Urteil des KG Berlin vom 02.08.2004, 21 U 242/04

Entschieden
02.08.2004
Schlagworte
Zustandekommen des vertrages, Begriff, Dissens, Auflage, Vergütung, Verkehrsauffassung, Baustelle, Ware, Form, Täuschung
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Quelle: Gericht: KG Berlin 21. Zivilsenat

Normen: § 155 BGB, § 631 BGB

Entscheidungsdatum: 14.09.2007

Aktenzeichen: 21 U 242/04

Dokumenttyp: Urteil

Werkvertrag über Natursteinverlegung: Versteckter Dissens wegen unterschiedlichen Verständnisses des Begriffs Naturstein

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 23. November 2004 verkündete Urteil der Zivilkammer 10 des Landgerichts Berlin - 10 O 313/03 - geändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.443,81 EUR nebst 5 % Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 2. August 2004 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben der Kläger 94/100 und die Beklagte 6/100 zu tragen; von den Kosten des Berufungsrechtszuges haben der Kläger 90/100 und die Beklagte 10/100 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1Wegen des Sachverhaltes wird auf den Tatbestand des angegriffenen erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

2Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung der vereinbarten Vergütung für auf dem Bauvorhaben K. in ... Berlin erbrachte Naturstein- und Fliesenlegearbeiten in Höhe von 15.276,59 EUR nebst anteiligen Verzugszinsen verurteilt und die Klage im Übrigen (in Höhe von insgesamt 9.900,- EUR) abgewiesen. Die Lieferung und Verarbeitung des auch in der Berufung noch streitigen Materials mit der Bezeichnung „Verde Tinos Marmor“ sei als vertragsgerechte Leistung anzusehen, da die Beklagte es sich bei der Umbemusterung selbst ausgesucht habe. Bezüglich der Natursteineigenschaft des Materials sei vorliegend nicht von einer arglistigen Täuschung durch den Zeugen K. und damit auch nicht von einem Grund für die Anfechtung des Vertrages durch die Beklagte auszugehen. Über verschiedene von der Beklagten gerügte Mängel, die Ortsüblichkeit der angesetzten Preise sowie über die Mengenansätze in der Schlussrechnung des Klägers vom 6.12.2001 hat das Landgericht Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Das Landgericht hat aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme geringfügige Mängelrügen und eine Minderung der betroffenen Rechnungspositionen anerkannt. Für den Mengenansatz jener Positionen, zu denen der Sachverständige keine Feststellungen mehr treffen konnte, trage die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast, weil ihr die Vereitelung der Aufmaßnahme zuzurechnen sei, nachdem der Bauleiter des Klägers, der Zeuge D. vom Wachpersonal der Beklagten der Baustelle verwiesen und an der Aufmaßnahme gehindert worden sei. Dem Kläger stehe auch die Vergütung für einen Posten bestellter Fliesen zu, der infolge der Kündigung des Werkvertrages nicht mehr verbaut werden konnte, weil es sich hierbei um speziell für das Bauvorhaben der Beklagten beschaffte, nicht anderweitig verwendbare Kommissionsware handele. Eine Anrechnung ersparter Aufwendungen finde insoweit nicht statt. Eine Herausgabe des Materials an die Beklagte schulde der Kläger mangels entsprechender Aufforderung nicht. Daher erfolge auch keine Zug-um-Zug-Verurteilung betreffend die Kommissionsware.

3Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie behauptet weiterhin, dass das eingebaute Material kein Naturstein, sondern ein Polymerbeton und damit Kunststein gewesen sei und der Kläger daher keine vertragsgerechte Leistung erbracht

Kunststein gewesen sei und der Kläger daher keine vertragsgerechte Leistung erbracht habe. Die Beklagte geht nach wie vor von einer arglistigen Täuschung über die Natursteineigenschaft des gelieferten Materials aus. Außerdem habe sie den Kläger unmittelbar nach Erhalt der Schlussrechnung mit Schreiben vom 21.12.2001 zur Auslieferung der Kommissionsware aufgefordert. Die Mengenermittlung rügt die Beklagte erneut als unzureichend und hält die vom Landgericht angenommene Beweislastverteilung für falsch. Sie ist der Meinung, dass dem Kläger der vollständige Nachweis der richtigen Mengenermittlung obliege. Die Beklagte behauptet, der Kläger habe nie einen Versuch unternommen, sein Gewerk aufzumessen.

4Die Beklagte beantragt,

5das Urteil des Landgerichts Berlin vom 23. November 2004 abzuändern und die Klage abzuweisen.

6Der Kläger beantragt,

7die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

8Er verteidigt die Entscheidung des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Von der Kommissionsware hat der Kläger inzwischen einen Teil von insgesamt 25,5 an die Beklagte geliefert. Er behauptet, dass der Rest gestohlen worden sei. Das erstmals in der Berufung vorgelegte Schreiben der Beklagten vom 21.12.2001 behauptet der Kläger bisher nicht erhalten zu haben.

9Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

10 Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung zweier Sachverständigengutachten. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Gutachten des Sachverständigen S. vom 10. Januar 2006 und 27. Oktober 2006 verwiesen.

II.

11 Die Berufung ist zulässig, §§ 511 ff. ZPO. Sie ist statthaft und auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das Rechtsmittel hat auch zum überwiegenden Teil Erfolg.

12 Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus § 631 Abs. 1, § 8 Ziffer 1 VOB/B in Verbindung mit dem Vertrag vom 11.9./17.9.2001 ein Anspruch auf Zahlung restlicher 1.443,81 EUR zu.

13 1. Die Parteien haben einen Vertrag über die Verwendung von Naturstein bei dem Bauvorhaben K. geschlossen. Das Angebot des Klägers vom 11.9.2001 und der Auftrag der Beklagten vom 17.9.2001 decken sich in der Bezeichnung des zu verlegenden Materials als Naturstein. Die spätere Bemusterung des Steins und die Auswahl des Materials mit dem Handelsnamen „Verde Tinos Marmor“ hat nicht zu einer Änderung der Vertragsgrundlagen geführt, sondern nur zu einer Konkretisierung der Gattungsschuld „Naturstein“. Dass die Parteien bei der Bemusterung von ihrer ursprünglichen Vertragsgrundlage, bei dem Bauvorhaben Naturstein zu verbauen, Abstand genommen hätten, ist von keiner Partei geltend gemacht worden und auch sonst nicht ersichtlich. Daher ist die Auffassung des Klägers, es sei nur ein Vertrag über das vorgelegte Muster zustande gekommen, nicht zutreffend. Auch nach der Bemusterung gingen beide Parteien weiter davon aus, dass es sich bei dem ausgewählten Material um Naturstein handelte.

14 2. Minderungsansprüche nach §§ 633, 634 BGB a.F. scheiden im Hinblick auf die gerügte Materialeigenschaft aus, denn ein Mangel des eingebauten Materials in Bezug auf seine Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch liegt nicht vor, und eine Beschaffenheitsvereinbarung darüber, dass das einzubauende Material nur aus natürlich gewachsenem Naturstein bestehen dürfe, gab es nicht. Die Beklagte hat dies entgegen im Schriftsatz vom 9.5.2005 (auf S. 2 unter Ziffer 1.b) anders lautender Behauptung auch nicht bei Auftragsvergabe klargestellt. In ihrem Schreiben vom 17.9.2001 wird nicht erwähnt, dass man von einer Lieferung natürlich gewachsenen Materials ausgehe. Die in dem Schreiben geäußerte Forderung, das Material wegen unterschiedlicher Farben und Strukturen vor dem Einbau noch einer Musterung zu unterziehen, bezieht sich nach ihrem objektiven Erklärungsgehalt eindeutig auf die optischen Anforderungen, die die Beklagte an das Material stellte. Dass die Beklagte mit dieser Erklärung zum Ausdruck bringen wollte, dass sie unter Naturstein ausschließlich natürlich gewachsenes Material versteht, nicht aber von Menschenhand zusammengesetztes, auch wenn es überwiegend aus natürlich gewachsenem Material

zusammengesetztes, auch wenn es überwiegend aus natürlich gewachsenem Material besteht, geht aus dem Schreiben nicht hervor.

15 3. Allerdings haben die Parteien der Bezeichnung Naturstein unterschiedliche Bedeutungen beigemessen, weshalb hier von einem versteckten Dissens 155 BGB) auszugehen ist. Die Erklärungen der Parteien über die Art des Materials stimmen äußerlich überein. Die Auslegung der Willenserklärungen der Parteien (§§ 133,157 BGB) ergibt jedoch, dass der Begriff objektiv mehrdeutig ist und von den Parteien unterschiedlich verstanden worden ist. Ein geschütztes Vertrauen, dass der Begriff nach dem objektiven Empfängerhorizont nur in einem einzigen, von den Parteien unterschiedlich verstandenen Sinn aufgefasst werden konnte, kann nicht festgestellt werden. Damit liegt ein Fall des versteckten Dissenses in Form des Scheinkonsenses vor (Palandt/Heinrichs, BGB 66. Auflage 2007, § 155, Rdnr. 4; Kramer in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2006, § 155, Rdnr. 10).

16 a. Eine objektive Bedeutung des Begriffs Naturstein gibt es nicht.

17 Die Bezeichnung ist weder rechtlich geschützt, etwa in Form einer Marke oder eines Geschmackmusters, noch folgt aus der Bezeichnung des bei der Bemusterung ausgewählten Materials „Verde Tinos Marmor“, dass der Begriff Naturstein ausschließlich in dem Sinne eines natürlich gewachsenen Materials zu verstehen ist, denn die Bezeichnung „Verde Tinos Marmor“ ist lediglich der Name, unter dem das Produkt im Fachhandel erhältlich ist.

18 Auch haben die Parteien durch die Verwendung des Materials „Verde Tinos Marmor“ keine Eingrenzung der Bedeutung des Begriffs Naturstein dahingehend vorgenommen, dass damit nur der von der griechischen Insel Tinos stammenden grüne Marmor gemeint wäre, wie das von der Beklagten eingereichte Privatgutachten der Bundesanstalt für Materialforschung vom 10.1.2007 suggerieren könnte, denn eine Einigung über die geographische Herkunft des Materials haben die Parteien unstreitig nicht getroffen.

19 Eine einheitliche Verkehrsauffassung über die Bedeutung des Begriffs Naturstein lag zumindest zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht vor. Zwar geben die DIN-Normen hier die DIN 12670 (2001) Ziffer 2.1272 Aufschluss darüber, was unter dem Begriff Naturstein in geologischer und petrologischer Hinsicht zu verstehen ist. Die Verkehrsauffassung kann den Begriff Naturstein jedoch auch weiter fassen, als die engere naturwissenschaftliche Definition, indem sie neben dem ausschließlich natürlich vorkommenden (gewachsenen) Stein auch aus überwiegend natürlich vorkommendem Stein hergestellte Materialien erfasst und die Bezeichnung „Naturstein“ als Oberbegriff verwendet. Hierauf deuten die unterschiedlichen Ergebnisse der Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen S. und der Bundesanstalt für Materialforschung hin. Auch die Europäische Norm EN 12670:2001, die im Auszug von der Beklagten mit Schriftsatz vom 27.2.2006 vorgelegt worden ist, subsumiert Agglomerate unter die Terminologie von Natursteinen. Der Kläger hat stets eingeräumt, dass es sich bei dem von ihm eingebauten Material um ein Natursteinagglomerat handelt, das sich zu 90 % aus natürlichem Marmorbruchstücken zusammensetzt (Schriftsatz vom 21.2.2005, S. 2). Streitig geblieben ist zwischen den Parteien lediglich, ob auch ein Natursteinagglomerat als Naturstein bezeichnet werden kann. Bereits nach der Einleitung der EN 12670:2001 (S. 3) enthält die Norm lediglich die terminologischen Grundlagen für geologische und petrologische Definitionen von Naturstein und dessen Klassifikation für wissenschaftliche und technische Prüfverfahren (vgl. Anwendungsbereich) und weist darauf hin, dass daneben im Bereich der Bearbeitung und des Handels von und mit Naturstein ein spezifisches Vokabular existiert und viele der Bezeichnungen der Populärsprache oder dem Sprachgebrauch der Steinbrucharbeiter entlehnt sind, die in einigen Fällen von den wissenschaftlichen Begriffen stark abweichen. Eine einheitliche Verkehrsauffassung dahin gehend, dass unter dem Begriff Naturstein ausschließlich natürlich gewachsenes Material zu verstehen ist, kann daher nicht festgestellt werden.

20 b. Die Parteien haben bei Abschluss des Vertrages unterschiedliche Auffassungen von der Bedeutung des Begriffs Naturstein gehabt und damit jeweils einen unterschiedlichen Vertragsinhalt gewollt. Unstreitig ist die Beklagte davon ausgegangen, dass sie mit der Bestellung von Naturstein ausschließlich natürlich gewachsenes Material erhält und kein künstlich hergestelltes Material, auch wenn dieses zu 90 % aus Marmorbruchstücken bestand, wohingegen der Kläger unter Naturstein auch sogenannte Natursteinagglomerate fasste, bei denen die Marmorbruchstücke mittels eines Kunstharzes miteinander verbunden werden.

21 Ein Dissens nach § 155 BGB scheidet auch nicht deshalb aus, weil etwa der Kläger von

21 Ein Dissens nach § 155 BGB scheidet auch nicht deshalb aus, weil etwa der Kläger von der abweichenden Vorstellung der Beklagten bezüglich des Materials Kenntnis hatte und den wirklichen Willen der Beklagten kannte (vgl. Palandt/Heinrichs, § 115, Rdnr. 3). Für eine solche Kenntnis besteht kein Anhaltspunkt. Vielmehr ist über den näheren Hintergrund der Bezeichnung des Materials als Naturstein nicht gesprochen worden. Hierauf weist auch die Aussage des Zeugen K. vor dem Landgericht hin, der bekundet hat, dass er und der Kläger möglicherweise aneinander vorbeigeredet hätten. Dass der Zeuge über seine Vorstellung von Naturstein als natürlich gewachsenem Material mit dem Kläger gesprochen hätte, hat er nicht bekundet. Dies wird auch von der Beklagten nicht geltend gemacht.

22 Auch im Zeitpunkt der Verhandlung vor dem Senat gehen die Auffassungen der Parteien darüber auseinander, welche Bedeutung die vertragliche Verpflichtung, auf der Baustelle Naturstein zu verbauen, gehabt hat.

23 Zwar hat der Zeuge K. bei seiner Vernehmung durch das Landgericht am 4.11.2004 ausgesagt, dass es sich bei einem Naturstein um einen natürlich gewachsenen Stein handelt. Es kommt jedoch nicht darauf an, ob er mit der Beklagten bzw. dem Zeugen K. die Natursteineigenschaft des gelieferten Materials erörtert und Fragen danach, ob Verde Tinos ein Naturstein ist, bejaht hat, denn sowohl der Zeuge als auch der Kläger gingen davon aus, dass das gelieferte Material ein Naturstein ist. Für eine positive Kenntnis des Klägers oder eine positive Kenntnis des Zeugen K. , welche dem Kläger nach § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen wäre, dass Verde Tinos kein Naturstein ist, trägt der Beklagte die Darlegungs- und Beweislast.

24 c. Ein unter einem versteckten Dissens über wesentliche Vertragspunkte leidender Vertrag ist nichtig (Kramer in Münchener Kommentar, § 155, Rdnr. 14). Die Beklagte hat dargelegt, dass die Natursteineigenschaft des Materials im Sinne eines natürlich gewachsenen Gesteins für sie maßgeblich war bei der Beauftragung des Klägers. Dass der Vertrag auch ohne eine Einigung über diesen Punkt geschlossen worden wäre, ist daher nicht anzunehmen. Soweit der Kläger gleichwohl vom Zustandekommen des Vertrages ausgeht, ist er für Umstände darlegungs- und beweispflichtig, aus denen sich ein entsprechender Parteiwille ergibt (Münchener Kommentar, a.a.O., Rdnr. 17; Palandt, a.a.O., Rdnr. 5). Allerdings betrifft die Nichtigkeit nur den Vertrag, soweit das Material Tinos Verde ausgesucht wurde. Dafür, dass sich die Beklagte für sämtliche Arbeiten, also auch die Fliesenlegearbeiten, einen anderen Vertragspartner ausgesucht hätte, wenn ihr die fehlende Einigung über die Natursteinverwendung für die Treppen bewusst gewesen wäre, ist nichts ersichtlich und von der Beklagten auch nichts vorgebracht worden.

25 4. Die Beklagte schuldet daher keine Vergütung für die auf die Arbeiten an den Treppen entfallenden Positionen 1024001 244 und 1024001 245 aus der Schlussrechnung vom 6.12.2001. Damit ergibt sich unter Berücksichtigung der vom Landgericht für die Positionen 1024001 246.1 und 1024001 246.2 in Ansatz gebrachten Minderungsbeträge in Höhe von 601,86 DM und 200,00 DM und unter Berücksichtigung des klägerseits gewährten Nachlasses von 2 % und der von der Beklagten bereits gezahlten 13.175,86 DM zunächst ein Restbetrag von 3.636,91 DM. Für einen weiteren Skontoabzug ist vorliegend kein Raum. Die Beklagte hat die Voraussetzungen für eine Berechtigung des Skontoabzuges von 2 % von dem auf die Rechnung des Natursteinwerks K. geleisteten Betrag nach Ziffer 7.3.1 des Werkvertrages vom 14.10.2001 (Zahlung innerhalb von 10 Werktagen) nicht dargelegt.

26 Auf die Rüge des Mengenansatzes bei den Treppen kommt es damit nicht mehr an. Gegen die Beweiswürdigung des Landegerichts in Bezug auf die Feststellungen des Sachverständigen L. zum Mengenansatz bei den nicht auf die Treppen entfallenden Arbeiten hat die Beklagte mit der Berufung keinen Angriff geführt.

27 5. Für eine Zug-um-Zug-Verurteilung gegen Lieferung der unter Ziffer 1024001 242.1, 1024001 242.2 und 1024001 243 abgerechneten Kommissionsware (insgesamt 3.089,47 DM brutto) ist kein Raum mehr, denn der Kläger hat inzwischen einen Teil der Ware an die Beklagte geliefert. Soweit die Lieferung nicht erfolgt ist (von der Position 1024001 242.1 sind statt der abgerechneten 55 qm nur 25,5 qm geliefert worden), ist die Beklagte nach §§ 323 Abs. 1, 472, 473 BGB a.F. von ihrer Verpflichtung zur Gegenleistung frei geworden, weil die Leistung des Klägers durch einen Diebstahl der Ware teilweise unmöglich geworden ist und der Kläger die Unmöglichkeit nicht zu vertreten hat. Dass die Beklagte sich in Annahmeverzug mit der Lieferung der Kommissionsware befunden hätte und damit die Leistungsgefahr trüge (§§ 300 Abs. 1, 2, 243 Abs. 2 BGB a.F.) hat der Kläger nicht dargelegt. Wann und wie er der Beklagten die Kommissionsware angeboten hätte, hat er bisher nicht dargelegt. Hierzu wäre er aber angesichts des Bestreitens der Beklagten verpflichtet gewesen.

28 Damit sind von dem auf die Position 1024001 242.1 entfallenden Betrag 813,07 DM brutto abzuziehen. Von den ursprünglich geschuldeten 55 qm Wandfliesen können 29,5 qm zu einem Einheitspreis von 23,76 DM nicht mehr geliefert werden. Daraus errechnet sich ein Abzugsbetrag von 700,92 DM zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer, mithin 813,07 DM.

29 6. Damit sind von dem Restbetrag von 3.636,91 DM (s.o. Ziffer 4.) noch 813,07 DM (s.o. Ziffer 5.) in Abzug zu bringen, so dass sich ein Betrag von 2.823,84 DM = 1.443,81 EUR errechnet.

30 7. Der Zinsausspruch des Landgerichts wird von dem Beklagten nicht gesondert angegriffen. Er hat seine Berufung, die Zinsen betreffend nicht begründet, § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO. Seine Berufung ist aber auch insoweit als unbegründet zurückzuweisen (so auch Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Auflage 2007, § 520, Rdnr. 38).

III.

31 Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

32 Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert 543 Abs. 2 ZPO).

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