Urteil des KG Berlin vom 15.08.2009

KG Berlin: ausschluss, bekanntmachung, ausschreibung, verzicht, treu und glauben, grundsatz der gleichbehandlung, anforderung, unverzüglich, vergabeverfahren, haftpflichtversicherung

Gericht:

KG Berlin

Vergabesenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

2 Verg 5/09

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Norm:

§ 25 Nr 1 Abs 2 VOL A

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der

Vergabekammer des Landes Berlin, 1. Beschlussabteilung, vom 15. August 2009 – VK –

B 1 – 16/09 – aufgehoben.

2. Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Angebote der Antragstellerin und der

Beigeladenen im Vergabeverfahren „Verfahren des Landes Berlin zur Vergabe des

Managements der öffentlichen Beleuchtung – 2008/S 252-33817 –“ unter

Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats zu werten.

3. Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.

4. Von den Kosten des Nachprüfungsverfahrens – mit Ausnahme derjenigen der

Beigeladenen – haben der Antragsgegner ¾ und die Antragstellerin ¼ zu tragen. Der

Antragstellerin werden ¼ der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen auferlegt. Im

Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

5. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts im Verfahren vor der Vergabekammer durch

die Antragstellerin war notwendig.

6. Der Verfahrenswert wird auf bis zu 3.000.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

Der Antragsgegner schrieb im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 30.

Dezember 2008 die „Wartung von öffentlichen Beleuchtungseinrichtungen und

Verkehrsampeln“ in Berlin im offenen Verfahren aus. Für den dem Inhalt nach mit

„Management der öffentlichen Beleuchtung“ bezeichneten Auftrag waren Angebote

ursprünglich bis zum 17. März 2009 einzureichen; später wurde diese Frist bis zum 31.

März 2009, 12.00 Uhr verlängert. Als Vertragsbeginn war der 1. Juli 2009 angegeben. Der

auf sieben Jahre befristete Vertrag sollte durch Erklärung des Auftraggebers einmalig um

drei Jahre verlängert werden können.

Die Verfahrensbeteiligten streiten darum, ob das von der Antragstellerin eingereichte

Angebot auch in drei vom Antragsgegner beanstandeten Punkten den Anforderungen

entsprach und der Antragsgegner dieses Angebot deswegen zu Unrecht ausgeschlossen

hat. Weiter streiten sie um den möglichen Ausschluss des Angebots der Beigeladenen.

Laut Ziffer II. 2. 2) der Bekanntmachung der Ausschreibung war mit dem Angebot zum

Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit unter anderem

einzureichen:

„Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherungsdeckung durch Vorlage einer

Bestätigung der Versicherung;…“

In dem am 9. Januar 2009 bei ihr eingegangenen Schreiben des Antragsgegners vom

23. Dezember 2008 wurden der Antragstellerin die Vergabeunterlagen zugesandt. Hier

hieß es insoweit zu den dem Angebot beizufügenden Unterlagen auf Seite 8 unter Ziffer

11. b) „Eignungsnachweise“:

„ein Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherungsdeckung (§ 7 a Nr. 3 Abs. 2 lit.

a) VOL/A).“

Den Vergabeunterlagen beigefügt war weiter der Text des abzuschließenden

Managementvertrages, in dem es in § 34 Abs. 1 zum Versicherungsschutz des

Auftragnehmers heißt:

„Der Auftragnehmer hat unverzüglich nach der Unterzeichnung dieses Vertrages

den Abschluss einer angemessenen Haftpflichtversicherung nachzuweisen und diese

während der Laufzeit des Vertrages aufrecht zu erhalten.“

Mit Anfrage vom 17. Februar 2009 wies die Antragstellerin den Antragsgegner darauf

hin, dass die Haftpflichtversicherung laut Managementvertrag nicht näher spezifiziert

sei. Im Schreiben heißt es:

„Die Art der Haftpflichtversicherung Berufs- oder Betriebshaftpflichtversicherung

und die Höhe sind nicht angegeben. In der Aufforderung zur Angebotsabgabe Ziffer 11

b) sowie im Angebotsformular Teil 2, 3. Angebotsinhalt ist bereits dem Angebot der

Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherung beizufügen.

Könnten Sie bitte darstellen was verbindlich ist bzw. zu welchem Zeitpunkt eine

Haftpflichtversicherung nachzuweisen ist. Ist in diesem Zusammenhang eine

Betriebshaftpflichtversicherung mit einer Berufshaftpflichtversicherung gleichzusetzen?“

Der Antragsgegner reagierte auf die Anfrage mit seiner an alle Bieter gesandten

„Bieterinformation Nr. 6 vom 26. Februar 2009. Auf Seite 14 dieser Information heißt es

unter Punkt 14 „Haftpflichtversicherung (§ 34 Abs. 1 Management-Vertrag)“:

„Der Zeitpunkt des Nachweises ist in § 34 Abs. 1 des Management-Vertrages

geregelt. Danach ist das Bestehen einer Haftpflichtversicherung „unverzüglich nach der

Unterzeichnung dieses Vertrages“ nachzuweisen.

Unter Haftpflichtversicherung ist in diesem Zusammenhang eine

Betriebshaftpflichtversicherung zu verstehen.

Im Übrigen siehe die Antwort auf Frage Nr. 2 der Bieterinformation Nr. 4.“

Die Bieterinformation Nr. 4 vom18. Februar 2009 hatte sich unter Punkt 2 mit Fragen

zum Umfang der geforderten Versicherung befasst. Die dort zitierte Frage lautet:

„Wird diese Anforderung durch die Vorlage eines Nachweises über das Bestehen

einer Betriebshaftpflichtversicherung erbracht, nach der versichert ist: „die gesetzliche

sowie die vertragliche Haftpflicht in gesetzlichem Umfang für Schadensereignisse, die

während den Laufzeit der Versicherung eintreten und zwar für alle Aktivitäten, die sich

aus dem Betriebscharakter des Versicherungsnehmers ergeben“?“

Dazu heißt es:

„Ja. Der Nachweis wird insbesondere durch die Vorlage einer aktuellen

Bestätigung der Versicherung über die Deckung erbracht.“

Ihrem unter dem 30. März 2009 fristgerecht eingereichten Angebot fügte die

Antragstellerin ein Schreiben des niederländischen Unternehmens … “ vom 20. Februar

2009 bei, das mit „Versicherungsbestätigung“ überschrieben ist und in dem es heißt:

„Hiermit bestätigen wir, … …, Versicherungsmakler in R., dass NV … und/oder …

NV und/oder:

… GmbH“…

„durch unsere Vermittlung eine Betriebshaftpflichtversicherung abgeschlossen

hat.“

…

„Die Bescheinigung wird abgegeben innerhalb der Allgemeinen- und

Sonderbedingungen die Police“….“in der holländischen Sprache und falls es Zweifelsfälle

oder Unterscheide geben sollte, so gilt der Text in der holländischen Sprache als

verbindlich.“

Der Antragsgegner hielt das Angebot der Antragstellerin insoweit für unvollständig und

schloss es von der Wertung aus.

In Ziffer III. 2. 3) der Bekanntmachung der Ausschreibung war zur Darlegung der

technischen Leistungsfähigkeit die Einreichung einer

„Liste der wesentlichen in den letzten drei Jahren erbrachten Leistungen, die mit

der konkret zu vergebenden Leistung (Beleuchtung öffentlicher Straßen) vergleichbar ist,

jeweils mit Angabe des jährlichen Auftragswertes, der Zahl der Lichtpunkte und

sonstigen Beleuchtungseinrichtungen, der Leistungszeit, der öffentlichen oder privaten

Auftraggeber…“

gefordert. Im Schreiben vom 23. Dezember 2008, mit dem der Antragsgegner zur

Abgabe des Angebots aufgefordert wurde, wird ebenfalls eine diesen Anforderungen

entsprechende Referenzliste gefordert.

Mit ihrem Angebot überreichte die Antragstellerin in Nr. 6 ihres Angebots „Erbrachte

Leistungen“ eine gemäß dem Inhaltsverzeichnis 16 Projekte umfassende 19-seitige

Aufstellung, der für drei der Projekte Bestätigungsschreiben der jeweiligen Auftraggeber

und zusätzlich ein Bestätigungsschreiben eines Stadtwerkes beigefügt waren. Der

Auftrag, auf den sich das Bestätigungsschreiben bezog, ist in der Aufstellung der 16

Projekte nicht enthalten.

Der Antragsgegner schloss das Angebot der Antragstellerin auch insoweit wegen der

unzureichenden Angabe von Referenzen von der Wertung aus.

Schließlich heißt es unter der Rubrik „Besondere Bedingungen für

Dienstleistungsaufträge“ unter Ziffer III. 3.2) der Bekanntmachung der Ausschreibung:

„Juristische Personen müssen die Namen und die berufliche Qualifikation der

Personen angeben, die für die Ausführung der betreffenden Dienstleistung verantwortlich

sein sollen.“

Im Schreiben vom 23. Dezember 2008, in dem die Antragstellerin zur Abgabe eines

Angebots aufgefordert wurde, fehlte ein entsprechender Passus. In ihrem Angebot vom

30. März 2009 machte die Antragstellerin zu den für bei ihr für Dienstleistung

verantwortlichen Personen keine Angaben. Der Antragsgegner schloss ihr Angebot auch

mit Rücksicht darauf von der weiteren Wertung aus.

In Ziffer 13 des Schreibens vom 23. Dezember 2008 ist angegeben, dass die

Vergabestelle sich vorbehalte, ergänzende Informationen, Unterlagen und Nachweise zu

fordern, die zur Prüfung und Wertung des Angebots erforderlich seien. Weiter heißt es:

„Die Vergabestelle behält sich ferner vor, bei Fehlen wesentlicher Angaben und

Unterlagen das Angebot auszuschließen. Es kann nicht darauf vertraut werden, dass

fehlende Informationen, Unterlagen und Nachweise von der Vergabestelle nachgefordert

werden.“

In ihrem Vorabinformationsschreiben vom 12. Mai 2009 ließ der Antragsgegner der

Antragstellerin mitteilen, dass ihr Angebot auf der ersten Wertungsstufe auszuschließen

sei, weil Teile der geforderten Angaben und Erklärungen gefehlt hätten. Es sei

beabsichtigt, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Das Angebot der Beigeladenen

hatte der Antragsgegner gewertet und hatte es bei der Bewertung der Wirtschaftlichkeit

beim Zuschlagskriterium 2 („Erzielbare Energieeinsparung bei der Modernisierung der

öffentlichen Beleuchtung“), das ein Gewicht von 10 Prozent hatte, mit „0 Punkten“

bewertet. Der Grund lag darin, dass der Antragsgegner die von den Bietern

anzugebende Kennzahl „Ke“ (Watt je Euro) für nicht ausreichend plausibilisiert hielt.

Mit Schreiben vom 15. Mai 2009 ließ die Antragstellerin ihren Ausschluss rügen; mit

Schreiben vom 19. Mai 2009 rügte sie darüber hinaus diskriminierendes Verhalten des

Antragsgegners ihr gegenüber, weil die Beigeladene anders als sie Kenntnis von einem

beabsichtigten Austausch von Gaslaternen gehabt habe, der mit einem beabsichtigten

Austausch von 40.000 Gaslaternen weit über den Austausch von 8.400 Laternen

hinausgehe, der allen Bietern bekannt gewesen sei.

Nachdem der Antragsgegner auch nach einem mit der Antragstellerin durchgeführten

Informationsgespräch bei seiner Haltung geblieben war, hat die Antragstellerin am 25.

Mai 2009 einen Antrag auf Durchführung eines Vergabenachprüfungsverfahrens bei der

Vergabekammer des Landes Berlin eingereicht.

Sie hat ihren Ausschluss gerügt und die Auffassung vertreten, dass demgegenüber das

Angebot der Beigeladenen auszuschließen sei. Nachdem der Antragsgegner offenbar

strenge Maßstäbe angelegt und ihr Angebot sowie die Angebote zweier weiterer Bieter

ausgeschlossen habe, so dass allein das Angebot des Beigeladenen in die Wertung

gekommen sei, erscheine es ausgeschlossen, dass das Angebot der Beigeladenen

ordnungsgemäß gewesen sei. Jedenfalls gelte das für die gemäß Formblatt 7 der

Verdingungsunterlagen anzugebende Kennziffer für die Energieeinsparung, den so

genannten „Ke-Wert“, den die Beigeladene nicht plausibel angegeben habe. Hierzu hat

sie behauptet, dies sei ihr bei der Erörterung beim Antragsgegner am 25. Mai 2009

bestätigt worden. Sie hat die Auffassung vertreten, dies sei mit der Nichtangabe dieses

Wertes gleichzusetzen.

In demselben Gespräch sei ihr zudem mitgeteilt worden, dass der von der Beigeladenen

angebotene Preis um 13 % unter dem von ihr angegebenen Preis gelegen habe und der

Antragsgegner dies selbst für ungewöhnlich niedrig erachtet habe, ohne dass er eine

Überprüfung des Angebots veranlasst habe. Insgesamt sei sogar ein offenbares

Missverhältnis zwischen Preis und Leistung gegeben gewesen, das zum Ausschluss des

Angebots der Beigeladenen habe führen müssen.

Im Übrigen hat sie die Meinung vertreten, dass das gesamte Vergabeverfahren

aufzuheben sei, weil der Antragsgegner – wie sie dies bereits in ihren Schreiben vom 22.

und 23. Januar 2009 gerügt habe – den Mitbietern ihr gesamtes Know-how einschließlich

ihrer Einkaufspreise offenbart habe. Umgekehrt seien ihr aber kalkulationsrelevante

Informationen, über die mindestens die Beigeladene verfügt habe, vorenthalten worden.

Dies betreffe die über die Ausschreibung hinaus geplante Umrüstung weiterer

Gasleuchten während der Laufzeit des Vertrages.

Sie hat zur Hauptsache beantragt,

1. festzustellen, dass sie in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 7 GWB verletzt ist;

2. den Antragsgegner zu verpflichten, den Zuschlag unter Berücksichtigung ihres

Angebots sowie unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu erteilen;

3. hilfsweise, die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um die von der

Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen.

Der Antragsgegner hat beantragt,

die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.

Der Antragsgegner hat den Ausschluss der Antragstellerin verteidigt und ihren

Nachprüfungsantrag bereits für unzulässig gehalten.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag ebenfalls für unzulässig gehalten und

ihn ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss vom 15. Juli 2009 zurückgewiesen.

Gegen den ihr am 20. Juli 2009 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 3.

August 2009 sofortige Beschwerde eingelegt.

Sie hält an ihren im Verfahren vor der Vergabekammer erhobenen Einwendungen fest

und beanstandet, dass sich die Vergabekammer – insbesondere was die nach ihrer

Auffassung die Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtfertigenden Mängel angeht –

nicht mit ihnen befasst habe. Sie begehrt mit ihrer Beschwerde die Änderung der

Entscheidung der Vergabekammer in erster Linie dahin, dass der Antragsgegner

verpflichtet werden soll, den Zuschlag unter Berücksichtigung ihres Angebots und unter

Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu erteilen.

Sie beantragt,

1. den Beschlusses der 1. Beschlussabteilung der Vergabekammer des Landes

Berlin vom 15. Juli 2009 (Az.: VK – B1 – 16/09) aufzuheben;

2. festzustellen, dass sie in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 7 GWB verletzt ist;

3. den Antragsgegner zu verpflichten, den Zuschlag unter Berücksichtigung ihres

Angebotes sowie unter Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen zu erteilen;

4. hilfsweise die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um die vom

Beschwerdegericht festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen;

5. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zur

zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war;

6. die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden

Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen, dem Antragsgegner aufzuerlegen.

Der Antragsgegner beantragt,

1. die Abweisung der Anträge der Antragstellerin;

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens sowie die zur

zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen aufzuerlegen;

3. die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für notwendig zu

erklären.

Er verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer und hält den Ausschluss des

Angebots der Antragstellerin und die beabsichtigte Erteilung des Zuschlags an die

Beigeladene weiterhin für vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

Die Beigeladene hat das Vorbringen des Antragsgegners unterstützt, aber eigene

Anträge nicht gestellt. Sie meint, der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin

wegen der fehlenden Vorlage von Eignungsnachweisen sei schon mit Rücksicht darauf

geboten gewesen, dass es dem Antragsgegner mit Rücksicht auf die Bedeutung der

Anforderungen für den streitgegenständlichen Auftrag rechtlich gar nicht möglich

gewesen sei, die in der Bekanntmachung angegebenen Anforderungen nachträglich zu

reduzieren. Sie bestreitet, dass es sich bei ihrem Angebot um ein so genanntes

„Unterkostenangebot“ gehandelt habe. Jedenfalls könne die Antragstellerin gegen eine

gleichwohl erfolgende Beauftragung nichts erinnern, weil es sich bei der Regelung der

VOL/A, die sich mit der Prüfung „ungewöhnlich niedriger“ Angebote befasse, nicht um

eine Vorschrift handele, die Mitbieter schütze.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf den

Inhalt der Vergabeakten und der Verfahrensakte Bezug genommen.

II.

Die ohne weiteres zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat auch in der

Sache überwiegend Erfolg. Der auf den rechtswidrigen Ausschluss ihres Angebots

Ausschluss des Angebots der Beigeladenen gestützte Nachprüfungsantrag nur insoweit

erfolgreich ist, als der Antragsgegner das Angebot der Beigeladenen neu werten muss (

Unvollständigkeit nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 a) VOL/A von der weiteren Wertung

ausgeschlossen und sie dadurch in ihren Rechten verletzt.

Ausschluss des eigenen Angebotes stützt, entgegen der Auffassung der

Vergabekammer als zulässig ansieht, hat er bereits in seinem im einstweiligen

Rechtsschutzverfahren zum Aktenzeichen 2 Verg 6/09 am 31. August 2009 ergangenen

Beschluss ausgeführt. Diesen Ausführungen ist auch unter dem Eindruck der dazu

eingegangenen Stellungnahmen der Verfahrensbeteiligten nur wenig hinzuzufügen:

aa)

von ihr geltend gemachten Rechtsverletzungen hinreichend substantiiert. Sie hat im

Einzelnen dargelegt, weshalb sie den Ausschluss ihres Angebots durch den

Antragsgegner als vergaberechtswidrig ansieht. Insoweit reicht es aus, wenn nach ihrem

Vortrag eine Verletzung ihrer Rechte möglich erscheint (vgl. Byok in Byok/Jaeger, a.a.O.,

§ 107 Rn. 970; Marx in Beck’scher Komm. zur VOB, VOB/A, §§ 107, 108 Rn. 24 a.E.).

Nicht zu verlangen ist es, dass bereits festgestellt werden kann, dass der behauptete

Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften tatsächlich vorliegt (vgl. BGH, Beschluss

vom 18. Mai 2004 – X ZB 7/04 –). Gegen diese Auffassung des Senats haben weder der

Antragsgegner noch die Beigeladene etwas erinnert, so dass der Senat zu ergänzenden

Ausführungen keine Veranlassung sieht.

bb)

dem Vergabeverfahren auch unverzüglich gerügt, § 107 Abs. 3 GWB, wobei die Vorschrift

hier noch in ihrer alten Fassung anzuwenden ist, § 131 Abs. 8 GWB. Auch insoweit haben

die Verfahrensbeteiligten nicht mehr zu vorläufigen Entscheidung des Senats nach § 118

Abs. 1 S. 3 GWB Stellung genommen. Der Senat hält insoweit an seinen Erwägungen

fest:

Die auf den Zugang des Informationsschreibens am Dienstag, den 12. Mai 2009 am

folgenden Freitag, den 15. Mai 2009 um 21.50 Uhr erhobene Rüge ihres Ausschlusses ist

als unverzüglich anzusehen. Es ist anerkannt, dass dem Bieter insoweit selbst nach der

insoweit positiven Kenntnis von den Tatsachen, die den Vergabefehler aus seiner Sicht

begründen, noch Zeit einzuräumen, sich rechtlich beraten zu lassen und das Ergebnis

dieser Beratung in eine Entscheidung umzusetzen (vgl. nur Marx in Beck’scher Komm.,

a.a.O., §§ 107, 108 GWB Rn. 29). Jedenfalls mit Rücksicht auf die vorliegend im Hinblick

auf den Ausschluss des Angebots erhobenen Mängel, war die Rechtslage keineswegs

eindeutig, wie sich auch aus der abweichenden Bewertung der Ausschlussgründe durch

die Vergabekammer ergibt. Auch eine dem Antragsgegner am Montag, den 18. Mai

2009 zugegangene Rüge ist danach noch als unverzüglich anzusehen.

Soweit sich der Antragsgegner für den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin

darauf gestützt hat, dass mit dem Angebot nicht die Namen der ausführenden

verantwortlichen Personen genannt waren, war die Antragstellerin unter

Zulässigkeitsgesichtspunkten nicht etwa gehalten, die Abweichung zwischen der

Bekanntmachung und dem Aufforderungsschreiben hinsichtlich der vorzulegenden

Unterlagen hinsichtlich der Namen und Qualifikation der verantwortlichen Personen zu

rügen. Der insoweit von ihr gerügte Vergabeverstoß liegt nicht in der Divergenz zwischen

Bekanntmachung und Aufforderungsschreiben, sondern darin, dass der Antragsgegner

ihr Angebot trotz der Divergenz unmittelbar ausgeschlossen hat. Im Übrigen ist nichts

dafür ersichtlich, dass der Antragstellerin diese Divergenz vor Eingang der

Vorabinformation bekannt war, § 107 Abs. 3 S. 1 GWB a.F. Aus der Bekanntmachung

allein konnte sich die Divergenz begrifflich nicht ergeben, so dass auch keine

Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 S. 2 GWB a.F. bestand, die schon durch die

Erkennbarkeit des Mangels ausgelöst worden wäre.

Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist auch begründet, denn der Antragsgegner hat

das Angebot der Antragstellerin zu Unrecht von der Wertung ausgeschlossen. Er konnte

sich für den Ausschluss nicht auf die Vorschrift des § 25 Nr. 1 Abs. 2 a) VOL/A stützen,

die den Ausschluss eines Angebots nur ermöglicht, wenn es die geforderten Angaben

und Erklärungen nicht enthält.

Allerdings ergibt sich nichts dafür, dass – wie es die Antragstellerin unter dem Aspekt

„Vermischung von Wertungskriterien“ offenbar geltend machen will –, der Antragsgegner

ihr Angebot bereits als formell ordnungsgemäß angesehen und daran gebunden ist. Sie

verweist insoweit darauf, dass der Antragsgegner ihren Preis in die Wertung einbezogen

habe, als er den Angebotspreis der Beigeladenen als „ungewöhnlich niedrig“ eingestuft

habe. Nachdem der Antragsgegner zur Ermittlung eines „ungewöhnlich niedrigen

Angebots“ aber auch auf bereits aus formellen Gründen ausgeschlossene Angebote

zurückgreifen konnte, solange der Ausschluss nicht gerade auf den Preisangaben

beruhte (vgl. Dicks in Kulartz u.a., § 25 Rn. 137), spricht dies nicht dafür, dass der

Antragsgegner sich hier widersprüchlich verhalten hätte. Dafür ergibt sich auch nichts

aus den Vergabeakten.

Die vom Antragsgegner angeführten drei Gründe, auf die er sich für den Ausschluss des

Angebots der Antragstellerin stützt, tragen einen Ausschluss jedoch nicht.

aa) Fehlender Versicherungsnachweis

Das Angebot der Antragstellerin ist nicht bereits deswegen als unvollständig

anzusehen, weil es den Nachweis einer „Berufshaftpflichtversicherungsdeckung“ nicht

enthalten hat, wie es sowohl die Bekanntmachung der Ausschreibung als auch das

Aufforderungsschreiben des Antragsgegners vom 23. Dezember 2008 vorsehen. Dabei

kann es offen bleiben, ob die „Versicherungsbestätigung“ der … “ vom 20. Februar 2009

den Anforderungen, die an einen solchen Nachweis zu stellen sind, genügt. Auf

Nachfrage der Antragstellerin hat der Antragsgegner nämlich auf die Vorlage eines

entsprechenden Nachweises bereits mit dem Angebot in seiner an alle Bieter

gerichteten „Bieterinformation Nr. 6“ vom 26. Februar 2009 verzichtet. Dieser Verzicht

war auch wirksam; insoweit hält der Senat an seiner bereits im einstweiligen

Rechtsschutzverfahren vertretenen Auffassung auch unter dem Eindruck der dazu

erfolgten Stellungnahme des Antragsgegners fest. Jedenfalls war der Hinweis zu Frage

14 der Bieterinformation Nr. 6 so missverständlich, dass der Antragsgegner das

Angebot der Antragsteller wegen eines fehlenden Versicherungsnachweises nicht sofort

ausschließen konnte.

(1)

Möglichkeit, Anforderungen an Eignungsnachweise nach der Bekanntmachung der

Ausschreibung zu modifizieren, so lange nicht zusätzliche Eignungsnachweise gefordert

werden. Deshalb bleibt es dabei, dass es vorliegend keinen Bedenken unterliegt, dass

der Antragsgegner die Vorgaben, die er in der Bekanntmachung hinsichtlich des

Zeitpunkts der Vorlage eines Versicherungsnachweises als Eignungsnachweis im Sinne

von § 17 Nr.1 Abs. 2 m) VOL/A gemacht hat, nachträglich dadurch herabsetzen konnte,

dass er den Zeitpunkt erst auf die Zeit nach Abschluss der Vertrages verlegte und damit

auf die Vorlage eines entsprechenden Nachweises im Vergabeverfahren sogar ganz

verzichtete. Anders als erschwerende Modifikationen und das spätere Aufstellen

ergänzender Anforderungen (vgl. dazu die vom Antragsgegner zitierten Entscheidungen

VK Bund, Beschluss vom 16. Februar 2006 – VK – 2/2006 – L – ; OLG Frankfurt, Beschluss

vom 15. Juli 2008 – 11 Verg 4/08 –; OLG Naumburg, Beschluss vom 2. Juli 2009 – 1 Verg

2/09) steht es dem Auftraggeber frei, seine Anforderungen im Laufe des Verfahrens zu

modifizieren, so lange dadurch nicht der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter

und der im Vergabeverfahren zu wahrende Transparenzgrundsatz verletzt werden (vgl.

OLG Düsseldorf Beschluss vom 12. Dezember 2007 – VII Verg 34/07 Rn. 51 f – und

Beschluss vom 4. Juni 2008 – VII 34/07 Rn. 43 zitiert jeweils nach Juris; Senat, Beschluss

vom 20. August 2009 – 2 Verg 4/09; in engen Grenzen zur VOB/A dafür auch Weyand,

VergabeR, 2. Aufl., § 17 VOB/A Rn. 4657; a.A. Rechten in Kulartz u.a., Komm. VOL/A; § 17

Rn. 34). Wie der Senat bereits im einstweiligen Rechtsschutzverfahren ausgeführt hat,

werden durch den nachträglichen Verzicht auf die Vorlage des Versicherungsnachweises

im Vergabeverfahren die vorgenannten Grundsätze nicht verletzt.

Soweit sich der Antragsgegner auf gegenteilige Entscheidungen stützt, die auf

die überragende Bedeutung der Bekanntmachung für die Forderung von

Eignungsnachweisen verweisen, befassen sich diese mit nachträglichen Forderungen

nach anderen oder zusätzlichen Nachweisen, die in der ursprünglichen Bekanntmachung

nicht vorgesehen waren (vgl. die Nachweise oben).

Der Senat vermag auch nicht zu erkennen, inwieweit ein nachträgliches Abrücken

von ursprünglich geforderten Nachweisen gegen Art. 36 Abs. 1 der Vergaberichtlinie

verstoßen soll. Zwar fordert deren Anhang VII zu Nr. 17, dass unter anderem

Eignungskriterien in der Bekanntmachung zu nennen sind. Dass diese dann –

insbesondere wenn es lediglich um einzelne Nachweise geht – nicht nachträglich

abgeschwächt werden könnten, ergibt sich daraus nicht.

Vorliegend standen weder der Transparenz- noch der

Gleichbehandlungsgrundsatz dem Verzicht des Antragsgegners entgegen. Es fehlt jeder

Hinweis darauf, dass potenzielle Mitbieter sich deswegen gegen eine Teilnahme an der

Vergabe entschieden und die Ausschreibungsunterlagen nicht angefordert hätten, weil

der Auftraggeber den Versicherungsnachweis ursprünglich bereits mit der Abgabe des

Angebots gefordert hatte. Den insoweit erhobenen Einwand des Antragsgegners, ein

nachträglicher Verzicht auf in der Bekanntmachung der Ausschreibung noch verlangter

Eignungsnachweise diskriminiere solche Bieter, die aufgrund hoher Anforderungen an die

vorzulegenden Nachweise darauf verzichtet hätten, die Vergabeunterlagen überhaupt

anzufordern, hatte der Senat im Übrigen bereits in seiner Entscheidung vom 30. August

2009 ausdrücklich berücksichtigt: Erleichtert der Auftraggeber seine ursprünglichen

Anforderungen in einer Weise, dass anzunehmen ist, dass sich potenzielle Bieter, hätten

sie die späteren Erleichterungen von Anfang an gekannt, ebenfalls an der Vergabe

beteiligt und ein Angebot abgegeben hätten, kann von einem chancengleichen und

transparenten Vergabeverfahren nicht mehr gesprochen werden.

Ein solcher Fall ist aber vorliegend nicht gegeben. Dass im Verzicht auf den

„Berufshaftpflichtversicherungsdeckung“ ein so deutliches Herabsetzen der

Eignungsnachweise liegt, dass eine Diskriminierung potenzieller Bieter zu befürchten

wäre, könnte nur angenommen werden, wenn es für den jeweiligen Bieter eine

Schwierigkeit darstellte, eine tatsächlich bestehende Versicherung von seinem

Versicherer auch bestätigt zu bekommen. Dafür fehlt jeder Anhaltspunkt. Eine ganz

andere Frage ist es – und insoweit geht der Hinweis der Beigeladenen zu diesem Punkt

ins Leere – wie der Verzicht auf das Bestehen einer solchen Versicherung selbst zu

beurteilen wäre.

Offen bleiben kann, ob – wie der Antragsgegner meint – eine Herabsetzung der

Anforderungen an die Vorlage von Eignungsnachweisen spätestens in den

Vergabeunterlagen enthalten sein muss oder ob dies noch zu einem späteren Zeitpunkt

erfolgen kann. Denn vorliegend interpretierte der Antragsgegner mit der in der

Bieterinformation Nr. 6 gegebenen Antwort die in den Vergabeunterlagen gestellten

Anforderungen und machte die Antwort damit zu ihrem Gegenstand.

(2)

die er den Bietern in den „Bieter-Informationen Nr. 6“ gegeben hat, darauf verzichtete,

dass ihm der Versicherungsnachweis – wie ursprünglich gefordert – bereits mit dem

Angebot vorgelegt werden müsse. Soweit der Antragsgegner die insoweit gestellten

Fragen in der Folge auch die darauf gegebenen Antworten anders verstehen will,

überzeugt das den Senat nicht; auch die Beigeladene geht in ihrer Stellungnahme im

Übrigen von einem mindestens missverständlichen Hinweis zu der Frage aus, zu

welchem Zeitpunkt der Versicherungsnachweis vorgelegt werden müsse.

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners bezieht sich die Frage zum

Zeitpunkt der Vorlage der Nachweise nicht allein auf den Managementvertrag. Das gilt

schon deshalb, weil dieser – für sich betrachtet – klar ist und insoweit keinen Anlass für

eine Frage bot: Der Abschluss einer angemessenen Haftpflichtversicherung war nach

dem Vertrag „unverzüglich nach der Unterzeichnung dieses Vertrages“ nachzuweisen.

Damit konnte sich in der Tat ein Widerspruch zur Vergabebekanntmachung und den

Vergabeunterlagen ergeben, nach denen dieser Nachweis bereits mit der Abgabe des

Angebots vorgelegt werden musste. Anders, als es der Antragsgegner jetzt andeutet,

war der nach § 34 des Management-Vertrages geforderte Nachweis auch nicht etwa von

vornherein ein „aliud“ zu dem in der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen

geforderten Nachweis, etwa weil er sich etwa auf die gesamte Vertragslaufzeit zu

beziehen gehabt hätte. Die Vertragsregelung fordert lediglich die Vorlage eines

Nachweises über ein bestehendes Versicherungsverhältnis und erlegte es seinem

Vertragspartner weiter auf, die Haftpflichtversicherung während der Laufzeit des

Vertrages aufrecht zu erhalten.

Jedenfalls hatte es der Antragsgegner auf die Frage, die die beiden

unterschiedlichen Zeitpunkte der Vorlage der Nachweise thematisierte, in der Hand,

klarzustellen, dass für ihn beide Zeitpunkte nebeneinander relevant waren. Beschränkte

er sich bei seiner Antwort darauf mitzuteilen, dass es insoweit auf den Zeitpunkt des

Managementvertrages ankomme, gilt allein dieser Zeitpunkt. Früher erhobene

weitergehende Forderungen hatte der Antragsgegner damit verändert. Entscheidend für

das Verständnis der Antwort ist insoweit die gestellte Frage. Bezieht sich diese auf zwei

unterschiedliche Zeitpunkte für die Vorlage des Nachweises und wird in der Antwort dann

einer der beiden Zeitpunkte als verbindlich benannt, soll allein dieser gelten. Anders

konnten die Bieter das bei einer – hier folgt der Senat dem Antragsgegner – am

objektiven Empfängerhorizont auszurichtenden Auslegung nicht verstehen. Dass

sämtliche Bieter insoweit – wie auch immer geartete – „Nachweise“ vorgelegt haben,

widerspricht dem nicht. Immerhin waren sie ursprünglich gefordert worden und später –

jedenfalls im Erfolgsfall, in dem es zum Vertragsabschluss kam, ohnehin vorzulegen.

Gegen dieses Ergebnis lässt sich von vornherein nicht mit Erfolg allein mit der

systematischen Stellung der Antwort in der Bieterinformation Nr. 6 argumentieren. Aber

auch in sich überzeugt die Argumentation nicht. Es trifft zwar zu, dass sich die

Überschrift zu Frage/Antwort Nr. 1 der Bieter-Information Nr. 6 ausdrücklich auf „mit

dem Angebot einzureichenden Unterlagen“ bezieht. Daraus folgt aber nicht zwingend,

dass nicht auch noch an anderer Stelle einzureichende Nachweise behandelt werden

konnten, zumal sich die zitierte Frage/Antwort Nr. 1 nur auf zum Management –Vertrag

einzureichende Anlagen bezieht.

Schließlich vermag der Senat nicht nachzuvollziehen, was sich aus dem Hinweis

des Antragsgegners auf Frage und Antwort Nr. 2 aus der Bieterinformation Nr. 4 für die

von ihm vertretene Auslegung der Antwort zu Nr. 14 der Bieterinformation Nr. 6 ergeben

soll. Es ist nicht ersichtlich, dass der ebenfalls von der Antragstellerin gestellte Frage, die

in Nr. 2 in der Bieterinformation Nr. 4 wiedergegeben ist, die Annahme zugrunde liegt,

dass der Versicherungsnachweis mit dem Angebot eingereicht werden soll. Die Frage

bezieht sich allein auf die mit der Versicherung abzudeckenden Risiken. Selbst wenn

dem Antragsgegner aber zu folgen wäre, konnte die Unsicherheit der Antragstellerin

über den Zeitpunkt, zu dem der Versicherungsnachweis vorzulegen sei, auch erst nach

Stellung der in der Bieterinformation Nr. 4 beantworteten Frage entstanden sein. Diese

Unsicherheit jedenfalls war es, die zu der Frage führte, die der Antragsgegner schließlich

zu Nr. 14 der Bieterinformation Nr. 6 beantwortet hat.

Aber selbst wenn der Senat dem Antragsgegner folgen würde und in seiner

Antwort auf Frage 14 der Bieterinformation Nr. 6 keinen Verzicht auch die Vorlage eines

Versicherungsnachweises bereits mit dem Angebot erkennen würde, war ihm jedenfalls

ein sofortiger Ausschluss des Angebots der Antragstellerin nicht möglich, weil sie den

Versicherungsnachweis nicht schon mit dem Angebot vorgelegt hatte. Denn die von ihm

gegebene Antwort in der Bieterinformation Nr. 6 war jedenfalls missverständlich. Ein auf

dieses Missverständnis auch nur zurückführbar unvollständig gebliebenes Angebot

konnte der Antragsgegner nicht ausschließen, ohne mit dem Ausschluss gegen den

Rechtssatz zu verstoßen, nach dem nur die Nichtbefolgung einer vom Auftraggeber

unzweideutig und unmissverständlich aufgestellten und von einem fachkundigen Bieter

so zu verstehenden Forderung nach einer Einreichung von Unterlagen zum Anlass

genommen werden darf, das betreffende Angebot von der weiteren Wertung

auszuschließen. Verbleibende Unklarheiten gehen dagegen zu Lasten des öffentlichen

Auftraggebers (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Dezember 2007 – VII Verg 34/07

– Rn. 52 zitiert nach juris). Inwieweit es dem Antragsgegner oblegen hätte, insoweit

aufklärende „Verhandlungen“ nach § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A zu führen, kann offen

bleiben, weil der Antragsteller solche „Verhandlungen“ ungeachtet der unverzüglich

erhobenen Rüge, in der sich die Antragstellerin von Anfang an auf einen von ihr

angenommenen Verzicht auf den Nachweis gestützt hat, nicht geführt und der

Antragstellerin keine Gelegenheit zum Nachreichen das Nachweises gegeben hat.

bb) Fehlende Bezeichnung von verantwortlichen Personen

Auch soweit sich der Antragsgegner darauf gestützt hat, dem Angebot der

Antragstellerin fehlten die Namen und beruflichen Qualifikationen der Personen, die für

die Ausführung der jeweils zu erbringenden Dienstleistungen verantwortlich seien, trägt

auch dies einen Ausschluss des Angebots wegen Unvollständigkeit nach § 25 Nr. 1 Abs.

2 a) VOL/A nicht.

Zwar stellt die Bekanntmachung der Ausschreibung vom 23. Dezember 2008 eine

entsprechende Anforderung an die Angebote in Ziffer III. 3.2). Wie auch die

Vergabekammer nicht verkennt, wird diese Anforderung aber im Schreiben des

Antragsgegners vom 23. Dezember 2008, in dem er die Antragstellerin zur Abgabe

eines Angebots auffordert, nicht wiederholt. Soweit die Beigeladene hierzu die

Auffassung vertreten hat, anders als bei der Frage des Versicherungsnachweises könne

das schlichte Weglassen einer in der Bekanntmachung noch erhobenen Anforderung an

das Angebot nicht als Verzicht darauf und als „Abmilderung“ der vom Antragsgegner

insoweit für ein formell ordnungsgemäßes Angebot aufgestellten Voraussetzungen

gewertet werden, kann das für die Entscheidung offen bleiben. Auch unabhängig davon,

ob sich auch insoweit von einem Verzicht ausgehen lässt, hat der Antragsgegner durch

Widersprüche in seinen Unterlagen Unklarheiten hinsichtlich der mit dem Angebot

einzureichenden Unterlagen entstehen lassen. Wie bereits zu aa) a.E. ausgeführt darf

nur die Nichtbefolgung einer vom Auftraggeber unzweideutig und unmissverständlich

aufgestellten und von einem fachkundigen Bieter so zu verstehenden Forderung nach

einer Einreichung von Unterlagen zum Anlass genommen werden, das betreffende

Angebot von der weiteren Wertung auszuschließen. Verbleibende Unklarheiten gehen

dagegen zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom

12. Dezember 2007 – VII Verg 34/07 – Rn. 52 zitiert nach juris). Ob die „Öffnungsklausel“

(gegebenenfalls sind dem Angebot weitere Unterlagen und Informationen beizufügen…)

am Ende von Nr. 11 a) des Aufforderungsschreibens es dem Antragsgegner gestattet

hätte, auf weitergehend in der Bekanntmachung geforderte Unterlagen

zurückzukommen, kann dahinstehen, weil er dies nicht getan hat.

Anders als bei der Entscheidung des OLG Celle (Beschluss vom 31. Juli 2008 – 13

Verg 3/08) –, auf die sich insbesondere die Beigeladene für ihre abweichende

Entscheidung gestützt hat, ergab sich aus der Abweichung zwischen Ausschreibung und

Bekanntmachung vorliegend auch eine solche Unklarheit, weil objektiv nicht mehr

eindeutig war, ob der Antragsgegner an der namentlichen Bezeichnung der

verantwortlichen Mitarbeiter und ihrer beruflichen Qualifikationen noch festhalten wollte.

In dem Fall, den das OLG Celle zu beurteilen hatte, wurde von den potenziellen

Bietern, die in einem bestimmten Geschäftsbereich noch keine vergleichbaren Arbeiten

ausgeführt hatten, in der Bekanntmachung verlangt, mit der Anforderung der

Ausschreibungsunterlagen „entsprechende Leistungsnachweise“ zu erbringen. Das OLG

sah in der Nicht-Wiederholung dieser Anforderung in den Ausschreibungsunterlagen und

im Übersenden der Unterlagen auch an Bieter, die die zuvor geforderten

Leistungsnachweise nicht erbracht hatten, keinen Verzicht auf die zunächst gestellten

Anforderungen.

100

Der vom OLG Celle zu entscheidende Fall unterscheidet sich damit in zwei

wesentlichen Punkten vom vorliegenden Sachverhalt. Zum einen waren die

Leistungsnachweise bereits mit der Abforderung der Ausschreibungsunterlagen

vorzulegen. Insoweit konnten sich die Ausschreibungsunterlagen nach dem Aufbau des

dortigen Vergabeverfahrens von vornherein nicht zu den vorzulegenden

Leistungsnachweisen verhalten, weil diese entweder schon vorlagen oder aber – weil das

betreffende Unternehmen bereits in dem genannten Geschäftsbereich tätig gewesen

war – insgesamt nicht vorgelegt werden mussten. In diesem Fall wäre es sogar

widersprüchlich gewesen, wenn der dortige Auftraggeber die Vorlage der bereits in der

Bekanntmachung geforderten Unterlagen in den Vergabeunterlagen wiederholt hätte.

Ein zweiter Unterschied liegt darin – und auch darauf hat das OLG Celle entscheidend

abgestellt –, dass sich aus einem lediglich tatsächlichen Verhalten der Vergabestelle

schwerlich auf einen vollständigen Verzicht auf die Vorlage jedweder Leistungsnachweise

schließen lässt (vgl. a.a.O., Rn. 44 zitiert nach juris).

Im Hinblick auf beide Umstände liegt der vorliegend zu beurteilende Fall anders und

auch das OLG Celle hat in jedenfalls einer späteren Entscheidung (vgl. Beschluss vom 2.

Oktober 2008 – 13 Verg 4/08 – ) auch formell unvollständige Angebote nach dem

Gedanken von Treu und Glauben für unter bestimmten Voraussetzungen für

wertungsfähig gehalten.

Zunächst waren die Nennung der verantwortlichen Mitarbeiter und ihre berufliche

Qualifikation vorliegend nicht schon Voraussetzung dafür, die Vergabeunterlagen

überhaupt erhalten zu können. Dies war nach Ziffer IV. 3.3) der Bekanntmachung allein

davon abhängig, dass ein Betrag von 350,00 EUR gezahlt und der Anforderung der

Unterlagen ein entsprechender Zahlungsnachweis beigefügt wurde. Insofern war es hier

nicht etwa von vornherein sinnlos, diese Anforderung bei den Mindestbedingungen, die

der Antragsgegner an ein formell ordnungsgemäßes Angebot stellte, zu wiederholen.

Denn die Angaben – anders will auch der Antragsgegner seine Bekanntmachung nicht

verstanden wissen – waren erst mit der Abgabe des Angebots zu machen.

Auch ist im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden, ob der Antragsgegner durch

bloßes Nicht-Wiederholen der entsprechenden Anforderung auf die Vorlage

Nachweise zur Leistungsfähigkeit verzichtet hat. Vielmehr zählte er in Nr. 11 des

Aufforderungsschreibens zur Angebotsabgabe im Einzelnen „Unterlagen und

Informationen“ auf, die mit dem zu unterschreibenden Angebot mindestens eingereicht

werden müssten. Zu den unter Buchstabe b) aufgeführten Eignungsnachweisen sind auf

mehr als einer Seite zahlreiche Unterlagen und Informationen genannt, ohne dass die

Angabe der Namen und Qualifikationen der verantwortlichen Mitarbeiter darunter wären.

Angesichts des Umfangs der der im Übrigen verlangten Nachweise, war es aus der

objektiven Sicht eines Bieters auch keineswegs von vornherein ausgeschlossen, dass

der Antragsgegner diese Angaben für ein ordnungsgemäßes Angebot nicht mehr

verlangte. Das Aufforderungsschreiben wich nicht so erheblich von der Bekanntmachung

ab, dass etwa eine Obliegenheit der Bieter zur Nachfrage ausgelöst worden wäre.

Naturgemäß konnte sich die Anforderung zur Benennung der für die Ausführung „der

betreffenden Dienstleistung“ Verantwortlichen nur auf diejenigen beziehen, die beim

jeweiligen Bieter für die Durchführung des Vertrages vorgesehen waren. Ob diese dann –

bei einem sich wie vorliegend hinziehenden Vergabeverfahren dann auch nach

Abschluss des Vertrages auch tatsächlich und vor allem über die gesamte Laufzeit des

Vertrages (7 Jahre + dreijährige Option!) zum Einsatz gelangen würden, ließ sich

ersichtlich nicht vorhersagen. Der Anforderung nach Namen und Qualifikation der

verantwortlichen Mitarbeiter kommt danach bei weitem nicht die Bedeutung zu, die ihr

die Beigeladene zumessen will.

Mit Rücksicht auf den zuletzt genannten Umstand standen auch hier weder der

Transparenz- noch der Gleichbehandlungsgrundsatz einem möglichen Verzicht des

Antragsgegners entgegen. Die Anforderung hatte kein solches Gewicht, dass potenzielle

Mitbieter sich deswegen gegen eine Teilnahme an der Vergabe entschieden und die

Ausschreibungsunterlagen nicht angefordert hätten. War lediglich die Angabe von

verantwortlichen Personen gefordert, „die für die Ausführung der betreffenden

Dienstleistung verantwortlich sein sollen“, wird lediglich auf eine entsprechende Absicht

des Auftragnehmers abgestellt. Dass er dieses Personal überhaupt schon vertraglich

gebunden vorhalten müsste, ergibt sich nicht.

Mit seiner Rechtsauffassung erschwert der Senat dem Antragsgegner auch die

Durchführung eines Vergabeverfahrens nicht unangemessen. Dieser hatte es vielmehr

der Hand, die Unterlagen insgesamt klar und widerspruchsfrei zu gestalten und dafür zu

sorgen, dass die Ausschreibungsunterlagen mindestens die Anforderungen enthielten,

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sorgen, dass die Ausschreibungsunterlagen mindestens die Anforderungen enthielten,

die auch in der am selben Tage verfassten Bekanntmachung enthalten waren. Gerade

mit Rücksicht darauf, dass das Aufforderungsschreiben zur Angebotsabgabe zu Nr. 11

tabellarisch Unterlagen und Informationen aufstellte, die mindestens einzureichen

waren, konnte sich ein Bieter, jedenfalls wenn er nicht noch nachträglich etwa unter

Bezugnahme auf die „Öffnungsklausel“ am Ende von Nr. 11 und in der Bekanntmachung

geforderte zusätzliche Unterlagen oder Nachweise weitergehende Aufforderungen

erhielt, darauf verlassen, mit der Einhaltung der genannten Mindestanforderungen habe

er ein in formeller Hinsicht ausreichendes Angebot abgegeben. Dies gilt insbesondere

mit Rücksicht auf den Umfang des Aufforderungsschreibens und der

Verdingungsunterlagen: Angesichts eines 26-seitigen Aufforderungsschreibens, dem 12

Anlagen beigefügt waren – insgesamt mehr als 600 Seiten – war es den Bietern nicht

zuzumuten, diese Unterlagen vor Erstellung des Angebots zunächst darauf

durchzuarbeiten, ob sich Lücken zur ursprünglichen Bekanntmachung ergaben.

Dabei kommt es nicht darauf an, dass § 17 Nr. 3 Abs. 1 VOL/A nur davon spricht,

dass das Aufforderungsschreiben zur Angebotsabgabe alle Angaben enthalten müsse,

Angebots notwendig sind und sich das Aufforderungsschreiben nach dieser Vorschrift

möglicherweise auch nicht von vornherein als eine vom Bieter abzuarbeitende

„Checkliste“ verstehen lässt. Das ändert aber nichts daran, dass der Antragsgegner das

Aufforderungsschreiben – wie gerade dargelegt – vorliegend genau so ausgestaltet hat.

Im Übrigen nimmt § 17 Nr. 3 Abs. 1 VOL/A gerade nicht auf die Bekanntmachung Bezug,

die neben dem Aufforderungsschreiben von besondere Bedeutung sei.

Die Möglichkeit, dass der Antragsgegner auf die Bezeichnung der verantwortlichen

Personen nicht mehr fordern würde, schied für die Bieter auch nicht mit Rücksicht darauf

aus, dass das Aufforderungsschreiben – wie die Beigeladene argumentiert – auf den

„Grundfall“ zugeschnitten sei, dass eine natürliche Person als Bieter auftrete. Fungiere

demgegenüber aber eine juristische Person als Bieter, seien nicht anders als etwa bei

einer Bietergemeinschaft naturgemäß ergänzende Unterlagen vorzulegen.

Abgesehen davon, dass es bei Aufträgen der vorliegenden Komplexität und dem

gegebenen Umfang mindestens fern liegt, dass sich natürliche Personen um den

Auftrag bemühen (vorliegend hat – soweit ersichtlich – nicht eine natürliche Person auch

nur Interesse an der Auftragserteilung gezeigt), entfiele das Interesse des Auftraggebers

an der Benennung der verantwortlichen Personen auch bei der Bewerbung eines

einzelkaufmännisch geführten Unternehmens nicht, weil auch dieses arbeitsteilig

arbeiten und einzelne Personen die Verantwortung für die verschiedenen Teilbereiche

des Auftrags übernehmen müssten.

Nach alledem hat der Antragsgegner in seinem Aufforderungsschreiben die

Mindestbedingungen für ein formell ordnungsgemäßes Angebot ausdrücklich als solche

bezeichnet. Hierauf konnte sich die Antragstellerin jedenfalls zunächst verlassen. Ob die

„Öffnungsklausel“ es dem Antragsgegner gestattet hätte, auf weitergehend in der

Bekanntmachung geforderte Unterlagen zurückzukommen kann dahinstehen, weil er

dies nicht getan hat.

cc) Referenzobjekte

Schließlich konnte auch die vom Antragsgegner beanstandete Unvollständigkeit der

Referenzprojekte den Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin nach § 25 Nr. 1 Abs.

2 a) VOL/A nicht begründen. Ihr Angebot enthielt auch insoweit die geforderten Angaben

und Erklärungen. Nachdem die Verfahrensbeteiligten zur Begründung des Senates in

dem im einstweiligen Rechtsschutzverfahren ergangenen Beschluss keine Stellung

genommen bzw. auf ihre frühere Argumentation verwiesen haben, nimmt der Senat

auch in diesem Verfahren auf die Begründung Bezug:

Das Angebot der Antragstellerin ist weder – worauf sich der Antragsgegner im

Vergabevermerk allein gestützt hat – auszuschließen, weil die Antragstellerin nicht für

jeden der von ihr genannten Referenzaufträgen den jährlichen Auftragswert angegeben

hat, noch kann ihr Angebot im Hinblick auf die Referenzaufträge als derart

unübersichtlich angesehen werden, dass es mangels Vergleichbarkeit mit den anderen

Angeboten als unvollständig zu behandeln ist.

Nachdem der Antragsgegner den Bietern keine Mindestanzahl von anzugebenden

Referenzaufträgen vorgegeben hat, kann das Angebot nicht als im Sinne von § 25 Nr. 1

Abs. 2 a) VOL/A unvollständig angesehen werden, wenn bei einigen der angeführten

Referenzaufträgen die Angabe des jährlichen Auftragswertes fehlt. Jedenfalls solange –

wie es für den Referenzauftrag „Öffentliche Beleuchtung Geschäftsmodell Berlin“ außer

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wie es für den Referenzauftrag „Öffentliche Beleuchtung Geschäftsmodell Berlin“ außer

Frage steht – nur ein Referenzauftrag die formellen Anforderungen der Ausschreibung

erfüllt, kann das Angebot nicht als formell unvollständig angesehen und bereits

deswegen von der weiteren Wertung ausgeschlossen werden (weitergehend: OLG Celle,

Beschluss vom 24. Februar 2004 – 13 Verg 3/04 – BeckRS 2004 05848, unter II. 1.: kein

Ausschluss auch bei gänzlichem Fehlen von Referenzen, wenn die Vorlage von

Referenzen nicht deutlich als Mindestanforderung bezeichnet wird). Sind bei den übrigen

Referenzaufträgen – was der Senat vorliegend nicht abschließend zu klären hat – die

vom Antragsgegner vorgegebenen formellen Anforderungen nicht erfüllt, führt das

allenfalls dazu, dass sie bei der vom Auftraggeber vorzunehmenden materiellen Prüfung

der Geeignetheit der Antragstellerin nicht berücksichtigt werden können (vgl. zur

Unterscheidung von formaler und materieller Eignungsprüfung: OLG Düsseldorf,

Beschluss vom 26. November 2008 – Verg 54/08 – BeckRS 2009 05998, unter II. 2. und

3).

Dass der Antragsgegner seine Anforderungen im Plural formuliert hat, führt auch

nicht etwa dazu anzunehmen, dass mindestens zwei formell einwandfreie

Referenzaufträge zu nennen gewesen wären. Zum einen hätte es dem Antragsgegner,

der sich im Übrigen darauf auch nicht berufen hat, insoweit oblegen, dies klar und

eindeutig als Mindestanforderungen zu definieren. Zum anderen spricht die

Ausschreibung insoweit insgesamt von den wesentlichen Leistungen, die innerhalb der

letzten drei Jahre erbracht worden seien. Diese können damit auch im Rahmen eines

einzigen Auftragsverhältnisses erbracht worden sein. Im Übrigen hat auch die Beigelade

nur einen Referenzauftrag genannt.

Durch die Nennung von Referenzaufträgen, von denen einige offenbar auch nach

Auffassung der Antragstellerin nicht den Anforderungen Ausschreibung genügen, ist das

Angebot der Antragstellerin auch nicht in einer Weise unübersichtlich geworden, die die

Vergleichbarkeit mit anderen Angeboten schwerwiegend beeinträchtigen würde.

Allerdings ist es anerkannt, dass ein unvollständiges und mit Rücksicht darauf nach § 25

Nr. 1 Abs. 2 a) VOL/A auszuschließendes Angebot auch dann vorliegen kann, wenn es

die geforderten Angaben zwar enthält, diese sich aber so ungeordnet in den

Angebotsunterlagen befinden, dass sich das Angebot mit den Angeboten von

Mitbewerbern mit zumutbarem Aufwand nicht vergleichen lässt (vgl. Dittmann in Kulartz

u.a., a.a.O., § 25 Rn. 86 a.E.). Das ist in der Rechtsprechung im Regelungsbereich der

VOB/A etwa dann angenommen, wenn geforderte Hersteller und Typenangaben nicht in

die dafür vorgesehenen Listen eingetragen wurden und sich technische Daten zu mehr

als 400 Leistungspositionen auf sonstigen Blättern des Angebots befanden (vgl. OLG

Jena, Beschluss vom 20. Juni 2005 – 9 Verg 3/05 –; Rn. 35 ff zitiert nach juris) oder sich

der Bieter nicht an die ihm vorgegebene Gliederung der Vergabestelle gehalten hat (vgl.

OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 8. Februar 2005 – 11 Verg 24/04 – Rn. 115 ff zitiert

nach juris).

Davon kann hinsichtlich der von der Antragstellerin eingereichten Referenzliste keine

Rede sein. In der Übersicht über den Inhalt ihres Angebots verwies die Antragstellerin

wegen der Referenzliste auf Ziffer 6 des Angebots. Dem sechsten Abschnitt ihres

Angebots stellte sie wiederum ein Inhaltsverzeichnis voran, in dem sie zu den Ziffern 1 –

16 einzelne Projekte nannte. Den dazu beigefügten Anlagen stellte sie ein

Anlagenverzeichnis voran, in dem vier Bestätigungsschreiben genannt wurden, die sich

anschließend im Angebot befinden. Eines dieser Bestätigungsschreiben bezieht sich auf

ein Projekt, das sich nicht unter den 16 Kurzvorstellungen befindet.

Diese eingereichte Liste nebst Bestätigungen setzte den Antragsgegner ohne

weiteres in den Stand, die genannten Referenzaufträge mit zumutbarem Aufwand auf

ihre Vergleichbarkeit zu überprüfen. Nachdem der Antragsgegner – wie bereits dargelegt

– insoweit keine Mindestanzahl vorgegeben hatte, reichte bereits ein vergleichbares

Referenzobjekt aus, um das Angebot als vollständig anzusehen. Insoweit sieht der

Antragsgegner selbst das unter der laufenden Nummer 1 genannte Objekt einschließlich

der insoweit eingereichten Bestätigung als ausreichend an.

Nichtausschluss des Angebots der Beigeladenen rügt. Insoweit ist ihr

Nachprüfungsantrag zulässig aber nur insoweit begründet, als die bislang erfolgte

Wertung des Angebots der Beigeladenen zu beanstanden ist. Dagegen ist der

Antragsgegner nicht verpflichtet, das Angebot der Beigeladenen auszuschließen.

aa)

unterbliebenen Ausschluss des Angebots der Beigeladenen setzt die Möglichkeit voraus,

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unterbliebenen Ausschluss des Angebots der Beigeladenen setzt die Möglichkeit voraus,

dass die Rechte der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren dadurch verletzt worden

sein können, §§ 107 Abs. 2, 97 Abs. 7 GWB. Diese Voraussetzung ist erfüllt. Denn bei

einem Ausschluss des Angebots der Beigeladenen ergibt sich für die Antragstellerin die

Möglichkeit, den Auftrag zu erhalten, so dass der unterbliebene Ausschluss der

Beigeladenen zu einem Schaden der Antragstellerin führen kann.

Dies ist nach den Erörterungen zu 1. schon deswegen der Fall, weil der

Antragsgegner das Angebot der Antragstellerin zu Unrecht ausgeschlossen und

weitergehend zu werten hat. Bei dem von der Antragstellerin verlangten Ausschluss des

Angebots der Beigeladenen verbliebe ihr Angebot als einziges in der Wertung. Auf die

vom Antragsgegner im Lauf des Nachprüfungsverfahrens aufgeworfene Frage der

fehlenden Eignung der Antragstellerin kommt es insoweit ebenso wenig an, wie auf die

Frage, wie realistisch eine Auftragsvergabe bei Fortsetzung des Vergabeverfahrens ist.

Ausreichend ist insoweit bereits allein die Möglichkeit, dass sich die Chance der

Antragstellerin durch den behaupteten Vergabeverstoß verschlechtert hat (vgl. Dreher in

Immega/Mestmä-cker, GWB, 4. Aufl., § 107 Rn. 25). Daran kann vorliegend kein Zweifel

bestehen: Bei einem Ausschluss des Angebots der Beigeladenen erhält die

Antragstellerin als letzte verbliebene Bieterin entweder den Auftrag oder aber – bei

einem Ausschluss auch ihres Angebotes auf einer späteren Wertungsstufe – die

Ausschreibung ist nach § 26 Nr. 1 VOL/A mit der Folge aufzuheben, dass die

Antragstellerin bei fortbestehendem Beschaffungsinteresse im Rahmen einer neuen

Ausschreibung die Chance hat, den Auftrag zu erhalten. Dass ihr auch dieses mangels

Eignung von vornherein nicht möglich wäre, legt der Antragsgegner nicht dar.

bb)

Ausschluss des Angebots der Beigeladenen auch unverzüglich gerügt, § 107 Abs. 3 GWB

a.F., sobald ihr dies im Verlauf des Vergabeverfahrens bekannt geworden sind, § 107

Abs. 3 S. 1 GWB a.F. Im Einzelnen ist zwischen den einzelnen Gründen zu differenzieren:

Soweit sie sich für den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen auf den

beabsichtigten Zuschlag auf ein nicht hinreichend erläutertes „Unterpreisangebot“

stützt, oblag es der Antragstellerin nicht, diesen Umstand vor Einleitung des

Nachprüfungsverfahrens zunächst gegenüber dem Antragsgegner gesondert zu rügen.

Nichts anderes gilt, soweit sie geltend macht, der Antragsgegner habe das Angebot der

Beigeladenen wegen unzureichender Angabe der Kennzahl zur Energieeinsparung (so

genannter „Ke-Wert“) wegen Unvollständigkeit zu Unrecht nicht ausgeschlossen.

Sie konnte beide von ihr angenommenen Vergabeverstöße – wie geschehen – sofort

mit zum Gegenstand des zu diesem Zeitpunkt ohnehin wegen weiterer von ihr gerügter

Vergabeverstöße beabsichtigten Nachprüfungsantrages machen. Verlangte man es der

Antragstellerin ab, neben dem wegen des Ausschlusses ihres Angebots ohnehin schon

beabsichtigten Nachprüfungsantrages parallel außerhalb dieses

Nachprüfungsverfahrens zunächst noch eine Rüge wegen des Nichtausschlusses des

Angebotes der Beigeladenen an den Antragsgegner zu richten, wäre dies eine unnötige

vom Sinn und Zweck der Rügeobliegenheit nicht geforderte Förmelei. Der Zweck der

Vorschrift des § 107 Abs.3 GWB besteht darin, unnötige Nachprüfungsverfahren zu

vermeiden und dem Antragsgegner die Möglichkeit zu geben, dem Mangel vor Einleitung

eines Nachprüfungsverfahrens abzuhelfen (vgl. Dreher in Immenga/Mestmäcker, a.a.O.,

§ 107 Rn. 60, der allerdings irrtümlich auf vermeidbare „Vergabeverfahren“ abstellt,

insoweit aber ersichtlich Nachprüfungsverfahren meint). Nicht anders, als wenn ein

Mangel während eines laufenden Nachprüfungsverfahrens erkannt wird, reicht es aus,

wenn ein Bieter noch nicht gerügte Mängel in einen ohnehin schon beabsichtigten

Nachprüfungsantrag aufnimmt und auf diese Weise gegenüber dem Auftraggeber

geltend macht. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Einreichung eines solchen Antrags

wegen der bereits gerügten Mängel unverzüglich nach Kenntnis weiterer noch nicht

gerügter Vergabeverstoßes erfolgt (vgl. zur nachträglichen Geltendmachung erst im

Nachprüfungsverfahren erkannter weiterer Mängel: Reidt in Reidt u.a., Vergaberecht, 2.

Aufl., § 107 Rn. 36 a; Dreher in Immenga/Mestmäcker, a.a.O., § 107 Rn. 61).

Daran, dass die Antragstellerin die behaupteten Vergabeverstöße unverzüglich

geltend gemacht hat, besteht kein Zweifel, denn sie hat von den dieser Rüge zu Grunde

liegenden Tatsachen beim Bietergespräch am Mittwoch, den 20. Mai 2009 erfahren, das

nach der Vorabinformation vom 12. Mai 2009 und der Rüge ihres Ausschlusses vom 15.

Mai 2009 vereinbart worden war. Bei diesem Gespräch vermittelte ihr der Antragsgegner

im Einverständnis mit der Beigeladenen Kenntnis von der Höhe des von der

Beigeladenen angebotenen Preises. Weiter macht sie geltend, bei dieser Gelegenheit

erfahren zu haben, dass es der Beigeladenen nicht gelungen sei, den von ihr

angegebenen „Ke-Wert“ zu plausibilisieren. Wenn die Antragstellerin den

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angegebenen „Ke-Wert“ zu plausibilisieren. Wenn die Antragstellerin den

Nichtausschluss der Beigeladenen aus diesen Gründen in ihrem am gleichen Tage bei

der Vergabekammer eingegangenen Nachprüfungsantrag am Montag, den 25. Mai 2009

rügte, ist dies ohne weiteres als unverzüglich anzusehen. Stets ist dem Bieter, der

Kenntnis von einem Vergabeverstoß erlangt hat, noch eine ausreichende Zeit

einzuräumen, um die Sach- und Rechtslage zu prüfen, zu entscheiden, ob er die

erkannten Tatsachen zum Gegenstand einer Rüge machen will und schließlich die Rüge

auszuarbeiten (vgl. nur: Dreher in Immenga/Mestmäcker, a.a.O., § 107 Rn. 52).

der Antragsgegner verpflichtet ist, die Prüfung des „ungewöhnlich niedrigen Angebots“

der Beigeladenen nach § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A erneut vorzunehmen. Dagegen ist der

Antragsgegner nicht verpflichtet, das Angebot der Beigeladenen von der Wertung

auszuschließen.

aa)

eines unplausibel angegebenen „Ke-Wertes“ nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 a) VOL/A wegen

formeller Unvollständigkeit auszuschließen. Insoweit hatte der Antragsgegner in seiner

Bieterinformation Nr. 5 klargestellt, dass eine fehlende Plausibilität des im Hinblick auf

die beabsichtigten Energiesparmaßnahmen anzugebenden „Ke-Wertes“ (lediglich) dazu

führe, dass insoweit eine Bewertung mit 0 Punkten erfolge. Dies hat die Antragsstellerin

damals nicht gerügt und kann deswegen jetzt nicht geltend machen, unplausible

Angaben seien als nicht geschrieben zu behandeln und das Angebot wegen formeller

Unvollständigkeit auszuschließen. Der Antragsgegner hat sich hinsichtlich der nach

seiner Beurteilung unplausiblen Angaben an die von ihm gemachten Vorgaben gehalten

und das Angebot der Beigeladenen im Hinblick auf die Plausibilisierung des „Ke-Wertes“

mit 0 Punkten bewertet. Ausschließen musste er es deswegen nicht.

bb)

ungewöhnlich niedrig bewertet hat und die darauf gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A

durchgeführte Überprüfung vergaberechtlich zu beanstanden ist, führt nicht dazu, dass

er das Angebot der Beigeladenen ausschließen muss. Insoweit hat der

Nachprüfungsantrag aber insofern Erfolg, als der Antragsgegner zur Wiederholung dieser

Überprüfung verpflichtet ist.

Der Antragsgegner hat den von der Beigeladenen angebotenen Preis selbst als

ungewöhnlich niedrig bewertet und daraufhin eine Überprüfung des Angebots nach § 25

Nr. 2 Abs. 2 VOL/A durchgeführt. Von dieser Einstufung des Angebotspreises geht auch

der Senat aus, denn soweit ersichtlich hat niemand dagegen Einwände erhoben und

auch sonst ist für eine Verletzung des dem Antragsgegners insoweit zuzugestehenden

Beurteilungsspielraums nichts ersichtlich. Tritt ein Auftraggeber aber in diese Prüfung

ein, oblag es ihm – zunächst vor allem im eigenen Interesse – die Gründe dafür

aufzuklären und nachzuvollziehen. Erst dann erst kann er gegebenenfalls weiter prüfen,

ob der Bieter für seine Preisgestaltung stichhaltige und nicht aus übergeordneten

Gesichtspunkten zu beanstandende Gründe hat, oder aber, ob die angebotenen Preise

nicht in diesem Sinne schlüssig gemacht werden konnten und das Angebot deswegen

auszuschließen ist (vgl. Noch in Müller-Wrede, VOL/A, 2. Aufl., § 25 Rn. 259 f). Eine solche

Prüfung ist vorliegend ausweislich des Vergabevermerks nicht ordnungsgemäß erfolgt (

(1)

Schutzwirkung für dritte Bieter, die um den Auftrag mit dem zu überprüfenden Angebot

(2)

(1)

maßgeblich auf der Höhe der von ihr kalkulierten Vergütung für das

Betriebsmanagement. Deswegen hat der Antragsgegner seine Prüfung auch zu Recht

auf diesen Einzelposten bezogen (vgl. Dicks in Kulartz, a.a.O., § 25 Rn. 136). Bei seiner

Überprüfung hat er aber ausweislich des Vergabevermerks die von der Beigeladenen in

diesem Zusammenhang zu Grunde gelegte Zusatzvergütung nach § 26 des

Managementvertrages nicht betrachtet, das Angebot aber dennoch als „angemessen“

angesehen. Demzufolge hat er auch nicht in Betracht gezogen, inwieweit ein sich bei

einer vollständigen Prüfung möglicherweise ergebendes „Unter-Kosten-Angebot“

aufgrund der dann zu treffenden Prognoseentscheidung (vgl. dazu Dicks in Kulartz,

a.a.O., § 25 Rn. 140) trotzdem „bezuschlagungsfähig“ ist. Der bloße – offenbar als

Hilfserwägung – in den Vergabevermerk aufgenommene Hinweis, angesichts der

wirtschaftlichen Stärke der Beigeladenen sei selbst dann, wenn nicht kostendeckend

kalkuliert worden sei, nicht zu erwarten, dass die Beigeladene infolge des

streitgegenständlichen Auftrages in Insolvenzgefahr gerate, reicht insoweit nicht aus,

zumal der Antragsgegner aufgrund der vorliegend gegebenen Umstände auch in den

Blick zunehmen hatte, dass er mit einer Auftragserteilung nicht seine Verpflichtung,

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Blick zunehmen hatte, dass er mit einer Auftragserteilung nicht seine Verpflichtung,

wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen, verletzte, §

2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A.

(a)

Preis maßgeblich auf der Höhe der erwarteten Zusatzvergütung. Auf das Schreiben des

Antragsgegners vom 28. April 2009, mit dem er die Beigeladene aufforderte, die

ungewöhnlich niedrigen Preise zunächst schriftlich und mündlich zu erläutern, reagierte

die Beigeladene zunächst mit Schreiben vom 4. Mai 2009. Sie erläuterte ihre Preise und

gab in diesem Zusammenhang Erklärungen für die Kalkulation der Entgelte für die

Vorbereitung der Leistungserbringung, die Managementleistungen, die Steuerung und

die Projektbauentgelte ab. Zu den Entgelten für die Managementleistungen führte sie

aus, dass sie durch Synergieeffekte mit bestehenden Geschäftstätigkeiten in Berlin und

Hamburg wesentliche Kosten vermeiden könne. Schon aufgrund dieser Effekte gelange

sie zu dieser Position zu einem Entgelt (folgend: „Entgelt A“), das unter dem

marktüblichen Entgelt liege. Von diesem ohnehin schon niedrigen Entgelt habe sie dann

noch kalkulatorisch die Zusatzvergütungen abgesetzt (folgend: „Abzug B“), die sie vom

Antragsgegner nach § 26 des Managementvertrages aufgrund der Durchführung

energiesparender Modernisierungsmaßnahmen erwarte. Hieraus ergebe sich das

schließlich genannte Gesamtentgelt, das nach dem Abzug nur noch etwa 42 % des

bereits unter dem Marktpreises liegenden „Entgelt A“ betrug.

In dem darauf am 5. Mai 2009 geführten Erläuterungsgespräch ließ die

Beigeladene gemäß dem Protokoll unter anderem darauf hinweisen, dass es sich auf ihr

Angebot kostendämpfend ausgewirkt habe, dass sie die Infrastruktur ihres Konzerns

nutzen könne. Auf den Vorhalt des Antragsgegners, die eingeplanten Modernisierungen,

die zu den Rückvergütungen nach § 26 des Managementvertrages führten, hingen von

der Höhe vom Land Berlin noch zur Verfügung zu stellender Mittel ab und könnten

deshalb nicht sicher kalkuliert werden, wiesen die Vertreter der Beigeladenen darauf hin,

dies könne durch Einsparungen an anderer Stelle kompensiert werden. Am Ende des

Erläuterungsgesprächs gelangten die Vertreter des Antragsgegners zu der Auffassung,

dass der Preis weiterhin nicht hinreichend erläutert sei. Der Beigeladenen wurde die

Möglichkeit zu einer ergänzenden schriftlichen Stellungnahme bis zum 7. Mai 2009

eingeräumt.

In einem 18-seitigen Schreiben vom 7. Mai 2009 erläuterte die Beklagte darauf

ihre Kalkulation ergänzend. Zu dem im Hinblick auf die Managementleistungen

kalkulierten Entgelt verweist sie ab Seite 8 dieses Schreibens wiederum auf ihre

Einbindung in den …-Konzern und auf Synergieeffekte, die noch nicht vollständig

„eingestellt“ gewesen seien und gelangt unter Berücksichtigung dieser Effekte zu einem

kalkulatorischen Entgelt, das praktisch (nämlich zu 99 %) dem zunächst kalkulierten

„Entgelt A“ entspricht. Anschließend nennt sie 3 Positionen, die ihr „eine weiter

verbesserte Angebotskalkulation“ ermöglichten und gibt insoweit zu Position 1 etwa 97

% der zunächst kalkulierten Zusatzvergütung gemäß § 26 des Managementvertrages

an. Zu den Positionen 2. und 3. nennt die Beigeladene weitere Einsparmöglichkeiten, die

in der Summe etwa die Hälfte der Position 1 ausmachen. Von diesen 50 % wiederum

entfallen allein 75 % auf die Position 3., die mit weiteren Synergie- und

Optimierungspotenzialen begründet wird, die bislang noch nicht eingestellt worden seien.

Setzt man das (geringste) Einsparpotenzial zu Position 2. gleich a, ergibt sich für die

Einsparpotenziale – gerundet – das folgende Bild.

1. Zusatzvergütung nach § 26 Managementvertrag: aa aa aa aa

2. Weiteres Einsparpotenzial

3. Weitere Synergie- und Optimierungspotenziale

aa a

Damit beruhte das von der Beigeladenen kalkulierte Entgelt für die von ihr zu

erbringenden Managementleistungen weiter auf der Zusatzvergütung gemäß § 26 des

Managementvertrages.

Hierauf hat sich die Beigeladene in ihrer ersten schriftlichen Erläuterung der

Kalkulation gestützt und hat daran im Grundsatz auch bei der mündlichen Erörterung

festgehalten, auch wenn sie auf den Vorhalt des Antragsgegners, dass der Umfang der

Modernisierung und damit auch die zu erzielenden Vergütungen nicht in ihrer Hand

lägen, relativierend auf weitere Einsparmöglichkeiten hingewiesen hat.

Diese hat sie in ihrer zweiten schriftlichen Stellungnahme zwar ergänzend

erläutert, geht aber zunächst unverändert von einer nach ihren Angaben bereits unter

den marktüblichen Preisen liegende Kalkulation des Entgelts A aus und nennt dann zu

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den marktüblichen Preisen liegende Kalkulation des Entgelts A aus und nennt dann zu

drei Punkten Einsparpotentiale, von denen die Höhe der Zusatzvergütung nach § 26

Managementvertrag nicht nur praktisch unverändert geblieben ist, sondern auch das

Doppelte der Summe der beiden jetzt zusätzlich genannten Einsparpotentiale erreicht.

Damit bleibt die Rückvergütung der entscheidende Faktor, zumal die Begründung der

übrigen nachträglich eingeführten Einsparpotenziale wenig überzeugend erscheint.

Soweit die Beigeladene auf Synergieeffekte und Effekte aus „Bau- und

Modernisierungsprogrammen“ verweist, die bislang „noch nicht betrachtet worden

seien“, ist das nicht nachvollziehbar. Es waren eben jene Effekte, mit denen sie schon

die Kalkulation des unter dem Marktpreis liegende Entgelt A begründet hatte. Sie wurden

im zweiten Erläuterungsschreiben mit dem Hinweis doppelt verwertet, dass es neue

Synergien gäbe, die man bislang „noch nicht betrachtet“ habe. Nachdem sich das

Entgelt A aber – wie dargelegt – infolge der Einsparpotenziale bereits von vornherein auf

ein Gesamtentgelt verringert hatte, das nur noch 42 % des schon unter dem Marktpreis

liegenden Entgelts A ausmachte, ist dieser Hinweis nicht überzeugend. Ersichtlich war

die Antragstellerin von vornherein darauf bedacht, knapp zu kalkulieren. Entdeckte sie

nach dem Hinweis des Antragsgegners in wenigen Tagen noch Einsparpotenziale

solchen Ausmaßes, musste sie etwaige Kalkulationsfehler im ersten Angebot konkret

darlegen.

War aber die Höhe der Zusatzvergütung der maßgebliche Grund dafür, dass der

von der Beigeladenen angebotene Preis so niedrig war, konnte der Antragsgegner den

ungewöhnlich niedrigen Preis nicht als erläutert ansehen, ohne sich mit der Frage der

Zusatzvergütung überhaupt befasst zu haben. Er hat demgegenüber im

Vergabevermerk vor allem auf fünf Gründe abgestellt, die bei ihm zur Überzeugung

geführt haben, dass insbesondere auch Kostenvorteile der Beigeladenen beim jährlichen

Entgelt für Managementleistungen gegeben seien, die das Entgelt als angemessen

erscheinen ließen. Diese Gründe erscheinen – worauf es entscheidend aber nicht einmal

ankommt – wenig überzeugend, weil einige davon bei anderen Bietern so genauso

gegeben sind und so jedenfalls nicht ohne weitere Erläuterung zur Begründung eines

ihnen gegenüber günstiger zu kalkulierenden Preis herangezogen werden können.

Entscheidend ist aber, dass er einen für die Höhe des Angebotspreises maßgeblichen

Umstand nicht betrachtet, auf den sich der betroffene Bieter gerade gestützt hatte.

Damit verletzte er den ihm grundsätzlich zustehenden und nur auf die Einhaltung seiner

Grenzen überprüfbaren Beurteilungsspielraum (vgl. zu allem: Dicks in Kulartz, a.a.O., §

25 Rn. 140 m.w.N.; auch Noch in Müller-Wrede, a.a.O., § 25 Rn. 261).

Der Antragsgegner ist nur aufgrund eines Beurteilungsfehlers dazu gelangt, das

ungewöhnlich niedrige Angebot als erläutert und angemessen anzusehen. Wie sich aus

seinen eigenen Ausführungen zur vierten Wertungsstufe bei der Beurteilung des

Zuschlagskriteriums „Erzielbare Energieeinsparung bei der Modernisierung der

öffentlichen Beleuchtung“ ergibt, hält der Antragsgegner das von der Beigeladenen

vorgelegte Modernisierungskonzept selbst für nicht plausibel und hat es mit 0 Punkten

bewertet. Da aber die Kalkulation des Entgelts für Managementleistungen auf der

Umsetzung eben jenes Modernisierungskonzeptes beruht, weil sich ohne die

Verwirklichung des Konzepts die kalkulatorisch von der Beigeladenen nach wie vor zu

Grunde gelegten Rückvergütungsbeträge nach § 26 Managementvertrages nicht

erreichen lassen, hat die Beigeladene dem Antragsgegner entgegen seiner Bewertung

zur Stufe drei der Wertung diese Kalkulation nicht schlüssig begründet. Auf der dritten

Wertungsstufe sieht er, ohne dass sich der Vergabevermerk zur Problematik der

Rückvergütung überhaupt verhält, stillschweigend denselben Umstand als schlüssig

begründet an, mit dem er sich im Vergabevermerk auf der vierten Wertungsstufe von S:

40 bis S. 52 ausführlich auseinandersetzt und im Einzelnen darlegt, weshalb er die

Angaben der Beigeladenen für nicht plausibel hält.

(b)

nicht mehr dazu gelangt zu prüfen, ob der Beigeladenen – wenn sich nach

ordnungsgemäßer Prüfung ergeben sollte, dass sich das Angebot nicht als angemessen

darstellt – auch auf ein „Unter-Kosten-Angebot“ ein Zuschlag erteilt werden könnte.

Hierzu könnte er nach einer Prognose gelangen, nach der die Beigeladene zum

angebotenen Preis voraussichtlich gleichwohl zuverlässig und vertragsgerecht leisten

werde. Zusätzlich hätte er zu klären, inwieweit er mit einer Auftragserteilung trotz

fehlender Darlegung des Preises nicht gegen seine Verpflichtung,

wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen, § 2 Nr. 1

Abs. 2 VOL/A, verstieße. Für die Annahme eines solchen Verstoßes gibt es vorliegend

eine Reihe von Anhaltspunkten, die der Antragsgegner im Rahmen des ihm insoweit

zustehenden Beurteilungsspielraums gegebenenfalls zu bewerten haben wird:

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So ist inzwischen weitgehend anerkannt, dass der Auftraggeber insoweit

Angebote ausschließen muss, die die Gefahr begründen, dass ein oder mehrere

bestimmte Mitbewerber vom Markt verdrängt werden (vgl. etwa OLG Düsseldorf, NZBau

2002, 626 ff (628); bestätigt im Beschluss vom 28.4.2008 – Verg 55/07 –). Hierfür hat die

Antragstellerin im laufenden Nachprüfungsverfahren eine Reihe von Umständen

vorgetragen, die der Antragsgegner gegebenenfalls zu beurteilen haben wird.

Weiter wird der Antragsgegner im Rahmen seiner Verpflichtung, gegen unlautere

Wettbewerbspraktiken vorzugehen, gegebenenfalls zu beurteilen haben, inwieweit es

insoweit zu beanstanden ist, dass die Unterpreisigkeit des Angebots eines

Unternehmens, dessen Leistungen im Rahmen des abzuschließenden

Managementvertrages auch dazu beitragen soll, dass das … seine selbst gesteckten

Energieeinsparungsziele erreicht, möglicherweise gerade darauf beruht, dass die in

Aussicht genommenen Vorhaben zur Energieeinsparung unplausibel sind und das sich

daraus ergebende Insolvenzrisiko gerade dadurch aufgefangen wird, dass das

Unternehmen dem gleichen Konzern angehört wie der Stromlieferant, dessen

Leistungen eingespart werden sollen. Dabei verkennt der Senat nicht, dass diese Praxis

vielfach üblich zu sein scheint. Eine Vergabestelle, die in dieser Situation einem

unterpreisigen Angebot den Zuschlag erteilen will, muss sich mit den sich daraus für die

Auftragsdurchführung möglicherweise ergebenden Risiken auseinandersetzen.

(2)

ihres Angebots unmittelbar betroffenen Beigeladenen auf die Verletzung der

Prüfungspflichten durch den Antragsgegner berufen, weil sie dadurch in ihren Rechten

verletzt wird, § 97 Abs. 7 GWB. Dabei verkennt der Senat nicht, dass in der Literatur

teilweise darauf hingewiesen wird, die in § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A geregelte

Prüfungspflicht des Auftraggebers entfalte Schutzwirkung nur für den Bieter, dessen

Angebot nach einer solchen Überprüfung ausgeschlossen worden ist oder dem ein

solcher Ausschluss drohe (Dicks in Kulartz, a.a.O., § 25 Rn. 147). Abgesehen davon, dass

zur Frage des bieterschützenden Charakters von § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A auch andere

Auffassungen vertreten werden (vgl. Noch in Müller-Wrede, a.a.O., § 25 Nr. 270),

erscheint zweifelhaft, ob die zuerst genannte Auffassung tatsächlich so zu verstehen ist,

dass die Prüfungspflichten nach § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A für Konkurrenten ausnahmslos

nicht als bieterschützend angesehen werden können. Einer solchen Auffassung könnte

sich der Senat nicht anschließen.

Jedenfalls wenn die unterlassene Prüfung Umstände betraf, die – wären sie sie

geprüft und dann aufgrund eines Beurteilungsfehlers zu Lasten der Konkurrenten des

überprüften Angebots falsch beurteilt worden – von Mitbietern im

Nachprüfungsverfahren aufzugreifen gewesen wären, können diese auch rügen, dass

diese Umstände überhaupt nicht in Betracht gezogen wurden. Insoweit kann der

Rechtsschutz der Mitbieter nicht davon abhängen, welcher Art der Beurteilungsfehler ist,

der der Vergabestelle unterlaufen ist. Prüft und beurteilt sie einen Umstand unter

Überschreitung des ihr insoweit zustehenden Spielraums, wäre dies – jedenfalls unter

weiteren Voraussetzungen – im Nachprüfungsverfahren (dazu sogleich) geltend zu

machen. Trifft sie ihre Entscheidung ohne denselben überhaupt in Betracht zu ziehen,

kann das nicht anders sein.

Dass die zu Unrecht erfolgte Verneinung eines offenbaren Missverhältnisses

zwischen Leistung und Preis nach § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A oder die nach einer Prüfung

des Angebots nach § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A zu Unrecht beabsichtigte Auftragserteilung

jedenfalls unter bestimmten Voraussetzungen von konkurrierenden Mitbietern

angegriffen werden kann, ist inzwischen geklärt.

So ist weithin anerkannt, dass die Vorschrift des § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A nicht

bloße Ordnungsvorschrift ist, die dem Interesse des Auftraggebers dient und ihn vor

allem davor bewahrt, auf unauskömmliche Angebote den Zuschlag erteilen zu müssen.

Sie hat vielmehr – unter im Einzelnen umstrittenen Voraussetzungen – auch

bieterschützenden Charakter (vgl. Stickler in Reidt u.a., a.a.O., § 97 Rn. 44 a.E.; Noch in

Müller-Wrede, a.a.O., § 25 Rn. 266ff und 462 ff).

In der Rechtsprechung ist der bieterschützende Charakter der Vorschrift

zunächst mitunter ohne weiteres bejaht worden (vgl. OLG Jena NZBau 2000, 349 ff (352)

und zur Parallelvorschrift des § 25 Nr. 3 Abs.1 VOB/A: OLG Celle, NZBau 2000, 105 f),

vgl. auch noch OLG Saarbrücken NZBau 2004, 117 ff (118)). Auch das Bayerische

Oberste Landesgericht hatte seine anfangs ablehnende Haltung dazu aufgegeben, und

jedenfalls einen möglichen drittschützenden Charakter der Vorschriften bejaht (vgl.

BayObLG, NZBau 2003, 105 ff (107)). Das OLG Düsseldorf hatte demgegenüber von

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BayObLG, NZBau 2003, 105 ff (107)). Das OLG Düsseldorf hatte demgegenüber von

vornherein darauf hingewiesen, dass die Vorschrift jedenfalls in erster Linie dem Schutz

des Auftraggebers und keinesfalls dem Schutz des Bieters vor seinem eigenen zu

niedrigen Angebot diene. Gegenüber der Annahme einer Schutzwirkung zu Gunsten

dritter Bieter hatte es zunächst deutliche Skepsis erkennen lassen, konnte die Frage

aber zunächst noch offen lassen (OLG Düsseldorf, VergabeR 2001, 128 f (128)). Später

hat sich insoweit festgelegt und den schützenden Charakter der Vorschrift zu Gunsten

von Konkurrenten des Bieters lediglich insoweit bejaht, als den Auftraggeber die Pflicht

aus § 2 Nr. 1 Abs.2 VOL/A und aus § 2 Nr. 1 S. 3 VOL/A die Pflicht treffe,

wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen im Wettbewerb zu

bekämpfen. Er müsse deswegen Angebote ausschließen, die in der zielgerichteten

Absicht abgegeben wurden oder mindestens die Gefahr begründen, dass ein oder

mehrere bestimmte Mitbewerber vom Markt verdrängt werden. Außerdem seien solche

Unterkostenangebote auszuschließen, deren Ausführung den Bieter im konkreten

Einzelfall voraussichtlich selbst in wirtschaftliche Schwierigkeiten bringen wird, so dass er

den Auftrag nicht vertragsgerecht ausführen kann (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2002,

626 ff (628); bestätigt im Beschluss vom 28.4.2008 – Verg 55/07 –). Dieser Auffassung

haben sich in der Folge die Oberlandesgerichte Koblenz (VergabeR 2005, 392 ff (402))

und Brandenburg (NZBau 2007, 332 ff (336)) angeschlossen und auch die

Oberlandesgerichte Celle (vgl. Beschluss vom 18.12.2003 – 13 Verg 22/03 –) und Jena

(Beschluss vom 5. Juni 2009 – 9 Verg 5/09 – scheinen dieser Auffassung zuzuneigen.

Das OLG München hält dagegen die Voraussetzungen, unter denen das OLG Düsseldorf

den bieterschützenden Charakter der Vorschrift annehmen will, für wenig praktikabel, hat

die Frage aber – soweit ersichtlich – bislang offen gelassen (vgl. NJOZ 2008, 2351 ff

(2353)).

Wie oben zu (1) (b) dargelegt, kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass

eine vom Antragsgegner durchgeführte Prüfung der von der Beigeladenen erwarteten

Zusatzvergütung entsprechend dem zum Problemkreis der Plausibilität des „Ke-Wertes“

durchgeführten Prüfung auf der vierten Wertungsstufe dazu hätten gelangen lassen,

dass auch die Erwartungen der Beigeladenen an die von ihr erwartete Zusatzvergütung

unrealistisch sind. Dies scheint dem Senat sogar nahe liegend. Dann aber stellten sich

die weiteren zu (1) (b) erörterten Fragen. Ihre Beurteilung kann jedenfalls potenziell zu

einem Ausschluss des Angebots der Beigeladenen führen, und zwar auch im Interesse

der Wahrung der Rechte der Antragstellerin als Konkurrentin.

verpflichtet ist, das Angebot der Beigeladenen auszuschließen. Bei der Prüfung eines

ungewöhnlich niedrigen Angebots steht dem Auftraggeber – wie oben erörtert – ein

Beurteilungsspielraum zu, der nur der eingeschränkten Nachprüfbarkeit durch die

Nachprüfungsinstanzen unterliegt (vgl. Noch in Müller-Wrede, a.a.O., § 25 Rn. 270).

Insoweit hat der Senat bereits Bedenken, das Ergebnis der bereits erfolgten Beurteilung

der Plausibilität des „Ke-Wertes“ auf der vierten Wertungsstufe auf die Bewertung der

Zusatzvergütung auf der dritten Wertungsstufe zu übertragen, weil diese Beurteilung

zwar weitgehend nach denselben Grundsätzen erfolgen wird, aber eben doch noch auf

eine erreichbare Zusatzvergütung hin zu beurteilen ist. In keinem Falle könnte der Senat

aber die sich vorliegend an eine Verneinung einer angemessenen Vergütung

anknüpfenden weiteren Fragen der Marktverdrängungsabsicht, der objektiven Gefahr der

Marktverdrängung oder eines sonstigen wettbewerblich unlauteren Verhaltens der

Beigeladenen klären. Denn damit setzte er seine Beurteilung unzulässiger Weise an die

Stelle der Beurteilung durch den Antragsgegner, die noch aussteht.

insoweit auch keinen ausdrücklichen Antrag gestellt und insoweit lediglich auf

Aufhebungsgründe verwiesen, die der Senat aber nicht erkennen kann.

wesentlicher Veränderungen der Grundlagen der Ausschreibung im Hinblick auf ein vom

Berliner Gesetzgeber zu erlassendes Klimaschutzgesetz schon deswegen nicht in

Betracht, weil ein solches Gesetz, dessen Entwurf weit reichende zusätzliche

Umrüstungen der Straßenbeleuchtung von Gas auf Strom erforderlich machen mag,

nicht verabschiedet ist. Schon deshalb stellt sich die Frage eines insoweit behaupteten

Informationsvorsprungs der Beigeladenen nicht.

d) VOL/A aus schwerwiegendem Grund wegen Vorenthaltung wesentlicher

Kalkulationsunterlagen aufzuheben, kommt eine solche Aufhebung zwar in Betracht,

wenn den Bietern Kalkulationsunterlagen, die ihnen nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A zur

Verfügung zu stellen sind, nicht zur Verfügung gestellt werden (vgl. Prieß in Kulartz ua.,

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Verfügung zu stellen sind, nicht zur Verfügung gestellt werden (vgl. Prieß in Kulartz ua.,

a.a.O., § 8 a Rn. 70 ff). Das Verfahren muss in einem solchen Fall aber insoweit mit

derart gravierenden Mängeln behaftet sein, dass diese im Rahmen einer

chancengleichen und wettbewerbsgerechten Eignungs- und Angebotsprüfung nicht mehr

heilbar sind. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt.

Die Antragstellerin rügt, dass Vorgaben fehlten, durch welche Leuchten die

auszutauschenden 8.400 Gasleuchten ersetzt werden sollten. Je nach Typ träten

insoweit Kostenunterschiede bis zu 132.000 EUR jährlich auf. Zum einen hatte aber der

Antragsgegner insoweit etwa die Wartungsintervalle konkretisiert und auch die

Erstausstattung war nicht vom Auftragnehmer zu realisieren. Zum anderen war der

Auftragnehmer in die Entwicklung der Konzepte eingebunden; dies war Teil des

Vertrages und unterlag der Abstimmung zwischen den Parteien.

Details aus dem laufenden Vertrag mit dem Antragsgegner gegenüber Mitbietern liege

ein schwerwiegender Grund, um das Vergabeverfahren nach § 26 Nr. 1 d) VOL/A wegen

Veröffentlichung von Betriebsgeheimnissen der Antragstellerin aufzuheben, so vermag

sich der Senat auch dem nicht anzuschließen.

Der Senat hält insoweit an seiner den Verfahrensbeteiligten mit Zwischenverfügung vom

22. September 2009 mitgeteilten Rechtsauffassung auch unter dem Eindruck der darauf

erfolgten Stellungnahme der Antragstellerin fest: Mit einer Aufhebung des

Vergabeverfahrens könnte einem insoweit etwa gegebenen Mangel nicht mehr begegnet

werden, weil die Geheimnisse – so denn von einer unzulässigen Veröffentlichung

auszugehen wäre – auch bei einer künftigen Vergabe bekannt wären. Soweit die

Antragstellerin dagegen geltend machen macht, die Kenntnis der Fülle von einzelnen

Details, die im Datenraum zur Verfügung gestanden haben, seien allenfalls per „Screen-

shot“ kopierbar gewesen, so dass sie Mitbewerbern bei realistischer Bewertung jetzt

nicht mehr zur Verfügung stünden, ist zwar plausibel aber unerheblich: Relevant waren

die Informationen nicht hinsichtlich der Kosten etwa einzelner Bestandteile des Lagers,

sondern vor allem hinsichtlich der generell zu erzielenden Einkaufspeisen, der

Organisation der Nachunternehmer und der Verträge. Gerade wenn sie die Relevanz

hatten, die ihnen nach dem Vorbringen der Antragstellerin zukamen, ist davon

auszugehen, dass sie jedenfalls im Grunde den Konkurrenten nach wie vor zur

Verfügung stehen. Nach alledem kann dahinstehen, inwieweit die – beschränkte -

Veröffentlichung der Daten gegenüber anderen Bietern durch den sonst bei der

Antragstellerin aufgrund ihrer bisherigen Tätigkeit für den Antragsgegner bestehenden

Informationsvorsprung gerechtfertigt war.

ihr Antrag unzulässig, weil die Konstellation des § 114 Abs. 2 S. 2 GWB (Erledigung des

Nachprüfungsverfahrens) nicht gegeben ist (vgl. Reidt in Reidt u.a., a.a.O., § 114 Rn. 53

f).

Die Kostenentscheidung ergeht im Hinblick auf das Beschwerdeverfahren in

entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 1 ZPO (BGH NZBau 2001, 151 ff). Im Hinblick

auf das Verfahren vor der Vergabekammer beruht die Kostenentscheidung auf § 128

Abs. 3 und 4 GWB, wobei die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für die Antragstellerin

ohne weiteres notwendig war, § 80 Abs. 2 und 3 S. 2 VwVfG (vgl. Stockmann in

Immenga/Mestmäcker, a.a.O., § 128 Rn. 17).

Die Wertfestsetzung ergibt sich nicht anders als im einstweiligen Rechtsschutzverfahren

aus § 50 Abs. 2 GKG.

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