Urteil des KG Berlin vom 14.03.2017
KG Berlin: abnahme, rechtliches gehör, zustellung, mangel, krankenkasse, entsorgung, pos, quelle, sammlung, anschrift
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Gericht:
KG Berlin 7. Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
7 U 247/05
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 12 Nr 4 Abs 1 S 1 VOB B, § 12
Nr 5 Abs 1 VOB B, § 12 Nr 5 Abs
2 VOB B
VOB-Vertrag: Konkludenter Verzicht auf die vereinbarte
förmliche Abnahme
Leitsatz
Wird in einem VOB-Bauvertrag abweichend von § 12 Nr. 4 Abs. 1 S. 1 VOB/B die förmliche
Abnahme für alle Fälle vertraglich vereinbart, muss keine Partei sie mehr eigens gemäß § 12
Nr. 4 Abs. 1 VOB/B „verlangen“.
Wird innerhalb der Frist des § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B kein Abnahmetermin anberaumt und die
Abnahme auch nicht ausdrücklich verweigert, so ist davon auszugehen, dass auf die
förmliche Abnahme verzichtet wird, sodass nach Ablauf von 12 Werktage nach Erhalt der
Schlussrechnung gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B oder durch Inbenutzungnahme gemäß § 12
Nr. 5 Abs. 2 VOB/B die Abnahme als erfolgt gilt.
Tenor
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 27. Oktober 2005 verkündete Urteil der
Kammer für Handelssachen 104 des Landgerichts Berlin - 104 O 48/05 - abgeändert:
Der Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts ... ... wird aufrechterhalten. Die
Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 7,67 EUR zu zahlen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
I.
Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO i. V.
m. § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.
II.
Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet.
1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns
gemäß § 631 BGB i.V.m. § 16 der vertraglich einbezogenen VOB/B und dem
Nachunternehmervertrag vom 3. August 2004 in Höhe von noch 11.000,00 EUR.
a) Sowohl die Restwerklohnforderung aufgrund der 2. Abschlagsrechnung vom 11.
August 2004 über noch 5.000,00 EUR als auch die Restwerklohnforderung aufgrund der
Schlussrechnung vom 16. September 2004 über 6.000,00 EUR sind fällig, da von einer
Abnahme der von der Klägerin erbrachten Leistungen auszugehen ist.
Zwar haben die Parteien in Ziff. 11 Abs. 1 des Vertrages vom 3. August 2004 eine
förmliche Abnahme vereinbart und eine Abnahme durch Ingebrauchnahme
ausgeschlossen.
Als die Klägerin der Beklagten aber die Schlussrechnung übersandte, ohne den Antrag
auf förmliche Abnahme zu stellen, gab sie damit zu erkennen, dass sie auf eine
förmliche Abnahme keinen Wert legte, sondern davon absehen wollte (vgl. BGH BB
1977, 870; vgl. auch OLG Düsseldorf, BauR 1997, 647). Das musste auch der Beklagten
klar sein. Wenn diese daraufhin trotzdem mehrere Monate lang ihrerseits nicht den
Wunsch nach förmlicher Abnahme äußerte, so ist das von beiden Parteien bis zum
Jahresende 2004 gezeigte Verhalten dahin zu werten, dass sie übereinstimmend
konkludent von der in Ziff. 11 des Nachunternehmervertrags vorgesehenen förmlichen
Abnahme abgesehen haben und es bei formloser Abnahme haben bewenden lassen
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Abnahme abgesehen haben und es bei formloser Abnahme haben bewenden lassen
(vgl. BGH BB 1977, 870). Dabei kann offen bleiben, ob hier als Abnahmezeitpunkt der in
§ 12 VOB/B genannte oder ein späterer Zeitpunkt zu gelten hat. Jedenfalls liegt der
Abnahmezeitpunkt hier nicht später als Ende 2004.
Unerheblich ist, ob sich die Parteien bewusst waren, dass in dem
Nachunternehmervertrag eine förmliche Abnahme vorgesehen war, oder ob sie die
Vereinbarung über eine förmliche Abnahme „vergessen“ hatten (vgl. BGH a.a.O.). Auch
im letzteren Fall muss das gleiche gelten, was der BGH in ständiger Rechtsprechung für
das stillschweigende Absehen der Parteien von einer für Vertragsänderungen
vereinbarten Schriftform angenommen hat (vgl. z.B. NJW 1965, 293), dass es nämlich
darauf nicht ankommt.
Wenn die Beklagte demgegenüber vorbringt, die Klägerin habe ihrerseits förmliche
Abnahme „verlangen“ können, so entspricht das nicht den Vereinbarungen der Parteien.
Diese haben - abweichend von § 12 Nr. 4 Abs. 1 S. 1 VOB/B - die förmliche Abnahme für
alle Fälle vertraglich vereinbart, sodass keine Partei sie mehr eigens gemäß § 12 Nr. 4
Abs. 1 VOB/B „verlangen“ musste (BGH BauR 1989, 727, 728).
Da es im Vortrag der Beklagten an jedem Anhaltspunkt für einen späteren Zeitpunkt
fehlt, ist davon auszugehen, dass die Beklagte einen Termin für die förmliche Abnahme
spätestens innerhalb der Frist des § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B anzuberaumen gehalten
gewesen wäre, d.h. innerhalb von 12 Werktagen nach Eingang der Schlussrechnung bei
der Beklagten, die als Mitteilung über die Fertigstellung des Werks zu gelten hat (BGHZ
55, 354, 356; BGH BauR 1980, 357, 358).
Etwas anderes gilt auch dann nicht, wenn die Beklagte Mängel aufgrund der 2.
Abschlagsrechnung vom 11. August 2004 gerügt hat (ein diesbezügliches Schreiben ist
nur von der Klägerin erwähnt worden, von der Beklagten aber weder vorgetragen noch
eingereicht worden). Sowohl gleichzeitig geltend gemachte Mängelrügen als auch der
Vorbehalt von Gewährleistungsansprüchen stehen einer Abnahme grundsätzlich nicht
entgegen. Da die Beklagte selbst nicht vorgetragen hat, dass sie nach Erhalt der
Schlussrechnung die Abnahme ausdrücklich verweigert habe, ist durch Ablauf der 12
Werktage nach Erhalt der Schlussrechnung gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B oder durch
Inbenutzungnahme und Ablauf von sechs Werktagen gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
eine Abnahme erfolgt (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 1997, 647).
b) Da somit von einer Abnahme der von der Klägerin erbrachten Leistungen auszugehen
ist, ist die Beklagte für ihre Behauptung, die von der Klägerin nach dem
Nachunternehmervertrag vom 3. August 2004 seien nicht fertig stellt bzw.
mängelbehaftet, darlegungs- und beweispflichtig. Ihr Vortrag dazu ist aber in jeder
Hinsicht unzureichend. Die Beklagte bezieht sich im Wesentlichen auf ein Schreiben ihrer
Auftraggeberin, der I.M.S. Innenausbau und Montage GmbH vom 27. Dezember 2004.
Sie erklärt aber nicht welche der darin angesprochenen Leistungen von der Klägerin
geschuldet wurden. Die Klägerin bestreitet, diese Leistungen zu schulden.
Aus dem als Anlage K 2 eingereichten Leistungsverzeichnis ergibt sich lediglich aus Pos.
01.008, dass die Klägerin zusätzlich zu Abriss und Entsorgung der Gebäudehülle aus
Betonfertigteilen auch das Verfüllen der Fläche mit Füllboden schuldete. Dass sie diese
Leistung nicht vollständig erbracht hätte, lässt sich ihrem Vorbringen - unter
Berücksichtigung der dazu eingereichten Schwarzweiß-Kopien von Fotos, auf denen
wenig zu erkennen ist - allenfalls ansatzweise entnehmen; zum konkreten Umfang fehlt
jeder Vortrag. Im Übrigen wird im Leistungsverzeichnis das Verfüllen nur im
Zusammenhang mit dem Abriss der Gebäudehülle, nicht aber in Pos. 01.010 im
Zusammenhang mit dem Abbruch entsiegelter Flächen erwähnt. Offenbar will die
Beklagte einen Mangel darin sehen, dass hier zuviel abgefahren worden ist, ohne aber
zum Umfang konkrete Angaben zu machen. Es liegt auf der Hand, dass bei dem Abriss
und der Entsorgung versiegelter Flächen das Grundstücksniveau unterschritten werden
kann. Ein Mangel dürfte hier erst dann anzunehmen sein, wenn konkrete
Vereinbarungen nicht eingehalten wurden, was weder dargetan noch ersichtlich ist.
Soweit die Beklagte vorträgt, die Beräumung der Freiflächen sei „nur in Teilen“ erfolgt,
ist der Vortrag unsubstantiiert. Hierzu hat die Klägerin erwidert, die Flächen seien
sämtlich beräumt, ggf. habe es danach Fremdablagerungen gegeben. Geschuldet ist
nach Ziff. 01.010 die „Beräumung der Freiflächen von Sperrmüll“. Auch hier ist nicht
konkret vorgetragen, inwieweit die Klägerin ihre Leistungspflicht verletzt haben soll.
Hinsichtlich der übrigen behaupteten Mängel ist überhaupt nicht erkennbar, dass
insoweit von der Klägerin geschuldete Leistungen betroffen sind. Dies gilt sowohl in
Bezug auf die Reste von Dämmstoffen an der Giebelwand des Nachbargebäudes, den
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Bezug auf die Reste von Dämmstoffen an der Giebelwand des Nachbargebäudes, den
auf dem Grundstück fehlenden Kanaldeckel des Regenwassersammelkanals und den
Trennschnitt der Anlieferungsstraße direkt an den Hochborden, der die Gefahr des
Abkippens von Zaunanlage und Hochborden zur Folge haben soll. Im Übrigen ist die
Ansicht der Beklagten, es hätte ein Streifen von rund 20 cm bestehen bleiben müssen,
auch nicht nachvollziehbar. Für den geplanten E.-Markt muss ein Anschluss der
Zufahrtswege und Parkplatzfläche an die Hochborden hergestellt werden. Dazu muss bis
an die Hochborden geräumt werden.
c) Die Werklohnforderung der Klägerin scheitert auch nicht daran, dass angeblich die
Beitragserfüllungsbescheinigung der Krankenkasse und die
Beitragserfüllungsbescheinigung der Berufsgenossenschaft nicht vorgelegt worden sein
sollen. Nach Ziff. 12.1 des Nachunternehmervertrags war die Klägerin verpflichtet, diese
Bescheinigungen bis zum Beginn der Arbeiten vorzulegen. Sie hat mit der
Berufungsbegründung unter Beweisantritt vorgetragen, dass sie dieser Verpflichtung
nachgekommen ist.
Letztendlich kommt es hierauf nicht an, da selbst dann, wenn dies aus irgendwelchen
Gründen unterblieben sein sollte, der Werklohnanspruch der Klägerin nicht daran
scheitern kann. Wenn der Beklagten tatsächlich soviel daran lag, wie sich erstmals aus
ihrem Schriftsatz vom 30. September 2005 (S. 5, Bl. 65 d.A.) ergeben könnte, so hätte
sie dies zeitnah rügen müssen. Sich erst nach Abschluss der Arbeiten und nach
gerichtlicher Geltendmachung des Werklohnanspruchs durch die Klägerin darauf zu
berufen, ist jedenfalls treuwidrig (§ 242 BGB). Auch insoweit gilt wie oben zu der
vereinbarten förmlichen Abnahme ausgeführt entsprechend, dass derartige
Vereinbarungen zwischen den Parteien konkludent und stillschweigend abgeändert
werden können. Das ist angesichts des Umstandes, dass die Beklagte das Fehlen dieser
Bescheinigungen bis zum Abschluss der Arbeiten nicht gerügt worden ist, ganz
offensichtlich geschehen.
Entscheidend ist zudem, dass die Klägerin durch die jetzt vorgelegten Bescheinigungen
der Krankenkasse und der Berufsgenossenschaft nachgewiesen hat, dass es keine
Beitragsrückstände gibt.
Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, dass das Landgericht, wenn es lediglich
aufgrund der angeblich nicht überreichten Bescheinigungen den Werklohnanspruch der
Klägerin versagen wollte, hierauf hätte hinweisen und der Klägerin rechtliches Gehör
hätte gewähren müssen, was den Akten nicht entnommen werden kann, und dass das
zweitinstanzlich erfolgte Vorbringen der Klägerin deshalb nach § 531 Abs. 2 ZPO
zuzulassen gewesen wäre.
3. Der Zinsanspruch ist gemäß §§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 2 BGB begründet. Die
Kosten für die Ermittlung der Anschrift der Beklagten für die Zustellung des
Vollstreckungsbescheids in Höhe von 7,67 EUR stehen der Klägerin als Verzugsschaden
aus §§ 286 Abs. 1, 280 Abs. 2 BGB zu. Die Beklagte befand sich bereits nach der
Zustellung des Mahnbescheids gemäß § 286 Abs. 1 S. 2 BGB im Verzug.
4. Die Berufung der Klägerin musste danach Erfolg haben.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10 und
713 ZPO.
Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht gegeben, da die Rechtssache weder
grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543
Abs. 2 S. 1 ZPO).
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