Samstagen

entgegennehmen wollte, hat dies für einen Anspruch aus § 633 BGB a. F. demgemäß

nur dann Bedeutung, wenn sich ihr Verlangen auf Mängel bezog, bei denen die zur

Nachbesserung gesetzte Frist noch nicht abgelaufen war. War die Frist abgelaufen, so

konnte sie die Arbeiten sogar gänzlich zurückweisen.

2. Hinsichtlich der einzelnen, von der Klägerin gerügten Mängel gilt Folgendes:

a) Terrassentür

Die Klägerin kann wegen des Sprungs in der linken Scheibe der Terrassentür keinen

Anspruch geltend machen. Wie bereits das Landgericht zu I. 2. a) des Beschlusses vom

4. April 2003 ausgeführt hat, steht ein Anspruch aus positiver Forderungsverletzung -

der einschlägigen Anspruchsgrundlage - wegen der im Gemeinschaftseigentum

stehenden Isolierglasscheibe der Eigentümergemeinschaft zu. Die Berechtigung der

Klägerin, den Anspruch in eigenem Namen geltend zu machen und Leistung an sich zu

verlangen, ist nicht ersichtlich. Dem Landgericht ist ferner darin zu folgen, dass offen ist,

aufgrund welcher Umstände der Zeuge K Angaben dazu machen kann, dass der von der

Beklagten beauftragte Subunternehmer die Scheibe beschädigte. Trotz des Hinweises

des Landgerichts hat die Klägerin auch im weiteren Verlauf des Rechtsstreits zu diesen

beiden Punkten nicht näher vorgetragen.

b) Tür zwischen Essdiele und Flur (Ziff. 1. des Beweisbeschlusses)

Anlässlich der Besichtigung des Hauses durch den gerichtlich bestellten

Sachverständigen hat die Klägerin eingeräumt, dass die Tür mangelfrei ist. Das

Vorbringen, es sei die Glasschiebetür zwischen Küche und Essdiele gemeint, hat der

Sachverständige zu Recht unbeachtet gelassen. Die Klägerin hat bereits in erster

Instanz einen Mangel der genannten Tür gerügt und den Vortrag, der Gegenstand des

Beweisbeschlusses geworden ist, in zweiter Instanz unverändert wiederholt. Einen

Mangel der Tür zwischen Küche und Essdiele hat sie nicht geltend gemacht. Abgesehen

davon, dass die Klägerin im Anschluss an das Gutachten des gerichtlich bestellten

Sachverständigen auf ihr Vorbringen anlässlich des Ortstermins nicht mehr

zurückgekommen ist, fehlte es ohnehin an Gründen, die eine Berücksichtigung des

Vorbringens im Berufungsverfahren gemäß §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 BGB zuließen.

c) Schleifen der Wohnzimmertür

d) fehlende Befestigung der Türbekleidung des Gäste-WC´s

Bei beiden Mängeln fehlt es an Vortrag, dass der Beklagten eine Frist zur Beseitigung

der Mängel gesetzt wurde. Sie waren nicht Gegenstand des anwaltlichen Schreibens

vom 27. Februar 2002 (Anlage K 8 zur Klageschrift). Die Wohnzimmertür findet dort

keine Erwähnung. Hinsichtlich des Gäste-WC´s werden andere Mängel gerügt. Beide

Mängel waren ferner nicht Gegenstand der anwaltlichen Schreiben vom 30. Januar 2003

(Anlage K 12 zum Schriftsatz vom 31. Januar 2003) sowie vom 7. Februar und 12.

Februar 2003 (Anlagen K 16 und K 17 zum Schriftsatz vom 13. März 2003). Die

Fristsetzung war auch nicht entbehrlich (vgl. dazu Palandt/Sprau, a.a.O., § 633 Rz 8).

Insbesondere lehnte die Beklagte die Mängelbeseitigung nicht endgültig ab. Vielmehr

besserte sie immer wieder nach und war noch im Verlaufe des Rechtsstreits zur

Mängelbeseitigung bereit (vgl. den Vortrag der Beklagten mit Schriftsatz vom 10.

Februar 2003).

d) Tür des Anschlussraumes (Ziff. 2 des Beweisbeschlusses)

Nach den Feststellungen des Sachverständigen sind Türblatt und die Türzarge befestigt.

Lediglich die innere Zargenverkleidung ist lose gesteckt, was laut Gutachten keinen

Mangel darstellt.

e) Tür des Abstellraums unter der Treppe (Ziff. 3. des Beweisbeschlusses)

(1) Der Sachverständige hat im Rahmen seiner Darstellung des Ergebnisses des

Ortstermins bestätigt, dass die rechte und die linke Seite des Türfutters eine

Abweichung außerhalb des Lots von ca. 5 bis 6 mm aufweisen.

(2) Die Klägerin setzte mit Schreiben vom 30. Januar 2003 eine Frist zur Beseitigung des

Mangels bis zum 10. Februar 2003 und - mit anwaltlichem Schreiben vom 12. Februar

2003 - eine Nachfrist bis zum 14. Februar 2002. Die dem Schreiben vom 30. Januar 2003

beigefügte Mängelliste Nr. 2 enthält zu Ziff. 5 die Rüge „Tür des Abstellraums unter der

Treppe“. Im Zusammenhang mit der vorangestellten Beschreibung des Mangels

„Türrahmen verzogen (ohne Kraftaufwand keine Schließung möglich)“ ergibt sich eine

hinreichend konkrete Darstellung des Mangels. Die Beklagte konnte aufgrund des

Schreibens erkennen, in welcher Hinsicht die Klägerin das Werk als nicht vertragsgemäß

rügte. Unschädlich ist, dass die Ursache des Mangels nicht bzw. nicht zutreffend

genannt ist.

Auch aus diesem Grund geht der Einwand der Beklagten fehl, es fehle an einer

Aufforderung zur Mängelbeseitigung, weil der Sachverständige kein schiefes Türfutter,

sondern eine nicht lotrecht eingebaute Türzarge festgestellt habe. Zudem unterscheidet

der Sachverständige ausweislich seiner Darstellung des Ergebnisses des Ortstermins

und dessen Bewertung nicht zwischen diesen beiden Begriffen.

Soweit die Beklagte die Frist als unangemessen kurz rügt, macht dies die Fristsetzung

nicht wirkungslos. Eine zu kurz bemessene Frist setzt die angemessene Frist in Lauf

(Palandt/Sprau, a.a.O § 634 Rz 3 m. w. N.).

(3) Es ist nicht ersichtlich, dass sich die Klägerin wegen dieses Mangels mit der Annahme

der Beseitigungsarbeiten in Verzug befand. Ein Annahmeverzug wird auch nicht deshalb

begründet, weil die Klägerin an dem von der Beklagten am 31. Januar 2003 mitgeteilten

Termin vom 4. Februar 2003 ausweislich ihres Schreibens vom 1. Februar 2003 (Anlage

B 13 zum Schriftsatz vom 5. Februar 2003) verhindert war (§ 299 BGB).

(4) Die Kosten für die Beseitigung des Mangels betragen nach der Schätzung des

Sachverständigen - gegen die die Parteien keine Einwände erheben - 250,00 EUR netto.

f) Tür unter der Treppe: verzogenes Schließblech; Bekleidung teilweise hinter der

Putzkante

Hinsichtlich dieser Mängel fehlt es an einer Mängelbeseitigungsaufforderung mit

Fristsetzung. Deren Entbehrlichkeit ist - wie bereits dargestellt - nicht ersichtlich.

g) Rissbildung im Dachstudio (Ziff. 4 des Beweisbeschlusses)

h) Rissbildung im gesamten Haus (Ziff. 5 des Beweisbeschlusses)

(1) Der Sachverständige hat eine Rissbildung im Wohnraum, im ersten und zweiten

Obergeschoss sowie im Spitzboden bestätigt. Einige, im Gutachten näher bezeichnete

Risse hat er als Mangel eingestuft. Sie überschreiten die Toleranzgrenze von 0,2 mm.

Soweit die Klägerin anlässlich des Ortstermins gerügt hat, im Beweisbeschluss vom 3.

September 2004 fehlten die Risse im gesamten Haus in Richtung des ersten

Obergeschosses im Bereich des Treppenaufgangs wird auf die Ausführungen zu

vorstehend Buchst. b verwiesen. Sie gelten entsprechend. Auch die hier gegen den

Inhalt des Beweisbeschlusses erhobene Rüge ist nach dem Vortrag der Klägerin in erster

und zweiter Instanz nicht berechtigt.

(2) Die Mängelbeseitigung ist der Beklagten nicht unzumutbar. Anhaltspunkte, dass - wie

die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung hat anklingen lassen - die

dauerhafte Beseitigung der Rissbildung eine Neuherstellung des Hauses erfordert,

bestehen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht.

(3) Die Rissbildung war Gegenstand der Mängelbeseitigungsaufforderung mit Schreiben

vom 27. Februar 2002 mit Fristsetzung zum 1. April 2002 und - mit anwaltlichem

Schreiben vom 5. April 2002 (Anlage K 9 zur Klageschrift) - Nachfristsetzung bis zum 19.

April 2002. Anhaltspunkte für einen Annahmeverzug der Klägerin bestehen nicht.

(4) Die Beklagte hat die ordnungsmäßige Mängelbeseitigung nicht hinreichend dargetan.

Ihr Vortrag, sie habe die Risse durch den als Zeugen benannten Subunternehmer L

vollständig fachgerecht beseitigen lassen, reicht nicht aus. Selbst wenn der

Subunternehmer seinerzeit die Mängel beseitigt haben sollte, so zeigt deren erneutes

Auftreten, dass es sich bei den vorgenommenen Arbeiten jedenfalls nicht um die

geschuldete nachhaltige und dauerhafte Herstellung des vertragsgerechten Zustands

handelte (vgl. dazu Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., § 13 Rz 475 m.w.N.).

(5) Die Kosten der Mängelbeseitigung betragen nach der Schätzung des

Sachverständigen insgesamt 1.100,00 EUR netto.

i) Verfugung der Duschkabine; Riss in der Kunststoffscheibe der Duschkabine

(1) Die Beklagte, die den Mangel bestritten hat, hat zugleich vorgetragen, aus Kulanz die

Fuge am 4. Februar 2003 neu gezogen zu haben. Die Klägerin hat in dem Schreiben

vom 27. März 2003 eingeräumt, das die Beklagte insoweit - d. h. wegen dieses Mangels -

tätig geworden sei. Angesichts dessen ist der Mangel von der nach Abnahme für die

Mangelhaftigkeit darlegungsbelasteten Klägerin nicht hinreichend dargetan.

j) Insgesamt hat die Klägerin einen Anspruch in Höhe von 2.500,00 EUR netto =

2.900,00 EUR brutto. Baubetreuungskosten kann sie nicht beanspruchen. Von dem

Kostenvorschussanspruch sind nur die erforderlichen Aufwendungen gedeckt. Unter

Berücksichtigung von Art und Ausmaß der festgestellten Mängel ist nicht ersichtlich,

dass es einer fachkundigen Person zur Überwachung der Mängelbeseitigung bedarf.

(2) Wegen eines Risses in der Kunststoffscheibe der Duschkabine fehlt es an einem

Verzug der Beklagten mit der Mängelbeseitigung. Eine entsprechende

Beseitigungsaufforderung mit Fristsetzung ist weder in dem Schreiben vom 27. Februar

2002 noch in dem Schreiben vom 30. Januar 2003 enthalten. Mit Schreiben vom 27.

März 2003 rügte die Klägerin unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung bis zum 5. April

2003 zwar, dass die „Kunststoffscheibe im Rahmen undicht“ sei. Dies ist aber eine

andere Mangelsymptomatik als ein Riss. Wie bereits zu vorstehend Buchst. f dargestellt,

war die Fristsetzung nicht entbehrlich.

h) Gartenhaus (Ziff. 6 des Beweisbeschlusses)

(1) Der Sachverständige hat festgestellt, dass sich das Gartenhaus infolge

unzureichender Vorbereitung des Untergrundes durchbiegt und die äußere

Wandverkleidung sich dem Erdreich angefügt hat. Er hat dagegen nicht bestätigt, dass

die vorhandene Schwarzschimmelbildung auf einen Mangel zurückzuführen ist.

(2) Die Beklagte befand sich mit der Mängelbeseitigung in Verzug. Einen Mangel des

Gartenhauses rügte die Klägerin bereits mit Schreiben vom 27. Februar 2002 („Das

Gartenhaus weist erhebliche Veränderungen im Aufbau auf. Mehrere Querstreben sind

von der Wand weggebrochen.“) und nochmals mit Schreiben vom 30. Januar 2003 („Tür

des Gartenschuppens verzogen (wieder nicht abschließbar), Bretter lösen sich, nach wie

vor Schimmel). Die Beschreibung der Mängelsymptomatik genügt den Anforderungen

an eine ordnungsmäßige Mängelbeseitigungsaufforderung. Die Beklagte konnte

aufgrund der Beschreibung erkennen, was ihr vorgeworfen und was als Abhilfe erwartete

wurde. Ein Annahmeverzug der Klägerin ist nicht ersichtlich. Die nach Ablauf der in den

beiden Schreiben gesetzten Fristen sowie der mit Schreiben vom 5. April 2002 und mit

Schreiben vom 12. Februar 2003 gesetzten Nachfristen von der Beklagten angebotene

Neuerstellung des Hauses musste die Klägerin nicht mehr annehmen.

(3) Die Kosten der Nachbesserung hat der Sachverständige auf 1.150,00 EUR netto

geschätzt.

i) Terrassentrennwände

Es bedarf keiner Klärung, ob der streitige Mangel vorliegt. Ein Anspruch der Klägerin

scheitert daran, dass die Beklagte sich mit der Nachbesserung nicht in Verzug befand.

Die Klägerin rügte mit Schreiben vom 27. Februar 2002 erstmalig einen Mangel des

linken Sichtschutzes der Terrasse und verlangte dessen Beseitigung bis zum 1. April

2002 mit Nachfrist gemäß Schreiben vom 5. April 2002 bis zum 19. April 2002. Hieraus

leitet sie indessen keine Rechte her, wie die erneute Mängelbeseitigungsaufforderung

unter Fristsetzung bis zum 10. Februar 2003 mit Schreiben vom 30. Januar 2003 -

diesmal hinsichtlich beider Terrassentrennwände - zeigt. Zu den Terrassentrennwänden

räumte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 12. Februar 2003 eine Nachfrist

bis zum 28. Februar 2003 ein. Zu Recht hat das Landgericht in dem Teilurteil ausgeführt,

dass die Klägerin keinen Anspruch darauf hatte, dass die Beklagte die Arbeiten nur an

Samstagen in der Zeit zwischen 9.00 Uhr und 15.00 Uhr und damit außerhalb der

üblichen Arbeitszeiten ausführt. Da die Klägerin somit nicht bereit war, an der Erfüllung

der Nachbesserungsverpflichtung der Beklagten in der gebührenden Weise mitzuwirken

(§ 295 BGB) konnte die Beklagte nicht in Verzug geraten.

IV. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass die von der Klägerin erhobene

Zahlungsklage unbegründet ist. Nach Verrechnung bzw. Aufrechnung mit

Gegenansprüchen verbleibt kein die Schlussrate übersteigender Restbetrag zugunsten

der Klägerin.

V. Der Klägerin steht ferner kein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Mangels zu, der

die behaupteten Feuchtigkeitsschäden (Schimmelpilzbildung) bedingt. Eine

Beweisaufnahme war im Berufungsverfahren nicht durchzuführen.

1. Es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder

Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb

eine erneute Feststellungen durch den Senat gebieten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das

Landgericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 6. Mai 2003 wegen der

Feuchtigkeitsschäden (Schimmelpilzbildung) Beweis erhoben durch Einholung eines

Sachverständigengutachtens. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist nach den zu §

286 ZPO entwickelten Grundsätzen nicht zu beanstanden (vgl. dazu vgl. dazu BGH NJW

2004, 1876 ff zu II. 2. a) und NJW 2003, 3480 f zu II. 1.).

Insbesondere hat das Landgericht auf den entsprechenden Antrag der Klägerin mit

Schriftsatz vom 19. Januar 2004 eine ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen

zu der Frage der Notwendigkeit einer Fußbodenöffnung eingeholt. Der Sachverständige

hat sich dahingehend geäußert, dass nicht nur im Bereich der Küche eine Öffnung des

Fußbodens entbehrlich war, sondern dass aus seiner Sicht in allen Räumen des

Erdgeschosses eine Öffnung des Fußbodenaufbaus nicht erforderlich war und ist. Es ist

demnach ohne Belang, dass die Klägerin zunächst die Öffnung des Fußbodens in der

Küche wünschte und in der mündlichen Verhandlung sodann diejenige des Bodens im

Wohnzimmer und im Hausanschlussraum. Der Sachverständige hat die Entbehrlichkeit

der Fußbodenöffnung mit dem Ausmaß der Schäden sowie mit der Tatsache begründet,

dass anlässlich des Ortstermins keine erhöhten Feuchtegehalte festgestellt werden

konnten. Er hat ferner ausgeführt, dass er nicht auf einen entsprechenden Wunsch der

Klägerin auf die Öffnung verzichtet habe, sondern bereits anlässlich des Ortstermins

darauf hingewiesen habe, dass und aus welchen Gründen ein Öffnen des

Fußbodenaufbaus zur Beantwortung der Beweisfragen nicht zwingend ist. Demgemäß

lässt es keinen Fehler erkennen, wenn das Landgericht das Gutachten vom 8. Dezember

2003 zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht hat und unter Beachtung des

sonstigen Vorbringens der Parteien zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Klägerin den

Mangel nicht bewiesen hat.

2. Die Regelung in § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO gebietet ebenfalls keine erneute

Tatsachenfeststellung.

Die Angriffe der Klägerin gegen die erstinstanzliche Beweisaufnahme, die sie auf das

Privatgutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. R U vom 13. März 2004 stützt, sind

neues Vorbringen. Es handelt sich nicht um eine an keine besonderen

Zulässigkeitsvoraussetzungen gebundene Konkretisierung, Verdeutlichung oder

Erläuterung erstinstanzlichen Vorbringens (vgl. dazu BGH NJW 2004, 2825 ff zu II. 2. a)

bb)). Denn in erster Instanz hat die Klägerin das Gutachten des gerichtlich bestellten

Sachverständigen nur insoweit in Frage gestellt, als die Feststellungen ohne Öffnung des

Fußbodenaufbaus getroffen worden waren.

Neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel sind im Berufungsverfahren unter den

Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen, die hier nicht erfüllt sind.

Das Landgericht hat keinen Gesichtspunkt übersehen oder für unerheblich gehalten (§

531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Dies ergibt sich aus den Ausführungen zu vorstehend Ziff. 1. Die

Klägerin war auch nicht durch einen Verfahrensfehler am Vortrag gehindert (§ 531 Abs. 2

Nr. 2 ZPO). Sie hat schließlich nicht dargetan, dass die Geltendmachung der

Beweiseinreden erst im Berufungsverfahren nicht auf ihrer Nachlässigkeit beruht (§ 531

Abs. 2 Nr. 3 ZPO).

Das Gutachten vom 8. Dezember 2003 ist dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin

am 18. Dezember 2003 unter Anberaumung des Termins zur Fortsetzung der

mündlichen Verhandlung auf den 30. Januar 2004 zugestellt worden. Die gleichzeitig

eingeräumte Stellungnahmefrist von drei Wochen hat sich durch den Antrag der Klägerin

vom 19. Dezember 2003 und durch den Antrag auf stillschweigende Fristverlängerung

um drei Tage vom 15. Januar 2004 bis auf den 20. Januar 2004 verlängert. Es ist nicht

ersichtlich, dass die Klägerin trotz Anwendung der gebotenen Sorgfalt nicht in der Lage

war, das nunmehr im Berufungsverfahren eingereichte Privatgutachten bereits in erster

Instanz vorzulegen. Die vor Erstellung des Privatgutachtens durchgeführten Ortstermine

fanden am 6. März und 11. März 2004 statt; das Gutachten datiert vom 13. März 2004.

Dies belegt, dass die Einholung des Privatgutachtens keine übermäßige Zeit in Anspruch

nahm. Im übrigen wäre anderenfalls die Beantragung einer weiteren Fristverlängerung

das gebotene Mittel gewesen.

Die Klägerin durfte sich nicht darauf verlassen, dass das Landgericht dem Antrag auf

Öffnung des Fußbodens nachgehen und ein entsprechendes Ergänzungsgutachten in

Auftrag geben werde. Dies könnte allenfalls dann anzunehmen sein, wenn der

Sachverständige zum Ausdruck gebracht hätte, dass es der Öffnung des

Fußbodenaufbaus bedarf, um zu einem aussagekräftigen Ergebnis zu gelangen, und

dies zunächst - aus welchen Gründen auch immer - unterließ. So war es indessen nicht,

wie aus der ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen folgt. Auch dem Vortrag

der Klägerin lässt sich derartiges nicht entnehmen. Mit dem Eingang des Gutachtens

des gerichtlich bestellten Sachverständigen war für die Klägerin ohne weiteres

ersichtlich, dass das Ergebnis der Beweisaufnahme zu ihren Ungunsten ausgefallen war.

Bei dieser Sachlage war sie gehalten, sämtliche Beweiseinreden vorzubringen (vgl. dazu

BGH NJW 2004, 2152 ff zu II. 1. b) bb) (3) = WM 2004, 1147 ff). Es stellt einen Verstoß

gegen die jeder Prozesspartei obliegende Sorgfaltspflicht dar, sich zunächst auf eine

Beweiseinrede in der Annahme zu beschränken, sie werde durchgreifen und einem

günstigen Beweisergebnis führen.

Aus der Entscheidung BGH NJW 2004, 2825 ff folgt keine andere Beurteilung. Soweit dort

neues Vorbringen prozessrechtlich in größerem Umfang für zulässig gehalten wird,

beruht dies auf den Besonderheiten des Arzthaftungsprozesses. An den Patienten

dürfen aus Gründen der Waffengleichheit nur maßvolle Anforderungen gestellt werden

(vgl. BGH a.a.O.). Dieser Grundsatz ist auf den vorliegenden Bauprozess nicht

übertragbar.

3. Dem Antrag der Klägerin auf Vorlage des Rechtsstreit zur Übernahme durch den

Senat war nicht zu entsprechen. Die Voraussetzungen des § 526 Abs. 2 ZPO liegen nicht

vor. Es fehlt an einer wesentlichen Änderung der Prozesslage mit daraus folgenden

besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten; eine grundsätzliche

Bedeutung der Rechtssache scheidet ebenfalls aus. Schließlich fehlt es an einem

übereinstimmenden Antrag der Parteien.

VI. Der Klägerin steht gegen die Beklagte nach §§ 433, 320 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf

Auflassung (und Bewilligung nebst Beantragung der Eigentumsumschreibung) Zug um

Zug gegen Zahlung der Schlussrate in Höhe restlicher 7.407,64 EUR zu.

Bei dem Vertrag vom 26. Juli 2000 handelt es sich um einen Bauträgervertrag, der u. a.

werkvertragliche und kaufvertragliche Elemente enthält (BGHZ 92, 123 ff zu I. 2.). Die

Regelung zu Buchst. G. Ziff. 4 des Vertrages vom 26. Juli 2000 verstößt gegen § 9 AGBG.

Sie lautet wie folgt:

„Zur Auflassung ist der Verkäufer erst verpflichtet, wenn der Käufer den Kaufpreis

entrichtet hat und der Nachweis über die Bezahlung der Grunderwerbssteuer erbracht ist

oder ein entsprechender Betrag als Sicherheit hinterlegt ist. Der Verkäufer ist auch dann

zur Auflassung verpflichtet, wenn der Käufer wegen etwaiger Mängel begründete

Zurückbehaltungsrechte geltend macht, aber den Restkaufpreis bis zu Behebung des

Mangels hinterlegt.“

Die Regelungen in der Vertragsurkunde sind ihrem äußeren Erscheinungsbild nach

allgemeine Geschäftsbedingungen i. S. v. § 1 AGBG (vgl. dazu Palandt/Heinrichs, a.a.O. §

1 AGBG Rz 20). Es stellt eine unangemessene, den Käufer entgegen den Geboten von

Treu und Glauben benachteiligende Regelung dar, wenn ihm in Abweichung zu den

Grundgedanken des Werkvertrags- und des Kaufrechts eine Vorleistungspflicht auferlegt

wird, die ihn daran hindert, sein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 geltend zu

machen (zum Kaufrecht vgl. BGH BauR 2002, 81, 82). Auch durch die vertragliche

Regelung bei Bestehen von Mängeln ist der Erwerber schlechter gestellt. Denn bei

Hinterlegung muss er ebenfalls in Vorleistung gehen. Lediglich das Insolvenzrisiko trifft

ihn nicht. Gründe, die bei einer Abwägung der beiderseitigen Interessen zu einer

Wirksamkeit der Vorleistungspflicht führen, sind nicht ersichtlich (zu den Interessen des

Bauträgers und ihrer Gewichtung vgl. BGH NJW 1984, 725 ff zu III.).

Da in diesem Zusammenhang die Übereignung des Grundstücks in Rede steht, ist

entsprechend der gesetzlichen Regelung von gegenseitigen Verpflichtungen

auszugehen, die nach §§ 433, 320 Abs. 1 BGB Zug um Zug zu erfüllen sind.

VII. Ein Zinsanspruch steht der Beklagten nicht zu. Das Zurückbehaltungsrecht der

Klägerin nach § 320 Abs. 1 BGB steht dem Verzug der Klägerin entgegen

(Palandt/Heinrichs, a.a.O. § 284 Rz 11).

C. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO sowie

§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht

erfüllt sind.

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