Urteil des KG Berlin vom 03.02.2004, 21 U 146/03

Entschieden
03.02.2004
Schlagworte
Neues vorbringen, Verzug, Ablauf der frist, Gericht erster instanz, Treu und glauben, Angemessene frist, Allgemeine geschäftsbedingungen, Widerklage, Nachfrist, Nachbesserung
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Quelle: Gericht: KG Berlin 21. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 22.04.2005

Normen: § 284 BGB, § 286 BGB, § 631 BGB, § 641 BGB

Aktenzeichen: 21 U 146/03

Dokumenttyp: Urteil

Bauvertrag: Ausschluss der Berufung auf Verzug mit der Herstellung der Bezugsfertigkeit für ein Haus

Tenor

Auf die Berufungen der Klägerin werden unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel das am 6. Mai 2003 verkündete Teilurteil der Zivilkammer 36 des Landgerichts Berlin - 36 O 429/02 - und das am 3. Februar 2004 verkündete Schlussurteil der Zivilkammer 36 des Landgerichts Berlin - 36 O 429/02 teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

Auf die Klage wird die Beklagte verurteilt, das im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts Nauen von B Blatt 2… eingetragene Wohnungseigentums P, B an die Klägerin aufzulassen und die Eintragung der Klägerin als neue Wohnungseigentümerin in das Grundbuch zu bewilligen und zu beantragen Zug um Zug gegen Zahlung von 7.407,64 EUR.

Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 7.407,64 EUR zu zahlen Zug um Zug gegen Auflassung des im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts Nauen von B Blatt eingetragenen Wohnungseigentums P, B an die Klägerin sowie Bewilligung und Beantragung der Eintragung der Klägerin als neue Wohnungseigentümerin in das Grundbuch.

Im Übrigen werden Klage und Widerklage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Parteien je zur Hälfte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei kann die Zwangsvollstreckung der gegnerischen Partei abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

1A. Die Klägerin erwarb von der Beklagten mit notariell beurkundetem Vertrag vom 26. Juli 2000 ein noch zu errichtendes Reihenhaus in der P in B. Sie glich die Schlussrate von 10.307,64 EUR nicht aus. Die Eigentumsumschreibung ist nicht erfolgt.

2Die Klägerin hat wegen behaupteter Mängel des Objekts Gewährleistungsrechte und hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. Die Beklagte hat mit der Widerklage die Zahlung der Schlussrate nebst Zinsen begehrt.

3Mit dem am 6. Mai 2003 verkündeten Teilurteil - 36 O 429/02 - hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit dem am 3. Februar 2004 zu demselben Aktenzeichen verkündeten Schlussurteil hat es nach Beweisaufnahme der Widerklage stattgegeben.

4Hiergegen wendet sich die Klägerin, die ihr erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiter verfolgt.

5Die Klägerin behauptet zu ihrer Berechtigung, Schadenersatzansprüche auch wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums geltend zu machen, die Beklagte verfüge in der Wohnungseigentümerversammlung über 5/6 der Stimmen. Sie hat wegen des Schimmelpilzbefalls über den bereits in erster Instanz veranschlagten Betrag von 13.549,23 EUR (26.500,00 DM) zunächst weitere 560,00 EUR Bauüberwachungskosten geltend gemacht. Zum Schimmelpilzbefall hat die Klägerin mit der Begründung der Berufung gegen das Schlussurteil das Privatgutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. R

Berufung gegen das Schlussurteil das Privatgutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. R U vom 13. März 2004 vorgelegt. Sie verrechnet nunmehr die dort angegebenen Kosten der Beseitigung einschließlich eines merkantilen Minderwerts von 4.500,00 EUR als Schadenersatz mit der Restforderung der Beklagten. Hilfsweise macht sie wegen des Schimmelpilzbefalls ein Zurückbehaltungsrecht geltend. Die Kosten für die Beseitigung der weiteren in erster Instanz in den Rechtsstreit eingeführten Mängel beziffert sie im Berufungsverfahren auf 10.388,38 EUR zuzüglich 1.038,84 EUR Bauüberwachungskosten.

6Die Klägerin beantragt,

71. das am 6. Mai 2003 verkündete Teilurteil - 36 O 429/02 - des Landgerichts Berlin und das am 3. Februar 2004 verkündete Schlussurteil des Landgerichts Berlin aufzuheben und an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen,

82. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen,

9a) an sie 3.241,59 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2002 zu zahlen;

10 b) das im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts Nauen von B Blatt eingetragene Wohnungseigentum P, B an sie aufzulassen und ihre Eintragung als neue Wohnungseigentümerin im Grundbuch zu bewilligen und zu beantragen;

11 c) die Widerklage abzuweisen.

12 Die Beklagte beantragt,

13 die Berufungen zurückzuweisen.

14 Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird mit folgender Ergänzung auf die angefochtenen Entscheidungen verwiesen: Der Senat hat nach Maßgabe des Beweisbeschlusses vom 3. September 2004 (Bd. II, Bl. 210/211 d. A.) Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. G H vom 29. Dezember 2004 verwiesen.

15 Wegen des übrigen Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

16 B. Die Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet; im Übrigen ist sie unbegründet.

17 Auf das Schuldverhältnis der Parteien findet gemäß Art. 229 § 5 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung.

18 Der Beklagten steht gegen die Klägerin aus §§ 631, 641 BGB ein Anspruch auf Zahlung der nach Grund und Höhe unstreitigen Schlussrate in Höhe von 10.307,64 EUR zu. Die Parteien stellen nicht in Frage, dass die Voraussetzungen der Fälligkeit der Schlussrate gemäß Buchst. E Ziff. 5 Buchst. g) des Vertrages vom 26. Juli 2000 vorliegen. Der Anspruch der Beklagten ist in Höhe von 2.900,00 EUR durch die von der Klägerin erklärte Hilfsaufrechnung mit einem Kostenvorschussanspruch erloschen. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Auflassung des Wohnungseigentums. Beide Parteien können dem Gegner die Einrede des nicht erfüllten Vertrages entgegenhalten, was zur Verurteilung Zug um Zug führt. Die Verurteilung Zug um Zug ist in dem Antrag auf unbedingte Verurteilung als Minus enthalten. Weitergehende Ansprüche stehen den Parteien nicht zu.

19 I. Wie bereits das Landgericht in dem Teilurteil mit zutreffender Begründung ausgeführt ist, ist die Klägerin aus Rechtsgründen gehindert, einen Schadenersatzanspruch nach § 635 BGB a. F. wegen der behaupteten Feuchtigkeitsschäden (Schimmelpilzbefall) mit der Restforderung der Beklagten zu verrechnen.

20 1. Nach dem in erster Instanz eingereichten Privatgutachten der Sachverständigen Dipl.- Ing. R U und Dr. M J vom 21. November 2001 kann mögliche Ursache der behaupteten Feuchtigkeitsschäden eine nicht der einschlägigen DIN entsprechende Erstellung der Bodenplatte sein. Unabhängig von der Frage, ob das weitere Privatgutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. R U vom 13. März 2004 im Berufungsverfahren gemäß §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO Berücksichtigung finden kann, ist anzumerken, dass auch dort von einem Mangel der Bodenplatte in Gestalt des Fehlens der Horizontalabdichtung und von mangelhafter Trittschall- und Wärmedämmung der Fußbodenkonstruktion ausgegangen wird.

21 Da die in dem Privatgutachten vom 21. November 2001 angesprochenen Bauteile dem Gemeinschaftseigentum zuzurechnen sind, ist die Klägerin als Erwerberin ohne eine Ermächtigung durch Beschluss der Eigentümergemeinschaft an der Geltendmachung der Rechte aus §§ 634, 635 BGB a. F. gehindert (vgl. BGHZ 114, 383 ff zu II. 2. b)). Auch einer der Ausnahmefälle, in denen ein einzelner Wohnungseigentümer ohne entsprechenden Beschluss der Gemeinschaft zur Ausübung des Wahlrechts hinsichtlich Schadenersatz und Minderung berechtigt ist, liegt nicht vor. So handelt es sich nicht um einen unbehebbaren Mangel, der der Gemeinschaft keinen Schaden verursacht hat (vgl. dazu BGHZ 110, 258 ff). Nach Vortrag der Klägerin ist der Mangel behebbar. An der Fallgestaltung, die der Entscheidung BGH NJW 2002, 140 ff zugrunde lag, fehlt es ebenfalls. Dort waren der Erwerber und die Verkäuferin des zu errichtenden Wohneigentums die einzigen Mitglieder der Gemeinschaft. Die Verkäuferin verweigerte die Mängelbeseitigung endgültig. Vorliegend ist bereits nicht dargetan, dass außer den Parteien des hiesigen Rechtsstreits keine weiteren Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft existieren. In erster Instanz hat die Klägerin zur Frage ihrer Berechtigung, die Rechte aus §§ 634, 635 BGB a. F. geltend zu machen, trotz des Hinweises des Landgerichts zu I. 1. d) des Beschlusses vom 4. April 2003 nicht weiter zu den Eigentumsverhältnissen an den übrigen fünf Reihenhäusern des ersten Bauabschnitts vorgetragen. Ihre erstmals im Berufungsverfahren vorgebrachte Behauptung, die Beklagte verfüge in der Eigentümerversammlung über 5/6 der Stimmen, hat bei der Entscheidung des Senats gemäß § 529 Abs. 1 unberücksichtigt zu bleiben. Die Klägerin hat weder in den Berufungsbegründungen noch auf die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung dargetan, dass sie aus einem nach § 531 Abs. 2 ZPO beachtlichen Grund gehindert war, den Vortrag bereits im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens in den Prozess einzuführen. Dass ihr von einer Veräußerung der übrigen Reihenhäuser zum Zeitpunkt der Klageerhebung ggf. nichts bekannt war, ist ohne Belang. Im übrigen fehlt es - worauf das Landgericht im Zusammenhang mit der Erörterung der nach §§ 634, 635 BGB a. F. erforderlichen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ebenfalls mit zutreffenden Erwägungen hingewiesen hat - an einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung der Beklagten.

22 Die vorstehenden Ausführungen gelten auch für einen Anspruch auf Ersatz der durch das Privatgutachten der Sachverständigen Dipl.-Ing. R U und Dr. M J vom 21. November 2001 entstandenen Kosten (2.778,56 DM brutto gemäß Rechnung vom 28. November 2001 = 1.420,66 EUR). Es macht keinen Unterschied, ob dem auf § 635 BGB a. F. gestützten Anspruch ein Mangelschaden oder ein naher Mangelfolgeschaden (vgl. zu dieser Unterscheidung Palandt/Sprau, a.a.O. Vor § 633 Rz 23) zugrunde liegt. Unabhängig davon ist die Frage zu entscheiden, ob die Ersatzfähigkeit der Kosten eines Privatgutachtens zur Feststellung von Ursache und Umfang von Mängeln - die einen nahen Mangelfolgeschaden darstellen - vom Verzug des Auftraggebers mit der Mängelbeseitigung und damit von einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung abhängig ist. Dies ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht der Fall (vgl. BGH BauR 2002, 86 ff zu II. 2. und BGHZ 154, 119 ff = BGH BauR 2003, 693 ff zu III. 2. und )

23 2. Nach den vorstehenden Ausführungen bedarf es keiner Entscheidung, ob die bei Mangelschäden nach §§ 634, 635 BGB a. F. erforderliche Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vorliegt. Eine Auseinandersetzung mit der Ansicht des Landgerichts, die Androhung einer Ersatzvornahme nach Ablauf einer zur Mängelbeseitigung gesetzten Frist erfülle nicht die Voraussetzungen der genannten Normen, erübrigt sich daher (vgl. dazu allerdings BGH BauR 1983, 258 ff und BGHZ 142, 278 ff = NJW 1999, 3710 f).

24 3. Ob die Klägerin die Höhe des Schadens hinreichend dargetan hat, kann nach den vorstehenden Ausführungen offen bleiben.

25 II. Der Klägerin steht auch nach §§ 284, 286 BGB a. F. kein Anspruch auf Ersatz der Kosten für das Privatgutachten der Sachverständigen Dipl.-Ing. R U und Dr. M J vom 21. November 2001 zu.

26 Die Beklagte befand sich entgegen der von der Klägerin im Berufungsverfahren vertretenen Ansicht nicht in Verzug mit der Herstellung. Gemäß Buchst. F. Ziff. 3 des Vertrages vom 26. Juli 2000 war die Beklagte verpflichtet, das Bauvorhaben bis zum 31. Mai 2001 zuzüglich einer Nachfrist von vier Wochen bezugsfertig herzustellen. Unabhängig davon, ob sie diesen Termin einhielt, war ein eventueller Verzug jedenfalls bei Beauftragung der beiden Sachverständigen mit der Erstellung des Privatgutachtens zu den Feuchtigkeitsschäden im Jahr 2001 beendet. Denn die Bezugsfertigkeit war spätestens am 31. Juli 2001 gegeben, wie sich dem Abnahmeprotokoll gleichen Datums

spätestens am 31. Juli 2001 gegeben, wie sich dem Abnahmeprotokoll gleichen Datums und der Tatsache entnehmen lässt, dass die Klägerin den gemäß Buchst. E Ziff. 5 Buchst. a) bis f) des Vertrages bis zur Bezugsfertigkeit geschuldeten Teil von 94, 4 % des Preises an die Beklagte zahlte. Mit der Erbringung der Leistung war der Verzug beendet (vgl. Palandt/Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, 61. Aufl., § 284 Rz 37). Der Verzug lebte nicht wieder auf, weil sich mit den Feuchtigkeitsschäden später ggf. Mängel entwickelten, die bei früherem Auftreten einer Bezugsfertigkeit entgegengestanden hätten.

27 III. Die von der Klägerin erklärte Hilfsaufrechnung mit einem Kostenvorschussanspruch wegen diverser weiterer Mängel ist dagegen zum Teil begründet (vgl. zur Möglichkeit der Aufrechnung mit Vorschussansprüchen BGHZ 54, 244 ff). Der Klägerin steht nach dem Ergebnis der gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebotenen Beweisaufnahme (vgl. BGH NJW 2004, 1876 ff zu II. 2. b) gemäß § 633 Abs. 3 BGB a. F. gegen die Beklagte ein Anspruch von insgesamt 2.900,00 EUR brutto zu. In dieser Höhe ist die Forderung der Beklagten auf Zahlung der Schlussrate erloschen 389 BGB).

28 1. Voraussetzung des Anspruchs ist, dass dem Auftraggeber ein Mängelbeseitigungsanspruch zusteht und dass der Auftragnehmer den Mangel trotz eines entsprechenden Verlangens des Auftraggebers nicht binnen der gesetzten Frist von angemessener Länge beseitigt (Palandt/Sprau, a.a.O. § 633 Rz 8 m.w.N.). Der Auftraggeber hat hierbei den Mangel so konkret zu bezeichnen, dass der Auftragnehmer weiß, was ihm vorgeworfen und was als Abhilfe erwartet wird (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rz 1472 m.w.N.). Es reicht aus, wenn der Auftraggeber den Mangel seinem objektiven Erscheinungsbild nach behauptet; zu den Ursachen muss er nicht vortragen („Symptomtheorie“; vgl. Werner/Pastor, a.a.O.). Gemäß allgemeinen Grundsätzen tritt Verzug des Auftragnehmers mit der Mängelbeseitigung nicht ein bzw. wird dieser beendet, wenn sich der Auftraggeber in Annahmeverzug befindet (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 284 Rz 14 und 38). Nach dem fruchtlosen Ablauf der Frist ist der Auftraggeber dagegen nicht verpflichtet, das Angebot des Auftragnehmers zur Mängelbeseitigung anzunehmen (BGHZ 154, 119 ff zu II. 2. b)).

29 Wenn und soweit die Klägerin die Nachbesserungsarbeiten nur an Samstagen entgegennehmen wollte, hat dies für einen Anspruch aus § 633 BGB a. F. demgemäß nur dann Bedeutung, wenn sich ihr Verlangen auf Mängel bezog, bei denen die zur Nachbesserung gesetzte Frist noch nicht abgelaufen war. War die Frist abgelaufen, so konnte sie die Arbeiten sogar gänzlich zurückweisen.

30 2. Hinsichtlich der einzelnen, von der Klägerin gerügten Mängel gilt Folgendes:

31 a) Terrassentür

32 Die Klägerin kann wegen des Sprungs in der linken Scheibe der Terrassentür keinen Anspruch geltend machen. Wie bereits das Landgericht zu I. 2. a) des Beschlusses vom 4. April 2003 ausgeführt hat, steht ein Anspruch aus positiver Forderungsverletzung - der einschlägigen Anspruchsgrundlage - wegen der im Gemeinschaftseigentum stehenden Isolierglasscheibe der Eigentümergemeinschaft zu. Die Berechtigung der Klägerin, den Anspruch in eigenem Namen geltend zu machen und Leistung an sich zu verlangen, ist nicht ersichtlich. Dem Landgericht ist ferner darin zu folgen, dass offen ist, aufgrund welcher Umstände der Zeuge K Angaben dazu machen kann, dass der von der Beklagten beauftragte Subunternehmer die Scheibe beschädigte. Trotz des Hinweises des Landgerichts hat die Klägerin auch im weiteren Verlauf des Rechtsstreits zu diesen beiden Punkten nicht näher vorgetragen.

33 b) Tür zwischen Essdiele und Flur (Ziff. 1. des Beweisbeschlusses)

34 Anlässlich der Besichtigung des Hauses durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen hat die Klägerin eingeräumt, dass die Tür mangelfrei ist. Das Vorbringen, es sei die Glasschiebetür zwischen Küche und Essdiele gemeint, hat der Sachverständige zu Recht unbeachtet gelassen. Die Klägerin hat bereits in erster Instanz einen Mangel der genannten Tür gerügt und den Vortrag, der Gegenstand des Beweisbeschlusses geworden ist, in zweiter Instanz unverändert wiederholt. Einen Mangel der Tür zwischen Küche und Essdiele hat sie nicht geltend gemacht. Abgesehen davon, dass die Klägerin im Anschluss an das Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen auf ihr Vorbringen anlässlich des Ortstermins nicht mehr zurückgekommen ist, fehlte es ohnehin an Gründen, die eine Berücksichtigung des Vorbringens im Berufungsverfahren gemäß §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 BGB zuließen.

35 c) Schleifen der Wohnzimmertür

36 d) fehlende Befestigung der Türbekleidung des Gäste-WC´s

37 Bei beiden Mängeln fehlt es an Vortrag, dass der Beklagten eine Frist zur Beseitigung der Mängel gesetzt wurde. Sie waren nicht Gegenstand des anwaltlichen Schreibens vom 27. Februar 2002 (Anlage K 8 zur Klageschrift). Die Wohnzimmertür findet dort keine Erwähnung. Hinsichtlich des Gäste-WC´s werden andere Mängel gerügt. Beide Mängel waren ferner nicht Gegenstand der anwaltlichen Schreiben vom 30. Januar 2003 (Anlage K 12 zum Schriftsatz vom 31. Januar 2003) sowie vom 7. Februar und 12. Februar 2003 (Anlagen K 16 und K 17 zum Schriftsatz vom 13. März 2003). Die Fristsetzung war auch nicht entbehrlich (vgl. dazu Palandt/Sprau, a.a.O., § 633 Rz 8). Insbesondere lehnte die Beklagte die Mängelbeseitigung nicht endgültig ab. Vielmehr besserte sie immer wieder nach und war noch im Verlaufe des Rechtsstreits zur Mängelbeseitigung bereit (vgl. den Vortrag der Beklagten mit Schriftsatz vom 10. Februar 2003).

38 d) Tür des Anschlussraumes (Ziff. 2 des Beweisbeschlusses)

39 Nach den Feststellungen des Sachverständigen sind Türblatt und die Türzarge befestigt. Lediglich die innere Zargenverkleidung ist lose gesteckt, was laut Gutachten keinen Mangel darstellt.

40 e) Tür des Abstellraums unter der Treppe (Ziff. 3. des Beweisbeschlusses)

41 (1) Der Sachverständige hat im Rahmen seiner Darstellung des Ergebnisses des Ortstermins bestätigt, dass die rechte und die linke Seite des Türfutters eine Abweichung außerhalb des Lots von ca. 5 bis 6 mm aufweisen.

42 (2) Die Klägerin setzte mit Schreiben vom 30. Januar 2003 eine Frist zur Beseitigung des Mangels bis zum 10. Februar 2003 und - mit anwaltlichem Schreiben vom 12. Februar 2003 - eine Nachfrist bis zum 14. Februar 2002. Die dem Schreiben vom 30. Januar 2003 beigefügte Mängelliste Nr. 2 enthält zu Ziff. 5 die Rüge „Tür des Abstellraums unter der Treppe“. Im Zusammenhang mit der vorangestellten Beschreibung des Mangels „Türrahmen verzogen (ohne Kraftaufwand keine Schließung möglich)“ ergibt sich eine hinreichend konkrete Darstellung des Mangels. Die Beklagte konnte aufgrund des Schreibens erkennen, in welcher Hinsicht die Klägerin das Werk als nicht vertragsgemäß rügte. Unschädlich ist, dass die Ursache des Mangels nicht bzw. nicht zutreffend genannt ist.

43 Auch aus diesem Grund geht der Einwand der Beklagten fehl, es fehle an einer Aufforderung zur Mängelbeseitigung, weil der Sachverständige kein schiefes Türfutter, sondern eine nicht lotrecht eingebaute Türzarge festgestellt habe. Zudem unterscheidet der Sachverständige ausweislich seiner Darstellung des Ergebnisses des Ortstermins und dessen Bewertung nicht zwischen diesen beiden Begriffen.

44 Soweit die Beklagte die Frist als unangemessen kurz rügt, macht dies die Fristsetzung nicht wirkungslos. Eine zu kurz bemessene Frist setzt die angemessene Frist in Lauf (Palandt/Sprau, a.a.O § 634 Rz 3 m. w. N.).

45 (3) Es ist nicht ersichtlich, dass sich die Klägerin wegen dieses Mangels mit der Annahme der Beseitigungsarbeiten in Verzug befand. Ein Annahmeverzug wird auch nicht deshalb begründet, weil die Klägerin an dem von der Beklagten am 31. Januar 2003 mitgeteilten Termin vom 4. Februar 2003 ausweislich ihres Schreibens vom 1. Februar 2003 (Anlage B 13 zum Schriftsatz vom 5. Februar 2003) verhindert war 299 BGB).

46 (4) Die Kosten für die Beseitigung des Mangels betragen nach der Schätzung des Sachverständigen - gegen die die Parteien keine Einwände erheben - 250,00 EUR netto.

47 f) Tür unter der Treppe: verzogenes Schließblech; Bekleidung teilweise hinter der Putzkante

48 Hinsichtlich dieser Mängel fehlt es an einer Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung. Deren Entbehrlichkeit ist - wie bereits dargestellt - nicht ersichtlich.

49 g) Rissbildung im Dachstudio (Ziff. 4 des Beweisbeschlusses)

50 h) Rissbildung im gesamten Haus (Ziff. 5 des Beweisbeschlusses)

51 (1) Der Sachverständige hat eine Rissbildung im Wohnraum, im ersten und zweiten Obergeschoss sowie im Spitzboden bestätigt. Einige, im Gutachten näher bezeichnete Risse hat er als Mangel eingestuft. Sie überschreiten die Toleranzgrenze von 0,2 mm.

52 Soweit die Klägerin anlässlich des Ortstermins gerügt hat, im Beweisbeschluss vom 3. September 2004 fehlten die Risse im gesamten Haus in Richtung des ersten Obergeschosses im Bereich des Treppenaufgangs wird auf die Ausführungen zu vorstehend Buchst. b verwiesen. Sie gelten entsprechend. Auch die hier gegen den Inhalt des Beweisbeschlusses erhobene Rüge ist nach dem Vortrag der Klägerin in erster und zweiter Instanz nicht berechtigt.

53 (2) Die Mängelbeseitigung ist der Beklagten nicht unzumutbar. Anhaltspunkte, dass - wie die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung hat anklingen lassen - die dauerhafte Beseitigung der Rissbildung eine Neuherstellung des Hauses erfordert, bestehen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht.

54 (3) Die Rissbildung war Gegenstand der Mängelbeseitigungsaufforderung mit Schreiben vom 27. Februar 2002 mit Fristsetzung zum 1. April 2002 und - mit anwaltlichem Schreiben vom 5. April 2002 (Anlage K 9 zur Klageschrift) - Nachfristsetzung bis zum 19. April 2002. Anhaltspunkte für einen Annahmeverzug der Klägerin bestehen nicht.

55 (4) Die Beklagte hat die ordnungsmäßige Mängelbeseitigung nicht hinreichend dargetan. Ihr Vortrag, sie habe die Risse durch den als Zeugen benannten Subunternehmer L vollständig fachgerecht beseitigen lassen, reicht nicht aus. Selbst wenn der Subunternehmer seinerzeit die Mängel beseitigt haben sollte, so zeigt deren erneutes Auftreten, dass es sich bei den vorgenommenen Arbeiten jedenfalls nicht um die geschuldete nachhaltige und dauerhafte Herstellung des vertragsgerechten Zustands handelte (vgl. dazu Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., § 13 Rz 475 m.w.N.).

56 (5) Die Kosten der Mängelbeseitigung betragen nach der Schätzung des Sachverständigen insgesamt 1.100,00 EUR netto.

57 i) Verfugung der Duschkabine; Riss in der Kunststoffscheibe der Duschkabine

58 (1) Die Beklagte, die den Mangel bestritten hat, hat zugleich vorgetragen, aus Kulanz die Fuge am 4. Februar 2003 neu gezogen zu haben. Die Klägerin hat in dem Schreiben vom 27. März 2003 eingeräumt, das die Beklagte insoweit - d. h. wegen dieses Mangels - tätig geworden sei. Angesichts dessen ist der Mangel von der nach Abnahme für die Mangelhaftigkeit darlegungsbelasteten Klägerin nicht hinreichend dargetan.

59 j) Insgesamt hat die Klägerin einen Anspruch in Höhe von 2.500,00 EUR netto = 2.900,00 EUR brutto. Baubetreuungskosten kann sie nicht beanspruchen. Von dem Kostenvorschussanspruch sind nur die erforderlichen Aufwendungen gedeckt. Unter Berücksichtigung von Art und Ausmaß der festgestellten Mängel ist nicht ersichtlich, dass es einer fachkundigen Person zur Überwachung der Mängelbeseitigung bedarf.

60 (2) Wegen eines Risses in der Kunststoffscheibe der Duschkabine fehlt es an einem Verzug der Beklagten mit der Mängelbeseitigung. Eine entsprechende Beseitigungsaufforderung mit Fristsetzung ist weder in dem Schreiben vom 27. Februar 2002 noch in dem Schreiben vom 30. Januar 2003 enthalten. Mit Schreiben vom 27. März 2003 rügte die Klägerin unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung bis zum 5. April 2003 zwar, dass die „Kunststoffscheibe im Rahmen undicht“ sei. Dies ist aber eine andere Mangelsymptomatik als ein Riss. Wie bereits zu vorstehend Buchst. f dargestellt, war die Fristsetzung nicht entbehrlich.

61 h) Gartenhaus (Ziff. 6 des Beweisbeschlusses)

62 (1) Der Sachverständige hat festgestellt, dass sich das Gartenhaus infolge unzureichender Vorbereitung des Untergrundes durchbiegt und die äußere Wandverkleidung sich dem Erdreich angefügt hat. Er hat dagegen nicht bestätigt, dass die vorhandene Schwarzschimmelbildung auf einen Mangel zurückzuführen ist.

63 (2) Die Beklagte befand sich mit der Mängelbeseitigung in Verzug. Einen Mangel des Gartenhauses rügte die Klägerin bereits mit Schreiben vom 27. Februar 2002 („Das Gartenhaus weist erhebliche Veränderungen im Aufbau auf. Mehrere Querstreben sind von der Wand weggebrochen.“) und nochmals mit Schreiben vom 30. Januar 2003 („Tür des Gartenschuppens verzogen (wieder nicht abschließbar), Bretter lösen sich, nach wie vor Schimmel). Die Beschreibung der Mängelsymptomatik genügt den Anforderungen an eine ordnungsmäßige Mängelbeseitigungsaufforderung. Die Beklagte konnte aufgrund der Beschreibung erkennen, was ihr vorgeworfen und was als Abhilfe erwartete wurde. Ein Annahmeverzug der Klägerin ist nicht ersichtlich. Die nach Ablauf der in den beiden Schreiben gesetzten Fristen sowie der mit Schreiben vom 5. April 2002 und mit

beiden Schreiben gesetzten Fristen sowie der mit Schreiben vom 5. April 2002 und mit Schreiben vom 12. Februar 2003 gesetzten Nachfristen von der Beklagten angebotene Neuerstellung des Hauses musste die Klägerin nicht mehr annehmen.

64 (3) Die Kosten der Nachbesserung hat der Sachverständige auf 1.150,00 EUR netto geschätzt.

65 i) Terrassentrennwände

66 Es bedarf keiner Klärung, ob der streitige Mangel vorliegt. Ein Anspruch der Klägerin scheitert daran, dass die Beklagte sich mit der Nachbesserung nicht in Verzug befand. Die Klägerin rügte mit Schreiben vom 27. Februar 2002 erstmalig einen Mangel des linken Sichtschutzes der Terrasse und verlangte dessen Beseitigung bis zum 1. April 2002 mit Nachfrist gemäß Schreiben vom 5. April 2002 bis zum 19. April 2002. Hieraus leitet sie indessen keine Rechte her, wie die erneute Mängelbeseitigungsaufforderung unter Fristsetzung bis zum 10. Februar 2003 mit Schreiben vom 30. Januar 2003 - diesmal hinsichtlich beider Terrassentrennwände - zeigt. Zu den Terrassentrennwänden räumte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 12. Februar 2003 eine Nachfrist bis zum 28. Februar 2003 ein. Zu Recht hat das Landgericht in dem Teilurteil ausgeführt, dass die Klägerin keinen Anspruch darauf hatte, dass die Beklagte die Arbeiten nur an Samstagen in der Zeit zwischen 9.00 Uhr und 15.00 Uhr und damit außerhalb der üblichen Arbeitszeiten ausführt. Da die Klägerin somit nicht bereit war, an der Erfüllung der Nachbesserungsverpflichtung der Beklagten in der gebührenden Weise mitzuwirken 295 BGB) konnte die Beklagte nicht in Verzug geraten.

67 IV. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass die von der Klägerin erhobene Zahlungsklage unbegründet ist. Nach Verrechnung bzw. Aufrechnung mit Gegenansprüchen verbleibt kein die Schlussrate übersteigender Restbetrag zugunsten der Klägerin.

68 V. Der Klägerin steht ferner kein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Mangels zu, der die behaupteten Feuchtigkeitsschäden (Schimmelpilzbildung) bedingt. Eine Beweisaufnahme war im Berufungsverfahren nicht durchzuführen.

69 1. Es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellungen durch den Senat gebieten 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Landgericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 6. Mai 2003 wegen der Feuchtigkeitsschäden (Schimmelpilzbildung) Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist nach den zu § 286 ZPO entwickelten Grundsätzen nicht zu beanstanden (vgl. dazu vgl. dazu BGH NJW 2004, 1876 ff zu II. 2. a) und NJW 2003, 3480 f zu II. 1.).

70 Insbesondere hat das Landgericht auf den entsprechenden Antrag der Klägerin mit Schriftsatz vom 19. Januar 2004 eine ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen zu der Frage der Notwendigkeit einer Fußbodenöffnung eingeholt. Der Sachverständige hat sich dahingehend geäußert, dass nicht nur im Bereich der Küche eine Öffnung des Fußbodens entbehrlich war, sondern dass aus seiner Sicht in allen Räumen des Erdgeschosses eine Öffnung des Fußbodenaufbaus nicht erforderlich war und ist. Es ist demnach ohne Belang, dass die Klägerin zunächst die Öffnung des Fußbodens in der Küche wünschte und in der mündlichen Verhandlung sodann diejenige des Bodens im Wohnzimmer und im Hausanschlussraum. Der Sachverständige hat die Entbehrlichkeit der Fußbodenöffnung mit dem Ausmaß der Schäden sowie mit der Tatsache begründet, dass anlässlich des Ortstermins keine erhöhten Feuchtegehalte festgestellt werden konnten. Er hat ferner ausgeführt, dass er nicht auf einen entsprechenden Wunsch der Klägerin auf die Öffnung verzichtet habe, sondern bereits anlässlich des Ortstermins darauf hingewiesen habe, dass und aus welchen Gründen ein Öffnen des Fußbodenaufbaus zur Beantwortung der Beweisfragen nicht zwingend ist. Demgemäß lässt es keinen Fehler erkennen, wenn das Landgericht das Gutachten vom 8. Dezember 2003 zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht hat und unter Beachtung des sonstigen Vorbringens der Parteien zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Klägerin den Mangel nicht bewiesen hat.

71 2. Die Regelung in § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO gebietet ebenfalls keine erneute Tatsachenfeststellung.

72 Die Angriffe der Klägerin gegen die erstinstanzliche Beweisaufnahme, die sie auf das Privatgutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. R U vom 13. März 2004 stützt, sind neues Vorbringen. Es handelt sich nicht um eine an keine besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen gebundene Konkretisierung, Verdeutlichung oder

Zulässigkeitsvoraussetzungen gebundene Konkretisierung, Verdeutlichung oder Erläuterung erstinstanzlichen Vorbringens (vgl. dazu BGH NJW 2004, 2825 ff zu II. 2. a) bb)). Denn in erster Instanz hat die Klägerin das Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen nur insoweit in Frage gestellt, als die Feststellungen ohne Öffnung des Fußbodenaufbaus getroffen worden waren.

73 Neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel sind im Berufungsverfahren unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen, die hier nicht erfüllt sind. Das Landgericht hat keinen Gesichtspunkt übersehen oder für unerheblich gehalten 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Dies ergibt sich aus den Ausführungen zu vorstehend Ziff. 1. Die Klägerin war auch nicht durch einen Verfahrensfehler am Vortrag gehindert 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Sie hat schließlich nicht dargetan, dass die Geltendmachung der Beweiseinreden erst im Berufungsverfahren nicht auf ihrer Nachlässigkeit beruht 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).

74 Das Gutachten vom 8. Dezember 2003 ist dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 18. Dezember 2003 unter Anberaumung des Termins zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung auf den 30. Januar 2004 zugestellt worden. Die gleichzeitig eingeräumte Stellungnahmefrist von drei Wochen hat sich durch den Antrag der Klägerin vom 19. Dezember 2003 und durch den Antrag auf stillschweigende Fristverlängerung um drei Tage vom 15. Januar 2004 bis auf den 20. Januar 2004 verlängert. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin trotz Anwendung der gebotenen Sorgfalt nicht in der Lage war, das nunmehr im Berufungsverfahren eingereichte Privatgutachten bereits in erster Instanz vorzulegen. Die vor Erstellung des Privatgutachtens durchgeführten Ortstermine fanden am 6. März und 11. März 2004 statt; das Gutachten datiert vom 13. März 2004. Dies belegt, dass die Einholung des Privatgutachtens keine übermäßige Zeit in Anspruch nahm. Im übrigen wäre anderenfalls die Beantragung einer weiteren Fristverlängerung das gebotene Mittel gewesen.

75 Die Klägerin durfte sich nicht darauf verlassen, dass das Landgericht dem Antrag auf Öffnung des Fußbodens nachgehen und ein entsprechendes Ergänzungsgutachten in Auftrag geben werde. Dies könnte allenfalls dann anzunehmen sein, wenn der Sachverständige zum Ausdruck gebracht hätte, dass es der Öffnung des Fußbodenaufbaus bedarf, um zu einem aussagekräftigen Ergebnis zu gelangen, und dies zunächst - aus welchen Gründen auch immer - unterließ. So war es indessen nicht, wie aus der ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen folgt. Auch dem Vortrag der Klägerin lässt sich derartiges nicht entnehmen. Mit dem Eingang des Gutachtens des gerichtlich bestellten Sachverständigen war für die Klägerin ohne weiteres ersichtlich, dass das Ergebnis der Beweisaufnahme zu ihren Ungunsten ausgefallen war. Bei dieser Sachlage war sie gehalten, sämtliche Beweiseinreden vorzubringen (vgl. dazu BGH NJW 2004, 2152 ff zu II. 1. b) bb) (3) = WM 2004, 1147 ff). Es stellt einen Verstoß gegen die jeder Prozesspartei obliegende Sorgfaltspflicht dar, sich zunächst auf eine Beweiseinrede in der Annahme zu beschränken, sie werde durchgreifen und einem günstigen Beweisergebnis führen.

76 Aus der Entscheidung BGH NJW 2004, 2825 ff folgt keine andere Beurteilung. Soweit dort neues Vorbringen prozessrechtlich in größerem Umfang für zulässig gehalten wird, beruht dies auf den Besonderheiten des Arzthaftungsprozesses. An den Patienten dürfen aus Gründen der Waffengleichheit nur maßvolle Anforderungen gestellt werden (vgl. BGH a.a.O.). Dieser Grundsatz ist auf den vorliegenden Bauprozess nicht übertragbar.

77 3. Dem Antrag der Klägerin auf Vorlage des Rechtsstreit zur Übernahme durch den Senat war nicht zu entsprechen. Die Voraussetzungen des § 526 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Es fehlt an einer wesentlichen Änderung der Prozesslage mit daraus folgenden besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten; eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache scheidet ebenfalls aus. Schließlich fehlt es an einem übereinstimmenden Antrag der Parteien.

78 VI. Der Klägerin steht gegen die Beklagte nach §§ 433, 320 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Auflassung (und Bewilligung nebst Beantragung der Eigentumsumschreibung) Zug um Zug gegen Zahlung der Schlussrate in Höhe restlicher 7.407,64 EUR zu.

79 Bei dem Vertrag vom 26. Juli 2000 handelt es sich um einen Bauträgervertrag, der u. a. werkvertragliche und kaufvertragliche Elemente enthält (BGHZ 92, 123 ff zu I. 2.). Die Regelung zu Buchst. G. Ziff. 4 des Vertrages vom 26. Juli 2000 verstößt gegen § 9 AGBG. Sie lautet wie folgt:

80 „Zur Auflassung ist der Verkäufer erst verpflichtet, wenn der Käufer den Kaufpreis entrichtet hat und der Nachweis über die Bezahlung der Grunderwerbssteuer erbracht ist

entrichtet hat und der Nachweis über die Bezahlung der Grunderwerbssteuer erbracht ist oder ein entsprechender Betrag als Sicherheit hinterlegt ist. Der Verkäufer ist auch dann zur Auflassung verpflichtet, wenn der Käufer wegen etwaiger Mängel begründete Zurückbehaltungsrechte geltend macht, aber den Restkaufpreis bis zu Behebung des Mangels hinterlegt.“

81 Die Regelungen in der Vertragsurkunde sind ihrem äußeren Erscheinungsbild nach allgemeine Geschäftsbedingungen i. S. v. § 1 AGBG (vgl. dazu Palandt/Heinrichs, a.a.O. § 1 AGBG Rz 20). Es stellt eine unangemessene, den Käufer entgegen den Geboten von Treu und Glauben benachteiligende Regelung dar, wenn ihm in Abweichung zu den Grundgedanken des Werkvertrags- und des Kaufrechts eine Vorleistungspflicht auferlegt wird, die ihn daran hindert, sein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 geltend zu machen (zum Kaufrecht vgl. BGH BauR 2002, 81, 82). Auch durch die vertragliche Regelung bei Bestehen von Mängeln ist der Erwerber schlechter gestellt. Denn bei Hinterlegung muss er ebenfalls in Vorleistung gehen. Lediglich das Insolvenzrisiko trifft ihn nicht. Gründe, die bei einer Abwägung der beiderseitigen Interessen zu einer Wirksamkeit der Vorleistungspflicht führen, sind nicht ersichtlich (zu den Interessen des Bauträgers und ihrer Gewichtung vgl. BGH NJW 1984, 725 ff zu III.).

82 Da in diesem Zusammenhang die Übereignung des Grundstücks in Rede steht, ist entsprechend der gesetzlichen Regelung von gegenseitigen Verpflichtungen auszugehen, die nach §§ 433, 320 Abs. 1 BGB Zug um Zug zu erfüllen sind.

83 VII. Ein Zinsanspruch steht der Beklagten nicht zu. Das Zurückbehaltungsrecht der Klägerin nach § 320 Abs. 1 BGB steht dem Verzug der Klägerin entgegen (Palandt/Heinrichs, a.a.O. § 284 Rz 11).

84 C. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO sowie §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

85 Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind.

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