Urteil des KG Berlin vom 14.03.2017, 7 U 247/05

Entschieden
14.03.2017
Schlagworte
Abnahme, Rechtliches gehör, Zustellung, Mangel, Krankenkasse, Entsorgung, Pos, Quelle, Sammlung, Anschrift
Urteil herunterladen

Gericht: KG Berlin 7. Zivilsenat Quelle:

Entscheidungsdatum: 04.04.2006

Aktenzeichen: 7 U 247/05

Normen: § 12 Nr 4 Abs 1 S 1 VOB B, § 12 Nr 5 Abs 1 VOB B, § 12 Nr 5 Abs 2 VOB B

Dokumenttyp: Urteil

VOB-Vertrag: Konkludenter Verzicht auf die vereinbarte förmliche Abnahme

Leitsatz

Wird in einem VOB-Bauvertrag abweichend von § 12 Nr. 4 Abs. 1 S. 1 VOB/B die förmliche Abnahme für alle Fälle vertraglich vereinbart, muss keine Partei sie mehr eigens gemäß § 12 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B „verlangen“.

Wird innerhalb der Frist des § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B kein Abnahmetermin anberaumt und die Abnahme auch nicht ausdrücklich verweigert, so ist davon auszugehen, dass auf die förmliche Abnahme verzichtet wird, sodass nach Ablauf von 12 Werktage nach Erhalt der Schlussrechnung gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B oder durch Inbenutzungnahme gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B die Abnahme als erfolgt gilt.

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 27. Oktober 2005 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 104 des Landgerichts Berlin - 104 O 48/05 - abgeändert:

Der Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts ... ... wird aufrechterhalten. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 7,67 EUR zu zahlen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

1Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO i. V. m. § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.

II.

2Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet.

31. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns gemäß § 631 BGB i.V.m. § 16 der vertraglich einbezogenen VOB/B und dem Nachunternehmervertrag vom 3. August 2004 in Höhe von noch 11.000,00 EUR.

4a) Sowohl die Restwerklohnforderung aufgrund der 2. Abschlagsrechnung vom 11. August 2004 über noch 5.000,00 EUR als auch die Restwerklohnforderung aufgrund der Schlussrechnung vom 16. September 2004 über 6.000,00 EUR sind fällig, da von einer Abnahme der von der Klägerin erbrachten Leistungen auszugehen ist.

5Zwar haben die Parteien in Ziff. 11 Abs. 1 des Vertrages vom 3. August 2004 eine förmliche Abnahme vereinbart und eine Abnahme durch Ingebrauchnahme ausgeschlossen.

6Als die Klägerin der Beklagten aber die Schlussrechnung übersandte, ohne den Antrag auf förmliche Abnahme zu stellen, gab sie damit zu erkennen, dass sie auf eine förmliche Abnahme keinen Wert legte, sondern davon absehen wollte (vgl. BGH BB 1977, 870; vgl. auch OLG Düsseldorf, BauR 1997, 647). Das musste auch der Beklagten klar sein. Wenn diese daraufhin trotzdem mehrere Monate lang ihrerseits nicht den Wunsch nach förmlicher Abnahme äußerte, so ist das von beiden Parteien bis zum Jahresende 2004 gezeigte Verhalten dahin zu werten, dass sie übereinstimmend konkludent von der in Ziff. 11 des Nachunternehmervertrags vorgesehenen förmlichen Abnahme abgesehen haben und es bei formloser Abnahme haben bewenden lassen

Abnahme abgesehen haben und es bei formloser Abnahme haben bewenden lassen (vgl. BGH BB 1977, 870). Dabei kann offen bleiben, ob hier als Abnahmezeitpunkt der in § 12 VOB/B genannte oder ein späterer Zeitpunkt zu gelten hat. Jedenfalls liegt der Abnahmezeitpunkt hier nicht später als Ende 2004.

7Unerheblich ist, ob sich die Parteien bewusst waren, dass in dem Nachunternehmervertrag eine förmliche Abnahme vorgesehen war, oder ob sie die Vereinbarung über eine förmliche Abnahme „vergessen“ hatten (vgl. BGH a.a.O.). Auch im letzteren Fall muss das gleiche gelten, was der BGH in ständiger Rechtsprechung für das stillschweigende Absehen der Parteien von einer für Vertragsänderungen vereinbarten Schriftform angenommen hat (vgl. z.B. NJW 1965, 293), dass es nämlich darauf nicht ankommt.

8Wenn die Beklagte demgegenüber vorbringt, die Klägerin habe ihrerseits förmliche Abnahme „verlangen“ können, so entspricht das nicht den Vereinbarungen der Parteien. Diese haben - abweichend von § 12 Nr. 4 Abs. 1 S. 1 VOB/B - die förmliche Abnahme für alle Fälle vertraglich vereinbart, sodass keine Partei sie mehr eigens gemäß § 12 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B „verlangen“ musste (BGH BauR 1989, 727, 728).

9Da es im Vortrag der Beklagten an jedem Anhaltspunkt für einen späteren Zeitpunkt fehlt, ist davon auszugehen, dass die Beklagte einen Termin für die förmliche Abnahme spätestens innerhalb der Frist des § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B anzuberaumen gehalten gewesen wäre, d.h. innerhalb von 12 Werktagen nach Eingang der Schlussrechnung bei der Beklagten, die als Mitteilung über die Fertigstellung des Werks zu gelten hat (BGHZ 55, 354, 356; BGH BauR 1980, 357, 358).

10 Etwas anderes gilt auch dann nicht, wenn die Beklagte Mängel aufgrund der 2. Abschlagsrechnung vom 11. August 2004 gerügt hat (ein diesbezügliches Schreiben ist nur von der Klägerin erwähnt worden, von der Beklagten aber weder vorgetragen noch eingereicht worden). Sowohl gleichzeitig geltend gemachte Mängelrügen als auch der Vorbehalt von Gewährleistungsansprüchen stehen einer Abnahme grundsätzlich nicht entgegen. Da die Beklagte selbst nicht vorgetragen hat, dass sie nach Erhalt der Schlussrechnung die Abnahme ausdrücklich verweigert habe, ist durch Ablauf der 12 Werktage nach Erhalt der Schlussrechnung gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B oder durch Inbenutzungnahme und Ablauf von sechs Werktagen gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B eine Abnahme erfolgt (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 1997, 647).

11 b) Da somit von einer Abnahme der von der Klägerin erbrachten Leistungen auszugehen ist, ist die Beklagte für ihre Behauptung, die von der Klägerin nach dem Nachunternehmervertrag vom 3. August 2004 seien nicht fertig stellt bzw. mängelbehaftet, darlegungs- und beweispflichtig. Ihr Vortrag dazu ist aber in jeder Hinsicht unzureichend. Die Beklagte bezieht sich im Wesentlichen auf ein Schreiben ihrer Auftraggeberin, der I.M.S. Innenausbau und Montage GmbH vom 27. Dezember 2004. Sie erklärt aber nicht welche der darin angesprochenen Leistungen von der Klägerin geschuldet wurden. Die Klägerin bestreitet, diese Leistungen zu schulden.

12 Aus dem als Anlage K 2 eingereichten Leistungsverzeichnis ergibt sich lediglich aus Pos. 01.008, dass die Klägerin zusätzlich zu Abriss und Entsorgung der Gebäudehülle aus Betonfertigteilen auch das Verfüllen der Fläche mit Füllboden schuldete. Dass sie diese Leistung nicht vollständig erbracht hätte, lässt sich ihrem Vorbringen - unter Berücksichtigung der dazu eingereichten Schwarzweiß-Kopien von Fotos, auf denen wenig zu erkennen ist - allenfalls ansatzweise entnehmen; zum konkreten Umfang fehlt jeder Vortrag. Im Übrigen wird im Leistungsverzeichnis das Verfüllen nur im Zusammenhang mit dem Abriss der Gebäudehülle, nicht aber in Pos. 01.010 im Zusammenhang mit dem Abbruch entsiegelter Flächen erwähnt. Offenbar will die Beklagte einen Mangel darin sehen, dass hier zuviel abgefahren worden ist, ohne aber zum Umfang konkrete Angaben zu machen. Es liegt auf der Hand, dass bei dem Abriss und der Entsorgung versiegelter Flächen das Grundstücksniveau unterschritten werden kann. Ein Mangel dürfte hier erst dann anzunehmen sein, wenn konkrete Vereinbarungen nicht eingehalten wurden, was weder dargetan noch ersichtlich ist.

13 Soweit die Beklagte vorträgt, die Beräumung der Freiflächen sei „nur in Teilen“ erfolgt, ist der Vortrag unsubstantiiert. Hierzu hat die Klägerin erwidert, die Flächen seien sämtlich beräumt, ggf. habe es danach Fremdablagerungen gegeben. Geschuldet ist nach Ziff. 01.010 die „Beräumung der Freiflächen von Sperrmüll“. Auch hier ist nicht konkret vorgetragen, inwieweit die Klägerin ihre Leistungspflicht verletzt haben soll.

14 Hinsichtlich der übrigen behaupteten Mängel ist überhaupt nicht erkennbar, dass insoweit von der Klägerin geschuldete Leistungen betroffen sind. Dies gilt sowohl in Bezug auf die Reste von Dämmstoffen an der Giebelwand des Nachbargebäudes, den

Bezug auf die Reste von Dämmstoffen an der Giebelwand des Nachbargebäudes, den auf dem Grundstück fehlenden Kanaldeckel des Regenwassersammelkanals und den Trennschnitt der Anlieferungsstraße direkt an den Hochborden, der die Gefahr des Abkippens von Zaunanlage und Hochborden zur Folge haben soll. Im Übrigen ist die Ansicht der Beklagten, es hätte ein Streifen von rund 20 cm bestehen bleiben müssen, auch nicht nachvollziehbar. Für den geplanten E.-Markt muss ein Anschluss der Zufahrtswege und Parkplatzfläche an die Hochborden hergestellt werden. Dazu muss bis an die Hochborden geräumt werden.

15 c) Die Werklohnforderung der Klägerin scheitert auch nicht daran, dass angeblich die Beitragserfüllungsbescheinigung der Krankenkasse und die Beitragserfüllungsbescheinigung der Berufsgenossenschaft nicht vorgelegt worden sein sollen. Nach Ziff. 12.1 des Nachunternehmervertrags war die Klägerin verpflichtet, diese Bescheinigungen bis zum Beginn der Arbeiten vorzulegen. Sie hat mit der Berufungsbegründung unter Beweisantritt vorgetragen, dass sie dieser Verpflichtung nachgekommen ist.

16 Letztendlich kommt es hierauf nicht an, da selbst dann, wenn dies aus irgendwelchen Gründen unterblieben sein sollte, der Werklohnanspruch der Klägerin nicht daran scheitern kann. Wenn der Beklagten tatsächlich soviel daran lag, wie sich erstmals aus ihrem Schriftsatz vom 30. September 2005 (S. 5, Bl. 65 d.A.) ergeben könnte, so hätte sie dies zeitnah rügen müssen. Sich erst nach Abschluss der Arbeiten und nach gerichtlicher Geltendmachung des Werklohnanspruchs durch die Klägerin darauf zu berufen, ist jedenfalls treuwidrig 242 BGB). Auch insoweit gilt wie oben zu der vereinbarten förmlichen Abnahme ausgeführt entsprechend, dass derartige Vereinbarungen zwischen den Parteien konkludent und stillschweigend abgeändert werden können. Das ist angesichts des Umstandes, dass die Beklagte das Fehlen dieser Bescheinigungen bis zum Abschluss der Arbeiten nicht gerügt worden ist, ganz offensichtlich geschehen.

17 Entscheidend ist zudem, dass die Klägerin durch die jetzt vorgelegten Bescheinigungen der Krankenkasse und der Berufsgenossenschaft nachgewiesen hat, dass es keine Beitragsrückstände gibt.

18 Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, dass das Landgericht, wenn es lediglich aufgrund der angeblich nicht überreichten Bescheinigungen den Werklohnanspruch der Klägerin versagen wollte, hierauf hätte hinweisen und der Klägerin rechtliches Gehör hätte gewähren müssen, was den Akten nicht entnommen werden kann, und dass das zweitinstanzlich erfolgte Vorbringen der Klägerin deshalb nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen gewesen wäre.

19 3. Der Zinsanspruch ist gemäß §§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 2 BGB begründet. Die Kosten für die Ermittlung der Anschrift der Beklagten für die Zustellung des Vollstreckungsbescheids in Höhe von 7,67 EUR stehen der Klägerin als Verzugsschaden aus §§ 286 Abs. 1, 280 Abs. 2 BGB zu. Die Beklagte befand sich bereits nach der Zustellung des Mahnbescheids gemäß § 286 Abs. 1 S. 2 BGB im Verzug.

20 4. Die Berufung der Klägerin musste danach Erfolg haben.

21 Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 713 ZPO.

22 Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht gegeben, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Datenschutzerklärung Kontakt Impressum

KG Berlin: enteignung, ddr, grundstück, verfassungsbeschwerde, grundbuch, link, sammlung, quelle, bekanntgabe, verwalter

7 U 254/05 vom 18.11.2005

KG Berlin: bedingter vorsatz, sammlung, link, quelle

1 Ss 295/04 vom 02.04.2017

KG Berlin: treu und glauben, fristlose kündigung, vermieter, inventar, wegnahme, beendigung, eigentum, besitzer, gaststätte, auflage

8 U 91/04 vom 02.04.2017

Anmerkungen zum Urteil