Urteil des KG Berlin, Az. 21 U 242/04

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Gericht:

KG Berlin 21.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

21 U 242/04

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 155 BGB, § 631 BGB

Werkvertrag über Natursteinverlegung: Versteckter Dissens

wegen unterschiedlichen Verständnisses des Begriffs Naturstein

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 23. November 2004 verkündete Urteil der

Zivilkammer 10 des Landgerichts Berlin - 10 O 313/03 - geändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.443,81 EUR nebst 5 % Prozentpunkten über

dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 2. August 2004 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben der Kläger 94/100 und die Beklagte

6/100 zu tragen; von den Kosten des Berufungsrechtszuges haben der Kläger 90/100

und die Beklagte 10/100 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Wegen des Sachverhaltes wird auf den Tatbestand des angegriffenen erstinstanzlichen

Urteils Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung der vereinbarten Vergütung für auf dem

Bauvorhaben K. in ... Berlin erbrachte Naturstein- und Fliesenlegearbeiten in Höhe von

15.276,59 EUR nebst anteiligen Verzugszinsen verurteilt und die Klage im Übrigen (in

Höhe von insgesamt 9.900,- EUR) abgewiesen. Die Lieferung und Verarbeitung des auch

in der Berufung noch streitigen Materials mit der Bezeichnung „Verde Tinos Marmor“ sei

als vertragsgerechte Leistung anzusehen, da die Beklagte es sich bei der

Umbemusterung selbst ausgesucht habe. Bezüglich der Natursteineigenschaft des

Materials sei vorliegend nicht von einer arglistigen Täuschung durch den Zeugen K. und

damit auch nicht von einem Grund für die Anfechtung des Vertrages durch die Beklagte

auszugehen. Über verschiedene von der Beklagten gerügte Mängel, die Ortsüblichkeit

der angesetzten Preise sowie über die Mengenansätze in der Schlussrechnung des

Klägers vom 6.12.2001 hat das Landgericht Beweis erhoben durch Einholung eines

Sachverständigengutachtens. Das Landgericht hat aufgrund der durchgeführten

Beweisaufnahme geringfügige Mängelrügen und eine Minderung der betroffenen

Rechnungspositionen anerkannt. Für den Mengenansatz jener Positionen, zu denen der

Sachverständige keine Feststellungen mehr treffen konnte, trage die Beklagte die

Darlegungs- und Beweislast, weil ihr die Vereitelung der Aufmaßnahme zuzurechnen sei,

nachdem der Bauleiter des Klägers, der Zeuge D. vom Wachpersonal der Beklagten der

Baustelle verwiesen und an der Aufmaßnahme gehindert worden sei. Dem Kläger stehe

auch die Vergütung für einen Posten bestellter Fliesen zu, der infolge der Kündigung des

Werkvertrages nicht mehr verbaut werden konnte, weil es sich hierbei um speziell für das

Bauvorhaben der Beklagten beschaffte, nicht anderweitig verwendbare

Kommissionsware handele. Eine Anrechnung ersparter Aufwendungen finde insoweit

nicht statt. Eine Herausgabe des Materials an die Beklagte schulde der Kläger mangels

entsprechender Aufforderung nicht. Daher erfolge auch keine Zug-um-Zug-Verurteilung

betreffend die Kommissionsware.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie behauptet weiterhin, dass

das eingebaute Material kein Naturstein, sondern ein Polymerbeton und damit

Kunststein gewesen sei und der Kläger daher keine vertragsgerechte Leistung erbracht

habe. Die Beklagte geht nach wie vor von einer arglistigen Täuschung über die

Natursteineigenschaft des gelieferten Materials aus. Außerdem habe sie den Kläger

unmittelbar nach Erhalt der Schlussrechnung mit Schreiben vom 21.12.2001 zur

Auslieferung der Kommissionsware aufgefordert. Die Mengenermittlung rügt die

Beklagte erneut als unzureichend und hält die vom Landgericht angenommene

Beweislastverteilung für falsch. Sie ist der Meinung, dass dem Kläger der vollständige

Nachweis der richtigen Mengenermittlung obliege. Die Beklagte behauptet, der Kläger

habe nie einen Versuch unternommen, sein Gewerk aufzumessen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 23. November 2004 abzuändern und die

Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er verteidigt die Entscheidung des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung

seines erstinstanzlichen Vorbringens. Von der Kommissionsware hat der Kläger

inzwischen einen Teil von insgesamt 25,5 m² an die Beklagte geliefert. Er behauptet,

dass der Rest gestohlen worden sei. Das erstmals in der Berufung vorgelegte Schreiben

der Beklagten vom 21.12.2001 behauptet der Kläger bisher nicht erhalten zu haben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze nebst

Anlagen verwiesen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung zweier Sachverständigengutachten.

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Gutachten des

Sachverständigen C¥ S. vom 10. Januar 2006 und 27. Oktober 2006 verwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig, §§ 511 ff. ZPO. Sie ist statthaft und auch fristgerecht eingelegt

und begründet worden. Das Rechtsmittel hat auch zum überwiegenden Teil Erfolg.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus § 631 Abs. 1, § 8 Ziffer 1 VOB/B in Verbindung

mit dem Vertrag vom 11.9./17.9.2001 ein Anspruch auf Zahlung restlicher 1.443,81 EUR

zu.

1. Die Parteien haben einen Vertrag über die Verwendung von Naturstein bei dem

Bauvorhaben K. geschlossen. Das Angebot des Klägers vom 11.9.2001 und der Auftrag

der Beklagten vom 17.9.2001 decken sich in der Bezeichnung des zu verlegenden

Materials als Naturstein. Die spätere Bemusterung des Steins und die Auswahl des

Materials mit dem Handelsnamen „Verde Tinos Marmor“ hat nicht zu einer Änderung

der Vertragsgrundlagen geführt, sondern nur zu einer Konkretisierung der

Gattungsschuld „Naturstein“. Dass die Parteien bei der Bemusterung von ihrer

ursprünglichen Vertragsgrundlage, bei dem Bauvorhaben Naturstein zu verbauen,

Abstand genommen hätten, ist von keiner Partei geltend gemacht worden und auch

sonst nicht ersichtlich. Daher ist die Auffassung des Klägers, es sei nur ein Vertrag über

das vorgelegte Muster zustande gekommen, nicht zutreffend. Auch nach der

Bemusterung gingen beide Parteien weiter davon aus, dass es sich bei dem

ausgewählten Material um Naturstein handelte.

2. Minderungsansprüche nach §§ 633, 634 BGB a.F. scheiden im Hinblick auf die gerügte

Materialeigenschaft aus, denn ein Mangel des eingebauten Materials in Bezug auf seine

Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten

Gebrauch liegt nicht vor, und eine Beschaffenheitsvereinbarung darüber, dass das

einzubauende Material nur aus natürlich gewachsenem Naturstein bestehen dürfe, gab

es nicht. Die Beklagte hat dies entgegen im Schriftsatz vom 9.5.2005 (auf S. 2 unter

Ziffer 1.b) anders lautender Behauptung auch nicht bei Auftragsvergabe klargestellt. In

ihrem Schreiben vom 17.9.2001 wird nicht erwähnt, dass man von einer Lieferung

natürlich gewachsenen Materials ausgehe. Die in dem Schreiben geäußerte Forderung,

das Material wegen unterschiedlicher Farben und Strukturen vor dem Einbau noch einer

Musterung zu unterziehen, bezieht sich nach ihrem objektiven Erklärungsgehalt

eindeutig auf die optischen Anforderungen, die die Beklagte an das Material stellte. Dass

die Beklagte mit dieser Erklärung zum Ausdruck bringen wollte, dass sie unter Naturstein

ausschließlich natürlich gewachsenes Material versteht, nicht aber von Menschenhand

zusammengesetztes, auch wenn es überwiegend aus natürlich gewachsenem Material

besteht, geht aus dem Schreiben nicht hervor.

3. Allerdings haben die Parteien der Bezeichnung Naturstein unterschiedliche

Bedeutungen beigemessen, weshalb hier von einem versteckten Dissens (§ 155 BGB)

auszugehen ist. Die Erklärungen der Parteien über die Art des Materials stimmen

äußerlich überein. Die Auslegung der Willenserklärungen der Parteien (§§ 133,157 BGB)

ergibt jedoch, dass der Begriff objektiv mehrdeutig ist und von den Parteien

unterschiedlich verstanden worden ist. Ein geschütztes Vertrauen, dass der Begriff nach

dem objektiven Empfängerhorizont nur in einem einzigen, von den Parteien

unterschiedlich verstandenen Sinn aufgefasst werden konnte, kann nicht festgestellt

werden. Damit liegt ein Fall des versteckten Dissenses in Form des Scheinkonsenses vor

(Palandt/Heinrichs, BGB 66. Auflage 2007, § 155, Rdnr. 4; Kramer in Münchener

Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2006, § 155, Rdnr. 10).

a. Eine objektive Bedeutung des Begriffs Naturstein gibt es nicht.

Die Bezeichnung ist weder rechtlich geschützt, etwa in Form einer Marke oder eines

Geschmackmusters, noch folgt aus der Bezeichnung des bei der Bemusterung

ausgewählten Materials „Verde Tinos Marmor“, dass der Begriff Naturstein

ausschließlich in dem Sinne eines natürlich gewachsenen Materials zu verstehen ist,

denn die Bezeichnung „Verde Tinos Marmor“ ist lediglich der Name, unter dem das

Produkt im Fachhandel erhältlich ist.

Auch haben die Parteien durch die Verwendung des Materials „Verde Tinos Marmor“

keine Eingrenzung der Bedeutung des Begriffs Naturstein dahingehend vorgenommen,

dass damit nur der von der griechischen Insel Tinos stammenden grüne Marmor

gemeint wäre, wie das von der Beklagten eingereichte Privatgutachten der

Bundesanstalt für Materialforschung vom 10.1.2007 suggerieren könnte, denn eine

Einigung über die geographische Herkunft des Materials haben die Parteien unstreitig

nicht getroffen.

Eine einheitliche Verkehrsauffassung über die Bedeutung des Begriffs Naturstein lag

zumindest zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht vor. Zwar geben die DIN-Normen

– hier die DIN 12670 (2001) Ziffer 2.1272 – Aufschluss darüber, was unter dem Begriff

Naturstein in geologischer und petrologischer Hinsicht zu verstehen ist. Die

Verkehrsauffassung kann den Begriff Naturstein jedoch auch weiter fassen, als die

engere naturwissenschaftliche Definition, indem sie neben dem ausschließlich natürlich

vorkommenden (gewachsenen) Stein auch aus überwiegend natürlich vorkommendem

Stein hergestellte Materialien erfasst und die Bezeichnung „Naturstein“ als Oberbegriff

verwendet. Hierauf deuten die unterschiedlichen Ergebnisse der Gutachten des

gerichtlichen Sachverständigen S. und der Bundesanstalt für Materialforschung hin.

Auch die Europäische Norm EN 12670:2001, die im Auszug von der Beklagten mit

Schriftsatz vom 27.2.2006 vorgelegt worden ist, subsumiert Agglomerate unter die

Terminologie von Natursteinen. Der Kläger hat stets eingeräumt, dass es sich bei dem

von ihm eingebauten Material um ein Natursteinagglomerat handelt, das sich zu 90 %

aus natürlichem Marmorbruchstücken zusammensetzt (Schriftsatz vom 21.2.2005, S.

2). Streitig geblieben ist zwischen den Parteien lediglich, ob auch ein

Natursteinagglomerat als Naturstein bezeichnet werden kann. Bereits nach der

Einleitung der EN 12670:2001 (S. 3) enthält die Norm lediglich die terminologischen

Grundlagen für geologische und petrologische Definitionen von Naturstein und dessen

Klassifikation für wissenschaftliche und technische Prüfverfahren (vgl.

Anwendungsbereich) und weist darauf hin, dass daneben im Bereich der Bearbeitung

und des Handels von und mit Naturstein ein spezifisches Vokabular existiert und viele

der Bezeichnungen der Populärsprache oder dem Sprachgebrauch der

Steinbrucharbeiter entlehnt sind, die in einigen Fällen von den wissenschaftlichen

Begriffen stark abweichen. Eine einheitliche Verkehrsauffassung dahin gehend, dass

unter dem Begriff Naturstein ausschließlich natürlich gewachsenes Material zu verstehen

ist, kann daher nicht festgestellt werden.

b. Die Parteien haben bei Abschluss des Vertrages unterschiedliche Auffassungen von

der Bedeutung des Begriffs Naturstein gehabt und damit jeweils einen unterschiedlichen

Vertragsinhalt gewollt. Unstreitig ist die Beklagte davon ausgegangen, dass sie mit der

Bestellung von Naturstein ausschließlich natürlich gewachsenes Material erhält und kein

künstlich hergestelltes Material, auch wenn dieses zu 90 % aus Marmorbruchstücken

bestand, wohingegen der Kläger unter Naturstein auch sogenannte

Natursteinagglomerate fasste, bei denen die Marmorbruchstücke mittels eines

Kunstharzes miteinander verbunden werden.

Ein Dissens nach § 155 BGB scheidet auch nicht deshalb aus, weil etwa der Kläger von

der abweichenden Vorstellung der Beklagten bezüglich des Materials Kenntnis hatte und

den wirklichen Willen der Beklagten kannte (vgl. Palandt/Heinrichs, § 115, Rdnr. 3). Für

eine solche Kenntnis besteht kein Anhaltspunkt. Vielmehr ist über den näheren

Hintergrund der Bezeichnung des Materials als Naturstein nicht gesprochen worden.

Hierauf weist auch die Aussage des Zeugen K. vor dem Landgericht hin, der bekundet

hat, dass er und der Kläger möglicherweise aneinander vorbeigeredet hätten. Dass der

Zeuge über seine Vorstellung von Naturstein als natürlich gewachsenem Material mit

dem Kläger gesprochen hätte, hat er nicht bekundet. Dies wird auch von der Beklagten

nicht geltend gemacht.

Auch im Zeitpunkt der Verhandlung vor dem Senat gehen die Auffassungen der Parteien

darüber auseinander, welche Bedeutung die vertragliche Verpflichtung, auf der Baustelle

Naturstein zu verbauen, gehabt hat.

Zwar hat der Zeuge K. bei seiner Vernehmung durch das Landgericht am 4.11.2004

ausgesagt, dass es sich bei einem Naturstein um einen natürlich gewachsenen Stein

handelt. Es kommt jedoch nicht darauf an, ob er mit der Beklagten bzw. dem Zeugen K.

die Natursteineigenschaft des gelieferten Materials erörtert und Fragen danach, ob

Verde Tinos ein Naturstein ist, bejaht hat, denn sowohl der Zeuge als auch der Kläger

gingen davon aus, dass das gelieferte Material ein Naturstein ist. Für eine positive

Kenntnis des Klägers oder eine positive Kenntnis des Zeugen K. , welche dem Kläger

nach § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen wäre, dass Verde Tinos kein Naturstein ist, trägt der

Beklagte die Darlegungs- und Beweislast.

c. Ein unter einem versteckten Dissens über wesentliche Vertragspunkte leidender

Vertrag ist nichtig (Kramer in Münchener Kommentar, § 155, Rdnr. 14). Die Beklagte hat

dargelegt, dass die Natursteineigenschaft des Materials im Sinne eines natürlich

gewachsenen Gesteins für sie maßgeblich war bei der Beauftragung des Klägers. Dass

der Vertrag auch ohne eine Einigung über diesen Punkt geschlossen worden wäre, ist

daher nicht anzunehmen. Soweit der Kläger gleichwohl vom Zustandekommen des

Vertrages ausgeht, ist er für Umstände darlegungs- und beweispflichtig, aus denen sich

ein entsprechender Parteiwille ergibt (Münchener Kommentar, a.a.O., Rdnr. 17; Palandt,

a.a.O., Rdnr. 5). Allerdings betrifft die Nichtigkeit nur den Vertrag, soweit das Material

Tinos Verde ausgesucht wurde. Dafür, dass sich die Beklagte für sämtliche Arbeiten, also

auch die Fliesenlegearbeiten, einen anderen Vertragspartner ausgesucht hätte, wenn ihr

die fehlende Einigung über die Natursteinverwendung für die Treppen bewusst gewesen

wäre, ist nichts ersichtlich und von der Beklagten auch nichts vorgebracht worden.

4. Die Beklagte schuldet daher keine Vergütung für die auf die Arbeiten an den Treppen

entfallenden Positionen 1024001 244 und 1024001 245 aus der Schlussrechnung vom

6.12.2001. Damit ergibt sich unter Berücksichtigung der vom Landgericht für die

Positionen 1024001 246.1 und 1024001 246.2 in Ansatz gebrachten Minderungsbeträge

in Höhe von 601,86 DM und 200,00 DM und unter Berücksichtigung des klägerseits

gewährten Nachlasses von 2 % und der von der Beklagten bereits gezahlten 13.175,86

DM zunächst ein Restbetrag von 3.636,91 DM. Für einen weiteren Skontoabzug ist

vorliegend kein Raum. Die Beklagte hat die Voraussetzungen für eine Berechtigung des

Skontoabzuges von 2 % von dem auf die Rechnung des Natursteinwerks K. geleisteten

Betrag nach Ziffer 7.3.1 des Werkvertrages vom 14.10.2001 (Zahlung innerhalb von 10

Werktagen) nicht dargelegt.

Auf die Rüge des Mengenansatzes bei den Treppen kommt es damit nicht mehr an.

Gegen die Beweiswürdigung des Landegerichts in Bezug auf die Feststellungen des

Sachverständigen L. zum Mengenansatz bei den nicht auf die Treppen entfallenden

Arbeiten hat die Beklagte mit der Berufung keinen Angriff geführt.

5. Für eine Zug-um-Zug-Verurteilung gegen Lieferung der unter Ziffer 1024001 242.1,

1024001 242.2 und 1024001 243 abgerechneten Kommissionsware (insgesamt

3.089,47 DM brutto) ist kein Raum mehr, denn der Kläger hat inzwischen einen Teil der

Ware an die Beklagte geliefert. Soweit die Lieferung nicht erfolgt ist (von der Position

1024001 242.1 sind statt der abgerechneten 55 qm nur 25,5 qm geliefert worden), ist

die Beklagte nach §§ 323 Abs. 1, 472, 473 BGB a.F. von ihrer Verpflichtung zur

Gegenleistung frei geworden, weil die Leistung des Klägers durch einen Diebstahl der

Ware teilweise unmöglich geworden ist und der Kläger die Unmöglichkeit nicht zu

vertreten hat. Dass die Beklagte sich in Annahmeverzug mit der Lieferung der

Kommissionsware befunden hätte und damit die Leistungsgefahr trüge (§§ 300 Abs. 1,

2, 243 Abs. 2 BGB a.F.) hat der Kläger nicht dargelegt. Wann und wie er der Beklagten

die Kommissionsware angeboten hätte, hat er bisher nicht dargelegt. Hierzu wäre er

aber angesichts des Bestreitens der Beklagten verpflichtet gewesen.

Damit sind von dem auf die Position 1024001 242.1 entfallenden Betrag 813,07 DM

brutto abzuziehen. Von den ursprünglich geschuldeten 55 qm Wandfliesen können 29,5

qm zu einem Einheitspreis von 23,76 DM nicht mehr geliefert werden. Daraus errechnet

sich ein Abzugsbetrag von 700,92 DM zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer, mithin 813,07

DM.

6. Damit sind von dem Restbetrag von 3.636,91 DM (s.o. Ziffer 4.) noch 813,07 DM (s.o.

Ziffer 5.) in Abzug zu bringen, so dass sich ein Betrag von 2.823,84 DM = 1.443,81 EUR

errechnet.

7. Der Zinsausspruch des Landgerichts wird von dem Beklagten nicht gesondert

angegriffen. Er hat seine Berufung, die Zinsen betreffend nicht begründet, § 520 Abs. 3

Nr. 2 ZPO. Seine Berufung ist aber auch insoweit als unbegründet zurückzuweisen (so

auch Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Auflage 2007, § 520, Rdnr. 38).

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1, 708

Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung

hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 Abs. 2

ZPO).

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