Urteil des KG Berlin vom 14.03.2017

Gericht

Kammergericht

Aktenzeichen

6 W 224/04

Entschieden

14.03.2017

Schlagworte

Zustellung , Vergütung , Verfahrensrecht , Vergleich , Herausgabe , Zugang , Berechtigung , Beendigung , Kostenregelung , Link

KG Berlin: zustellung, vergütung, verfahrensrecht, vergleich, herausgabe, zugang, berechtigung, beendigung, kostenregelung, link

Gericht:

KG Berlin 6. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

6 W 224/04

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 23 BRAGebO, § 121 BRAGebO,

§ 33 Abs 3 S 3 RVG, § 56 Abs 2

S 2 RVG, § 61 Abs 1 S 1 RVG

Prozesskostenhilfe: Vergleichsgebühr des PKH-Anwalts auch bei

außergerichtlichen Vergleichen; anwendbares Verfahrensrecht

in Übergangsfällen

1. Der einer Partei im Rahmen der

Prozesskostenhilfebewilligung beigeordnete Rechtsanwalt kann

eine Vergleichsgebühr auch dann verlangen, wenn er am

Abschluss eines außergerichtlichen Vergleichs, der zur

Beendigung des Verfahrens geführt hat, mitgewirkt hat.

2. Auch in Fällen, in denen sich die Gebühr des beigeordneten

Anwalts bei Anwendung von § 61 Abs. 1 Satz 2 RVG nach der

BRAGO richtet, findet auf die nach dem Stichtag des 1. Juli 2004

eingelegte Beschwerde gegen die Festsetzung der Vergütung

des Anwalts nach § 61 Abs. 1 Satz 1 RVG das Verfahrensrecht

des RVG Anwendung.

Tenor

Die Beschwerde der Bezirksrevisorin gegen den Beschluss der Zivilkammer 82 des

Landgerichts vom 1. November 2004 wird zurückgewiesen.

Das Verfahren ist gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet.

Gründe

Der Antragsteller hat die Klägerin im vorangegangenen Klageverfahren vertreten. Mit

ihrer Klage hat die Klägerin sich gegen eine Zwangsvollstreckung der Beklagten aus den

vollstreckbaren Ausfertigungen der notariellen Urkunden des Notars H. K. in Berlin vom

28.06.1982, UR Nr. 164 - 166/1982, sowie vom 28.02.1984. UR Nr. 65/1984 gewendet

und zugleich die Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigungen der genannten

Urkunden verlangt. Für diese Klage war der Klägerin zuvor vom Landgericht

Prozesskostenhilfe bewilligt worden. Zugleich war ihr der Antragsteller als

Prozessbevollmächtigter beigeordnet worden.

Am 4. Juni 2004 trafen die Parteien eine schriftliche Vereinbarung über eine

einvernehmliche Einigung, wobei die Klägerin vom Antragsteller vertreten wurde. Die

Beklagte verpflichtete sich, aus den oben genannten notariellen Urkunde nicht gegen die

Klägerin zu vollstrecken. Die Klägerin verzichtete auf eine Herausgabe der

Ausfertigungen der Urkunden. Weiter war vorgesehen, dass die Klägerin ihre Klage

zurücknimmt und die Kosten des Rechtsstreits wie auch des Vergleichs gegeneinander

aufgehoben werden. Wegen der Einzelheiten der Vereinbarung wird auf die Erklärungen

vom 4. Juni 2004 (Bl. 33, 34 d.A.) Bezug genommen.

Mit Schriftsatz vom 4. Juni 2004 nahm die Klägerin die Klage zurück.

Der Antragsteller hat mit Schriftsatz vom 21. Juni 2004 beantragt, die Erstattung von

Gebühren in Höhe von 930,32 EUR (Prozessgebühr und Vergleichsgebühr zuzüglich

Nebenkosten) aus der Staatskasse festzusetzen. Die Rechtspflegerin des Landgerichts

hat als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle mit Beschluss vom 2. August 2004 nach §§

121, 123 BRAGO eine Prozessgebühr nebst Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer in

Höhe von insgesamt 476,76 EUR festgesetzt. Die Festsetzung einer Vergleichsgebühr

hat sie abgelehnt. Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 18.

August 2004 (Eingang bei Gericht: 19. August 2004) „Rechtsmittel“ eingelegt. Die

Rechtspflegerin hat nicht abgeholfen und die Akten der Zivilkammer 82 des Landgerichts

vorgelegt. Die Kammer hat die angefochtene Vergütungsfestsetzung mit Beschluss vom

1. November 2004 abgeändert und weitere 453,56 EUR zugunsten des Antragstellers

festgesetzt. Gegen diesen Beschluss hat die Bezirksrevisorin für die Staatskasse unter

dem 23. November 2004 „Beschwerde“ eingelegt, die am 30. November 2004 bei der

Zivilkammer 82 eingegangen ist.

II.

1. Das eingelegte Rechtsmittel ist zulässig. Die Zulässigkeit ist nach dem am 1. Juli 2004

in Kraft getretenen Rechtsanwaltsvergütungsgesetz vom 5. Mai 2004, zuletzt geändert

am 22. März 2005 (RVG), zu beurteilen. Dieses Gesetz gilt nach § 61 Abs. 1 S. 2 RVG

stets für das Verfahren über ein Rechtsmittel, das nach dem 1. Juli 2004 eingelegt

worden ist, - und zwar unabhängig davon, wann das anwaltliche Mandant in der

betreffenden Angelegenheit erteilt worden war (vgl. ebenso OLG Dresden, JurBüro 2004,

593). Im gegebenen Fall ist sowohl die Beschwerde der Staatskasse, über die hier zu

entscheiden ist, wie auch das „Rechtsmittel“ des Antragstellers vor dem 1. Juli 2004

eingelegt worden.

Gegen die angefochtene Entscheidung der Zivilkammer 82 ist nach §§ 33 Abs. 3 bis 8,

56 Abs. 2 S. 1 HS 2 RVG die befristete Beschwerde möglich. Dieses Rechtsmittel ist nach

den genannten gesetzlichen Bestimmungen eröffnet, wenn auf die Erinnerung gegen

eine Festsetzung der Vergütung des beigeordneten Anwalts das jeweilige Instanzgericht

entscheidet, soweit keine Abhilfe erfolgt ist. Eine solche Konstellation ist hier gegeben,

da die Zivilkammer 82 mit ihrem Beschluss vom 1. November 2004 über das

Rechtsmittel des Antragstellers gegen die Festsetzung seiner Vergütung aus der

Staatskasse, das nach § 128 ABs. 3 BRAGO bzw. § 56 Abs. 1 RVG entschieden hat. Ohne

Belang ist in diesem Zusammenhang, dass die Festsetzung der Vergütung wie auch die

Nichtabhilfeentscheidung nach dem Gesetz Aufgabe des Urkundsbeamten der

Geschäftsstelle ist, hier aber die Rechtspflegerin entschieden hat, da der Rechtspfleger

nach § 8 Abs. 5 RPflG ohne weiteres an Stelle des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle

handeln kann.

Die Beschwerde ist nicht verfristet. Zwar muss die Beschwerde nach §§ 56 Abs. 2 S. 1

HS 2, 33 Abs. 3 S. 3 RVG binnen einer Frist von 2 Wochen ab Zustellung der

angefochtenen Entscheidung eingelegt werden, was im vorliegenden Fall nicht

festgestellt werden kann. In der Akte ist weder ein Zustellungsnachweis enthalten, noch

ist der Zugang bei der Bezirksrevisorin in sonstiger Weise dokumentiert. Dennoch ist die

Beschwerde nicht verfristet, da es hier nicht nur an einem Zustellungsnachweis, sondern

schon an der Zustellung selbst fehlt. Der Lauf der Zweiwochenfrist, die nach dem

Gesetzeswortlaut (vgl. § 33 Abs. 3 S. 3 RVG) an die Zustellung geknüpft ist, ist damit

nicht in Gang gesetzt worden (Hartmann, Kostengesetze, 35. Aufl., § 33 Rn. 23;

Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert/Müller-Rabe RVG, 16. Aufl., § 33 Rn. 36). An einer

Zustellung, die Aufgabe der Geschäftsstelle ist, § 168 Abs. 1 ZPO, fehlt es. Insbesondere

scheidet auch eine Zustellung durch Übergabe nach § 173 ZPO aus. Zwar könnte eine

solche Zustellung auch mit Übergabe durch einen Wachtmeister an den

Zustellungsempfänger bewirkt werden, wobei ein fehlender Zustellungsvermerk

unschädlich wäre (Zöller/Stöber, ZPO, 25. Aufl., § 173 Rn. 6), unbedingt erforderlich ist

aber doch zumindest ein Zustellungsentschluss und ggfs. ein Auftrag an einen

Justizbediensteten, die verfügte Zustellung auszuführen. Daran fehlt es. Weder ein

Mitglied des Gerichts noch die Geschäftsstelle haben eine förmliche Zustellung verfügt

(vgl. Bl. 44 d.A.). Die unterbliebene Zustellung ist auch nicht nach § 189 ZPO durch

tatsächlichen Zugang ersetzt worden, da diese Vorschrift nach ihrem Wortlaut lediglich

geeignet ist, Verfahrensverstöße bei der Zustellung oder Nachweismängel zu

überwinden, nicht aber geeignet ist, einen fehlenden Zustellungswillen zu heilen.

Dahin stehen kann, welche zeitlichen Grenzen für die Anfechtung gelten, wenn die

Zweiwochenfrist nicht in Gang gesetzt worden ist - ob in diesem Fall auch im Verfahren

nach § 56 RVG eine Frist von fünf Monaten nach Bekanntgabe der Entscheidung analog §

569 Abs. 1 S.2 Hs 2 ZPO oder aber eine Dreimonatsfrist ab Übergabe der Entscheidung

an die Geschäftsstelle analog § 127 Abs. 3 S. 5 ZPO zu beachten ist, da selbst der

kürzere Zeitraum von drei Monaten hier nicht annähernd ausgeschöpft worden ist.

Der Beschwerdewert von 200,- EUR (§§ 56 Abs. 2 S. 1 HS 2, 33 Abs. 3 S 1 RVG) ist

erreicht.

2. Die Beschwerde ist nicht begründet. Der Senat folgt den überzeugenden

Ausführungen der Zivilkammer 82 des Landgerichts, die sich auf zahlreiche

Entscheidungen der Oberlandesgerichte aus neuerer Zeit (z.B.: OLG Düsseldorf MDR

2003, 415; OLG Schleswig MDR 2003, 657; OLG Nürnberg MDR 2003, 658; OLG München

JurBüro 2004, 37) und eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (NJW 1988, 494)

stützen kann (ebenso Zöller/Philippi, a.a.O., § 119 Rn. 25 mit Nachweisen zur

Gegenmeinung; wohl jetzt auch Hartmann, a.a.O, § 45 Rn. 24).

Die Kammer hat mit Recht darauf abgestellt, dass die gesetzlichen

Gebührentatbestände der §§ 22 ff. BRAGO, einschließlich des § 23 BRAGO (betreffend

außergerichtlich abgeschlossene Vergleiche während eines anhängigen

Gerichtsverfahrens), nach § 121 BRAGO auch für den im Wege der Prozesskostenhilfe

beigeordneten Prozessbevollmächtigten einer Partei gelten (ebenso BGH a.a.O.). Soweit

die Gegenmeinung sich auf die Formulierung in § 121 BRAGO stützt, wonach dem

beigeordneten Anwalt „die gesetzliche Vergütung in Verfahren vor den Gerichten des

Bundes aus der Bundeskasse, in Verfahren vor Gerichten des Landes aus der

Landeskasse“ zusteht, und daraus folgert, dass eine außergerichtliche Tätigkeit zum

Abschluss eines außergerichtlichen Vergleichs - da nicht im Verfahren vor dem Gericht

erfolgt - nicht vergütungspflichtig ist, kann dies nicht überzeugen. Zum einen gehören

nach § 37 Nr. 2 BRAGO auch außergerichtliche Vergleichsverhandlungen zum Rechtszug.

Zum anderen soll ersichtlich mit dieser Bestimmung nicht zwischen Tätigkeiten

„innerhalb“ und „außerhalb“ des Prozesses differenziert werden. Vielmehr geht es bei

dieser Formulierung in § 121 BRAGO allein darum, die Kostenlast zwischen Bundeskasse

und Landeskasse festzulegen (OLG München, a.a.O.).

Die Entscheidung des Bundesgerichtshof vom 26. September 2002 (NJW 2002, 3713 f.)

steht nicht entgegen. Gegenstand jener Entscheidung war nicht ein

Festsetzungsverfahren nach § 128 BRAGO (zur Festsetzung der Vergütung des

beigeordneten Rechtsanwaltes aus der Staatskasse), sondern ein

Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103, 104 ZPO (zur Festsetzung der Kosten des

Rechtsstreits, die die Parteien untereinander zu tragen haben). Die maßgeblichen

Erwägungen in den Entscheidungsgründen der genannten Entscheidung passen nur für

das Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103, 104 ZPO und sind auch vom

Bundesgerichtshof ausdrücklich auf das Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103, 104

ZPO bezogen. So heißt es dort „Die Festsetzung der von der unterlegenen an die

obsiegende Partei zu erstattenden Kosten in dem dafür vorgesehenen Verfahren der §§

103, 104 ZPO erfordert - schon im Interesse der Rechtssicherheit - klare, praktikable

Berechnungsgrundlagen. Diese Argumentation lässt sich schon deshalb nicht auf das

Kostenfestsetzungsverfahren nach § 128 BRAGO übertragen, da dort abschließend über

den Anspruch gegen die Staatskasse entschieden wird, während das

Kostenfestsetzungsverfahren nach §§103, 104 ZPO der vereinfachten, schnellen

Durchsetzung der gegenseitigen Kostenansprüche der Parteien dient, die daneben auch

im streitigen Verfahren durchgesetzt werden können. Darüber hinaus hat der

Bundesgerichtshof sich mit den maßgeblichen Rechtsfragen, die hier im vorliegenden

Fall für eine Kostenfestsetzung nach § 128 BRAGO maßgeblich sind, gar nicht

auseinander gesetzt und diese auch nicht entschieden. Er hat sich weder mit der Frage

befasst, ob durch die Mitwirkung des Rechtsanwalts an einem außergerichtlichen

Vergleich eine Vergleichsgebühr nach § 23 BRAGO entsteht, noch damit ob nach §§ 121

BRAGO auch dem beigeordneten Rechtsanwalt eine solche Vergleichsgebühr zu der aus

der Staatskasse zusteht.

Im vorliegenden Fall ist eine Vergleichsgebühr zugunsten des Antragstellers durch seine

Mitwirkung an der Vereinbarung vom 4. Juni 2004 nach § 23 BRAGO entstanden.

Voraussetzung ist, dass unter Beteiligung des Rechtsanwaltes ein Vergleich i.S.v. § 779

BGB geschlossen wird. D.h., dass ein zwischen den Parteien bestehender Streit bzw.

eine Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis durch gegenseitiges Nachgeben beendet

worden sein muss (Palandt/Sprau, BGB, 62. Aufl., ß 779 Rn. 4 ff.). Das trifft hier zu. Der

Streit über die Berechtigung der Beklagten, aus den notariellen Urkunden gegen die

Klägerin zu vollstrecken, ist durch die Vereinbarung vom 4. Juni 2004 beigelegt worden.

Auch ein gegenseitiges Nachgeben liegt vor, da einerseits die Beklagte mit ihrer

Unterlassungsverpflichtung dem Klageantrag zu 1.) der Klägerin voll entsprochen hat,

andererseits die Klägerin von ihrem Klageantrag zu 2.) abgelassen hat und der

Beklagten zudem auch bei der Kostenregelung entgegen gekommen ist. Damit liegt ein

ausreichendes gegenseitiges Nachgeben vor, da es nicht auf ein gleichgewichtiges

Nachgeben ankommt, vielmehr bereits ein ganz geringes Entgegenkommen genügt,

damit die Merkmale eines Vergleichs erfüllt sind Palandt/Sprau, a.a.O., Rn. 9).

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 56 Abs. 2 S. 2 RVG.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen. Zum einen ist bereits fraglich, ob die

Sonderregelung in § 56 RVG die Möglichkeiten der Zulassung der Rechtsbeschwerde

nach § 574 ZPO nicht ausschließt (so: Hartmann, a.a.O., § 56 Rn. 22; a.M.

Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert/Müller-Rabe RVG, 16. Aufl., § 56 Rn. 23 - 25). Zum

anderen liegen die Voraussetzungen des § 574 ZPO im vorliegenden Fall nicht vor, da

der Bundesgerichtshof die Frage, ob einem beigeordneten Rechtsanwalt aus der

Staatskasse nach §§ 23, 121BRAGO im Falle eines außergerichtlichen Vergleichs eine

Vergleichsgebühr zu erstatten ist, bereits positiv entschieden hat.

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