Urteil des KG Berlin, Az. 7 U 112/09

KG Berlin: abnahme, treu und glauben, notwendige streitgenossenschaft, grobe fahrlässigkeit, rückgabe, bürgschaft, verschulden, aushändigung, schadenersatz, beweiskraft
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Gericht:
KG Berlin 7. Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
7 U 112/09
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 634a Abs 1 Nr 2 BGB, § 3
GewO§34cDV
Tenor
Die Berufung der Beklagten zu 2) und 3) gegen das am 17. Juli 2009 verkündete Teilurteil
der Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin – 15 O 855/06 – wird mit der Maßgabe
zurückgewiesen, dass Zahlung an die im Rubrum dieses Urteils genannten Kläger zu
leisten ist und dass diese auch Begünstigte der im Tenor zu 2) des landgerichtlichen
Urteils getroffenen Feststellung sind.
Die Beklagten zu 2) und 3) haben die Kosten des Berufungsverfahrens als
Gesamtschuldner zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten zu 2) und 3) dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe
des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Kläger nicht vor der Vollstreckung
Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages leisten.
Gründe
A.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der
dort von den Parteien gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe des
angefochtenen Urteils wird auf das am 17. Juli 2009 verkündete Teilurteil der
Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin – 15 O 855/06 – Bezug genommen.
Gegen das den Beklagten zu 2) und 3) am 28. Juli 2009 zugestellte Urteil haben sie am
11. August 2009 Berufung eingelegt und diese am 10. September 2009 begründet. Sie
tragen vor, die Abnahme der Arbeiten am Sonder- und Gemeinschaftseigentum sie
keine Verpflichtung der Bauträgerin gewesen, sondern eine Verpflichtung der
Wohnungserwerber als deren Vertragspartner. Sie weisen auf § 14 der
Bauträgerverträge hin, die vorsahen, dass die Abnahme der Arbeiten am Sonder- und
Gemeinschaftseigentum im Auftrag des jeweiligen Wohnungseigentümers von einem
öffentlich bestellten Sachverständigen durchgeführt werden sollte, der vom Bauträger im
Auftrag und auf Kosten des jeweiligen Wohnungseigentümers unwiderruflich bestellt
werden sollte. Ein solcher Auftrag sei der Bauträgerin aber nie erteilt worden. Diese habe
die Beklagten zu 2) und 3) im eigenen Namen beauftragt, ihr die „vollständige
Fertigstellung“ der Arbeiten am Sonder- und Gemeinschaftseigentum i.S.v. § 3 Abs. 2
MaBV zu bescheinigen, wobei es sich entgegen der Annahme des Landgerichts nicht um
einen „Akt der Fürsorge“ zu Gunsten der Wohnungseigentümer gehandelt habe. Zweck
der Tätigkeit der Beklagten zu 2) und 3) sie nicht die Abnahme der von der Bauträgerin
zu erbringenden Bauleistungen mit der Folge der Freigabe der
Vertragserfüllungssicherheiten (Vorauszahlungsbürgschaften) gewesen. Die Rückgabe
der Vorauszahlungsbürgschaften habe nach § 5 der Bauträgerverträge den Nachweis
der Schlussabnahme gemäß § 14 vorausgesetzt, also die Vorlage einer im Auftrag des
jeweiligen Käufers erteilten Abnahmebescheinigung. Eine solche Schlussabnahme sei
aber nicht erfolgt. Der Notar sei deshalb zur Rückgabe der Vorauszahlungsbürgschaften
nicht befugt gewesen, sodass ein etwaiges Verschulden der Beklagten zu 2) und 3) für
den geltend gemachten Schaden nicht habe kausal werden können und der im Übrigen
den einzelnen Wohnungseigentümern, nicht aber der Eigentümergemeinschaft
entstanden sei. Außerdem sei ihre Haftung durch § 10 der Bauträgerverträge
ausgeschlossen.
Die Beklagten zu 2) und 3) bestreiten ein ihnen anzulastendes Verschulden und tragen
vor, die diesbezüglichen Feststellungen des angefochtenen Urteils seien nur auf
Behauptungen der Kläger gegründet. Das Landgericht habe zu Unrecht angenommen,
der Schadensersatzanspruch der Kläger sei auf Zahlung der erforderlichen
Mängelbeseitigungskosten gerichtet, und zu Unrecht festgestellt, dass die geltend
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Mängelbeseitigungskosten gerichtet, und zu Unrecht festgestellt, dass die geltend
gemachten Ansprüche nicht verjährt seien. Außerdem halten sie den Erlass des
Teilurteils durch das Landgericht für unzulässig.
Die Beklagten zu 2) und 3) beantragen,
die Klage unter Abänderung des angefochtenen Teilurteils abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil und tragen vor, die Beklagten zu 2) und 3)
hätten im Auftrag der Beklagten zu 1) unrichtig die „vollständige Fertigstellung“ des
Bauvorhabens i.S. des § 3 MaBV bescheinigt und hierdurch ihre Verpflichtung aus einem
„Vertrag zu Gunsten Dritter“, nämlich der Wohnungseigentümer, verletzt. Es sei im
Ergebnis unbedenklich, dass das Landgericht die „Abnahme“ mit der Testierung der
Fertigstellung vermischt habe. Entscheidend sei, dass die Tätigkeit der Beklagten zu 2)
und 3) nur die Kläger, nicht aber die Beklagte zu 1) habe schädigen können. Durch die
Fertigstellungsbescheinigung gem. § 3 MaBV werde der Bauträger in die Lage versetzt,
den Restkaufpreis bzw. die Rückgabe von Vorauszahlungsbürgschaften vom Erwerber zu
verlangen, was unmittelbare Folgen für die Erwerber habe.
In der inhaltlich fehlerhaften Bescheinigung über die angebliche Fertigstellung des
Objekts vom 31. Januar 2000 könne gleichzeitig auch eine Abnahme gesehen werden,
wofür auch die Überschrift „Abnahme des Sonder- und Gemeinschaftseigentums ...“
über dieser Bescheinigung spreche. Ihr sei nicht bekannt, ob und wenn ja wie es zu einer
Abnahme des Objekts gekommen sei; die Beklagten zu 2) und 3) hätten sich
konsequent geweigert, die entsprechenden Verträge mit der Beklagten zu 1)
vorzulegen.
Im Übrigen wiederholen und vertiefen die Kläger ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt ihrer
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
B.
Die Berufung der Beklagten zu 2) und 3) ist zulässig, aber im Ergebnis nicht begründet.
I.
Das Teilurteil ist in zulässiger Weise ergangen. Die Gefahr divergierender Entscheidung
ist im vorliegenden Fall nicht erkennbar, auch nicht als abstrakte Möglichkeit; die
Beklagten zu 2) und 3) begründen auch nicht, worin diese bestehen soll. Die von ihnen
zitierte Entscheidung des 12. Zivilsenats des Kammergerichts (MDR 2005, 291) ist nicht
einschlägig. Die Beklagten zu 2) und 3) sind dem von den Klägern und der Beklagten zu
1) ausgehandelten Vergleich vom 8. August/3. September 2008 (Anl. B 8) nicht
beigetreten, sondern führen ihren Prozess fort, während das Verfahren gegen die
Beklagte zu 1) aufgrund des Beschlusses des Landgerichts vom 16. September 2008
ruht. Bei einer Mehrheit von selbständigen prozessualen Ansprüchen, die insbesondere
bei subjektiver Klagehäufung vorliegt, ist die Teilbarkeit des Streitgegenstandes zwischen
den einfachen Streitgenossen stets gegeben (Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 301
Rdn. 3). Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagten zu 2) und 3) mit der Beklagten zu 1)
eine notwendige Streitgenossenschaft im Sinne des § 62 Abs. 1 ZPO bilden könnten,
sind nicht ansatzweise erkennbar. Vielmehr ist im vorliegenden Fall denkbar, dass die
Beklagte zu 1) dem Grunde und/oder Höhe nach haftet, während das hinsichtlich der
Beklagten zu 2) und 3) nicht der Fall ist, und gleichermaßen, dass die Beklagten zu 2)
und 3) dem Grunde und/oder Höhe nach haften, während dies hinsichtlich der Beklagten
zu 1) nicht der Fall ist. In beiden Fällen besteht nicht einmal die abstrakte Möglichkeit
einer divergierenden Entscheidung.
II.
Klagepartei des vorliegenden Rechtsstreits sind allerdings entgegen der Ansicht des
Landgerichts die jetzt im Rubrum genannten Kläger, die – zwar als Mitglieder der
Wohnungseigentümergemeinschaft, aber in eigenem Namen – die Klage erhoben
haben. Aus dem Rubrum der Klageschrift folgt eindeutig, dass die einzelnen
Wohnungseigentümer klagen wollten. Es gab weder einen Anlass dafür, das Klagerubrum
dahingehend auszulegen, dass nicht die Wohnungseigentümer, sondern die –
teilrechtsfähige – Wohnungseigentümergemeinschaft Klagepartei sei, noch war dies
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teilrechtsfähige – Wohnungseigentümergemeinschaft Klagepartei sei, noch war dies
überhaupt zulässig.
An der Sachbefugnis der Kläger zur Geltendmachung der streitgegenständlichen
Ansprüche bestehen keinerlei Zweifel, und zwar unabhängig davon, dass es sich, soweit
ersichtlich, bei den geltend gemachten Ersatzansprüchen wegen nicht fertiggestellter
bzw. mängelbehafteter Leistung ausschließlich um solche handelt, die das
Gemeinschaftseigentum betreffen. Grundsätzlich hat jeder einzelne Erwerber von
Wohnungseigentum aus seinem Vertrag mit dem Bauträger auch in Bezug auf das
gesamte Gemeinschaftseigentum einen individuellen Anspruch auf mangelfreie
Werkleistung. Er kann daher von dem Veräußerer Nachbesserung und bei Vorliegen der
entsprechenden Voraussetzungen Ersatz seiner Aufwendungen für die
Mängelbeseitigung oder einen Vorschuss auf die voraussichtlichen
Mängelbeseitigungskosten verlangen. Durch die fehlerhafte
Fertigstellungsbescheinigung hat jeder Wohnungseigentümer das Sicherungsrecht
verloren, das ihm aufgrund seines Bauträgervertrages nach § 7 Abs. 1 MaBV zustand. In
diesem Fall ist jeder Eigentümer befugt, den Schadenersatzanspruch geltend zu
machen (vergl. BGHZ 121, 25, zitiert nach juris, Rdn. 20).
Da das Landgericht das Rubrum – ohne entsprechenden Antrag der Kläger - geändert
hat, was tatsächlich einen Parteiwechsel und damit eine Klageänderung bedeutet hätte,
war dieser Fehler im Berufungsverfahren zu korrigieren. Die Wohnungseigentümer
wollten die Auslegung des Rubrums ausweislich der Berufungserwiderung zwar
hinnehmen. Dass dies aber mit einer von ihnen zu beantragenden Klageänderung
verbunden wäre, war ihnen offensichtlich nicht bewusst. Sie haben deshalb in der
mündlichen Verhandlung klargestellt, dass sie die Rückgängigmachung der
eigenmächtigen und überflüssigen Rubrumsberichtigung beantragen. Dem war aus den
genannten Gründen zu entsprechen, zumal das Berufungsgericht entgegen der Ansicht
der Beklagten zu 2) und 3) nicht an die Auslegung des Rubrums durch das Landgericht
gebunden ist (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 529 Rdn. 2 m.w.N.).
Im Übrigen hätte der Senat aber auch gegen eine Klagebefugnis der
Wohnungseigentümergemeinschaft letztendlich keine durchgreifenden Bedenken. In der
Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft durch
Mehrheitsbeschluss gemäß § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG entscheiden kann, wegen eines
Mangels des Gemeinschaftseigentums Vorschuss zu fordern mit der Folge, dass sie
damit ihre alleinige Zuständigkeit begründet (BGH NJW 2007, 1952 m.w.N.; OLG Köln IBR
2008, 740 m.w.N.). Diese Grundsätze gelten auch für den hier geltend gemachten
Schadenersatzanspruch, der sich nur auf das Gemeinschaftseigentum bezieht. Dem
Verfahren dürfte zudem ein zumindest konkludent gefasster einstimmiger Beschluss
aller Wohnungseigentümer zu Grunde liegen, den ihnen zustehenden
Schadenersatzanspruch, der sich auf die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums
bezieht, gegen die Beklagten zu 2) und 3) gemeinschaftlich geltend zu machen. Da ein
solcher Beschluss keiner besonderen Form bedarf und auch sonst keine konkreten
Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass er unwirksam sein könnte, hätte der Anspruch
der einzelnen Wohnungseigentümer auch von der insoweit rechtsfähigen
Wohnungseigentümergemeinschaft (vergl. BGH NJW 2005, 2061) geltend gemacht
werden können. Den Beklagten zu 2) und 3) entstünde dadurch auch nicht der geringste
Nachteil, denn sie haben unabhängig von der formalen Frage, ob die
Wohnungseigentümer gemeinschaftlich klagen oder die Wohnungseigentümerin Klägerin
ist, nur einmal für den geltend gemachten Schaden am Gemeinschaftseigentum
aufzukommen.
III.
Die Kläger haben gegen die Beklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner neben der
Beklagten zu 1) einen Anspruch auf Zahlung von 66.185,37 EUR nebst Zinsen und
Übername der Kosten für die Fertigstellung von Restleistungen und Beseitigung weiterer
Mängel in dem vom Landgericht festgestellten Umfang.
1. Die materielle Rechtslage richtet sich nach den Vorschriften des bürgerlichen
Gesetzbuchs in der vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts
geltenden Fassung, denn das den Rechtsbeziehungen der Parteien zu Grunde liegende
Schuldverhältnis ist vor dem 1. Januar 2002 entstanden (Art. 229 § 5 EGBGB). Die
zitierten Vorschriften des bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) beziehen sich daher auf diese
Fassung des Gesetzes.
2. Das Landgericht hat – im Ergebnis – zu Recht festgestellt, dass die Beklagten zu 2)
und 3) den Klägern aufgrund einer positiven Vertragsverletzung eines Vertrages
zwischen der Beklagten zu 1) einerseits und den Beklagten zu 2) und 3) anderseits
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zwischen der Beklagten zu 1) einerseits und den Beklagten zu 2) und 3) anderseits
haften, weil es sich bei diesem Vertrag um einen Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte
handelt, nämlich die Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft.
a) Dass das Landgericht wohl zu Unrecht davon ausgegangen ist, dass es sich bei dem
Vertrag zwischen der Bauträgerin und den Beklagten zu 2) und 3), welcher der Erteilung
der Fertigstellungsbescheinigung vom 31. Januar 2000 (Anl. K 5) zugrunde lag, um einen
Vertrag über die Abnahme des Sonder- und Gemeinschaftseigentum handelte, ist
darauf zurückzuführen, dass die Bescheinigung eine dementsprechende Überschrift
trägt und der Vertrag als solcher von den Parteien nicht eingereicht worden ist. Das ist
im Ergebnis aber unschädlich, weil unterstellt werden kann, dass es sich bei diesem
Vertrag nur darum ging, die „vollständige Fertigstellung im Sinne des § 3 MaBV“ zu
bestätigen, so wie es sich aus der Bescheinigung ergibt.
Gleichwohl handelt es sich bei diesem Vertrag, wie das Landgericht zu Recht festgestellt
hat, um einen Vertrag mit Schutzwirkung für die Kläger.
Zweck des § 3 MaBV ist die Sicherung der Vorleistungen des Käufers; insbesondere soll
die Verwendung der Vorleistungen gerade für das konkrete Objekt gesichert werden, und
es soll gewährleistet werden, dass die für das konkrete Objekt mit den vorgeleisteten
Mitteln des Käufers gemachten Verwendungen ihm letztendlich auch rechtlich und
wirtschaftlich zugute kommen (OLGR Frankfurt 2005, 478).
Den Beklagten zu 2) und 3) war deutlich, dass ihre Fertigstellungsbescheinigung vor
allem im Verhältnis zu den Wohnungseigentümern von Bedeutung war. Als im Bauwesen
erfahrene Sachverständige wussten sie, dass diese Bescheinigung dazu diente, Dritten
vorgelegt zu werden, um u.a. die Freigabe hinterlegter Gelder zu ermöglichen oder den
Restkaufpreis fällig zu stellen. Sie wusste gleichermaßen, dass die Bescheinigung vor
allem für die Rechte und Pflichten der Grundstückserwerber gegenüber der Bauträgerin
von Bedeutung war. Außerdem verfügten die Beklagten zu 2) und 3) unstreitig über eine
besondere Sachkunde in Bauangelegenheiten, die zum Einen überhaupt für ihre
Beauftragung maßgeblich war und zum Anderen ihren Bestätigungen eine besondere
Beweiskraft verlieh (vergl. BGH MDR 2002, 945 m.w.N.).
b) Unter diesen Umständen steht die mögliche Gegenläufigkeit der Interessen der
Bauträgerin und der Kläger deren Einbeziehung in den Schutzbereich des mit dem
Beklagten geschlossenen Vertrags nicht entgegen. Wer bei einer Person, die über eine
besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügt (z.B. öffentlich bestellter
Sachverständiger, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater), ein Gutachten oder eine
gutachtliche Äußerung bestellt, um davon gegenüber einem Dritten Gebrauch zu
machen, ist in der Regel daran interessiert, dass die Ausarbeitung die entsprechende
Beweiskraft besitzt. Dies ist jedoch nur dann gewährleistet, wenn der Verfasser sie
objektiv nach bestem Wissen und Gewissen erstellt und auch dem Dritten gegenüber
dafür einsteht. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden,
dass in einem solchen Falle die Gegenläufigkeit der Interessen des Auftraggebers und
des Dritten nicht gegen seine Einbeziehung in den Schutzbereich des Vertrages spricht
(BGHZ 127, 378 m.w.N.).
c) Die Haftung der Beklagten zu 2) und 3) nach den Grundsätzen eines Vertrages mit
Schutzwirkung für Dritte scheitert auch nicht an der Schutzbedürftigkeit der Kläger.
Zwar fehlt es grundsätzlich an der Schutzbedürftigkeit des Dritten, wenn dieser wegen
des Sachverhalts, aus dem er seinen Anspruch herleitet, einen inhaltsgleichen Anspruch
gegen den Gläubiger hat (BGHZ 70, 327, 329; BGHZ 49, 354; 61, 234; OLGR Köln 2002,
403 m.w.N.). Das ist hier aber nicht der Fall. Die Beklagte zu 1) haftet den Klägern nicht
wegen der Erstellung einer fehlerhaften Fertigstellungsbescheinigung, sondern allenfalls
aufgrund des Gebrauchs dieser Bescheinigung und aufgrund ihrer
Gewährleistungsverpflichtung aus den Bauträgerverträgen.
Daran kann der gegen die Beklagten zu 2) und 3) geltend gemachte
Schadenersatzanspruch nicht scheitern. Bei der von den Beklagten zu 2) und 3) erteilten
Bestätigung der „vollständigen Fertigstellung im Sinne des § 3 MaBV“ handelte es sich
um eine Bescheinigung, die – für die Beklagten zu 2) und 3) erkennbar – dem Zweck
diente, der Bauträgerin nur Zahlungen zukommen zu lassen, die dem Wert des
vertragsgemäß zu erstellenden Bauvorhabens entsprachen, und damit der Absicherung
der Kläger im Hinblick auf eine eventuell unzureichende Leistungserbringung durch die
Beklagte zu 1). In einem solchen Fall, in dem die Tätigkeit des Sachverständigen auch
gerade dazu dient, die Kläger vor Überzahlung und damit letzten Endes vor einem
Verlust dieser Zahlung bei Zahlungsunfähigkeit ihres Vertragspartners zu schützen,
entfällt ihre Schutzwürdigkeit nicht deshalb, weil sie Ansprüche gegen ihren
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entfällt ihre Schutzwürdigkeit nicht deshalb, weil sie Ansprüche gegen ihren
Vertragspartner besitzen (vergl. BGH IBR 2008, 743 m.w.N. – juris Rdn. 19). Die Kläger
verloren durch die von den Beklagten zu 2) und 3) erteilte Fertigstellungsbescheinigung
gemäß § 3 MaBV ihre Sicherungsrechte aus § 7 MaBV gegen die Beklagte zu 1).
Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 2) und 3) ist die Schutzbedürftigkeit der
Wohnungseigentümer in diesem Fall unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben
auch dann gegeben, wenn der gegenüber dem Dritten geltend gemachte Anspruch dem
Grunde und der Höhe nach auch gegen den eigenen Vertragspartner erhoben werden
kann.
d) Die Beklagten zu 2) und 3) berufen sich zu Unrecht darauf, dass die Kläger nach § 10
Nr. 2 der Bauträgerverträge aus dem Schutzbereich des den Beklagten zu 2) und 3)
erteilten Auftrags zur Bescheinigung der vollständigen Fertigstellung im Sinne des § 3
Abs. 2 MaBV ausgeschlossen seien. Es ist bereits äußerst fraglich, ob die Beklagten zu
2) und 3) sich auf die Bauträgerverträge, die nur die Rechte und Pflichten zwischen der
Bauträgerin und den Erwerbern regeln, berufen könnte. Jedenfalls aber wird dadurch,
dass dort geregelt ist, dass Nachbesserungssprüche etc. aus mangelhafter Leistung bis
zu deren Abtretung an die Erwerber zunächst dem Bauträger zustehen sollten, die
Haftung der Beklagten zu 2) und 3) gegenüber den Klägern nicht berührt. Es geht hier
nicht um Ansprüche gegen Dritte, die zunächst nur der Bauträgerin aufgrund der von ihr
mit diesen geschlossenen Verträgen zustanden. Die von den Beklagten zu 2) und 3)
herangezogene Klausel hat erkennbar den Sinn, die Haftung der Bauträgerin gegenüber
den Erwerbern zu begrenzen, nicht aber Dritte von einer ohnehin gegenüber den
Erwerbern bestehenden Haftung freizustellen. Die Ansprüche aus dem Vertrag mit
Schutzwirkung für Dritte werden durch diese Klausel in keiner Weise berührt.
3. Das Landgericht hat auch das Verschulden der Beklagten zu 2) und 3) zu Recht
angenommen. Dabei kann dahinstehen, ob ihre Pflichtverletzung auf grobe
Fahrlässigkeit oder gar Arglist zurückzuführen ist. Es kann zugunsten der Beklagten zu
2) und 3) auch als wahr unterstellt werden, dass eine Begutachtung bzw. Besichtigung
des Objekts am 15. Dezember 1999 sowie am 31. Januar 2000 stattgefunden hat.
Unbestritten ist aber, das die Beklagten zu 2) und 3) nicht feststellten, dass zum
Zeitpunkt der Fertigstellungsbescheinigung (Anl. K 5) am 31. Januar 2000 Restleistungen
in dem Umfang, die das Landgericht aufgrund der Begutachtung des Sachverständigen
B. (Gutachten vom 9. Dezember 2005) in dem selbständigen Beweisverfahren 15. OH
4/05 des Landgerichts Berlin festgestellt hat, nicht erbracht worden waren. Diese
Feststellung hat zur Folge, dass davon ausgegangen werden muss, dass die Beklagten
zu 2) und 3) ihre Pflichten als Sachverständige jedenfalls fahrlässig verletzt haben; denn
es ist Sache der Beklagten sich nach den Grundsätzen der Beweislastverteilung nach
Gefahrenbereichen in entsprechender Anwendung des § 282 BGB vom Vorwurf des
Verschuldens zu entlasten (Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 282 Rdn. 8). Konkrete
Anhaltspunkte dafür, dass sie unverschuldet nicht in der Lage waren, die vom
Landgericht festgestellten und mit der Berufung nicht angegriffenen Mängel zu
erkennen, tragen die Beklagten zu 2) und 3) nicht vor.
4. Sollten die Beklagten zu 2) und 3) von der Beklagten zu 1) überhaupt keinen Auftrag
zur Feststellung der Fertigstellung des Gemeinschaftseigentums, sondern nur betreffend
das Sondereigentum erhalten haben, wie ihr Prozessbevollmächtigter in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat angedeutet hat, läge ihre schuldhafte Pflichtverletzung
darin, dass sie hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums eine Bescheinigung ausgestellt
haben, zu der sie überhaupt nicht berechtigt waren, worüber sie sich aber aufgrund des
ihnen erteilten Auftrags im Klaren sein mussten. Auch damit hätten sie ihre
Schutzpflichten gegenüber den Klägern zumindest fahrlässig verletzt.
5. Ebenso zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass die Kläger gegen die
Beklagten zu 2) und 3) einen Anspruch auf Schadensersatz in Geld haben, weil die
Bürgschaften im Sinne des § 7 MaBV ohne deren Pflichtverletzung nicht zurückgegeben
worden wären, sondern inzwischen in Höhe der Verurteilung fällig gestellt und auf
Geldzahlung gerichtet wären. Daran ändert nichts, dass die Ansprüche der Kläger sich
nicht gegen die Bauträger oder die Beklagten zu 2) und 3), sondern gegen die jeweiligen
Bürgen gerichtet hätten. Diese Ansprüche sind dadurch, dass die Bürgschaften
zurückgeben wurden, den Klägern verloren gegangen, und genau darin besteht der
Schaden, welcher den Klägern entstanden ist. Die Beklagten zu 2) und 3) tragen selbst
vor, dass die Kläger die streitgegenständlichen Mängelbeseitigungskosten bei
Zugrundelegung des vom Landgericht angenommenen hypothetischen
Schadensverlaufs längst erhalten hätten. Sie haben sie aber aufgrund der
Pflichtverletzung der Beklagten zu 2) und 3) nicht erhalten, und deshalb sind diese
verpflichtet, den Klägern den auf diese Weise entstandenen Schaden – in Geld – zu
ersetzen, zumal die Beklagten zu 2) und 3) bisher weder die Stellung einer Bürgschaft
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ersetzen, zumal die Beklagten zu 2) und 3) bisher weder die Stellung einer Bürgschaft
angeboten noch ihre Schadenersatzpflicht eingeräumt haben. Vielmehr weigern sie sich
ernsthaft und endgültig, den Klägern Schadenersatz zu leisten. In diesem Fall ist nach §
250 BGB Schadenersatz in Geld zu leisten, ohne dass es einer Fristsetzung bedarf
(Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 250 Rdn. 2).
Es kommt auch nicht darauf an, dass die Kläger die Mängel noch nicht beseitigt und
gegen die Beklagte zu 1) lediglich den werkvertraglichen Vorschussanspruch geltend
gemacht haben. Der Schaden der Kläger ist dadurch eingetreten, dass sie sich wegen
der Mängel nicht mehr aus der Bürgschaft befriedigen können. Ob sie die Mängel
beseitigen lassen, ist unter schadensersatzrechtlichen Gesichtspunkten unerheblich (vgl.
BGHZ 61, 28).
6. Die Pflichtverletzung der Beklagten zu 2) und 3) ist auch dann für den geltend
gemachten Schaden ursächlich geworden, wenn man mit ihnen davon ausgeht, dass der
Notar die bei ihm verwahrten Vorauszahlungsbürgschaften nicht hätte freigeben dürfen,
weil die Schlussabnahme als vertragliche Voraussetzung nicht nachgewiesen worden
war.
Unabhängig davon, dass bereits die Überschrift „Abnahme des Sonder- und
Gemeinschaftseigentums“ über der Fertigstellungsbescheinigung vom 31. Januar 2000
den Irrtum, mit dieser Bescheinigung solle auch eine Abnahme dokumentiert werden,
nahelegt, ist davon auszugehen, dass der Notar ohne diese Bescheinigung die
Bürgschaften jedenfalls nicht freigegeben hätte. Die Möglichkeit, dass die Freigabe durch
den Notar ohne jeden Anlass ermöglicht worden wäre, ist so fernliegend, dass sie als
möglicher Kausalverlauf ausgeschlossen werden kann.
Entgegen der von den Beklagten zu 2) und 3) vertretenen Ansicht liegt hier keine
sogenannte Reserveursache vor, welche die Kausalität ihrer Pflichtverletzung für den
eingetretenen Schaden entfallen lassen könnte. Um eine Reserveursache
berücksichtigen zu können, ist nämlich stets erforderlich, dass die Reserveursache mit
Sicherheit ebenfalls zu dem eingetretenen Schaden geführt hätte (Münchner
Kommentar zum BGB/Oetker, 5. Aufl. § 249 Rdn. 207;BGHZ 138, 359, 366).
Davon kann hier in keinem Fall ausgegangen werden. Vielmehr gilt hier der Grundsatz,
dass das Fehlverhalten Dritter, den Zurechnungszusammenhang nicht unterbricht.
Anders liegt es nur dann, wenn der weitere Schaden durch ein völlig ungewöhnliches und
unsachgemäßes Verhalten des Dritten ausgelöst worden ist, da unter solchen
Voraussetzungen zwischen den beiden Schadensbeiträgen bei wertender Betrachtung
nur ein äußerlicher, gleichsam „zufälliger” Zusammenhang besteht und dem
Erstschädiger ein Einstehenmüssen auch für diese Folgen deshalb billigerweise nicht
mehr zugemutet werden kann (BGH NJW 2000, 947,948). Dieser Ausnahmefall liegt hier
nicht vor; denn das Fehlverhalten des Notars beruht gerade auf der unrichtigen
Fertigstellungsbescheinigung der Beklagten zu 2) und 3).
Soweit die Beklagten zu 2) und 3) erstmals im Schriftsatz vom 4. Februar 2010 mit
Nichtwissen bestreiten, dass die Aushändigung der Bürgschaften durch den Notar auf
der Fertigstellungsbescheinigung beruht, ist ihr Vortrag nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
nicht mehr zuzulassen. Das Landgericht hat die Fertigstellungsbescheinigung im
unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils als Ursache für die Aushändigung der
Bürgschaften festgestellt. Das ist mit der Berufungsbegründung nicht angegriffen
worden. Die Beklagten zu 2) und 3) machen darin lediglich geltend, dass die
Aushändigung der Bürgschaften durch den Notar wegen der fehlenden
Abnahmebescheinigung nicht erfolgen durfte. Dass die Fertigstellungsbescheinigungen
bei der Rückgabe der Bürgschaften überhaupt keine Rolle spielten, haben die Beklagten
zu 2) und 3) bisher nicht geltend gemacht. Sie haben insbesondere keine Berichtigung
des Tatbestandes beantragt. Ihr diesbezüglicher neuer Vortrag ist daher nicht mehr
zuzulassen, weil nicht dargetan und glaubhaft gemacht worden ist, warum sie dazu nicht
schon erstinstanzlich in der Lage waren.
Zudem sind die Beklagten zu 2) und 3) auch in der mündlichen Verhandlung vor dem
Senat nicht in der Lage gewesen eine plausible Erklärung dafür abzugeben, warum die
von ihnen ausgestellte Fertigstellungsbescheinigung nicht dem Notar, bei dem die
Bürgschaft hinterlegt war, vorgelegt worden sein soll. Die Bescheinigung hatte den
Zweck, die in den Bauträgerverträgen enthaltene Treuhandauflage des Notars, die
Sicherheit erst dann freizugeben, wenn der Nachweis der Fertigstellung erbracht und die
Abnahme durch die Kläger erfolgt ist, teilweise zu erfüllen. Wenn die Beklagte zu 1) eine
Fertigstellungsbescheinigung nach der MaBV bei den Beklagten zu 2) und 3) in Auftrag
gibt, entspricht es der Lebenserfahrung, dass sie diese Bescheinigung dann auch dem
Notar vorlegt, der für die Rückgabe der Sicherheit zuständig und verantwortlich ist. Dabei
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Notar vorlegt, der für die Rückgabe der Sicherheit zuständig und verantwortlich ist. Dabei
spielt es entgegen der Ansicht der Beklagten zu 2) und 3) auch keine Rolle, ob hier
mehrere Notare mit der Abwicklung der Treuhandauflagen nach den Bauträgerverträgen
befasst waren. Fest steht, dass kein Kläger mehr im Besitz der Bürgschaft ist, aus der er
sich noch wegen der Mängel am Gemeinschaftseigentum befriedigen könnte, weil diese
zurückgegeben worden ist. Das beruht auf der von den Beklagten zu 2) und 3)
ausgestellten Fertigstellungsbescheinigung. Dafür haben sie nach den vorgenannten
Grundsätzen einzustehen.
7. Die von den Beklagten zu 2) und 3) erhobene Einrede der Verjährung hat keinen
Erfolg. Der Anspruch der Kläger gegen die Beklagten zu 2) und 3) verjährt gemäß § 638
Abs. 1 BGB a.F. ebenso wie nach § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. in fünf Jahren. Die
Bescheinigung der vollständigen Fertigstellung des Bauwerks stellt, wie das Landgericht
zu Recht festgestellt hat, den entscheidenden und wichtigsten Schritt der
Herstellungsüberwachung dar. Es handelte sich nicht nur um ein Wertgutachten o. ä.,
sondern um eine Begutachtung über die Fertigstellung des Bauwerks, das für das
Bauvorhaben von unmittelbarer Bedeutung war. Sie hatte für die mangelfreie
Fertigstellung des Bauvorhabens zumindest den gleichen Stellenwert wie sonstige
Überwachungsleistungen oder Bautenstandsfeststellungen eines Architekten.
Die Beklagten zu 2) und 3) tragen in ihrem Schriftsatz vom 25. Januar 2010 selbst vor,
dass es sich bei der von ihnen geschuldeten Leistung um keine bloße Dienstleistung,
sondern eine erfolgsbezogene Tätigkeit handelte, sodass es sich bei dem
zugrundeliegenden Vertrag um einen Werkvertrag handelt. Entgegen der Ansicht der
Beklagten zu 2) und 3) steht das angefochtene Urteil nicht im Widerspruch zu dem Urteil
des BGH vom 11. November 2001 – VII ZR 475/00 – (NJW 2002, 749). In dieser
Entscheidung wird festgestellt, dass die „gutachterliche Erfassung von Mängeln,
Abweichungen von den einschlägigen DIN-Vorschriften und den Regeln der Baukunst“
und die Überprüfung und Dokumentation der Übereinstimmung der
Prospektbeschreibung mit der Baumaßnahme eine erfolgsbezogen Tätigkeit, also eine
Werkleistung, ist. Das ist aber gerade Voraussetzung der Anwendung des § 638 Abs. 1
BGB a.F. bzw. des § 634 a BGB n.F. Warum sich aus der genannten Entscheidung des
BGH etwas anderes ergeben soll, ist nicht nachvollziehbar. Schadensersatzansprüche
aus derartigen Werkverträgen verjähren in fünf Jahren ab Abnahme (vergl. BGH MDR
1987, 833; OLG Dresden BauR 2007, 1599).
Daran hat sich durch die Neufassung des § 634a Abs. 1 BGB nichts geändert.
Überwachungsleistungen im Sinne des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB sind alle Leistungen, die
der Überwachung der vertragsgerechten Herstellung des Bauwerks dienen
(Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl., § 634a Rdn. 10). Dazu gehört auch die Überprüfung der
Fertigstellung im Sinne des § 3 MaBV. § 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB n.F. ist daher entgegen
der Ansicht der Beklagten zu 2) und 3) nicht einschlägig. Da die
Fertigstellungsbescheinigung am 31. Januar 2000 ausgestellt worden ist, begann die
fünfjährige Verjährungsfrist frühestens am 1. Februar 2000 zu laufen.
Die Frist ist durch den Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens 15
OH 4/05 vom 28. Januar 2005 gemäß Art. 229 § 6 EGBGB, § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB n.F.
rechtzeitig gehemmt worden. Dieser Antrag ist entgegen der Ansicht der Beklagten zu
2) und 3) nicht von der Wohnungseigentümergemeinschaft, sondern von allen
Wohnungseigentümern gestellt worden, die zum Schadenersatz berechtigt sind. Im
Rubrum der Antragsschrift werden sämtliche Wohnungseigentümer als Antragsteller
aufgeführt und – wie in der Klageschrift im vorliegenden Verfahren – nur zur Klarstellung
darauf hingewiesen, dass sie Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft sind.
8. Soweit sich die Berufung der Beklagten zu 2) und 3) gegen die vom Landgericht in
Ziff. 2 des Urteilstenors getroffene Feststellung richtet, fehlen in der
Berufungsbegründung weitere konkreten Anhaltspunkte, die gegen diese Verurteilung
sprechen könnten.
Die Berufung der Beklagten zu 2) und 3) konnte danach keinen Erfolg haben.
Ob das Landgericht den Beklagten zu 2) und 3) auf den Schriftsatz der Gegenseite vom
1. Juli 2009 Schriftsatznachlass hätte gewähren müssen, kann bereits deshalb
dahinstehen, weil dieser Umstand selbst dann, wenn man ihn zu ihren Gunsten
annimmt, für das angefochtene Urteil jedenfalls nicht kausal geworden ist. Da weder
dargetan noch ersichtlich ist, dass die Beklagten zu 2) und 3) dann, wenn ihnen der von
ihnen beantragte Schriftsatznachlass gewährt worden wäre, etwas vorgetragen hätten,
was im Ergebnis zu einer anderen Entscheidung hätte führen können, als das
Landgericht sie getroffen hat, kann auch ihre Rüge der Verletzung des rechtliches
Gehörs keinen Erfolg haben.
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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und
711 ZPO.
Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht gegeben, da die Rechtssache weder
grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543
Abs. 2 S. 1 ZPO).
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