Urteil des KG Berlin vom 17.07.2009

KG Berlin: abnahme, treu und glauben, notwendige streitgenossenschaft, grobe fahrlässigkeit, rückgabe, bürgschaft, verschulden, aushändigung, schadenersatz, beweiskraft

Gericht:

KG Berlin 7. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

7 U 112/09

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 634a Abs 1 Nr 2 BGB, § 3

GewO§34cDV

Tenor

Die Berufung der Beklagten zu 2) und 3) gegen das am 17. Juli 2009 verkündete Teilurteil

der Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin – 15 O 855/06 – wird mit der Maßgabe

zurückgewiesen, dass Zahlung an die im Rubrum dieses Urteils genannten Kläger zu

leisten ist und dass diese auch Begünstigte der im Tenor zu 2) des landgerichtlichen

Urteils getroffenen Feststellung sind.

Die Beklagten zu 2) und 3) haben die Kosten des Berufungsverfahrens als

Gesamtschuldner zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten zu 2) und 3) dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe

des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Kläger nicht vor der Vollstreckung

Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages leisten.

Gründe

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der

dort von den Parteien gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe des

angefochtenen Urteils wird auf das am 17. Juli 2009 verkündete Teilurteil der

Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin – 15 O 855/06 – Bezug genommen.

Gegen das den Beklagten zu 2) und 3) am 28. Juli 2009 zugestellte Urteil haben sie am

11. August 2009 Berufung eingelegt und diese am 10. September 2009 begründet. Sie

tragen vor, die Abnahme der Arbeiten am Sonder- und Gemeinschaftseigentum sie

keine Verpflichtung der Bauträgerin gewesen, sondern eine Verpflichtung der

Wohnungserwerber als deren Vertragspartner. Sie weisen auf § 14 der

Bauträgerverträge hin, die vorsahen, dass die Abnahme der Arbeiten am Sonder- und

Gemeinschaftseigentum im Auftrag des jeweiligen Wohnungseigentümers von einem

öffentlich bestellten Sachverständigen durchgeführt werden sollte, der vom Bauträger im

Auftrag und auf Kosten des jeweiligen Wohnungseigentümers unwiderruflich bestellt

werden sollte. Ein solcher Auftrag sei der Bauträgerin aber nie erteilt worden. Diese habe

die Beklagten zu 2) und 3) im eigenen Namen beauftragt, ihr die „vollständige

Fertigstellung“ der Arbeiten am Sonder- und Gemeinschaftseigentum i.S.v. § 3 Abs. 2

MaBV zu bescheinigen, wobei es sich entgegen der Annahme des Landgerichts nicht um

einen „Akt der Fürsorge“ zu Gunsten der Wohnungseigentümer gehandelt habe. Zweck

der Tätigkeit der Beklagten zu 2) und 3) sie nicht die Abnahme der von der Bauträgerin

zu erbringenden Bauleistungen mit der Folge der Freigabe der

Vertragserfüllungssicherheiten (Vorauszahlungsbürgschaften) gewesen. Die Rückgabe

der Vorauszahlungsbürgschaften habe nach § 5 der Bauträgerverträge den Nachweis

der Schlussabnahme gemäß § 14 vorausgesetzt, also die Vorlage einer im Auftrag des

jeweiligen Käufers erteilten Abnahmebescheinigung. Eine solche Schlussabnahme sei

aber nicht erfolgt. Der Notar sei deshalb zur Rückgabe der Vorauszahlungsbürgschaften

nicht befugt gewesen, sodass ein etwaiges Verschulden der Beklagten zu 2) und 3) für

den geltend gemachten Schaden nicht habe kausal werden können und der im Übrigen

den einzelnen Wohnungseigentümern, nicht aber der Eigentümergemeinschaft

entstanden sei. Außerdem sei ihre Haftung durch § 10 der Bauträgerverträge

ausgeschlossen.

Die Beklagten zu 2) und 3) bestreiten ein ihnen anzulastendes Verschulden und tragen

vor, die diesbezüglichen Feststellungen des angefochtenen Urteils seien nur auf

Behauptungen der Kläger gegründet. Das Landgericht habe zu Unrecht angenommen,

der Schadensersatzanspruch der Kläger sei auf Zahlung der erforderlichen

Mängelbeseitigungskosten gerichtet, und zu Unrecht festgestellt, dass die geltend

gemachten Ansprüche nicht verjährt seien. Außerdem halten sie den Erlass des

Teilurteils durch das Landgericht für unzulässig.

Die Beklagten zu 2) und 3) beantragen,

die Klage unter Abänderung des angefochtenen Teilurteils abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und tragen vor, die Beklagten zu 2) und 3)

hätten im Auftrag der Beklagten zu 1) unrichtig die „vollständige Fertigstellung“ des

Bauvorhabens i.S. des § 3 MaBV bescheinigt und hierdurch ihre Verpflichtung aus einem

„Vertrag zu Gunsten Dritter“, nämlich der Wohnungseigentümer, verletzt. Es sei im

Ergebnis unbedenklich, dass das Landgericht die „Abnahme“ mit der Testierung der

Fertigstellung vermischt habe. Entscheidend sei, dass die Tätigkeit der Beklagten zu 2)

und 3) nur die Kläger, nicht aber die Beklagte zu 1) habe schädigen können. Durch die

Fertigstellungsbescheinigung gem. § 3 MaBV werde der Bauträger in die Lage versetzt,

den Restkaufpreis bzw. die Rückgabe von Vorauszahlungsbürgschaften vom Erwerber zu

verlangen, was unmittelbare Folgen für die Erwerber habe.

In der inhaltlich fehlerhaften Bescheinigung über die angebliche Fertigstellung des

Objekts vom 31. Januar 2000 könne gleichzeitig auch eine Abnahme gesehen werden,

wofür auch die Überschrift „Abnahme des Sonder- und Gemeinschaftseigentums ...“

über dieser Bescheinigung spreche. Ihr sei nicht bekannt, ob und wenn ja wie es zu einer

Abnahme des Objekts gekommen sei; die Beklagten zu 2) und 3) hätten sich

konsequent geweigert, die entsprechenden Verträge mit der Beklagten zu 1)

vorzulegen.

Im Übrigen wiederholen und vertiefen die Kläger ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt ihrer

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die Berufung der Beklagten zu 2) und 3) ist zulässig, aber im Ergebnis nicht begründet.

Das Teilurteil ist in zulässiger Weise ergangen. Die Gefahr divergierender Entscheidung

ist im vorliegenden Fall nicht erkennbar, auch nicht als abstrakte Möglichkeit; die

Beklagten zu 2) und 3) begründen auch nicht, worin diese bestehen soll. Die von ihnen

zitierte Entscheidung des 12. Zivilsenats des Kammergerichts (MDR 2005, 291) ist nicht

einschlägig. Die Beklagten zu 2) und 3) sind dem von den Klägern und der Beklagten zu

1) ausgehandelten Vergleich vom 8. August/3. September 2008 (Anl. B 8) nicht

beigetreten, sondern führen ihren Prozess fort, während das Verfahren gegen die

Beklagte zu 1) aufgrund des Beschlusses des Landgerichts vom 16. September 2008

ruht. Bei einer Mehrheit von selbständigen prozessualen Ansprüchen, die insbesondere

bei subjektiver Klagehäufung vorliegt, ist die Teilbarkeit des Streitgegenstandes zwischen

den einfachen Streitgenossen stets gegeben (Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 301

Rdn. 3). Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagten zu 2) und 3) mit der Beklagten zu 1)

eine notwendige Streitgenossenschaft im Sinne des § 62 Abs. 1 ZPO bilden könnten,

sind nicht ansatzweise erkennbar. Vielmehr ist im vorliegenden Fall denkbar, dass die

Beklagte zu 1) dem Grunde und/oder Höhe nach haftet, während das hinsichtlich der

Beklagten zu 2) und 3) nicht der Fall ist, und gleichermaßen, dass die Beklagten zu 2)

und 3) dem Grunde und/oder Höhe nach haften, während dies hinsichtlich der Beklagten

zu 1) nicht der Fall ist. In beiden Fällen besteht nicht einmal die abstrakte Möglichkeit

einer divergierenden Entscheidung.

II.

Klagepartei des vorliegenden Rechtsstreits sind allerdings entgegen der Ansicht des

Landgerichts die jetzt im Rubrum genannten Kläger, die – zwar als Mitglieder der

Wohnungseigentümergemeinschaft, aber in eigenem Namen – die Klage erhoben

haben. Aus dem Rubrum der Klageschrift folgt eindeutig, dass die einzelnen

Wohnungseigentümer klagen wollten. Es gab weder einen Anlass dafür, das Klagerubrum

dahingehend auszulegen, dass nicht die Wohnungseigentümer, sondern die –

teilrechtsfähige – Wohnungseigentümergemeinschaft Klagepartei sei, noch war dies

überhaupt zulässig.

An der Sachbefugnis der Kläger zur Geltendmachung der streitgegenständlichen

Ansprüche bestehen keinerlei Zweifel, und zwar unabhängig davon, dass es sich, soweit

ersichtlich, bei den geltend gemachten Ersatzansprüchen wegen nicht fertiggestellter

bzw. mängelbehafteter Leistung ausschließlich um solche handelt, die das

Gemeinschaftseigentum betreffen. Grundsätzlich hat jeder einzelne Erwerber von

Wohnungseigentum aus seinem Vertrag mit dem Bauträger auch in Bezug auf das

gesamte Gemeinschaftseigentum einen individuellen Anspruch auf mangelfreie

Werkleistung. Er kann daher von dem Veräußerer Nachbesserung und bei Vorliegen der

entsprechenden Voraussetzungen Ersatz seiner Aufwendungen für die

Mängelbeseitigung oder einen Vorschuss auf die voraussichtlichen

Mängelbeseitigungskosten verlangen. Durch die fehlerhafte

Fertigstellungsbescheinigung hat jeder Wohnungseigentümer das Sicherungsrecht

verloren, das ihm aufgrund seines Bauträgervertrages nach § 7 Abs. 1 MaBV zustand. In

diesem Fall ist jeder Eigentümer befugt, den Schadenersatzanspruch geltend zu

machen (vergl. BGHZ 121, 25, zitiert nach juris, Rdn. 20).

Da das Landgericht das Rubrum – ohne entsprechenden Antrag der Kläger - geändert

hat, was tatsächlich einen Parteiwechsel und damit eine Klageänderung bedeutet hätte,

war dieser Fehler im Berufungsverfahren zu korrigieren. Die Wohnungseigentümer

wollten die Auslegung des Rubrums ausweislich der Berufungserwiderung zwar

hinnehmen. Dass dies aber mit einer von ihnen zu beantragenden Klageänderung

verbunden wäre, war ihnen offensichtlich nicht bewusst. Sie haben deshalb in der

mündlichen Verhandlung klargestellt, dass sie die Rückgängigmachung der

eigenmächtigen und überflüssigen Rubrumsberichtigung beantragen. Dem war aus den

genannten Gründen zu entsprechen, zumal das Berufungsgericht entgegen der Ansicht

der Beklagten zu 2) und 3) nicht an die Auslegung des Rubrums durch das Landgericht

gebunden ist (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 529 Rdn. 2 m.w.N.).

Im Übrigen hätte der Senat aber auch gegen eine Klagebefugnis der

Wohnungseigentümergemeinschaft letztendlich keine durchgreifenden Bedenken. In der

Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft durch

Mehrheitsbeschluss gemäß § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG entscheiden kann, wegen eines

Mangels des Gemeinschaftseigentums Vorschuss zu fordern mit der Folge, dass sie

damit ihre alleinige Zuständigkeit begründet (BGH NJW 2007, 1952 m.w.N.; OLG Köln IBR

2008, 740 m.w.N.). Diese Grundsätze gelten auch für den hier geltend gemachten

Schadenersatzanspruch, der sich nur auf das Gemeinschaftseigentum bezieht. Dem

Verfahren dürfte zudem ein zumindest konkludent gefasster einstimmiger Beschluss

aller Wohnungseigentümer zu Grunde liegen, den ihnen zustehenden

Schadenersatzanspruch, der sich auf die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums

bezieht, gegen die Beklagten zu 2) und 3) gemeinschaftlich geltend zu machen. Da ein

solcher Beschluss keiner besonderen Form bedarf und auch sonst keine konkreten

Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass er unwirksam sein könnte, hätte der Anspruch

der einzelnen Wohnungseigentümer auch von der insoweit rechtsfähigen

Wohnungseigentümergemeinschaft (vergl. BGH NJW 2005, 2061) geltend gemacht

werden können. Den Beklagten zu 2) und 3) entstünde dadurch auch nicht der geringste

Nachteil, denn sie haben unabhängig von der formalen Frage, ob die

Wohnungseigentümer gemeinschaftlich klagen oder die Wohnungseigentümerin Klägerin

ist, nur einmal für den geltend gemachten Schaden am Gemeinschaftseigentum

aufzukommen.

III.

Die Kläger haben gegen die Beklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner neben der

Beklagten zu 1) einen Anspruch auf Zahlung von 66.185,37 EUR nebst Zinsen und

Übername der Kosten für die Fertigstellung von Restleistungen und Beseitigung weiterer

Mängel in dem vom Landgericht festgestellten Umfang.

1. Die materielle Rechtslage richtet sich nach den Vorschriften des bürgerlichen

Gesetzbuchs in der vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts

geltenden Fassung, denn das den Rechtsbeziehungen der Parteien zu Grunde liegende

Schuldverhältnis ist vor dem 1. Januar 2002 entstanden (Art. 229 § 5 EGBGB). Die

zitierten Vorschriften des bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) beziehen sich daher auf diese

Fassung des Gesetzes.

2. Das Landgericht hat – im Ergebnis – zu Recht festgestellt, dass die Beklagten zu 2)

und 3) den Klägern aufgrund einer positiven Vertragsverletzung eines Vertrages

zwischen der Beklagten zu 1) einerseits und den Beklagten zu 2) und 3) anderseits

haften, weil es sich bei diesem Vertrag um einen Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte

handelt, nämlich die Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft.

a) Dass das Landgericht wohl zu Unrecht davon ausgegangen ist, dass es sich bei dem

Vertrag zwischen der Bauträgerin und den Beklagten zu 2) und 3), welcher der Erteilung

der Fertigstellungsbescheinigung vom 31. Januar 2000 (Anl. K 5) zugrunde lag, um einen

Vertrag über die Abnahme des Sonder- und Gemeinschaftseigentum handelte, ist

darauf zurückzuführen, dass die Bescheinigung eine dementsprechende Überschrift

trägt und der Vertrag als solcher von den Parteien nicht eingereicht worden ist. Das ist

im Ergebnis aber unschädlich, weil unterstellt werden kann, dass es sich bei diesem

Vertrag nur darum ging, die „vollständige Fertigstellung im Sinne des § 3 MaBV“ zu

bestätigen, so wie es sich aus der Bescheinigung ergibt.

Gleichwohl handelt es sich bei diesem Vertrag, wie das Landgericht zu Recht festgestellt

hat, um einen Vertrag mit Schutzwirkung für die Kläger.

Zweck des § 3 MaBV ist die Sicherung der Vorleistungen des Käufers; insbesondere soll

die Verwendung der Vorleistungen gerade für das konkrete Objekt gesichert werden, und

es soll gewährleistet werden, dass die für das konkrete Objekt mit den vorgeleisteten

Mitteln des Käufers gemachten Verwendungen ihm letztendlich auch rechtlich und

wirtschaftlich zugute kommen (OLGR Frankfurt 2005, 478).

Den Beklagten zu 2) und 3) war deutlich, dass ihre Fertigstellungsbescheinigung vor

allem im Verhältnis zu den Wohnungseigentümern von Bedeutung war. Als im Bauwesen

erfahrene Sachverständige wussten sie, dass diese Bescheinigung dazu diente, Dritten

vorgelegt zu werden, um u.a. die Freigabe hinterlegter Gelder zu ermöglichen oder den

Restkaufpreis fällig zu stellen. Sie wusste gleichermaßen, dass die Bescheinigung vor

allem für die Rechte und Pflichten der Grundstückserwerber gegenüber der Bauträgerin

von Bedeutung war. Außerdem verfügten die Beklagten zu 2) und 3) unstreitig über eine

besondere Sachkunde in Bauangelegenheiten, die zum Einen überhaupt für ihre

Beauftragung maßgeblich war und zum Anderen ihren Bestätigungen eine besondere

Beweiskraft verlieh (vergl. BGH MDR 2002, 945 m.w.N.).

b) Unter diesen Umständen steht die mögliche Gegenläufigkeit der Interessen der

Bauträgerin und der Kläger deren Einbeziehung in den Schutzbereich des mit dem

Beklagten geschlossenen Vertrags nicht entgegen. Wer bei einer Person, die über eine

besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügt (z.B. öffentlich bestellter

Sachverständiger, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater), ein Gutachten oder eine

gutachtliche Äußerung bestellt, um davon gegenüber einem Dritten Gebrauch zu

machen, ist in der Regel daran interessiert, dass die Ausarbeitung die entsprechende

Beweiskraft besitzt. Dies ist jedoch nur dann gewährleistet, wenn der Verfasser sie

objektiv nach bestem Wissen und Gewissen erstellt und auch dem Dritten gegenüber

dafür einsteht. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden,

dass in einem solchen Falle die Gegenläufigkeit der Interessen des Auftraggebers und

des Dritten nicht gegen seine Einbeziehung in den Schutzbereich des Vertrages spricht

(BGHZ 127, 378 m.w.N.).

c) Die Haftung der Beklagten zu 2) und 3) nach den Grundsätzen eines Vertrages mit

Schutzwirkung für Dritte scheitert auch nicht an der Schutzbedürftigkeit der Kläger.

Zwar fehlt es grundsätzlich an der Schutzbedürftigkeit des Dritten, wenn dieser wegen

des Sachverhalts, aus dem er seinen Anspruch herleitet, einen inhaltsgleichen Anspruch

gegen den Gläubiger hat (BGHZ 70, 327, 329; BGHZ 49, 354; 61, 234; OLGR Köln 2002,

403 m.w.N.). Das ist hier aber nicht der Fall. Die Beklagte zu 1) haftet den Klägern nicht

wegen der Erstellung einer fehlerhaften Fertigstellungsbescheinigung, sondern allenfalls

aufgrund des Gebrauchs dieser Bescheinigung und aufgrund ihrer

Gewährleistungsverpflichtung aus den Bauträgerverträgen.

Daran kann der gegen die Beklagten zu 2) und 3) geltend gemachte

Schadenersatzanspruch nicht scheitern. Bei der von den Beklagten zu 2) und 3) erteilten

Bestätigung der „vollständigen Fertigstellung im Sinne des § 3 MaBV“ handelte es sich

um eine Bescheinigung, die – für die Beklagten zu 2) und 3) erkennbar – dem Zweck

diente, der Bauträgerin nur Zahlungen zukommen zu lassen, die dem Wert des

vertragsgemäß zu erstellenden Bauvorhabens entsprachen, und damit der Absicherung

der Kläger im Hinblick auf eine eventuell unzureichende Leistungserbringung durch die

Beklagte zu 1). In einem solchen Fall, in dem die Tätigkeit des Sachverständigen auch

gerade dazu dient, die Kläger vor Überzahlung und damit letzten Endes vor einem

Verlust dieser Zahlung bei Zahlungsunfähigkeit ihres Vertragspartners zu schützen,

entfällt ihre Schutzwürdigkeit nicht deshalb, weil sie Ansprüche gegen ihren

Vertragspartner besitzen (vergl. BGH IBR 2008, 743 m.w.N. – juris Rdn. 19). Die Kläger

verloren durch die von den Beklagten zu 2) und 3) erteilte Fertigstellungsbescheinigung

gemäß § 3 MaBV ihre Sicherungsrechte aus § 7 MaBV gegen die Beklagte zu 1).

Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 2) und 3) ist die Schutzbedürftigkeit der

Wohnungseigentümer in diesem Fall unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben

auch dann gegeben, wenn der gegenüber dem Dritten geltend gemachte Anspruch dem

Grunde und der Höhe nach auch gegen den eigenen Vertragspartner erhoben werden

kann.

d) Die Beklagten zu 2) und 3) berufen sich zu Unrecht darauf, dass die Kläger nach § 10

Nr. 2 der Bauträgerverträge aus dem Schutzbereich des den Beklagten zu 2) und 3)

erteilten Auftrags zur Bescheinigung der vollständigen Fertigstellung im Sinne des § 3

Abs. 2 MaBV ausgeschlossen seien. Es ist bereits äußerst fraglich, ob die Beklagten zu

2) und 3) sich auf die Bauträgerverträge, die nur die Rechte und Pflichten zwischen der

Bauträgerin und den Erwerbern regeln, berufen könnte. Jedenfalls aber wird dadurch,

dass dort geregelt ist, dass Nachbesserungssprüche etc. aus mangelhafter Leistung bis

zu deren Abtretung an die Erwerber zunächst dem Bauträger zustehen sollten, die

Haftung der Beklagten zu 2) und 3) gegenüber den Klägern nicht berührt. Es geht hier

nicht um Ansprüche gegen Dritte, die zunächst nur der Bauträgerin aufgrund der von ihr

mit diesen geschlossenen Verträgen zustanden. Die von den Beklagten zu 2) und 3)

herangezogene Klausel hat erkennbar den Sinn, die Haftung der Bauträgerin gegenüber

den Erwerbern zu begrenzen, nicht aber Dritte von einer ohnehin gegenüber den

Erwerbern bestehenden Haftung freizustellen. Die Ansprüche aus dem Vertrag mit

Schutzwirkung für Dritte werden durch diese Klausel in keiner Weise berührt.

3. Das Landgericht hat auch das Verschulden der Beklagten zu 2) und 3) zu Recht

angenommen. Dabei kann dahinstehen, ob ihre Pflichtverletzung auf grobe

Fahrlässigkeit oder gar Arglist zurückzuführen ist. Es kann zugunsten der Beklagten zu

2) und 3) auch als wahr unterstellt werden, dass eine Begutachtung bzw. Besichtigung

des Objekts am 15. Dezember 1999 sowie am 31. Januar 2000 stattgefunden hat.

Unbestritten ist aber, das die Beklagten zu 2) und 3) nicht feststellten, dass zum

Zeitpunkt der Fertigstellungsbescheinigung (Anl. K 5) am 31. Januar 2000 Restleistungen

in dem Umfang, die das Landgericht aufgrund der Begutachtung des Sachverständigen

B. (Gutachten vom 9. Dezember 2005) in dem selbständigen Beweisverfahren 15. OH

4/05 des Landgerichts Berlin festgestellt hat, nicht erbracht worden waren. Diese

Feststellung hat zur Folge, dass davon ausgegangen werden muss, dass die Beklagten

zu 2) und 3) ihre Pflichten als Sachverständige jedenfalls fahrlässig verletzt haben; denn

es ist Sache der Beklagten sich nach den Grundsätzen der Beweislastverteilung nach

Gefahrenbereichen in entsprechender Anwendung des § 282 BGB vom Vorwurf des

Verschuldens zu entlasten (Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 282 Rdn. 8). Konkrete

Anhaltspunkte dafür, dass sie unverschuldet nicht in der Lage waren, die vom

Landgericht festgestellten und mit der Berufung nicht angegriffenen Mängel zu

erkennen, tragen die Beklagten zu 2) und 3) nicht vor.

4. Sollten die Beklagten zu 2) und 3) von der Beklagten zu 1) überhaupt keinen Auftrag

zur Feststellung der Fertigstellung des Gemeinschaftseigentums, sondern nur betreffend

das Sondereigentum erhalten haben, wie ihr Prozessbevollmächtigter in der mündlichen

Verhandlung vor dem Senat angedeutet hat, läge ihre schuldhafte Pflichtverletzung

darin, dass sie hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums eine Bescheinigung ausgestellt

haben, zu der sie überhaupt nicht berechtigt waren, worüber sie sich aber aufgrund des

ihnen erteilten Auftrags im Klaren sein mussten. Auch damit hätten sie ihre

Schutzpflichten gegenüber den Klägern zumindest fahrlässig verletzt.

5. Ebenso zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass die Kläger gegen die

Beklagten zu 2) und 3) einen Anspruch auf Schadensersatz in Geld haben, weil die

Bürgschaften im Sinne des § 7 MaBV ohne deren Pflichtverletzung nicht zurückgegeben

worden wären, sondern inzwischen in Höhe der Verurteilung fällig gestellt und auf

Geldzahlung gerichtet wären. Daran ändert nichts, dass die Ansprüche der Kläger sich

nicht gegen die Bauträger oder die Beklagten zu 2) und 3), sondern gegen die jeweiligen

Bürgen gerichtet hätten. Diese Ansprüche sind dadurch, dass die Bürgschaften

zurückgeben wurden, den Klägern verloren gegangen, und genau darin besteht der

Schaden, welcher den Klägern entstanden ist. Die Beklagten zu 2) und 3) tragen selbst

vor, dass die Kläger die streitgegenständlichen Mängelbeseitigungskosten bei

Zugrundelegung des vom Landgericht angenommenen hypothetischen

Schadensverlaufs längst erhalten hätten. Sie haben sie aber aufgrund der

Pflichtverletzung der Beklagten zu 2) und 3) nicht erhalten, und deshalb sind diese

verpflichtet, den Klägern den auf diese Weise entstandenen Schaden – in Geld – zu

ersetzen, zumal die Beklagten zu 2) und 3) bisher weder die Stellung einer Bürgschaft

angeboten noch ihre Schadenersatzpflicht eingeräumt haben. Vielmehr weigern sie sich

ernsthaft und endgültig, den Klägern Schadenersatz zu leisten. In diesem Fall ist nach §

250 BGB Schadenersatz in Geld zu leisten, ohne dass es einer Fristsetzung bedarf

(Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 250 Rdn. 2).

Es kommt auch nicht darauf an, dass die Kläger die Mängel noch nicht beseitigt und

gegen die Beklagte zu 1) lediglich den werkvertraglichen Vorschussanspruch geltend

gemacht haben. Der Schaden der Kläger ist dadurch eingetreten, dass sie sich wegen

der Mängel nicht mehr aus der Bürgschaft befriedigen können. Ob sie die Mängel

beseitigen lassen, ist unter schadensersatzrechtlichen Gesichtspunkten unerheblich (vgl.

BGHZ 61, 28).

6. Die Pflichtverletzung der Beklagten zu 2) und 3) ist auch dann für den geltend

gemachten Schaden ursächlich geworden, wenn man mit ihnen davon ausgeht, dass der

Notar die bei ihm verwahrten Vorauszahlungsbürgschaften nicht hätte freigeben dürfen,

weil die Schlussabnahme als vertragliche Voraussetzung nicht nachgewiesen worden

war.

Unabhängig davon, dass bereits die Überschrift „Abnahme des Sonder- und

Gemeinschaftseigentums“ über der Fertigstellungsbescheinigung vom 31. Januar 2000

den Irrtum, mit dieser Bescheinigung solle auch eine Abnahme dokumentiert werden,

nahelegt, ist davon auszugehen, dass der Notar ohne diese Bescheinigung die

Bürgschaften jedenfalls nicht freigegeben hätte. Die Möglichkeit, dass die Freigabe durch

den Notar ohne jeden Anlass ermöglicht worden wäre, ist so fernliegend, dass sie als

möglicher Kausalverlauf ausgeschlossen werden kann.

Entgegen der von den Beklagten zu 2) und 3) vertretenen Ansicht liegt hier keine

sogenannte Reserveursache vor, welche die Kausalität ihrer Pflichtverletzung für den

eingetretenen Schaden entfallen lassen könnte. Um eine Reserveursache

berücksichtigen zu können, ist nämlich stets erforderlich, dass die Reserveursache mit

Sicherheit ebenfalls zu dem eingetretenen Schaden geführt hätte (Münchner

Kommentar zum BGB/Oetker, 5. Aufl. § 249 Rdn. 207;BGHZ 138, 359, 366).

Davon kann hier in keinem Fall ausgegangen werden. Vielmehr gilt hier der Grundsatz,

dass das Fehlverhalten Dritter, den Zurechnungszusammenhang nicht unterbricht.

Anders liegt es nur dann, wenn der weitere Schaden durch ein völlig ungewöhnliches und

unsachgemäßes Verhalten des Dritten ausgelöst worden ist, da unter solchen

Voraussetzungen zwischen den beiden Schadensbeiträgen bei wertender Betrachtung

nur ein äußerlicher, gleichsam „zufälliger” Zusammenhang besteht und dem

Erstschädiger ein Einstehenmüssen auch für diese Folgen deshalb billigerweise nicht

mehr zugemutet werden kann (BGH NJW 2000, 947,948). Dieser Ausnahmefall liegt hier

nicht vor; denn das Fehlverhalten des Notars beruht gerade auf der unrichtigen

Fertigstellungsbescheinigung der Beklagten zu 2) und 3).

Soweit die Beklagten zu 2) und 3) erstmals im Schriftsatz vom 4. Februar 2010 mit

Nichtwissen bestreiten, dass die Aushändigung der Bürgschaften durch den Notar auf

der Fertigstellungsbescheinigung beruht, ist ihr Vortrag nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO

nicht mehr zuzulassen. Das Landgericht hat die Fertigstellungsbescheinigung im

unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils als Ursache für die Aushändigung der

Bürgschaften festgestellt. Das ist mit der Berufungsbegründung nicht angegriffen

worden. Die Beklagten zu 2) und 3) machen darin lediglich geltend, dass die

Aushändigung der Bürgschaften durch den Notar wegen der fehlenden

Abnahmebescheinigung nicht erfolgen durfte. Dass die Fertigstellungsbescheinigungen

bei der Rückgabe der Bürgschaften überhaupt keine Rolle spielten, haben die Beklagten

zu 2) und 3) bisher nicht geltend gemacht. Sie haben insbesondere keine Berichtigung

des Tatbestandes beantragt. Ihr diesbezüglicher neuer Vortrag ist daher nicht mehr

zuzulassen, weil nicht dargetan und glaubhaft gemacht worden ist, warum sie dazu nicht

schon erstinstanzlich in der Lage waren.

Zudem sind die Beklagten zu 2) und 3) auch in der mündlichen Verhandlung vor dem

Senat nicht in der Lage gewesen eine plausible Erklärung dafür abzugeben, warum die

von ihnen ausgestellte Fertigstellungsbescheinigung nicht dem Notar, bei dem die

Bürgschaft hinterlegt war, vorgelegt worden sein soll. Die Bescheinigung hatte den

Zweck, die in den Bauträgerverträgen enthaltene Treuhandauflage des Notars, die

Sicherheit erst dann freizugeben, wenn der Nachweis der Fertigstellung erbracht und die

Abnahme durch die Kläger erfolgt ist, teilweise zu erfüllen. Wenn die Beklagte zu 1) eine

Fertigstellungsbescheinigung nach der MaBV bei den Beklagten zu 2) und 3) in Auftrag

gibt, entspricht es der Lebenserfahrung, dass sie diese Bescheinigung dann auch dem

Notar vorlegt, der für die Rückgabe der Sicherheit zuständig und verantwortlich ist. Dabei

spielt es entgegen der Ansicht der Beklagten zu 2) und 3) auch keine Rolle, ob hier

mehrere Notare mit der Abwicklung der Treuhandauflagen nach den Bauträgerverträgen

befasst waren. Fest steht, dass kein Kläger mehr im Besitz der Bürgschaft ist, aus der er

sich noch wegen der Mängel am Gemeinschaftseigentum befriedigen könnte, weil diese

zurückgegeben worden ist. Das beruht auf der von den Beklagten zu 2) und 3)

ausgestellten Fertigstellungsbescheinigung. Dafür haben sie nach den vorgenannten

Grundsätzen einzustehen.

7. Die von den Beklagten zu 2) und 3) erhobene Einrede der Verjährung hat keinen

Erfolg. Der Anspruch der Kläger gegen die Beklagten zu 2) und 3) verjährt gemäß § 638

Abs. 1 BGB a.F. ebenso wie nach § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. in fünf Jahren. Die

Bescheinigung der vollständigen Fertigstellung des Bauwerks stellt, wie das Landgericht

zu Recht festgestellt hat, den entscheidenden und wichtigsten Schritt der

Herstellungsüberwachung dar. Es handelte sich nicht nur um ein Wertgutachten o. ä.,

sondern um eine Begutachtung über die Fertigstellung des Bauwerks, das für das

Bauvorhaben von unmittelbarer Bedeutung war. Sie hatte für die mangelfreie

Fertigstellung des Bauvorhabens zumindest den gleichen Stellenwert wie sonstige

Überwachungsleistungen oder Bautenstandsfeststellungen eines Architekten.

Die Beklagten zu 2) und 3) tragen in ihrem Schriftsatz vom 25. Januar 2010 selbst vor,

dass es sich bei der von ihnen geschuldeten Leistung um keine bloße Dienstleistung,

sondern eine erfolgsbezogene Tätigkeit handelte, sodass es sich bei dem

zugrundeliegenden Vertrag um einen Werkvertrag handelt. Entgegen der Ansicht der

Beklagten zu 2) und 3) steht das angefochtene Urteil nicht im Widerspruch zu dem Urteil

des BGH vom 11. November 2001 – VII ZR 475/00 – (NJW 2002, 749). In dieser

Entscheidung wird festgestellt, dass die „gutachterliche Erfassung von Mängeln,

Abweichungen von den einschlägigen DIN-Vorschriften und den Regeln der Baukunst“

und die Überprüfung und Dokumentation der Übereinstimmung der

Prospektbeschreibung mit der Baumaßnahme eine erfolgsbezogen Tätigkeit, also eine

Werkleistung, ist. Das ist aber gerade Voraussetzung der Anwendung des § 638 Abs. 1

BGB a.F. bzw. des § 634 a BGB n.F. Warum sich aus der genannten Entscheidung des

BGH etwas anderes ergeben soll, ist nicht nachvollziehbar. Schadensersatzansprüche

aus derartigen Werkverträgen verjähren in fünf Jahren ab Abnahme (vergl. BGH MDR

1987, 833; OLG Dresden BauR 2007, 1599).

Daran hat sich durch die Neufassung des § 634a Abs. 1 BGB nichts geändert.

Überwachungsleistungen im Sinne des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB sind alle Leistungen, die

der Überwachung der vertragsgerechten Herstellung des Bauwerks dienen

(Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl., § 634a Rdn. 10). Dazu gehört auch die Überprüfung der

Fertigstellung im Sinne des § 3 MaBV. § 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB n.F. ist daher entgegen

der Ansicht der Beklagten zu 2) und 3) nicht einschlägig. Da die

Fertigstellungsbescheinigung am 31. Januar 2000 ausgestellt worden ist, begann die

fünfjährige Verjährungsfrist frühestens am 1. Februar 2000 zu laufen.

Die Frist ist durch den Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens 15

OH 4/05 vom 28. Januar 2005 gemäß Art. 229 § 6 EGBGB, § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB n.F.

rechtzeitig gehemmt worden. Dieser Antrag ist entgegen der Ansicht der Beklagten zu

2) und 3) nicht von der Wohnungseigentümergemeinschaft, sondern von allen

Wohnungseigentümern gestellt worden, die zum Schadenersatz berechtigt sind. Im

Rubrum der Antragsschrift werden sämtliche Wohnungseigentümer als Antragsteller

aufgeführt und – wie in der Klageschrift im vorliegenden Verfahren – nur zur Klarstellung

darauf hingewiesen, dass sie Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft sind.

8. Soweit sich die Berufung der Beklagten zu 2) und 3) gegen die vom Landgericht in

Ziff. 2 des Urteilstenors getroffene Feststellung richtet, fehlen in der

Berufungsbegründung weitere konkreten Anhaltspunkte, die gegen diese Verurteilung

sprechen könnten.

Die Berufung der Beklagten zu 2) und 3) konnte danach keinen Erfolg haben.

Ob das Landgericht den Beklagten zu 2) und 3) auf den Schriftsatz der Gegenseite vom

1. Juli 2009 Schriftsatznachlass hätte gewähren müssen, kann bereits deshalb

dahinstehen, weil dieser Umstand selbst dann, wenn man ihn zu ihren Gunsten

annimmt, für das angefochtene Urteil jedenfalls nicht kausal geworden ist. Da weder

dargetan noch ersichtlich ist, dass die Beklagten zu 2) und 3) dann, wenn ihnen der von

ihnen beantragte Schriftsatznachlass gewährt worden wäre, etwas vorgetragen hätten,

was im Ergebnis zu einer anderen Entscheidung hätte führen können, als das

Landgericht sie getroffen hat, kann auch ihre Rüge der Verletzung des rechtliches

Gehörs keinen Erfolg haben.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und

711 ZPO.

Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht gegeben, da die Rechtssache weder

grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer

einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543

Abs. 2 S. 1 ZPO).

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