Urteil des KG Berlin vom 15.08.2009, 2 Verg 5/09

Entschieden
15.08.2009
Schlagworte
Ausschluss, Bekanntmachung, Ausschreibung, Verzicht, Treu und glauben, Grundsatz der gleichbehandlung, Anforderung, Unverzüglich, Vergabeverfahren, Haftpflichtversicherung
Urteil herunterladen

Quelle: Gericht: KG Berlin Vergabesenat

Norm: § 25 Nr 1 Abs 2 VOL A

Entscheidungsdatum: 10.12.2009

Aktenzeichen: 2 Verg 5/09

Dokumenttyp: Beschluss

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin, 1. Beschlussabteilung, vom 15. August 2009 VK B 1 16/09 aufgehoben.

2. Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen im Vergabeverfahren „Verfahren des Landes Berlin zur Vergabe des Managements der öffentlichen Beleuchtung 2008/S 252-33817 –“ unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats zu werten.

3. Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.

4. Von den Kosten des Nachprüfungsverfahrens mit Ausnahme derjenigen der Beigeladenen haben der Antragsgegner ¾ und die Antragstellerin ¼ zu tragen. Der Antragstellerin werden ¼ der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen auferlegt. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

5. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts im Verfahren vor der Vergabekammer durch die Antragstellerin war notwendig.

6. Der Verfahrenswert wird auf bis zu 3.000.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1Der Antragsgegner schrieb im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 30. Dezember 2008 die „Wartung von öffentlichen Beleuchtungseinrichtungen und Verkehrsampeln“ in Berlin im offenen Verfahren aus. Für den dem Inhalt nach mit „Management der öffentlichen Beleuchtung“ bezeichneten Auftrag waren Angebote ursprünglich bis zum 17. März 2009 einzureichen; später wurde diese Frist bis zum 31. März 2009, 12.00 Uhr verlängert. Als Vertragsbeginn war der 1. Juli 2009 angegeben. Der auf sieben Jahre befristete Vertrag sollte durch Erklärung des Auftraggebers einmalig um drei Jahre verlängert werden können.

2Die Verfahrensbeteiligten streiten darum, ob das von der Antragstellerin eingereichte Angebot auch in drei vom Antragsgegner beanstandeten Punkten den Anforderungen entsprach und der Antragsgegner dieses Angebot deswegen zu Unrecht ausgeschlossen hat. Weiter streiten sie um den möglichen Ausschluss des Angebots der Beigeladenen.

3Laut Ziffer II. 2. 2) der Bekanntmachung der Ausschreibung war mit dem Angebot zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit unter anderem einzureichen:

4„Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherungsdeckung durch Vorlage einer Bestätigung der Versicherung;…“

5In dem am 9. Januar 2009 bei ihr eingegangenen Schreiben des Antragsgegners vom 23. Dezember 2008 wurden der Antragstellerin die Vergabeunterlagen zugesandt. Hier hieß es insoweit zu den dem Angebot beizufügenden Unterlagen auf Seite 8 unter Ziffer 11. b) „Eignungsnachweise“:

6„ein Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherungsdeckung 7 a Nr. 3 Abs. 2 lit. a) VOL/A).“

7Den Vergabeunterlagen beigefügt war weiter der Text des abzuschließenden

7Den Vergabeunterlagen beigefügt war weiter der Text des abzuschließenden Managementvertrages, in dem es in § 34 Abs. 1 zum Versicherungsschutz des Auftragnehmers heißt:

8„Der Auftragnehmer hat unverzüglich nach der Unterzeichnung dieses Vertrages den Abschluss einer angemessenen Haftpflichtversicherung nachzuweisen und diese während der Laufzeit des Vertrages aufrecht zu erhalten.“

9Mit Anfrage vom 17. Februar 2009 wies die Antragstellerin den Antragsgegner darauf hin, dass die Haftpflichtversicherung laut Managementvertrag nicht näher spezifiziert sei. Im Schreiben heißt es:

10„Die Art der Haftpflichtversicherung Berufs- oder Betriebshaftpflichtversicherung und die Höhe sind nicht angegeben. In der Aufforderung zur Angebotsabgabe Ziffer 11 b) sowie im Angebotsformular Teil 2, 3. Angebotsinhalt ist bereits dem Angebot der Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherung beizufügen.

11Könnten Sie bitte darstellen was verbindlich ist bzw. zu welchem Zeitpunkt eine Haftpflichtversicherung nachzuweisen ist. Ist in diesem Zusammenhang eine Betriebshaftpflichtversicherung mit einer Berufshaftpflichtversicherung gleichzusetzen?“

12 Der Antragsgegner reagierte auf die Anfrage mit seiner an alle Bieter gesandten „Bieterinformation Nr. 6 vom 26. Februar 2009. Auf Seite 14 dieser Information heißt es unter Punkt 14 „Haftpflichtversicherung 34 Abs. 1 Management-Vertrag)“:

13„Der Zeitpunkt des Nachweises ist in § 34 Abs. 1 des Management-Vertrages geregelt. Danach ist das Bestehen einer Haftpflichtversicherung „unverzüglich nach der Unterzeichnung dieses Vertrages“ nachzuweisen.

14Unter Haftpflichtversicherung ist in diesem Zusammenhang eine Betriebshaftpflichtversicherung zu verstehen.

15Im Übrigen siehe die Antwort auf Frage Nr. 2 der Bieterinformation Nr. 4.“

16 Die Bieterinformation Nr. 4 vom18. Februar 2009 hatte sich unter Punkt 2 mit Fragen zum Umfang der geforderten Versicherung befasst. Die dort zitierte Frage lautet:

17„Wird diese Anforderung durch die Vorlage eines Nachweises über das Bestehen einer Betriebshaftpflichtversicherung erbracht, nach der versichert ist: „die gesetzliche sowie die vertragliche Haftpflicht in gesetzlichem Umfang für Schadensereignisse, die während den Laufzeit der Versicherung eintreten und zwar für alle Aktivitäten, die sich aus dem Betriebscharakter des Versicherungsnehmers ergeben“?“

18 Dazu heißt es:

19„Ja. Der Nachweis wird insbesondere durch die Vorlage einer aktuellen Bestätigung der Versicherung über die Deckung erbracht.“

20 Ihrem unter dem 30. März 2009 fristgerecht eingereichten Angebot fügte die Antragstellerin ein Schreiben des niederländischen Unternehmens vom 20. Februar 2009 bei, das mit „Versicherungsbestätigung“ überschrieben ist und in dem es heißt:

21„Hiermit bestätigen wir, …, Versicherungsmakler in R., dass NV und/oder NV und/oder:

22GmbH“…

23 hat.“ „durch unsere Vermittlung eine Betriebshaftpflichtversicherung abgeschlossen

24

25„Die Bescheinigung wird abgegeben innerhalb der Allgemeinen- und Sonderbedingungen die Police“….“in der holländischen Sprache und falls es Zweifelsfälle oder Unterscheide geben sollte, so gilt der Text in der holländischen Sprache als verbindlich.“

26 Der Antragsgegner hielt das Angebot der Antragstellerin insoweit für unvollständig und schloss es von der Wertung aus.

27 In Ziffer III. 2. 3) der Bekanntmachung der Ausschreibung war zur Darlegung der

27 In Ziffer III. 2. 3) der Bekanntmachung der Ausschreibung war zur Darlegung der technischen Leistungsfähigkeit die Einreichung einer

28„Liste der wesentlichen in den letzten drei Jahren erbrachten Leistungen, die mit der konkret zu vergebenden Leistung (Beleuchtung öffentlicher Straßen) vergleichbar ist, jeweils mit Angabe des jährlichen Auftragswertes, der Zahl der Lichtpunkte und sonstigen Beleuchtungseinrichtungen, der Leistungszeit, der öffentlichen oder privaten Auftraggeber…“

29 gefordert. Im Schreiben vom 23. Dezember 2008, mit dem der Antragsgegner zur Abgabe des Angebots aufgefordert wurde, wird ebenfalls eine diesen Anforderungen entsprechende Referenzliste gefordert.

30 Mit ihrem Angebot überreichte die Antragstellerin in Nr. 6 ihres Angebots „Erbrachte Leistungen“ eine gemäß dem Inhaltsverzeichnis 16 Projekte umfassende 19-seitige Aufstellung, der für drei der Projekte Bestätigungsschreiben der jeweiligen Auftraggeber und zusätzlich ein Bestätigungsschreiben eines Stadtwerkes beigefügt waren. Der Auftrag, auf den sich das Bestätigungsschreiben bezog, ist in der Aufstellung der 16 Projekte nicht enthalten.

31 Der Antragsgegner schloss das Angebot der Antragstellerin auch insoweit wegen der unzureichenden Angabe von Referenzen von der Wertung aus.

32 Schließlich heißt es unter der Rubrik „Besondere Bedingungen für Dienstleistungsaufträge“ unter Ziffer III. 3.2) der Bekanntmachung der Ausschreibung:

33„Juristische Personen müssen die Namen und die berufliche Qualifikation der Personen angeben, die für die Ausführung der betreffenden Dienstleistung verantwortlich sein sollen.“

34 Im Schreiben vom 23. Dezember 2008, in dem die Antragstellerin zur Abgabe eines Angebots aufgefordert wurde, fehlte ein entsprechender Passus. In ihrem Angebot vom 30. März 2009 machte die Antragstellerin zu den für bei ihr für Dienstleistung verantwortlichen Personen keine Angaben. Der Antragsgegner schloss ihr Angebot auch mit Rücksicht darauf von der weiteren Wertung aus.

35 In Ziffer 13 des Schreibens vom 23. Dezember 2008 ist angegeben, dass die Vergabestelle sich vorbehalte, ergänzende Informationen, Unterlagen und Nachweise zu fordern, die zur Prüfung und Wertung des Angebots erforderlich seien. Weiter heißt es:

36„Die Vergabestelle behält sich ferner vor, bei Fehlen wesentlicher Angaben und Unterlagen das Angebot auszuschließen. Es kann nicht darauf vertraut werden, dass fehlende Informationen, Unterlagen und Nachweise von der Vergabestelle nachgefordert werden.“

37 In ihrem Vorabinformationsschreiben vom 12. Mai 2009 ließ der Antragsgegner der Antragstellerin mitteilen, dass ihr Angebot auf der ersten Wertungsstufe auszuschließen sei, weil Teile der geforderten Angaben und Erklärungen gefehlt hätten. Es sei beabsichtigt, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Das Angebot der Beigeladenen hatte der Antragsgegner gewertet und hatte es bei der Bewertung der Wirtschaftlichkeit beim Zuschlagskriterium 2 („Erzielbare Energieeinsparung bei der Modernisierung der öffentlichen Beleuchtung“), das ein Gewicht von 10 Prozent hatte, mit „0 Punkten“ bewertet. Der Grund lag darin, dass der Antragsgegner die von den Bietern anzugebende Kennzahl „Ke“ (Watt je Euro) für nicht ausreichend plausibilisiert hielt.

38 Mit Schreiben vom 15. Mai 2009 ließ die Antragstellerin ihren Ausschluss rügen; mit Schreiben vom 19. Mai 2009 rügte sie darüber hinaus diskriminierendes Verhalten des Antragsgegners ihr gegenüber, weil die Beigeladene anders als sie Kenntnis von einem beabsichtigten Austausch von Gaslaternen gehabt habe, der mit einem beabsichtigten Austausch von 40.000 Gaslaternen weit über den Austausch von 8.400 Laternen hinausgehe, der allen Bietern bekannt gewesen sei.

39 Nachdem der Antragsgegner auch nach einem mit der Antragstellerin durchgeführten Informationsgespräch bei seiner Haltung geblieben war, hat die Antragstellerin am 25. Mai 2009 einen Antrag auf Durchführung eines Vergabenachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer des Landes Berlin eingereicht.

40 Sie hat ihren Ausschluss gerügt und die Auffassung vertreten, dass demgegenüber das Angebot der Beigeladenen auszuschließen sei. Nachdem der Antragsgegner offenbar strenge Maßstäbe angelegt und ihr Angebot sowie die Angebote zweier weiterer Bieter

strenge Maßstäbe angelegt und ihr Angebot sowie die Angebote zweier weiterer Bieter ausgeschlossen habe, so dass allein das Angebot des Beigeladenen in die Wertung gekommen sei, erscheine es ausgeschlossen, dass das Angebot der Beigeladenen ordnungsgemäß gewesen sei. Jedenfalls gelte das für die gemäß Formblatt 7 der Verdingungsunterlagen anzugebende Kennziffer für die Energieeinsparung, den so genannten „Ke-Wert“, den die Beigeladene nicht plausibel angegeben habe. Hierzu hat sie behauptet, dies sei ihr bei der Erörterung beim Antragsgegner am 25. Mai 2009 bestätigt worden. Sie hat die Auffassung vertreten, dies sei mit der Nichtangabe dieses Wertes gleichzusetzen.

41 In demselben Gespräch sei ihr zudem mitgeteilt worden, dass der von der Beigeladenen angebotene Preis um 13 % unter dem von ihr angegebenen Preis gelegen habe und der Antragsgegner dies selbst für ungewöhnlich niedrig erachtet habe, ohne dass er eine Überprüfung des Angebots veranlasst habe. Insgesamt sei sogar ein offenbares Missverhältnis zwischen Preis und Leistung gegeben gewesen, das zum Ausschluss des Angebots der Beigeladenen habe führen müssen.

42 Im Übrigen hat sie die Meinung vertreten, dass das gesamte Vergabeverfahren aufzuheben sei, weil der Antragsgegner wie sie dies bereits in ihren Schreiben vom 22. und 23. Januar 2009 gerügt habe den Mitbietern ihr gesamtes Know-how einschließlich ihrer Einkaufspreise offenbart habe. Umgekehrt seien ihr aber kalkulationsrelevante Informationen, über die mindestens die Beigeladene verfügt habe, vorenthalten worden. Dies betreffe die über die Ausschreibung hinaus geplante Umrüstung weiterer Gasleuchten während der Laufzeit des Vertrages.

43 Sie hat zur Hauptsache beantragt,

441. festzustellen, dass sie in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 7 GWB verletzt ist;

452. den Antragsgegner zu verpflichten, den Zuschlag unter Berücksichtigung ihres Angebots sowie unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu erteilen;

463. hilfsweise, die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen.

47 Der Antragsgegner hat beantragt,

48die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.

49 Der Antragsgegner hat den Ausschluss der Antragstellerin verteidigt und ihren Nachprüfungsantrag bereits für unzulässig gehalten.

50 Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag ebenfalls für unzulässig gehalten und ihn ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss vom 15. Juli 2009 zurückgewiesen. Gegen den ihr am 20. Juli 2009 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 3. August 2009 sofortige Beschwerde eingelegt.

51 Sie hält an ihren im Verfahren vor der Vergabekammer erhobenen Einwendungen fest und beanstandet, dass sich die Vergabekammer insbesondere was die nach ihrer Auffassung die Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtfertigenden Mängel angeht nicht mit ihnen befasst habe. Sie begehrt mit ihrer Beschwerde die Änderung der Entscheidung der Vergabekammer in erster Linie dahin, dass der Antragsgegner verpflichtet werden soll, den Zuschlag unter Berücksichtigung ihres Angebots und unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu erteilen.

52 Sie beantragt,

531. den Beschlusses der 1. Beschlussabteilung der Vergabekammer des Landes Berlin vom 15. Juli 2009 (Az.: VK B1 16/09) aufzuheben;

542. festzustellen, dass sie in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 7 GWB verletzt ist;

553. den Antragsgegner zu verpflichten, den Zuschlag unter Berücksichtigung ihres Angebotes sowie unter Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen zu erteilen;

564. hilfsweise die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um die vom Beschwerdegericht festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen;

575. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war;

58

59 Der Antragsgegner beantragt,

601. die Abweisung der Anträge der Antragstellerin;

612. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen aufzuerlegen;

623. die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für notwendig zu erklären.

63 Er verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer und hält den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin und die beabsichtigte Erteilung des Zuschlags an die Beigeladene weiterhin für vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

64 Die Beigeladene hat das Vorbringen des Antragsgegners unterstützt, aber eigene Anträge nicht gestellt. Sie meint, der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen der fehlenden Vorlage von Eignungsnachweisen sei schon mit Rücksicht darauf geboten gewesen, dass es dem Antragsgegner mit Rücksicht auf die Bedeutung der Anforderungen für den streitgegenständlichen Auftrag rechtlich gar nicht möglich gewesen sei, die in der Bekanntmachung angegebenen Anforderungen nachträglich zu reduzieren. Sie bestreitet, dass es sich bei ihrem Angebot um ein so genanntes „Unterkostenangebot“ gehandelt habe. Jedenfalls könne die Antragstellerin gegen eine gleichwohl erfolgende Beauftragung nichts erinnern, weil es sich bei der Regelung der VOL/A, die sich mit der Prüfung „ungewöhnlich niedriger“ Angebote befasse, nicht um eine Vorschrift handele, die Mitbieter schütze.

65 6. die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen, dem Antragsgegner aufzuerlegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf den Inhalt der Vergabeakten und der Verfahrensakte Bezug genommen.

II.

66 Die ohne weiteres zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat auch in der Sache überwiegend Erfolg. Der auf den rechtswidrigen Ausschluss ihres Angebots gestützte Nachprüfungsantrag hat Erfolg ( 1. ), während der auf den unterbliebenen Ausschluss des Angebots der Beigeladenen gestützte Nachprüfungsantrag nur insoweit erfolgreich ist, als der Antragsgegner das Angebot der Beigeladenen neu werten muss ( 2. ). Für eine Aufhebung des Vergabeverfahrens, das die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer noch angeregt hatte, ist kein Raum ( 3. ). Der von der Antragstellerin gestellte Feststellungsantrag ist bereits unzulässig ( 4. ).

67 1. Der Antragsgegner hat das Angebot der Antragstellerin zu Unrecht wegen formeller Unvollständigkeit nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 a) VOL/A von der weiteren Wertung ausgeschlossen und sie dadurch in ihren Rechten verletzt.

68 a) Dass der Senat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin, soweit er sich auf den Ausschluss des eigenen Angebotes stützt, entgegen der Auffassung der Vergabekammer als zulässig ansieht, hat er bereits in seinem im einstweiligen Rechtsschutzverfahren zum Aktenzeichen 2 Verg 6/09 am 31. August 2009 ergangenen Beschluss ausgeführt. Diesen Ausführungen ist auch unter dem Eindruck der dazu eingegangenen Stellungnahmen der Verfahrensbeteiligten nur wenig hinzuzufügen:

69aa) Die Antragstellerin ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, denn sie hat die von ihr geltend gemachten Rechtsverletzungen hinreichend substantiiert. Sie hat im Einzelnen dargelegt, weshalb sie den Ausschluss ihres Angebots durch den Antragsgegner als vergaberechtswidrig ansieht. Insoweit reicht es aus, wenn nach ihrem Vortrag eine Verletzung ihrer Rechte möglich erscheint (vgl. Byok in Byok/Jaeger, a.a.O., § 107 Rn. 970; Marx in Beck’scher Komm. zur VOB, VOB/A, §§ 107, 108 Rn. 24 a.E.). Nicht zu verlangen ist es, dass bereits festgestellt werden kann, dass der behauptete Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften tatsächlich vorliegt (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Mai 2004 X ZB 7/04 –). Gegen diese Auffassung des Senats haben weder der Antragsgegner noch die Beigeladene etwas erinnert, so dass der Senat zu ergänzenden Ausführungen keine Veranlassung sieht.

70bb) Die Antragstellerin hat den aus ihrer Sicht zu Unrecht erfolgten Ausschluss aus dem Vergabeverfahren auch unverzüglich gerügt, § 107 Abs. 3 GWB, wobei die Vorschrift hier noch in ihrer alten Fassung anzuwenden ist, § 131 Abs. 8 GWB. Auch insoweit haben

hier noch in ihrer alten Fassung anzuwenden ist, § 131 Abs. 8 GWB. Auch insoweit haben die Verfahrensbeteiligten nicht mehr zu vorläufigen Entscheidung des Senats nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB Stellung genommen. Der Senat hält insoweit an seinen Erwägungen fest:

71Die auf den Zugang des Informationsschreibens am Dienstag, den 12. Mai 2009 am folgenden Freitag, den 15. Mai 2009 um 21.50 Uhr erhobene Rüge ihres Ausschlusses ist als unverzüglich anzusehen. Es ist anerkannt, dass dem Bieter insoweit selbst nach der insoweit positiven Kenntnis von den Tatsachen, die den Vergabefehler aus seiner Sicht begründen, noch Zeit einzuräumen, sich rechtlich beraten zu lassen und das Ergebnis dieser Beratung in eine Entscheidung umzusetzen (vgl. nur Marx in Beck’scher Komm., a.a.O., §§ 107, 108 GWB Rn. 29). Jedenfalls mit Rücksicht auf die vorliegend im Hinblick auf den Ausschluss des Angebots erhobenen Mängel, war die Rechtslage keineswegs eindeutig, wie sich auch aus der abweichenden Bewertung der Ausschlussgründe durch die Vergabekammer ergibt. Auch eine dem Antragsgegner am Montag, den 18. Mai 2009 zugegangene Rüge ist danach noch als unverzüglich anzusehen.

72Soweit sich der Antragsgegner für den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin darauf gestützt hat, dass mit dem Angebot nicht die Namen der ausführenden verantwortlichen Personen genannt waren, war die Antragstellerin unter Zulässigkeitsgesichtspunkten nicht etwa gehalten, die Abweichung zwischen der Bekanntmachung und dem Aufforderungsschreiben hinsichtlich der vorzulegenden Unterlagen hinsichtlich der Namen und Qualifikation der verantwortlichen Personen zu rügen. Der insoweit von ihr gerügte Vergabeverstoß liegt nicht in der Divergenz zwischen Bekanntmachung und Aufforderungsschreiben, sondern darin, dass der Antragsgegner ihr Angebot trotz der Divergenz unmittelbar ausgeschlossen hat. Im Übrigen ist nichts dafür ersichtlich, dass der Antragstellerin diese Divergenz vor Eingang der Vorabinformation bekannt war, § 107 Abs. 3 S. 1 GWB a.F. Aus der Bekanntmachung allein konnte sich die Divergenz begrifflich nicht ergeben, so dass auch keine Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 S. 2 GWB a.F. bestand, die schon durch die Erkennbarkeit des Mangels ausgelöst worden wäre.

73 b) Der auf den unrechtmäßigen Ausschluss ihres Angebots gestützte Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist auch begründet, denn der Antragsgegner hat das Angebot der Antragstellerin zu Unrecht von der Wertung ausgeschlossen. Er konnte sich für den Ausschluss nicht auf die Vorschrift des § 25 Nr. 1 Abs. 2 a) VOL/A stützen, die den Ausschluss eines Angebots nur ermöglicht, wenn es die geforderten Angaben und Erklärungen nicht enthält.

74 Allerdings ergibt sich nichts dafür, dass wie es die Antragstellerin unter dem Aspekt „Vermischung von Wertungskriterien“ offenbar geltend machen will –, der Antragsgegner ihr Angebot bereits als formell ordnungsgemäß angesehen und daran gebunden ist. Sie verweist insoweit darauf, dass der Antragsgegner ihren Preis in die Wertung einbezogen habe, als er den Angebotspreis der Beigeladenen als „ungewöhnlich niedrig“ eingestuft habe. Nachdem der Antragsgegner zur Ermittlung eines „ungewöhnlich niedrigen Angebots“ aber auch auf bereits aus formellen Gründen ausgeschlossene Angebote zurückgreifen konnte, solange der Ausschluss nicht gerade auf den Preisangaben beruhte (vgl. Dicks in Kulartz u.a., § 25 Rn. 137), spricht dies nicht dafür, dass der Antragsgegner sich hier widersprüchlich verhalten hätte. Dafür ergibt sich auch nichts aus den Vergabeakten.

75 Die vom Antragsgegner angeführten drei Gründe, auf die er sich für den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin stützt, tragen einen Ausschluss jedoch nicht.

76aa) Fehlender Versicherungsnachweis

77Das Angebot der Antragstellerin ist nicht bereits deswegen als unvollständig anzusehen, weil es den Nachweis einer „Berufshaftpflichtversicherungsdeckung“ nicht enthalten hat, wie es sowohl die Bekanntmachung der Ausschreibung als auch das Aufforderungsschreiben des Antragsgegners vom 23. Dezember 2008 vorsehen. Dabei kann es offen bleiben, ob die „Versicherungsbestätigung“ der vom 20. Februar 2009 den Anforderungen, die an einen solchen Nachweis zu stellen sind, genügt. Auf Nachfrage der Antragstellerin hat der Antragsgegner nämlich auf die Vorlage eines entsprechenden Nachweises bereits mit dem Angebot in seiner an alle Bieter gerichteten „Bieterinformation Nr. 6“ vom 26. Februar 2009 verzichtet. Dieser Verzicht war auch wirksam; insoweit hält der Senat an seiner bereits im einstweiligen Rechtsschutzverfahren vertretenen Auffassung auch unter dem Eindruck der dazu erfolgten Stellungnahme des Antragsgegners fest. Jedenfalls war der Hinweis zu Frage 14 der Bieterinformation Nr. 6 so missverständlich, dass der Antragsgegner das Angebot der Antragsteller wegen eines fehlenden Versicherungsnachweises nicht sofort

Angebot der Antragsteller wegen eines fehlenden Versicherungsnachweises nicht sofort ausschließen konnte.

78

79Soweit sich der Antragsgegner auf gegenteilige Entscheidungen stützt, die auf die überragende Bedeutung der Bekanntmachung für die Forderung von Eignungsnachweisen verweisen, befassen sich diese mit nachträglichen Forderungen nach anderen oder zusätzlichen Nachweisen, die in der ursprünglichen Bekanntmachung nicht vorgesehen waren (vgl. die Nachweise oben).

80Der Senat vermag auch nicht zu erkennen, inwieweit ein nachträgliches Abrücken von ursprünglich geforderten Nachweisen gegen Art. 36 Abs. 1 der Vergaberichtlinie verstoßen soll. Zwar fordert deren Anhang VII zu Nr. 17, dass unter anderem Eignungskriterien in der Bekanntmachung zu nennen sind. Dass diese dann insbesondere wenn es lediglich um einzelne Nachweise geht nicht nachträglich abgeschwächt werden könnten, ergibt sich daraus nicht.

81Vorliegend standen weder der Transparenz- noch der Gleichbehandlungsgrundsatz dem Verzicht des Antragsgegners entgegen. Es fehlt jeder Hinweis darauf, dass potenzielle Mitbieter sich deswegen gegen eine Teilnahme an der Vergabe entschieden und die Ausschreibungsunterlagen nicht angefordert hätten, weil der Auftraggeber den Versicherungsnachweis ursprünglich bereits mit der Abgabe des Angebots gefordert hatte. Den insoweit erhobenen Einwand des Antragsgegners, ein nachträglicher Verzicht auf in der Bekanntmachung der Ausschreibung noch verlangter Eignungsnachweise diskriminiere solche Bieter, die aufgrund hoher Anforderungen an die vorzulegenden Nachweise darauf verzichtet hätten, die Vergabeunterlagen überhaupt anzufordern, hatte der Senat im Übrigen bereits in seiner Entscheidung vom 30. August 2009 ausdrücklich berücksichtigt: Erleichtert der Auftraggeber seine ursprünglichen Anforderungen in einer Weise, dass anzunehmen ist, dass sich potenzielle Bieter, hätten sie die späteren Erleichterungen von Anfang an gekannt, ebenfalls an der Vergabe beteiligt und ein Angebot abgegeben hätten, kann von einem chancengleichen und transparenten Vergabeverfahren nicht mehr gesprochen werden.

82Ein solcher Fall ist aber vorliegend nicht gegeben. Dass im Verzicht auf den bereits mit dem Angebot vorzulegenden Nachweis einer bestehenden „Berufshaftpflichtversicherungsdeckung“ ein so deutliches Herabsetzen der Eignungsnachweise liegt, dass eine Diskriminierung potenzieller Bieter zu befürchten wäre, könnte nur angenommen werden, wenn es für den jeweiligen Bieter eine Schwierigkeit darstellte, eine tatsächlich bestehende Versicherung von seinem Versicherer auch bestätigt zu bekommen. Dafür fehlt jeder Anhaltspunkt. Eine ganz andere Frage ist es und insoweit geht der Hinweis der Beigeladenen zu diesem Punkt ins Leere wie der Verzicht auf das Bestehen einer solchen Versicherung selbst zu beurteilen wäre.

83 (1) Der Senat hat weiterhin keine grundsätzlichen Bedenken gegen die Möglichkeit, Anforderungen an Eignungsnachweise nach der Bekanntmachung der Ausschreibung zu modifizieren, so lange nicht zusätzliche Eignungsnachweise gefordert werden. Deshalb bleibt es dabei, dass es vorliegend keinen Bedenken unterliegt, dass der Antragsgegner die Vorgaben, die er in der Bekanntmachung hinsichtlich des Zeitpunkts der Vorlage eines Versicherungsnachweises als Eignungsnachweis im Sinne von § 17 Nr.1 Abs. 2 m) VOL/A gemacht hat, nachträglich dadurch herabsetzen konnte, dass er den Zeitpunkt erst auf die Zeit nach Abschluss der Vertrages verlegte und damit auf die Vorlage eines entsprechenden Nachweises im Vergabeverfahren sogar ganz verzichtete. Anders als erschwerende Modifikationen und das spätere Aufstellen ergänzender Anforderungen (vgl. dazu die vom Antragsgegner zitierten Entscheidungen VK Bund, Beschluss vom 16. Februar 2006 VK 2/2006 L ; OLG Frankfurt, Beschluss vom 15. Juli 2008 11 Verg 4/08 –; OLG Naumburg, Beschluss vom 2. Juli 2009 1 Verg 2/09) steht es dem Auftraggeber frei, seine Anforderungen im Laufe des Verfahrens zu modifizieren, so lange dadurch nicht der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter und der im Vergabeverfahren zu wahrende Transparenzgrundsatz verletzt werden (vgl. OLG Düsseldorf Beschluss vom 12. Dezember 2007 VII Verg 34/07 Rn. 51 f und Beschluss vom 4. Juni 2008 VII 34/07 Rn. 43 zitiert jeweils nach Juris; Senat, Beschluss vom 20. August 2009 2 Verg 4/09; in engen Grenzen zur VOB/A dafür auch Weyand, VergabeR, 2. Aufl., § 17 VOB/A Rn. 4657; a.A. Rechten in Kulartz u.a., Komm. VOL/A; § 17 Rn. 34). Wie der Senat bereits im einstweiligen Rechtsschutzverfahren ausgeführt hat, werden durch den nachträglichen Verzicht auf die Vorlage des Versicherungsnachweises im Vergabeverfahren die vorgenannten Grundsätze nicht verletzt.

Offen bleiben kann, ob wie der Antragsgegner meint eine Herabsetzung der Anforderungen an die Vorlage von Eignungsnachweisen spätestens in den

Anforderungen an die Vorlage von Eignungsnachweisen spätestens in den Vergabeunterlagen enthalten sein muss oder ob dies noch zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen kann. Denn vorliegend interpretierte der Antragsgegner mit der in der Bieterinformation Nr. 6 gegebenen Antwort die in den Vergabeunterlagen gestellten Anforderungen und machte die Antwort damit zu ihrem Gegenstand.

84

85Entgegen der Auffassung des Antragsgegners bezieht sich die Frage zum Zeitpunkt der Vorlage der Nachweise nicht allein auf den Managementvertrag. Das gilt schon deshalb, weil dieser für sich betrachtet klar ist und insoweit keinen Anlass für eine Frage bot: Der Abschluss einer angemessenen Haftpflichtversicherung war nach dem Vertrag „unverzüglich nach der Unterzeichnung dieses Vertrages“ nachzuweisen. Damit konnte sich in der Tat ein Widerspruch zur Vergabebekanntmachung und den Vergabeunterlagen ergeben, nach denen dieser Nachweis bereits mit der Abgabe des Angebots vorgelegt werden musste. Anders, als es der Antragsgegner jetzt andeutet, war der nach § 34 des Management-Vertrages geforderte Nachweis auch nicht etwa von vornherein ein „aliud“ zu dem in der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen geforderten Nachweis, etwa weil er sich etwa auf die gesamte Vertragslaufzeit zu beziehen gehabt hätte. Die Vertragsregelung fordert lediglich die Vorlage eines Nachweises über ein bestehendes Versicherungsverhältnis und erlegte es seinem Vertragspartner weiter auf, die Haftpflichtversicherung während der Laufzeit des Vertrages aufrecht zu erhalten.

86Jedenfalls hatte es der Antragsgegner auf die Frage, die die beiden unterschiedlichen Zeitpunkte der Vorlage der Nachweise thematisierte, in der Hand, klarzustellen, dass für ihn beide Zeitpunkte nebeneinander relevant waren. Beschränkte er sich bei seiner Antwort darauf mitzuteilen, dass es insoweit auf den Zeitpunkt des Managementvertrages ankomme, gilt allein dieser Zeitpunkt. Früher erhobene weitergehende Forderungen hatte der Antragsgegner damit verändert. Entscheidend für das Verständnis der Antwort ist insoweit die gestellte Frage. Bezieht sich diese auf zwei unterschiedliche Zeitpunkte für die Vorlage des Nachweises und wird in der Antwort dann einer der beiden Zeitpunkte als verbindlich benannt, soll allein dieser gelten. Anders konnten die Bieter das bei einer hier folgt der Senat dem Antragsgegner am objektiven Empfängerhorizont auszurichtenden Auslegung nicht verstehen. Dass sämtliche Bieter insoweit wie auch immer geartete „Nachweise“ vorgelegt haben, widerspricht dem nicht. Immerhin waren sie ursprünglich gefordert worden und später jedenfalls im Erfolgsfall, in dem es zum Vertragsabschluss kam, ohnehin vorzulegen.

87Gegen dieses Ergebnis lässt sich von vornherein nicht mit Erfolg allein mit der systematischen Stellung der Antwort in der Bieterinformation Nr. 6 argumentieren. Aber auch in sich überzeugt die Argumentation nicht. Es trifft zwar zu, dass sich die Überschrift zu Frage/Antwort Nr. 1 der Bieter-Information Nr. 6 ausdrücklich auf „mit dem Angebot einzureichenden Unterlagen“ bezieht. Daraus folgt aber nicht zwingend, dass nicht auch noch an anderer Stelle einzureichende Nachweise behandelt werden konnten, zumal sich die zitierte Frage/Antwort Nr. 1 nur auf zum Management –Vertrag einzureichende Anlagen bezieht.

88Schließlich vermag der Senat nicht nachzuvollziehen, was sich aus dem Hinweis des Antragsgegners auf Frage und Antwort Nr. 2 aus der Bieterinformation Nr. 4 für die von ihm vertretene Auslegung der Antwort zu Nr. 14 der Bieterinformation Nr. 6 ergeben soll. Es ist nicht ersichtlich, dass der ebenfalls von der Antragstellerin gestellte Frage, die in Nr. 2 in der Bieterinformation Nr. 4 wiedergegeben ist, die Annahme zugrunde liegt, dass der Versicherungsnachweis mit dem Angebot eingereicht werden soll. Die Frage bezieht sich allein auf die mit der Versicherung abzudeckenden Risiken. Selbst wenn dem Antragsgegner aber zu folgen wäre, konnte die Unsicherheit der Antragstellerin über den Zeitpunkt, zu dem der Versicherungsnachweis vorzulegen sei, auch erst nach Stellung der in der Bieterinformation Nr. 4 beantworteten Frage entstanden sein. Diese Unsicherheit jedenfalls war es, die zu der Frage führte, die der Antragsgegner schließlich zu Nr. 14 der Bieterinformation Nr. 6 beantwortet hat.

89 (2) Der Senat bleibt auch dabei, dass der Antragsgegner mit den Informationen, die er den Bietern in den „Bieter-Informationen Nr. 6“ gegeben hat, darauf verzichtete, dass ihm der Versicherungsnachweis wie ursprünglich gefordert bereits mit dem Angebot vorgelegt werden müsse. Soweit der Antragsgegner die insoweit gestellten Fragen in der Folge auch die darauf gegebenen Antworten anders verstehen will, überzeugt das den Senat nicht; auch die Beigeladene geht in ihrer Stellungnahme im Übrigen von einem mindestens missverständlichen Hinweis zu der Frage aus, zu welchem Zeitpunkt der Versicherungsnachweis vorgelegt werden müsse.

Aber selbst wenn der Senat dem Antragsgegner folgen würde und in seiner

89

90bb) Fehlende Bezeichnung von verantwortlichen Personen

91Auch soweit sich der Antragsgegner darauf gestützt hat, dem Angebot der Antragstellerin fehlten die Namen und beruflichen Qualifikationen der Personen, die für die Ausführung der jeweils zu erbringenden Dienstleistungen verantwortlich seien, trägt auch dies einen Ausschluss des Angebots wegen Unvollständigkeit nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 a) VOL/A nicht.

92Zwar stellt die Bekanntmachung der Ausschreibung vom 23. Dezember 2008 eine entsprechende Anforderung an die Angebote in Ziffer III. 3.2). Wie auch die Vergabekammer nicht verkennt, wird diese Anforderung aber im Schreiben des Antragsgegners vom 23. Dezember 2008, in dem er die Antragstellerin zur Abgabe eines Angebots auffordert, nicht wiederholt. Soweit die Beigeladene hierzu die Auffassung vertreten hat, anders als bei der Frage des Versicherungsnachweises könne das schlichte Weglassen einer in der Bekanntmachung noch erhobenen Anforderung an das Angebot nicht als Verzicht darauf und als „Abmilderung“ der vom Antragsgegner insoweit für ein formell ordnungsgemäßes Angebot aufgestellten Voraussetzungen gewertet werden, kann das für die Entscheidung offen bleiben. Auch unabhängig davon, ob sich auch insoweit von einem Verzicht ausgehen lässt, hat der Antragsgegner durch Widersprüche in seinen Unterlagen Unklarheiten hinsichtlich der mit dem Angebot einzureichenden Unterlagen entstehen lassen. Wie bereits zu aa) a.E. ausgeführt darf nur die Nichtbefolgung einer vom Auftraggeber unzweideutig und unmissverständlich aufgestellten und von einem fachkundigen Bieter so zu verstehenden Forderung nach einer Einreichung von Unterlagen zum Anlass genommen werden, das betreffende Angebot von der weiteren Wertung auszuschließen. Verbleibende Unklarheiten gehen dagegen zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Dezember 2007 VII Verg 34/07 Rn. 52 zitiert nach juris). Ob die „Öffnungsklausel“ (gegebenenfalls sind dem Angebot weitere Unterlagen und Informationen beizufügen…) am Ende von Nr. 11 a) des Aufforderungsschreibens es dem Antragsgegner gestattet hätte, auf weitergehend in der Bekanntmachung geforderte Unterlagen zurückzukommen, kann dahinstehen, weil er dies nicht getan hat.

93Anders als bei der Entscheidung des OLG Celle (Beschluss vom 31. Juli 2008 13 Verg 3/08) –, auf die sich insbesondere die Beigeladene für ihre abweichende Entscheidung gestützt hat, ergab sich aus der Abweichung zwischen Ausschreibung und Bekanntmachung vorliegend auch eine solche Unklarheit, weil objektiv nicht mehr eindeutig war, ob der Antragsgegner an der namentlichen Bezeichnung der verantwortlichen Mitarbeiter und ihrer beruflichen Qualifikationen noch festhalten wollte.

94 Aber selbst wenn der Senat dem Antragsgegner folgen würde und in seiner Antwort auf Frage 14 der Bieterinformation Nr. 6 keinen Verzicht auch die Vorlage eines Versicherungsnachweises bereits mit dem Angebot erkennen würde, war ihm jedenfalls ein sofortiger Ausschluss des Angebots der Antragstellerin nicht möglich, weil sie den Versicherungsnachweis nicht schon mit dem Angebot vorgelegt hatte. Denn die von ihm gegebene Antwort in der Bieterinformation Nr. 6 war jedenfalls missverständlich. Ein auf dieses Missverständnis auch nur zurückführbar unvollständig gebliebenes Angebot konnte der Antragsgegner nicht ausschließen, ohne mit dem Ausschluss gegen den Rechtssatz zu verstoßen, nach dem nur die Nichtbefolgung einer vom Auftraggeber unzweideutig und unmissverständlich aufgestellten und von einem fachkundigen Bieter so zu verstehenden Forderung nach einer Einreichung von Unterlagen zum Anlass genommen werden darf, das betreffende Angebot von der weiteren Wertung auszuschließen. Verbleibende Unklarheiten gehen dagegen zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Dezember 2007 VII Verg 34/07 Rn. 52 zitiert nach juris). Inwieweit es dem Antragsgegner oblegen hätte, insoweit aufklärende „Verhandlungen“ nach § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A zu führen, kann offen bleiben, weil der Antragsteller solche „Verhandlungen“ ungeachtet der unverzüglich erhobenen Rüge, in der sich die Antragstellerin von Anfang an auf einen von ihr angenommenen Verzicht auf den Nachweis gestützt hat, nicht geführt und der Antragstellerin keine Gelegenheit zum Nachreichen das Nachweises gegeben hat.

In dem Fall, den das OLG Celle zu beurteilen hatte, wurde von den potenziellen Bietern, die in einem bestimmten Geschäftsbereich noch keine vergleichbaren Arbeiten ausgeführt hatten, in der Bekanntmachung verlangt, mit der Anforderung der Ausschreibungsunterlagen „entsprechende Leistungsnachweise“ zu erbringen. Das OLG sah in der Nicht-Wiederholung dieser Anforderung in den Ausschreibungsunterlagen und im Übersenden der Unterlagen auch an Bieter, die die zuvor geforderten Leistungsnachweise nicht erbracht hatten, keinen Verzicht auf die zunächst gestellten Anforderungen.

95Der vom OLG Celle zu entscheidende Fall unterscheidet sich damit in zwei wesentlichen Punkten vom vorliegenden Sachverhalt. Zum einen waren die Leistungsnachweise bereits mit der Abforderung der Ausschreibungsunterlagen vorzulegen. Insoweit konnten sich die Ausschreibungsunterlagen nach dem Aufbau des dortigen Vergabeverfahrens von vornherein nicht zu den vorzulegenden Leistungsnachweisen verhalten, weil diese entweder schon vorlagen oder aber weil das betreffende Unternehmen bereits in dem genannten Geschäftsbereich tätig gewesen war insgesamt nicht vorgelegt werden mussten. In diesem Fall wäre es sogar widersprüchlich gewesen, wenn der dortige Auftraggeber die Vorlage der bereits in der Bekanntmachung geforderten Unterlagen in den Vergabeunterlagen wiederholt hätte. Ein zweiter Unterschied liegt darin und auch darauf hat das OLG Celle entscheidend abgestellt –, dass sich aus einem lediglich tatsächlichen Verhalten der Vergabestelle schwerlich auf einen vollständigen Verzicht auf die Vorlage jedweder Leistungsnachweise schließen lässt (vgl. a.a.O., Rn. 44 zitiert nach juris).

96Im Hinblick auf beide Umstände liegt der vorliegend zu beurteilende Fall anders und auch das OLG Celle hat in jedenfalls einer späteren Entscheidung (vgl. Beschluss vom 2. Oktober 2008 13 Verg 4/08 ) auch formell unvollständige Angebote nach dem Gedanken von Treu und Glauben für unter bestimmten Voraussetzungen für wertungsfähig gehalten.

97Zunächst waren die Nennung der verantwortlichen Mitarbeiter und ihre berufliche Qualifikation vorliegend nicht schon Voraussetzung dafür, die Vergabeunterlagen überhaupt erhalten zu können. Dies war nach Ziffer IV. 3.3) der Bekanntmachung allein davon abhängig, dass ein Betrag von 350,00 EUR gezahlt und der Anforderung der Unterlagen ein entsprechender Zahlungsnachweis beigefügt wurde. Insofern war es hier nicht etwa von vornherein sinnlos, diese Anforderung bei den Mindestbedingungen, die der Antragsgegner an ein formell ordnungsgemäßes Angebot stellte, zu wiederholen. Denn die Angaben anders will auch der Antragsgegner seine Bekanntmachung nicht verstanden wissen waren erst mit der Abgabe des Angebots zu machen.

98Auch ist im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden, ob der Antragsgegner durch bloßes Nicht-Wiederholen der entsprechenden Anforderung auf die Vorlage jeglicher Nachweise zur Leistungsfähigkeit verzichtet hat. Vielmehr zählte er in Nr. 11 des Aufforderungsschreibens zur Angebotsabgabe im Einzelnen „Unterlagen und Informationen“ auf, die mit dem zu unterschreibenden Angebot mindestens eingereicht werden müssten. Zu den unter Buchstabe b) aufgeführten Eignungsnachweisen sind auf mehr als einer Seite zahlreiche Unterlagen und Informationen genannt, ohne dass die Angabe der Namen und Qualifikationen der verantwortlichen Mitarbeiter darunter wären. Angesichts des Umfangs der der im Übrigen verlangten Nachweise, war es aus der objektiven Sicht eines Bieters auch keineswegs von vornherein ausgeschlossen, dass der Antragsgegner diese Angaben für ein ordnungsgemäßes Angebot nicht mehr verlangte. Das Aufforderungsschreiben wich nicht so erheblich von der Bekanntmachung ab, dass etwa eine Obliegenheit der Bieter zur Nachfrage ausgelöst worden wäre. Naturgemäß konnte sich die Anforderung zur Benennung der für die Ausführung „der betreffenden Dienstleistung“ Verantwortlichen nur auf diejenigen beziehen, die beim jeweiligen Bieter für die Durchführung des Vertrages vorgesehen waren. Ob diese dann bei einem sich wie vorliegend hinziehenden Vergabeverfahren dann auch nach Abschluss des Vertrages auch tatsächlich und vor allem über die gesamte Laufzeit des Vertrages (7 Jahre + dreijährige Option!) zum Einsatz gelangen würden, ließ sich ersichtlich nicht vorhersagen. Der Anforderung nach Namen und Qualifikation der verantwortlichen Mitarbeiter kommt danach bei weitem nicht die Bedeutung zu, die ihr die Beigeladene zumessen will.

99Mit Rücksicht auf den zuletzt genannten Umstand standen auch hier weder der Transparenz- noch der Gleichbehandlungsgrundsatz einem möglichen Verzicht des Antragsgegners entgegen. Die Anforderung hatte kein solches Gewicht, dass potenzielle Mitbieter sich deswegen gegen eine Teilnahme an der Vergabe entschieden und die Ausschreibungsunterlagen nicht angefordert hätten. War lediglich die Angabe von verantwortlichen Personen gefordert, „die für die Ausführung der betreffenden Dienstleistung verantwortlich sein sollen“, wird lediglich auf eine entsprechende Absicht des Auftragnehmers abgestellt. Dass er dieses Personal überhaupt schon vertraglich gebunden vorhalten müsste, ergibt sich nicht.

100Mit seiner Rechtsauffassung erschwert der Senat dem Antragsgegner auch die Durchführung eines Vergabeverfahrens nicht unangemessen. Dieser hatte es vielmehr der Hand, die Unterlagen insgesamt klar und widerspruchsfrei zu gestalten und dafür zu sorgen, dass die Ausschreibungsunterlagen mindestens die Anforderungen enthielten,

sorgen, dass die Ausschreibungsunterlagen mindestens die Anforderungen enthielten, die auch in der am selben Tage verfassten Bekanntmachung enthalten waren. Gerade mit Rücksicht darauf, dass das Aufforderungsschreiben zur Angebotsabgabe zu Nr. 11 tabellarisch Unterlagen und Informationen aufstellte, die mindestens einzureichen waren, konnte sich ein Bieter, jedenfalls wenn er nicht noch nachträglich etwa unter Bezugnahme auf die „Öffnungsklausel“ am Ende von Nr. 11 und in der Bekanntmachung geforderte zusätzliche Unterlagen oder Nachweise weitergehende Aufforderungen erhielt, darauf verlassen, mit der Einhaltung der genannten Mindestanforderungen habe er ein in formeller Hinsicht ausreichendes Angebot abgegeben. Dies gilt insbesondere mit Rücksicht auf den Umfang des Aufforderungsschreibens und der Verdingungsunterlagen: Angesichts eines 26-seitigen Aufforderungsschreibens, dem 12 Anlagen beigefügt waren insgesamt mehr als 600 Seiten war es den Bietern nicht zuzumuten, diese Unterlagen vor Erstellung des Angebots zunächst darauf durchzuarbeiten, ob sich Lücken zur ursprünglichen Bekanntmachung ergaben.

101Dabei kommt es nicht darauf an, dass § 17 Nr. 3 Abs. 1 VOL/A nur davon spricht, dass das Aufforderungsschreiben zur Angebotsabgabe alle Angaben enthalten müsse, die außer den Verdingungsunterlagen für den Entschluss zur Angabe eines Angebots notwendig sind und sich das Aufforderungsschreiben nach dieser Vorschrift möglicherweise auch nicht von vornherein als eine vom Bieter abzuarbeitende „Checkliste“ verstehen lässt. Das ändert aber nichts daran, dass der Antragsgegner das Aufforderungsschreiben wie gerade dargelegt vorliegend genau so ausgestaltet hat. Im Übrigen nimmt § 17 Nr. 3 Abs. 1 VOL/A gerade nicht auf die Bekanntmachung Bezug, die neben dem Aufforderungsschreiben von besondere Bedeutung sei.

102Die Möglichkeit, dass der Antragsgegner auf die Bezeichnung der verantwortlichen Personen nicht mehr fordern würde, schied für die Bieter auch nicht mit Rücksicht darauf aus, dass das Aufforderungsschreiben wie die Beigeladene argumentiert auf den „Grundfall“ zugeschnitten sei, dass eine natürliche Person als Bieter auftrete. Fungiere demgegenüber aber eine juristische Person als Bieter, seien nicht anders als etwa bei einer Bietergemeinschaft naturgemäß ergänzende Unterlagen vorzulegen.

103Abgesehen davon, dass es bei Aufträgen der vorliegenden Komplexität und dem gegebenen Umfang mindestens fern liegt, dass sich natürliche Personen um den Auftrag bemühen (vorliegend hat soweit ersichtlich nicht eine natürliche Person auch nur Interesse an der Auftragserteilung gezeigt), entfiele das Interesse des Auftraggebers an der Benennung der verantwortlichen Personen auch bei der Bewerbung eines einzelkaufmännisch geführten Unternehmens nicht, weil auch dieses arbeitsteilig arbeiten und einzelne Personen die Verantwortung für die verschiedenen Teilbereiche des Auftrags übernehmen müssten.

104Nach alledem hat der Antragsgegner in seinem Aufforderungsschreiben die Mindestbedingungen für ein formell ordnungsgemäßes Angebot ausdrücklich als solche bezeichnet. Hierauf konnte sich die Antragstellerin jedenfalls zunächst verlassen. Ob die „Öffnungsklausel“ es dem Antragsgegner gestattet hätte, auf weitergehend in der Bekanntmachung geforderte Unterlagen zurückzukommen kann dahinstehen, weil er dies nicht getan hat.

105cc) Referenzobjekte

106Schließlich konnte auch die vom Antragsgegner beanstandete Unvollständigkeit der Referenzprojekte den Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 a) VOL/A nicht begründen. Ihr Angebot enthielt auch insoweit die geforderten Angaben und Erklärungen. Nachdem die Verfahrensbeteiligten zur Begründung des Senates in dem im einstweiligen Rechtsschutzverfahren ergangenen Beschluss keine Stellung genommen bzw. auf ihre frühere Argumentation verwiesen haben, nimmt der Senat auch in diesem Verfahren auf die Begründung Bezug:

107Das Angebot der Antragstellerin ist weder worauf sich der Antragsgegner im Vergabevermerk allein gestützt hat auszuschließen, weil die Antragstellerin nicht für jeden der von ihr genannten Referenzaufträgen den jährlichen Auftragswert angegeben hat, noch kann ihr Angebot im Hinblick auf die Referenzaufträge als derart unübersichtlich angesehen werden, dass es mangels Vergleichbarkeit mit den anderen Angeboten als unvollständig zu behandeln ist.

108Nachdem der Antragsgegner den Bietern keine Mindestanzahl von anzugebenden Referenzaufträgen vorgegeben hat, kann das Angebot nicht als im Sinne von § 25 Nr. 1 Abs. 2 a) VOL/A unvollständig angesehen werden, wenn bei einigen der angeführten Referenzaufträgen die Angabe des jährlichen Auftragswertes fehlt. Jedenfalls solange wie es für den Referenzauftrag „Öffentliche Beleuchtung Geschäftsmodell Berlin“ außer

wie es für den Referenzauftrag „Öffentliche Beleuchtung Geschäftsmodell Berlin“ außer Frage steht nur ein Referenzauftrag die formellen Anforderungen der Ausschreibung erfüllt, kann das Angebot nicht als formell unvollständig angesehen und bereits deswegen von der weiteren Wertung ausgeschlossen werden (weitergehend: OLG Celle, Beschluss vom 24. Februar 2004 13 Verg 3/04 BeckRS 2004 05848, unter II. 1.: kein Ausschluss auch bei gänzlichem Fehlen von Referenzen, wenn die Vorlage von Referenzen nicht deutlich als Mindestanforderung bezeichnet wird). Sind bei den übrigen Referenzaufträgen was der Senat vorliegend nicht abschließend zu klären hat die vom Antragsgegner vorgegebenen formellen Anforderungen nicht erfüllt, führt das allenfalls dazu, dass sie bei der vom Auftraggeber vorzunehmenden materiellen Prüfung der Geeignetheit der Antragstellerin nicht berücksichtigt werden können (vgl. zur Unterscheidung von formaler und materieller Eignungsprüfung: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26. November 2008 Verg 54/08 BeckRS 2009 05998, unter II. 2. und 3).

109Dass der Antragsgegner seine Anforderungen im Plural formuliert hat, führt auch nicht etwa dazu anzunehmen, dass mindestens zwei formell einwandfreie Referenzaufträge zu nennen gewesen wären. Zum einen hätte es dem Antragsgegner, der sich im Übrigen darauf auch nicht berufen hat, insoweit oblegen, dies klar und eindeutig als Mindestanforderungen zu definieren. Zum anderen spricht die Ausschreibung insoweit insgesamt von den wesentlichen Leistungen, die innerhalb der letzten drei Jahre erbracht worden seien. Diese können damit auch im Rahmen eines einzigen Auftragsverhältnisses erbracht worden sein. Im Übrigen hat auch die Beigelade nur einen Referenzauftrag genannt.

110Durch die Nennung von Referenzaufträgen, von denen einige offenbar auch nach Auffassung der Antragstellerin nicht den Anforderungen Ausschreibung genügen, ist das Angebot der Antragstellerin auch nicht in einer Weise unübersichtlich geworden, die die Vergleichbarkeit mit anderen Angeboten schwerwiegend beeinträchtigen würde. Allerdings ist es anerkannt, dass ein unvollständiges und mit Rücksicht darauf nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 a) VOL/A auszuschließendes Angebot auch dann vorliegen kann, wenn es die geforderten Angaben zwar enthält, diese sich aber so ungeordnet in den Angebotsunterlagen befinden, dass sich das Angebot mit den Angeboten von Mitbewerbern mit zumutbarem Aufwand nicht vergleichen lässt (vgl. Dittmann in Kulartz u.a., a.a.O., § 25 Rn. 86 a.E.). Das ist in der Rechtsprechung im Regelungsbereich der VOB/A etwa dann angenommen, wenn geforderte Hersteller und Typenangaben nicht in die dafür vorgesehenen Listen eingetragen wurden und sich technische Daten zu mehr als 400 Leistungspositionen auf sonstigen Blättern des Angebots befanden (vgl. OLG Jena, Beschluss vom 20. Juni 2005 9 Verg 3/05 –; Rn. 35 ff zitiert nach juris) oder sich der Bieter nicht an die ihm vorgegebene Gliederung der Vergabestelle gehalten hat (vgl. OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 8. Februar 2005 11 Verg 24/04 Rn. 115 ff zitiert nach juris).

111Davon kann hinsichtlich der von der Antragstellerin eingereichten Referenzliste keine Rede sein. In der Übersicht über den Inhalt ihres Angebots verwies die Antragstellerin wegen der Referenzliste auf Ziffer 6 des Angebots. Dem sechsten Abschnitt ihres Angebots stellte sie wiederum ein Inhaltsverzeichnis voran, in dem sie zu den Ziffern 1 16 einzelne Projekte nannte. Den dazu beigefügten Anlagen stellte sie ein Anlagenverzeichnis voran, in dem vier Bestätigungsschreiben genannt wurden, die sich anschließend im Angebot befinden. Eines dieser Bestätigungsschreiben bezieht sich auf ein Projekt, das sich nicht unter den 16 Kurzvorstellungen befindet.

112Diese eingereichte Liste nebst Bestätigungen setzte den Antragsgegner ohne weiteres in den Stand, die genannten Referenzaufträge mit zumutbarem Aufwand auf ihre Vergleichbarkeit zu überprüfen. Nachdem der Antragsgegner wie bereits dargelegt insoweit keine Mindestanzahl vorgegeben hatte, reichte bereits ein vergleichbares Referenzobjekt aus, um das Angebot als vollständig anzusehen. Insoweit sieht der Antragsgegner selbst das unter der laufenden Nummer 1 genannte Objekt einschließlich der insoweit eingereichten Bestätigung als ausreichend an.

113 2. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat nur teilweise Erfolg, soweit sie den Nichtausschluss des Angebots der Beigeladenen rügt. Insoweit ist ihr Nachprüfungsantrag zulässig aber nur insoweit begründet, als die bislang erfolgte Wertung des Angebots der Beigeladenen zu beanstanden ist. Dagegen ist der Antragsgegner