Urteil des KG Berlin vom 14.03.2017

KG Berlin: treu und glauben, ausschluss, einheitspreis, vergütung, gefahr, niederlassung, ausführung, vergleich, unternehmen, vergabeverfahren

Gericht:

KG Berlin

Vergabesenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

2 Verg 16/03

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 21 Nr 1 Abs 1 S 3 VOB A, § 25

Nr 1 Abs 1 Buchst b VOB A, §

124 Abs 2 S 1 GWB

Divergenzvorlage eines Vergabenachprüfungsverfahrens zum

Bundesgerichtshof: Ausschluss eines Bieterangebots für den

Autobahnbau wegen des Ansatzes von Einheitspreisen von 0,01

EURO für einzelne Leistungspositionen; Berücksichtigungspflicht

für das wirtschaftliche Angebot; Berücksichtigungspflicht für ein

Bieterangebot mit alternativen Zuliefererprodukten und

Statthaftigkeit von Nachverhandlungen zur Festlegung

"gleichwertiger" Alternativprodukte

Tenor

Das Nachprüfungsverfahren wird gemäß § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB dem

Bundesgerichtshof vorgelegt.

Gründe

Der Antragsgegner betreibt im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung den Bau des

Autobahnzubringers Dresden BAB A 113 (neu). Zum 23. Bauabschnitt gehören u. a. die

Lose 4 – Tiefbau/Ingenieurbau zur Herstellung des Tunnels "Rudower Höhe" (BW TRH50 )

und 4 A und B – Tiefbau/Ingenieurbau zur Herstellung der Stützbauwerke im Einschnitt

"Rudower Höhe" (BW TRH60 ) sowie Tiefbau/Ingenieurbau zur Herstellung der

Fußgängerbrücke Gerosteig ( TRH20 ).

In der Ausschreibung betreffend das Los 4 hat die "Bietergemeinschaft Rudower Tunnel",

der die hiesige Antragstellerin und ein weiteres Unternehmen angehören, das günstigste

Angebot abgegeben. Jene Ausschreibung ist Gegenstand des parallel beim Senat

anhängigen Nachprüfungsverfahrens 2 VERG 17/03. Das vorliegende

Nachprüfungsverfahren bezieht sich auf Los 4 A und B. Die Antragstellerin hat unter

Berücksichtigung eines wertungsfähigen Preisnachlasses das günstigste Hauptangebot

mit einem Nettopreis von 3.330.863,54 € abgegeben. Der Antragsgegner hat das

Angebot ausgeschlossen und will den Zuschlag auf ein Angebot mit einem Preis von

3.999.452,52 € erteilen.

In der Sache geht es bei dem Ausschluss des Angebots der Antragstellerin – wie beim

Ausschuss des Angebots der Bietergemeinschaft "Rudower Tunnel" im Parallelverfahren

– in erster Linie darum, dass die Antragstellerin bei mehreren Positionen des

Leistungsverzeichnisses Einheitspreise eingesetzt hat, die von den durchschnittlichen

Einzelpreisen aller Bieter akzentuiert entweder nach oben oder nach unten abweichen.

Die Position 1.10.10, Baustelleneinrichtung, etwa bietet die Antragstellerin zu einem

preis von rund 60.000 € an. Dieser Preis ist der zweitgünstigste aller Bieter. Von den 7 in

den Preisspiegel (Vergabeakten grüner Stehordner Bl. 40) aufgenommenen Bewerbern

bietet die Antragstellerin diese Position mit dem niedrigsten preis an; die Preise der

übrigen sechs Bieter aus diesem Kreis liegen zwischen dem knapp 4fachen bis zum

10fachen dieses Preises. Wie sich aus dem Aufklärungsgespräch ergeben hat, sind in

dem in der Position 1.10.10 angeführten Preis der Antragstellerin nur Leistungen für die

Tief- und Straßenbautitel kalkuliert; die Baustelleneinrichtung für die Rohbauleistungen

hat sie im Baustellengemeinkosten-Leistungsverzeichnis kalkuliert und über das

Gesamtangebot umgelegt (Vergabeakten, grüner Stehordner Bl. 152).

Für die Position 1.10.20 – Baustelle räumen – verlangt die Antragstellerin 0,01 €. Die

tatsächlichen Aufwendungen für das Räumen der Baustelleneinrichtung hat sie innerhalb

der Position 1.10.10 berücksichtigt. Die übrigen Positionen der Antragstellerin mit relativ

deutlichen Abpreisungen sind:

Mit Ausnahme der Positionen 1.15.10 und 1.15.20 handelt es sich dabei um Einzelpreise

von 0,01 €. Die Antragstellerin erläuterte ihre Preisfindung im Schreiben vom 24. Februar

2003 (Vergabeakten grüner Stehordner Bl. 124 ff. = Anlage BG 8 zur

Beschwerdeerwiderung) und, ergänzend, im Schreiben vom 20. März 2003

Vergabeakten aaO Bl. 150 ff.). Unter anderem ergibt sich daraus, dass die Position

1.11.240 – Verbau für die Grabenbaugrube – auf den gesamten Titel 11 umgelegt wurde.

Den für die Positionen 1.11.310 und 1.11.320 – gelagerten Boden des Auftraggebers

aufnehmen – eingesetzten Preis von jeweils 0,01 € erklärt die Antragstellerin damit, dass

der in die Schadstoffbelastungsklassen Z1.1 und Z1.2 einzustufende Boden bei diesen

beiden Positionen bestimmungsgemäß in das Eigentum des Auftragnehmers übergehen

soll und dass sie kalkulatorisch hat berücksichtigen können, dass dieser Boden bei

anderen Bauvorhaben ihrer Niederlassung als Einbaumaterial verwendet werden kann,

so dass die Aufwendungen für den Abtransport durch entsprechende Erlöse kompensiert

werden könnten.

Die Aufwendungen für die Positionen 1.18.50 und 1.18.70 hat die Antragstellerin in der

Position 1.18.40 berücksichtigt. Der Punkt 1.18.150 ist in der Hauptposition 1.18.130.

berücksichtigt worden; die Positionen 1.18.180 bis 1.18.200 hat sie über das

Gesamtangebot umgelegt. Die Straßenbauarbeiten in 2.12.10 und 2.12.20 sowie

2.22.70 und 2.22.80 sind auf die Leistungspositionen des Titels 11 umgelegt worden.

Mehr oder minder deutlich aufgepreist hat die Antragstellerin die Positionen 1.18.10,

1.18.30, 1.18210 sowie 1.18.240. Wegen ihrer Erläuterungen im Einzelnen wird auf die

beiden genannten Schreiben Bezug genommen.

Im Informationsschreiben gemäß § 13 VgV hat der Antragsgegner angegeben, die

Angemessenheit des Angebots der Antragstellerin könne anhand der eingereichten

Unterlagen nicht überprüft und das Angebot nach § 24 Abs. 2 VOB/A nicht berücksichtigt

werden. Die Antragstellerin hat dagegen Vergabenachprüfung beantragt und vor der

Vergabekammer in der Hauptsache die Anträge gestellt,

1. dem Antragsgegner zu untersagen, ihr Angebot gemäß § 24 Nr. 2 VOB/A von

der Wertung auszuschließen,

2. den Antragsgegner zu verpflichten, den Zuschlag auf kein anderes Angebot

als das Ihre zu erteilen,

hilfsweise:

den Antragsgegner zu verpflichten, die Angebote unter Einbeziehung ihres

Angebotes und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu

zu werten.

Im Nachprüfungsverfahren hat der Antragsgegner sich zusätzlich darauf berufen, das

Angebot der Antragstellerin sei schon wegen Fehlens geforderter Erklärungen

auszuschließen. Dieser Einwand bezieht sich auf folgende Angaben der Antragstellerin

bei folgenden Positionen:

Soweit es in den vorstehend wiedergegebenen Positionen heißt, dass die jeweiligen

Angaben im Bieterangaben- Verzeichnis zu machen sind, hat sich in der mündlichen

Verhandlung ergeben, dass ein solches Verzeichnis den Verdingungsunterlagen dieses

Vergabeverfahren nicht beigefügt war. Die Bieter haben sich im Allgemeinen damit

beholfen, die Angaben im Blankett des Leistungsverzeichnisses zu machen.

Wegen der Einzelheiten der Begründung des Angebotsausschlusses – auch wegen

zusätzlicher Angriffspunkte – wird auf die im Verfahren vor der Vergabekammer

eingereichten Schriftsätze des Antragsgegners Bezug genommen.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag nach mündlicher Verhandlung als

unzulässig zurückgewiesen. Sie hat gemeint, das Angebot der Antragstellerin sei wegen

fehlender bzw. unvollständiger Preisangaben auszuschließen. Preise von 0,01 € seien

keine vollständigen Preisangaben i. S. v. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A, wenn die

tatsächlichen Kosten der Leistungserbringung in der jeweiligen Position des

Leistungsverzeichnisses nicht abgedeckt seien und sich die jeweilige geforderte

Vergütung auch nicht mit den zusätzlichen Angaben des Bieters ermitteln lasse. So

verhalte es sich hier bei den Positionen 1.11.310 und 1.11.320. Auch bei weiteren

Positionen, etwa 1.11.240, sei die leistungsgerechte Vergütung anhand der Angaben der

Antragstellerin nicht zu ermitteln.

Die Kammer hat außerdem gemeint, der Nachprüfungsantrag wäre auch als

unbegründet zurückzuweisen. Die Antragstellerin sei wegen der spekulativen Auf- und

Abpreisung einzelner Positionen in ihrem Angebot als ungeeignet auszuschließen. Auch

habe der Antragsgegner die Auskömmlichkeit des Angebots infrage stellen können.

Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den Beschluss der Vergabekammer

vom 3. November 2003 (Bd. I, 41a ff. d. A.) Bezug genommen.

Mit ihrer fristgerecht eingereichten sofortigen Beschwerde begehrt die Antragstellerin die

Verpflichtung des Antragsgegners, den Zuschlag auf kein anderes Angebot als das Ihre

zu erteilen, hilfsweise, ihn zu verpflichten, die Angebote unter Einbeziehung ihres

Angebots unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts neu zu

werten.

Der Antragsgegner beantragt die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde. Er

verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer und wiederholt vertiefend seine im

erstinstanzlichen Verfahren vorgebrachten Gründe für die Rechtmäßigkeit des

Ausschlusses der Antragstellerin. Wegen der Einzelheiten wird auf die

Beschwerdeerwiderung nebst Anlagenkonvolut und den Schriftsatz vom 10. Februar

2004 Bezug genommen. Die Beigeladene hat im Beschwerdeverfahren keine

Schriftsätze eingereicht, in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat keine

Erklärungen abgegeben und auch keine Anträge gestellt.

Der Senat hat, wie er bereits in seinem Beschluss gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB zum

Ausdruck gebracht hat, keine durchgreifenden Bedenken gegen die Zulässigkeit der

sofortigen Beschwerde. Er hält das Rechtsmittel auch in der Sache – nach dem

Hilfsantrag – für begründet, sieht sich aber durch die dem Beschluss des OLG Düsseldorf

vom 26. November 2003 – Verg 53/03 zu Grunde liegende Rechtsauffassung, die er

nicht teilt, daran gehindert, der Beschwerde stattzugeben.

dem die dortige Beigeladene bei der eine Wirtschaftswegbrücke betreffenden Position

des Leistungsverzeichnisses einen Preis von 1 € eingesetzt und die für die Bereitstellung

der Brücke tatsächlich veranschlagten Kosten von rund 140.000 € bei anderen

Kostenpositionen eingestellt hatte. Im Angebot selbst hatte die Beigeladene

diesbezüglich keine konkreten Zuordnungen vorgenommen; in der mündlichen

Verhandlung vor dem Beschwerdegericht aber erläutert, die kalkulierten Kosten seien u.

a. bei der Position "Baustelleneinrichtung" berücksichtigt worden. Das OLG Düsseldorf

hat die Ansicht vertreten, damit sei bei der Position für die Wirtschaftswegbrücke nicht

der in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis so wie gefordert vollständig mit

dem Betrag angegeben, der für die betreffende Leistung beansprucht werde. Das

Angebot sei deshalb zwingend auszuschließen.

Der vom OLG Düsseldorf entschiedene Fall unterscheidet sich vom vorliegenden nur

dadurch, dass der Bieter dort lediglich eine einzige Position abgepreist und dies bei

mehreren anderen Positionen berücksichtigt hatte, während hier eine Vielzahl von

Positionen stark verbilligt angeboten waren und einige wenige dazu korrespondierend

mehr oder minder markante Aufpreisungen enthielten und außerdem kalkulatorische

Umlagen auf ganze Titel vorgenommen wurden. Darin liegt aber nach Ansicht des

Senats kein erheblicher Unterschied im Sachverhalt, der ihm erlauben würde, der

sofortigen Beschwerde im Streitfall stattzugeben ohne sich in Divergenz zu der

Entscheidung des OLG Düsseldorf zu begeben.

II.

von der Vergabekammer im Streitfall eingenommenen Standpunkt übereinstimmt, nicht

zu eigen zu machen.

Die Kalkulationsweise der Antragstellerin, einzelne Positionen im Vergleich zu den

durchschnittlichen Positionspreisen aller Bieter markant auf- oder abzupreisen, ist im

öffentlichen Auftragswesen seit langem geläufig, wird in der vergaberechtlichen Literatur

unter dem Begriff des "Spekulationsangebots" erörtert und ist auch schon Gegenstand

von vergaberechtlichen Entscheidungen gewesen (vgl. etwa BayOLG VergabeR 2004, 87

ff. mwN). Soweit die Antragstellerin ihre Kalkulationsweise vorprozessual auch als Auf-

und Abgebotsverfahren bezeichnet hat, ist dies allerdings missverständlich, weil die VOB

diesem Begriffspaar ein ganz bestimmtes Preisermittlungsverfahren zuordnet, um das

es hier ersichtlich nicht geht (§ 6 Nr. 2 VOB/A).

Das BayObLG hat in seinem Beschluss vom 18. September 2003 – Verg 12/03,

VergabeR 2004, 87 mit Anm. Waldner) unter Bezugnahme auf Entscheidungen der

Oberlandesgerichte Celle und Naumburg die Auffassung vertreten, dem Auftraggeber

sei es verwehrt, ein Angebot allein deshalb auszuschließen, weil es in einzelnen

Positionen Preise von 0,01 € enthält. Maßgeblich sei, ob sich aus der Prüfung einzelner

Positionen die Besorgnis nicht einwandfreier Ausführung der ausgeschriebenen Leistung

ergebe. Deshalb sei es dem Auftraggeber auch nicht verwehrt, so genannte

Unterkostenpreise bei der Auftragsvergabe zu akzeptieren, wenn er nach Prüfung zu

dem Ergebnis gelangt, dass der Anbieter auch zu diesem Preis zuverlässig und

vertragsgerecht wird leisten können (VergabeR aaO S. 89). Das Thüringer OLG hat die

Ansicht vertreten, es könne vom Grundsatz her nicht beanstandet werden, wenn ein

Bieter – ggfs. unter Ausnutzung einer mangelhaften Leistungsbeschreibung oder

besonderer Kenntnis der örtlichen Verhältnisse einzelne Einheitspreise abweichend von

einem ordnungsgemäß ermittelten Preis anbiete. Zur Begründung hat das Thüringer

OLG darauf verwiesen, die Preisermittlung sei ausschließlich Sache des Bieters

(Thüringer OLG, Urt. v. 27.02.2002 – 6 U 360/01, zitiert nach IBR 2002, 273).

In der Fachliteratur wird zunächst zwischen Mengen- und Textspekulation sowie dem

Sonderfall der Spekulation bei Bedarfspositionen unterschieden (vgl.

Kapellmann/Messerschmidt-Dähne § 25 VOB/A Rn. 77 ff; Heiermann/Riedl/Rusam,

Handkommentar zur VOB, A § 25 Rn. 154, 156; Thormann BauR 2000, 953 ff. mwN). Im

Streitfall geht es nach dem Vorbringen des Antragsgegners vor allem um eine

Mengenspekulation (Beschwerdeerwiderung S. 19 ff., Bd. I, 90 ff. d. A.).

Einhellig wird im Schrifttum die Ansicht vertreten, dass spekulative Angebote nicht

ohne weiteres von der Wertung ausgeschlossen werden können (vgl. neben den

vorstehenden Fundstellen Beck'scher VOB/A-Komm./Brinker/Ohle § 25 Rn. 60 ff.;

Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, 15.Aufl., § 25 VOB/A Rn. 44; Kuß, VOB-Komm., 4. Aufl.,

§ 25 VOB/A Rn. 19 f.), insbesondere wenn der Auftraggeber durch ein nachlässig

erstelltes Leistungsverzeichnis Raum für derlei Spekulation gegeben hat (Kratzenberg

aaO; Thormann aaO S. 955, 957), über das den Auftraggeber aufzuklären der Bieter

nicht verpflichtet sei (Thormann aaO S. 955; anders wohl BayObLG VergabeR 2004, 87,

90).

Schließlich werden signifikante Auf- und Abpreisungen einzelner Einheitspreise unter

dem Gesichtspunkt der unangemessenen Preise i. S. v. § 25 Nr. 3 Abs. 1 und 2 VOB/A

und dabei mit der zusätzlichen Fragestellung erörtert, inwieweit hinsichtlich der

Unangemessenheit auf die einzelnen Einheitspreise abzustellen ist oder auf den

Angebotsendpreis (vgl. dazu OLG Köln NJW-RR 1999, 316; ablehnend zu dieser

Entscheidung Thormann aaO S. 958 f.; vgl. ferner Brinker/Ohle aaO Rn. 61 f.).

III.

Ansicht, dass ein Bieter, der bei einzelnen Positionen einen Einheitspreis von 0,01 €

einsetzt, seine Preise i. S. der §§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1, 25 Nr. 1 lit. b) VOB/A

angibt. Bei diesem Preis handelt es sich dann um den für die jeweilige Einheit verlangten

Preis, auf den sich der Auftraggeber bei der Angebotswertung einstellen kann. Daran

ändert sich auch nichts, wenn der Bieter gleichzeitig, gleichsam zum

"betriebswirtschaftlichen Ausgleich" andere Positionen (deutlich) höher kalkuliert und

dafür entsprechend deutlich mehr verlangt, als dies bei den

Ausschreibungskonkurrenten zu beobachten ist. Ein Bieter, der auf diese Weise

kalkuliert, nimmt lediglich im Wege von betriebswirtschaftlich motivierten

kalkulatorischen Rechenoperationen eine angebotsbezogene Umgruppierung

verschiedener jeweils unselbstständiger Kalkulationsposten innerhalb des

Gesamtangebots vor. Das kann ihm wettbewerbs- und vergaberechtlich auch unter

Berücksichtigung der wohl verstandenen und berechtigten Interessen der

Auftraggeberseite nicht verwehrt werden. Die Angebotskalkulation berührt den

Kernbereich unternehmerischen Handelns im Wettbewerb um öffentliche Aufträge und

damit die Freiheit des Wettbewerbs in diesem Marktgeschehen schlechthin. Vorschriften,

auf welche Weise der Unternehmen zu kalkulieren hat, kann es in einer freien

Wirtschaftsordnung nicht geben. Das hat im Übrigen auch plausible tatsächliche Gründe.

Auf Grund der vielfältigsten Variablen, die nach den jeweiligen betrieblichen und

sonstigen vom Unternehmen zu berücksichtigenden Verhältnisse zulässigerweise in die

Kalkulation eines Angebots einfließen können, lässt sich ein wie auch immer

aufzufassender "leistungsgerechter" Einheitspreis des einzelnen anbietenden

Unternehmens kaum je objektiv feststellen.

Auch die Vorschrift des § 24 Nr. 1 letzter Hs. VOB/A bietet keine tragfähige

Grundlage dafür, ein Angebot, das so kalkuliert worden ist, wie das der Antragstellerin,

ohne weiteres mit dem Ausschluss zu sanktionieren. Diese Vorschrift verpflichtet die

Bieter, ggfs. das Ergebnis ihrer Kalkulation darzulegen, nicht aber, diese in ihrem

gesamten Ablauf in der Weise vorzunehmen und transparent zu machen, dass genau

aufgeschlüsselt werden kann, welche Positionen mit welchen Beträgen abgepreist und

auf welche anderen Positionen diese Abpreisungen mit welchen Beträgen umgelegt

wurden. Jedenfalls kann ein Angebot, welches bei bestimmten Einheiten auffällige

Abpreisungen aufweist, nicht schon – wie die Vergabekammer aber zu meinen scheint –

dann ausgeschlossen werden, wenn sich die Differenz zum gleichsam

Einheitspreis nicht anderen aufgepreisten Positionen eindeutig

zuordnen und aus ihnen herausrechnen lässt. Dabei kann es in einer wettbewerblich

orientierten Wirtschaftsordnung und in Anbetracht des gesetzlichen Leitbilds der

Vergabe öffentlicher Aufträge (§ 97 Abs. 1 GWB) des Weiteren nicht

beanstandet werden, sondern muss als typisches Wettbewerbsverhalten der Bieterseite

hingenommen werden, wenn diese bemüht ist, durch genaue Analyse der

Leistungsbeschreibungen und des Projekts die Positionen herauszufinden, bei denen

sich ggfs. Mengenmehrungen bzw. -minderungen ergeben könnten und wenn die Bieter

generell darauf bedacht sein werden, bei den ersteren nicht zu niedrige und bei den

letzteren nicht zu hohe Einheitspreise anzubieten.

Bei Durchsicht der im vorliegenden oder im Parallelfall von der Vergabestelle

gefertigten Preisspiegel fällt im Übrigen auf, dass die Einheitspreise der einzelnen Bieter

nicht selten Schwankungsbreiten aufweisen, die so beträchtlich sind, dass sie nicht allein

durch interne betriebswirtschaftliche Gegebenheiten erklärlich erscheinen, sondern die

die Annahme stützen, dass die Praxis, mit "nicht leistungs- oder kostengerechten"

Einzelpreisen zu operieren, weit verbreitet ist. Dabei fällt außerdem auf, dass Auf- und

Abpreisungen keineswegs synchron bei allen oder mehreren Bietern immer gleiche

Leistungsteile betreffen. In diesem Zusammenhang kann es der Bieterseite auch nicht

generell, sondern allenfalls in außergewöhnlichen Sachverhaltsgestaltungen nach den

Grundsätzen von Treu und Glauben auferlegt werden, die Auftraggeber auf fehlerhaft

oder zweifelhaft angesehene Positionen hinzuweisen (für eine weit gehende

Hinweispflicht aber wohl BayObLG VergabeR 2004, 87, 90), ähnlich wie die Auftraggeber

nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur in engen Grenzen verpflichtet

sind, die Bieter auf Kalkulationsirrtümer hinzuweisen (BGHZ 139, 177 ff.). Den Bietern

kann generell nicht angesonnen werden, den Interessen der Marktgegenseite nur

deshalb erhöhte Rücksichtnahme zukommen zu lassen, weil es sich dabei um

Auftraggeber handelt. Diese können im Vergabewettbewerb keine wie auch immer

geartete Sonderbehandlung im Vergleich zu privaten Parteien beanspruchen. Die Gefahr

ihrer prinzipiellen unangemessenen Übervorteilung resultiert aus dieser Sicht nicht, weil

der Wettbewerb selbst und die damit verbundene Notwendigkeit, das preiswerteste

Angebot abzugeben, um einen Auftrag zu erlangen, das immanente Korrektiv gegen

eventuelle übermäßige Preisspekulationen bietet.

Den Senat überzeugt deshalb die Sichtweise des OLG Düsseldorf nicht, das die zum

Ausschluss vom Wettbewerb nötigende Unvollständigkeit der Preisangaben in dem von

ihm zu beurteilenden Fall darin gesehen hat, dass der angesetzte Betrag von 1 € nicht

die für die Zurverfügungstellung der Wirtschaftswegbrücke kalkulierten Kosten

wiedergab. Auch insoweit sollte gelten, dass der Bieter rechtlich nicht verpflichtet werden

kann, auf eine solche Weise zu kalkulieren und anzubieten. Dass die Beigeladene im

Düsseldorfer Fall bei der unternehmensinternen Kalkulation des gesamten Angebots für

die Wirtschaftswegbrücke rechnerisch einen Kostenbeitrag von 140.000 DM ermittelt hat,

ändert nichts daran, dass es sich dabei nur um eine unselbstständige gedankliche

Rechenoperation handelt und dass der für die Brücke im Angebot ausgewiesene Preis

von 1 € der für diese Position verlangte Preis ist. Entsprechendes gilt bezüglich des für

die Baustelleneinrichtung verlangten Preises, den die Beigeladene des Düsseldorfer Falls

u. a. korrespondierend erhöht hatte, um die verbilligte Position "Wirtschaftswegbrücke"

zu kompensieren.

IV.

Urteils des Bundesgerichtshofs vom 7. Januar 2003 – X ZR 50/01 (VergabeR 2003, 558

ff.) gezwungen war, so zu entscheiden, wie es entschieden hat. Der Bundesgerichtshof

hat in dieser Entscheidung ausgesprochen, ein transparentes, auf Gleichbehandlung

aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren, wie es die VOB/A gewährleisten solle, sei nur

zu erreichen, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebender Hinsicht

vergleichbare Angebote abgegeben werden. Jeder in der Leistungsbeschreibung

vorgesehene Preis sei deshalb so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag

anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird.

Wie bereits vorstehend (III., erster Absatz) ausgeführt, hat die Antragstellerin dieser

Anforderung entsprochen. Im Übrigen ging es in dem vom Bundesgerichtshof

entschiedenen Fall nicht um das hier interessierende Problem der so genannten

spekulativen korrespondierenden Auf- bzw. Abpreisung von Einzelpreisen – um das es

der Sache nach auch im Düsseldorfer Fall ging, auch wenn diese Problematik in den

dortigen Beschlussgründen nicht ausdrücklich behandelt ist.

Im vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall sollte der klagende Auftragnehmer

gering belastete mineralische Baurestmassen, die üblicherweise nur gegen Entgelt

abgenommen werden, als Verfüllmassen einsetzen dürfen. Die Bieter waren deshalb

aufgefordert, der beklagten Vergabestelle neben dem eigentlichen Leistungsangebot ein

Entgelt für die "Abnahme" dieser gering belasteten Massen anzubieten. Der dortige

Kläger hatte in seinem Angebot für einzelne Positionen negative Preise angegeben,

obwohl er dem Auftraggeber dafür nicht etwa eine Vergütung zahlen, sondern auch für

diese Positionen eine solche beanspruchen wollte; es war in der Folge aber nicht

gelungen, den wirklich geforderten Preis zu ermitteln. In diesem Zusammenhang hat der

Bundesgerichtshof den vorstehend zitierten Rechtssatz gebildet. Dieser Rechtssatz

scheint dem vorlegenden Senat aber keine zwingende rechtliche Bewertung des

Problems der Spekulationspreise vorzugeben, zu dem der Bundesgerichtshof, soweit

ersichtlich, auch sonst noch nicht dezidiert Stellung zu beziehen hatte.

Senats nicht, Angebote mit so genannten spekulativen Auf- und Abpreisungen gemäß §

21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A ohne sachliche Prüfung von

der Wertung auszuschließen.

Soweit es Angebote mit signifikanten bei einzelnen Einheiten betrifft,

sind die schützenswerten Interessen der öffentlichen Auftraggeber erst dann erheblich

berührt, wenn die Gefahr besteht, dass sich das bei der Wertung vermeintlich

wirtschaftlichste Angebot infolge der Aufpreisungen im Nachhinein auf Grund von

abrechnungsfähigen Mehrmengen als nachteilig und letztlich teurer erweisen könnte, als

ein Angebot mit einem höheren Submissionspreis. Ob diese Gefahr spekulativer

Übervorteilung der Vergabestelle besteht, ist regelmäßig im Rahmen einer

Prognoseentscheidung zu beurteilen. Dabei dürfen sich der Auftraggeber oder die

Nachprüfungsinstanzen nicht mit bloßen Mutmaßungen zufrieden geben. Vielmehr

müssen Umstände festgestellt werden können, die mit einiger Wahrscheinlichkeit die

Annahme rechtfertigen, dass es bei diesen Positionen zu erheblichen Nachforderungen

kommen kann. Dabei ist das mutmaßliche finanzielle Ausmaß der potentiellen

überproportionalen Nachforderungen schon deshalb von erheblicher Bedeutung, weil die

befürchteten nachträglichen Verteuerungen auf Grund des Gebots zur möglichst

wirtschaftlichen Beschaffung in Beziehung zu setzen sind zu den Vorteilen, die das

auszuschließende Angebot auf Grund des preislichen Abstands zu demjenigen Angebot

aufweist, das an seiner Stelle angenommen werden soll. Außerdem ist zu prüfen, ob sich

eventuell Vorteile auf Grund der vorgenommenen Abpreisungen bei anderen Positionen

ergeben könnten.

Die mit der Erstellung einer solchen Prognoseentscheidung verbundenen

Aufwendungen belasten die öffentlichen Auftraggeber nicht über Gebühr. Die notwendige

Transparenz der einzelnen Angebote lässt sich durch die Preisspiegel herstellen, die

ohnehin angefertigt werden und auch im Streitfall vorliegen. Die tatsächlichen

Verhältnisse auf der Baustelle muss die Vergabestelle schließlich auch kennen, weil sie

ansonsten ein einigermaßen wirklichkeitsgerechtes Leistungsverzeichnis gar nicht

erstellen kann.

Spekulativen einzelner Positionen können unterschiedliche Strategien

zu Grunde liegen.

Spekuliert ein Bieter einseitig auf Mengen bei bestimmten Positionen,

nicht dagegen auf Minderungen bei anderen und preist er die Ersteren auf, dienen die

abgepreisten Positionen lediglich als rechnerische Gegenpole dem Zweck, insgesamt

noch mit einem wettbewerbsfähigen Angebotsendpreis aufwarten zu können. Rechnet

der Bieter dagegen mit konkreten Mengenminderungen bei der Bauausführung und

preist der die entsprechenden Teile des Angebots gezielt ab, erlangen sie

eigenständigen spekulativen Charakter.

Im letzteren Fall hat der Auftraggeber konkret darzulegen, dass ihm ungeachtet des

günstigen Wettbewerbspreises dieses Bieters signifikante Übervorteilungen im

Zusammenhang mit den im Vergleich zu den Mitbewerbern abgepreisten Positionen auf

Grund der zu erwartenden Mengenminderungen drohen und plausibel zu erläutern,

worauf die Fehleinschätzungen in der Leistungsbeschreibung beruhten.

Ansonsten werden solche Abpreisungen vergaberechtlich erst unter dem

Gesichtspunkt der fehlenden Auskömmlichkeit i. S. v. § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A relevant.

Dieser Ausschlussgrund ist von dem Vorwurf, spekulativ geboten zu haben, zu trennen.

Bezüglich des Ausschlussgrundes der fehlenden Auskömmlichkeit hat der Senat bereits

anderer Stelle (Beschluss v. 22. August 2001, VergabeR 2001, 392, 399) die Ansicht

vertreten, dass die vom Bundesgerichtshof zum Betrugsschaden (§ 263 StGB) durch

Submissionsabsprachen entwickelten Grundsätze (BGH wistra 2001, 103 ff.) bei der

Prüfung der Unauskömmlichkeit von Angeboten zu berücksichtigen sind. Bei

Übertragung dieser Grundsätze besteht der Ausschlussgrund nicht schon dann, wenn

sich ein offensichtliches Missverhältnis zwischen preis und Leistung feststellen lässt.

Vielmehr muss zusätzlich die Erwartung gerechtfertigt sein, dass der Auftragnehmer

wegen dieses Missverhältnisses in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät und den Auftrag

deshalb nicht oder nicht ordnungsgemäß ausführen wird (BGH aaO S. 104 unter 2.a)

bb). Dabei kann es entgegen der Ansicht der Vergabekammer aus wirtschaftlich-

kaufmännischen Gründen grundsätzlich nur darauf ankommen, ob das Angebot im

Ganzen nicht auskömmlich ist. Etwas anderes kann allenfalls gelten, wenn schon auf

Grund der durch die Abpreisungen verringerten Abschlagzahlungen die Gefahr

heraufbeschworen wird, dass der Auftrag nicht oder nicht ordnungsgemäß ausgeführt

werden kann, was besonderer Feststellungen bedarf.

VI.

spekulativer bislang weder im Vergabe- noch im Nachprüfungsverfahren

mit hinreichend tragfähiger Begründung unterlegt.

Er macht geltend, die Antragstellerin habe die Positionen 1.11.10, 1.11.20, 1.11.90

sowie 1.11.70, 1.11.80 und 1.11.150 exorbitant überhöht (Bd. I, 92 d. A.). Bei der

Position 1.11.10 belegt der Preisspiegel (grüner Stehordner Bl. 45), dass die Preise der 7

besten Bieter in einer Spannweite im unteren einstelligen bis unteren zweistelligen Euro-

Bereich differieren. Auch wenn die Antragstellerin hier den höchsten Preis verlangt, so

steht das hieraus resultierende Preisrisiko ersichtlich in keinem Verhältnis zum

Preisvorteil ihres Angebots von netto über 668.000 €. Bei der Position 1.11.20, bei der im

Übrigen auffällt, dass andere Bieter, darunter die Beigeladene, einen auffällig geringen

Einheitspreis angesetzt haben, steht der – gerade zweistellige – Einheitspreis der

Antragstellerin ebenfalls außer Verhältnis zum Vorteil ihres Gesamtpreises. Die Position

1.11.90 wird nach dem Preisspiegel im Bereich zwischen knapp unter 11 und unter 23 €

angeboten. Eine signifikante Aufpreisung lässt sich bei der Antragstellerin bereits nicht

feststellen. Der Antragsgegner legt nicht dar, dass sich hier so immense Mehrmengen

ergeben könnten, dass der günstige Angebotsendpreis der Antragstellerin auch nur

ansatzweise kompensiert werden könnte. Soweit der Antragsgegner schon

erstinstanzlich den Vorwurf erhoben hat, die Antragstellerin würde durch eine schlechte

Vertragsausführung Boden der Bodenklasse 2 gleichsam selbst produzieren und sich auf

diese Weise, da die entsprechenden Einheitspreise überhöht angesetzt seien,

Mehreinnahmen verschaffen (Schriftsatz vom 29. August 2003, Anlage BG 12, S. 32),

lässt sich schon der Ausgangspunkt einer zu besorgenden mangelhaften

Vertragsausführung nicht halten (unten VIII.)

Bei den Positionen 1.11.70, 1.11.80 und 1.11.150 liegen die Einheitspreise zwar mehr

oder weniger deutlich über denen der Konkurrenten; die absolute Höhe dieser Preise

bewegt sich aber in allen Fällen bei unter 30 €. Bezüglich dieser Positionen macht der

Antragsgegner zwar abstrakt ein Risiko der Mengenvergrößerung geltend, vermag

dieses Risiko aber nicht zu beziffern (vgl. Schriftsatz vom 29. August 2003, Anlage BG 12

Seite 29 f.).

Weitere Aufpreisungen betreffen die Positionen 1.18.10, 1.18.30, 1.18.210 und

1.18.240.

Für die Position 1.18.10 verlangt die Antragstellerin zwar einen rund vier bis fünfmal

so hohen Preis wie die unmittelbaren Mitbewerber. Von der absoluten Größe her ist diese

Position aber ebenfalls nicht erheblich, weil die Einheitspreise im ein- bis zweistelligen

Euro-Bereich liegen. Nicht wesentlich anders verhält es sich bei der Position 1.18.30,

wobei hinzukommt, dass der Abstand zu den übrigen Bietern, insbesondere zu der

Beigeladenen, die den Zuschlag erhalten soll, nicht sonderlich hoch ist. Bei einer

Auftragsvergabe an einen anderen Bieter müssen bei diesen Positionen nach den

Ausführungen des Antragsgegners (vgl. Schriftsatz vom 29. August 2003, Anlage BG 12

Seite 30 f.) ebenfalls Mengenmehrungen in Erwägung gezogen werden. Ohnehin

errechnet der Antragsgegner in diesem Zusammenhang konkrete Preisrisiken von

lediglich 91.300 €, was einem Anteil von rund 14 % des Preisvorsprungs der

Antragstellerin entspricht und ein weiteres Preisrisiko bei der Position 1.18.210 von

12.500 € (vgl. Schriftsatz vom 29. August 2003, Anlage BG 12 Seite 32). Insoweit ist des

Weiteren zu bemerken, dass es nicht im Belieben eines Auftragnehmers steht, von den

Vorgaben des Leistungsverzeichnisses abzuweichen, um auf diese Weise Mehrmengen

zu produzieren, die immer auch abrechnungsfähig sind.

Soweit der Antragsgegner im Zusammenhang mit den aufgepreisten Positionen

darauf verweist, dass diese zumindest teilweise recht früh im Verlauf des gesamten

Bauvorhabens anfallen und die Antragstellerin sich deshalb eine unzulässige

Kreditierung verschaffe, ist – anders als im Parallelfall – nicht ansatzweise konkretisiert,

welche wann fälligen Abschlagzahlungen in welcher Höhe dieses Risiko begründen und

welche Zinsverluste dem Antragsgegner auf Grund verfrühter Zahlung drohen. Für ein

einigermaßen konkretes Insolvenzrisiko der Antragstellerin, mit dem das

Kreditierungsrisiko ebenfalls begründet werden kann (Heiermann/Riedl/Rusam aaO A §

25 Rn. 155), vermag der Antragsgegner, der die generelle Eignung der Antragstellerin im

Übrigen mit positivem Ergebnis bejaht hat, nichts anzuführen.

Wesentliche Preisrisiken legt der Antragsgegner auch nicht hinsichtlich der Position

1.22.90 dar, die die Antragstellerin zwar vergleichsweise teuer anbietet, dies aber nur in

einem Bereich im mittleren zweistelligen Euro-Bereich (vgl. Preisspiegel grüner

Stehordner Bl. 68).

Nach alledem bieten die Aufpreisungen im Angebot der Antragstellerin keinen

hinreichenden Grund, den Zuschlag nicht auf diese Offerte zu erteilen. Im Hinblick

darauf, dass der Vergabewettbewerb kein Selbstzweck ist, sondern mittelbar, über die

Herstellung von Auftragschancen für in- und ausländische Bieter, auch das Gebot zum

ökonomischen Einsatz der Haushaltsmittel schützt, erscheint es dem Senat

vergaberechtlich nicht statthaft, ein Angebot wegen spekulativer Ausschläge

auszuschließen, wenn die Preiswürdigkeit dieses Angebots selbst im gedachten Fall des

Aufgehens der Spekulation nicht infrage gestellt ist.

VII.

Antragstellerin nicht entscheidend infrage.

Soweit es die Baustelleneinrichtung betrifft, liegt gerade kein typischer

Spekulationspreis vor. Baustelleneinrichtungen werden bei spekulativen Angeboten

typischerweise in der Hoffnung angeboten, eine hohe erste Abschlagzahlung

in Rechnung stellen zu können (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam aaO A § 25 Rn. 155;

Kratzenberg aaO § 25 VOB/A Rn. 44). Vorliegend ist die Baustelleneinrichtung jedoch

verbilligt angeboten, so dass Kreditierungsrisiko und Zinsnachteil gerade nicht

entstehen.

Bei den Positionen 1.11.50, 1.11.100, 1.11.170, 1.11.200 und 1.11.220 rechnet der

Antragsgegner selbst nicht mit nennenswerten Mindermengen (vgl. Schriftsatz vom 29.

August 2003, Anlage BG 12 Seite 29 f.). Deshalb besteht auch nicht die Aussicht, dass

sich andere Angebote, in welchen diese Positionen teurer angeboten wurden, in einem

Maße verbilligen könnten, das die Günstigkeit des Angebots der Antragstellerin ernstlich

relativieren würde.

Bei der Kalkulation des Einheitspreises von 0,01 € pro m3 bei den Positionen

1.11.310 und 1.11.320 – Aufnahme von je 1.000 m3 gelagerten Boden des

Auftraggebers – hat die Antragstellerin kalkulatorisch berücksichtigt, dass der Boden,

der in das Eigentum des Auftragnehmers übergehen soll, bei anderen Bauvorhaben ihrer

Niederlassung als Einbaumaterial verwendet werden kann, so dass die Aufwendungen für

den Abtransport durch zu erwartende Erlöse gegengerechnet werden können. Die

Vergabekammer hat gemeint, dass Angebot sei insoweit wegen fehlender bzw.

unvollständiger Preisangaben nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A auszuschließen und

sich dafür auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 7. Januar 2003 berufen.

Dem vermag der Senat nicht beizupflichten, weil der dortige Sachverhalt sich, wie schon

ausgeführt (vgl. oben B.IV.), vom hiesigen erheblich unterscheidet. Dort sollte der Bieter

berechtigt sein, belastetes Material zur Verfüllung anzuliefern und dem Auftraggeber, da

solches Material üblicherweise nur gegen Vergütung abgenommen wird, dafür ein

Entgelt zahlen. Im Streitfall geht es dagegen um den Erwerb von

(abzutransportierendem) Boden des Auftraggebers durch den Auftragnehmer. Die

Antragstellerin kann nach ihren unbestrittenen Angaben diesen geringen Preis

verlangen, weil sie sich Chancen ausrechnet, den abzunehmenden Boden durch ihre –

nahe beim Bauvorhaben residierende – Niederlassung weiterverwerten zu können. Den

Wiederverkaufspreis kann sie im Zeitpunkt der Angebotsabgabe schwerlich beziffern.

Eine vergaberechtlich bedenkliche Abpreisung dieser Position ist unter diesem

Gesichtspunkt nicht zu besorgen. Das gilt umso mehr, als es sich bei den Positionen

1.11.310 und 1.11.320 ausweislich des Preisspiegels der Vergabestelle um gänzlich

untergeordnete Positionen handelt. Die Wettbewerber haben dafür nämlich

preise gefordert, die höchstens im untersten fünfstelligen €-Bereich liegen.

Wenig realistisch und deshalb nicht überzeugend sind auch die im Zusammenhang

mit Mengenminderungen angestellten Überlegungen des Antragsgegners zu

Teilkündigungen und daraus denkbaren Verlusten (vgl. Schriftsatz vom 29. August 2003,

Anlage BG 12 Seite 32).

Bei den abgepreisten Positionen zur Wasserhaltung (1.15.10-20) und zum Verbau

(1.11.240) stellt der Antragsgegner keine Preisrisiken in den Vordergrund seiner

Überlegungen, sondern den Vorwurf fehlender Vertragstreue (Bd. I, Bl. 102 d. A.). Dieser

Ausschlussgrund erscheint dem Senat auf wenig überzeugende Weise konstruiert. Die

Antragstellerin hat die geforderten Positionen gemäß dem Leistungsverzeichnis

angeboten. Sie hat dann zwar im Aufklärungsgespräch Erläuterungen zur Ausführung

abgegeben, die mit der Leistungsbeschreibung (1.15.10) bzw. den örtlichen

Gegebenheiten nicht in Einklang zu bringen sind. Daraus kann aber nicht überzeugend

der Vorwurf späterer Vertragsuntreue hergeleitet und der Ausschluss des Bieters

gerechtfertigt werden. Es ist dem Auftraggeber unbenommen, einen Bieter an seinem

Angebot festzuhalten und auf Vertragserfüllung zu bestehen (vgl. etwa den bereits

zitierten Fall BGHZ 139, 177 ff.), anstatt über dessen zukünftige Vertragsuntreue

Mutmaßungen anzustellen, die einen tragfähigen Grund dafür abgeben sollen, einem um

fast 670.000 € teureren Angebot den Vorzug geben zu können. Der Antragsgegner hat

keinerlei Anhaltspunkte dafür dargelegt, dass die Antragstellerin in der Lage wäre,

im Rahmen ihres Angebots eine vertragsgerechte Ausführung dieser Positionen zu

gewährleisten. Das gilt umso mehr, als die Preise der 6 weiteren in den Preisspiegel

aufgenommen Bieter einen Durchschnittspreis von gut 30.000 € ergeben. Bei der

Position 1.15.20 beträgt dieser Durchschnittswert nur rund 2.600 €. Es handelt sich

dementsprechend um Positionen von ganz untergeordneter Bedeutung, die die

Vertragserfüllung seitens der Antragstellerin nicht ernstlich infrage stellen können, selbst

wenn sie sich mit ihren diesbezüglichen Abpreisungen insoweit "verspekuliert" haben

sollte. Die Abpreisung der Position 1.11.240 hat die Antragstellerin auf den gesamten

Titel 11 umgelegt und außerdem bei den Positionen 1.18.10, 1.18.30 1.18.210 sowie

1.18.240 berücksichtigt.

Soweit der Antragsgegner die Abpreisungen mit dem Vorwurf verbindet, die

Antragstellerin habe ein unauskömmlichen Gesamtangebot unterbreitet, geht es nicht

mehr um ein Problem der Preisspekulation (oben V.). Darauf, das Angebot sei i. S. v. §

25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A nicht auskömmlich, ist die Vergabeentscheidung, wie die

Antragstellerin zutreffend bemerkt, nicht gestützt; vielmehr wird dort lediglich auf den

beträchtlichen Preisabstand der Antragstellerin zum nächsten Bieter hingewiesen,

allerdings rechnerisch unzutreffend (nicht rund 20 %, sondern rund 17 % billiger als

dieser). Der Preisabstand allein rechtfertigt aber die Annahme eines nicht

auskömmlichen Preises nicht. Im Nachprüfungsverfahren behauptet der Antragsgegner

zwar, das Gesamtangebot der Antragstellerin sei nicht auskömmlich, sondern weise eine

Unterdeckung von 460.000 € auf, er hat diese Behauptung aber nie durch

Tatsachenvortrag, insbesondere nicht durch aussagekräftige Zahlen unterlegt, obwohl er

selbst die Kalkulation der Antragstellerin eingesehen haben will (Bd. I., 113 d. A.). Hinzu

kommt, dass selbst bei einem nicht auskömmlichen Angebot gesondert zu prüfen ist, ob

der Auftragnehmer wegen des Missverhältnisses zwischen Leistung und Preis in

wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät und den Auftrag deshalb nicht oder nicht

ordnungsgemäß ausführen wird (in Anlehnung an BGH wistra 2001, 103 ff.; vgl. oben V.;

ähnlich auch BayObLG VergabeR 2004, 87, 89). Auch für diese Voraussetzung ist nichts

Konkretes vorgetragen oder sonst ersichtlich.

Weitere im Zusammenhang mit den Auf- und Abpreisungen erhobene, die Eignung

der Antragstellerin leugnende Rügen sind ebenfalls unbegründet.

Die mangelnde Zuverlässigkeit der Antragstellerin leitet der Antragsgegner im

Wesentlichen aus Gründen her, die mit der Unterbreitung eines spekulativen Angebots

zusammenhängen und keine eigenständige Bedeutung haben. Der daneben erhobene

Vorwurf, die Antragstellerin habe schon bei dem Bauvorhaben "Bundesautobahn 100"

erfolgreich mit spekulativ erhobenen Preisen operiert (Beschwerdeerwiderung S. 28, Bd.

I, 99 d. A.), ist nicht schlüssig dargetan. Der Antragsgegner legt lediglich dar, dass es

dort bei zwei Positionen von Baustahl zu erheblichen Mehrmengen gekommen ist, trägt

aber keine konkreten Tatsachen, insbesondere keine Vergleichspreise der Mitbieter vor,

aus denen sich ergibt, dass die Antragstellerin dort mit spekulativ überhöhten

Einheitspreisen gearbeitet und dadurch auf seine Kosten einen den Preisabstand zum

nächstbesten Bieter übersteigenden Spekulationsgewinn erzielt hätte. Im Übrigen wurde

dieser Vergabewettbewerb Mitte der 90er Jahre durchgeführt. Ein so lange

zurückliegendes, zumal vereinzeltes Verhalten kann nur unter besonderen Umständen,

für die hier nichts ersichtlich ist, den Vorwurf andauernder Unzuverlässigkeit eines

Bieters begründen.

Den Vorwurf, die Aufklärung des Angebotsinhalts in einer den Ausschluss nach § 24

Nr. 2 VOB/A rechtfertigenden Weise untergraben zu haben, erhebt der Antragsgegner

ebenfalls zu Unrecht. Er beruht auf unzutreffenden Vorstellungen darüber, wie die Bieter

zu kalkulieren haben und stellt deshalb überspannte Anforderungen an deren

Dokumentationspflichten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen oben unter

III. und IV. Bezug genommen.

Unbegründet ist auch die weiterhin aufrecht erhaltene Rüge, der

Nachunternehmeranteil der Antragstellerin sei höher als nach dem Vertrag zulässig. Auf

die diesbezüglichen Ausführungen der Vergabekammer nimmt der Senat Bezug (Bd. I.,

51a d.A.).

VIII.

geforderter Erklärungen ausgeschlossen wissen, weil diese bei den aus den Tatbestand

ersichtlichen Positionen die geforderten Angaben mit dem Zusatz "o. glw." angeboten

hat. Der Senat hält einen Ausschluss des Angebots von der Wertung auf Grund dieses

Umstands nicht für gerechtfertigt. Soweit seinem Beschluss vom 8. Januar 2004

Gegenteiliges entnommen werden könnte, hält er daran nicht mehr in der Strenge fest.

Die fraglichen Bieterangaben sind als Teile rechtsgeschäftlicher Erklärungen nach

allgemeinen Grundsätzen auszulegen. Nach den gesamten Umständen sind sie dahin

zu verstehen, dass die Antragstellerin – genauso wie die Beigeladene – das jeweils

angegebene Lieferwerk bzw. Produkt anbieten, dem Auftraggeber aber die Möglichkeit

einräumen will, bei der Bauausführung den Einsatz eines gleichwertigen

Alternativherstellers bzw. – -produkts zu bestimmen. Es ist nämlich keinerlei besonderes

Interesse oder an der Verwendung gerade des

einen oder anderen Zulieferers bzw. Produkts zu oder daran erkennbar, sich aus was für

Gründen auch immer vertragliche Optionen auf die Auswechslung des angebotenen

Herstellers bzw. Erzeugnisses oder irgend welche sonstigen Manipulationsmöglichkeiten

oder unzulässige Handlungsspielräume offen zu halten. An der notwendigen

Bestimmtheit der Angebote fehlt es deshalb nicht. Dabei ist auch, worauf noch näher

einzugehen sein wird, zu berücksichtigen, dass allen in diesem Zusammenhang

interessierenden Positionen im Rahmen des Gesamtangebots nur ganz untergeordnete

Bedeutung zukommt. Der Antragsgegner macht ferner auch nicht etwa geltend, dass

die monierte Zweideutigkeit des Angebots von sachlicher Bedeutung für ihn wäre oder

dass ihm daraus irgendwelche greifbaren Nachteile erwachsen könnten. Vielmehr geht

es ihm mit den aufgezeigten Passagen im Angebot der Antragstellerin nach den

gesamten Umständen ersichtlich allein darum, ein zusätzliches Argument für seine

Entscheidung nachzuschieben, den Zuschlag auf ein rund 670.000 € teureres Angebot

zu erteilen, obwohl er diesem Gesichtspunkt in Wahrheit auch jetzt noch keine

Bedeutung beimisst. Diese prozessuale Strategie kontrastiert – abgesehen von dem

Gebot zum sparsamen Einsatz von Haushaltsmitteln – vorliegend in besonders

auffälligem Maße zu der Verpflichtung der öffentlichen Auftraggeber zur

Gleichbehandlung aller Bieter (§ 97 Abs. 2 GWB) und und zu ihren Teilnehmern an

einer Ausschreibung geschuldeten vorvertraglichen Pflichten, weil das Angebot, welches

den Zuschlag erhalten soll, die identischen, teils noch zusätzliche Mängel aufweist. Der

Senat hat dem Antragsgegner im Rahmen des eingeschränkten

Amtsermittlungsgrundsatzes aufgegeben, die entsprechenden Passagen aus allen

gewerteten Angeboten vorzulegen. Die Prüfung der daraufhin eingereichten Unterlagen

hat offenbart, dass die Beigeladene, die den Zuschlag erhalten soll, unter den Positionen

2.19.20, 2.19.30 und 1.19.40 angegeben hat (Anlage BG 29 zum Schriftsatz des

Antragsgegners vom 18. Februar 2004):

Bei der Position 2.19.50 ist als Lieferwerk angegeben:

Zur zusätzlich abgefragten Typenbezeichnung hat die Beigeladene im Gegensatz zur

Antragstellerin überhaupt keine Angabe gemacht.

Unabhängig von diesem widersprüchlichen Verhalten des Auftraggebers meint der

Senat jedenfalls, dass die Angebotspassagen so auszulegen sind, wie vorstehend

ausgeführt.

IX.

ein Angebotsausschluss auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs zwangsläufig wäre. Der Bundesgerichtshof hat ausgesprochen, ein

transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren sei nur

zu erreichen, wenn lediglich in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden

Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet werden (...). Dies erfordere, dass hinsichtlich

jeder Position der Leistungsbeschreibung alle zur Kennzeichnung der insoweit

angebotenen Leistung geeigneten Parameter bekannt sind, deren Angabe den Bieter

nicht unzumutbar belaste, aber ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert

war, so dass sie als Umstände ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung

relevant sein sollen (BGH X ZB 43/02).

Sämtliche hier streitigen mehrdeutigen Positionen sind nach den gesamten

Umständen nicht im Sinne dieser Rechtsprechung als Umstände ausgewiesen, die für

die Vergabeentscheidung wirklich relevant sein sollen. Das zeigt sich schon darin, dass

der Antragsgegner die fraglichen Unzulänglichkeiten gerade bei dem Angebot toleriert,

dem er den Zuschlag erteilen möchte und auch bei anderen Angeboten über

gleichartige oder ähnliche Mängel hinweggeht (vgl. die als Anlage zum Schriftsatz vom

18. Februar 2004 eingereichten Auszüge aus den gewerteten Angeboten).

Dafür, dass die hier interessierenden Positionen von gänzlich untergeordneter

Bedeutung sind, spricht des Weiteren, dass der Auftraggeber den Bietern bei der

Position 1.15.40 die Auswahl des Messsystems und in allen anderen Fällen vollständig

die Wahl des Lieferwerks bzw. Produkts überlässt, sogar ohne ein bestimmtes

Orientierungsfabrikat mit dem üblichen Zusatz "o. glw." vorzugeben. Dazu

korrespondiert, dass sämtliche Positionen im Rahmen des ausgeschriebenen Projekts

auch preislich unbedeutend sind:

Für die Messeinrichtung des Wasserdurchflusses in der Position 1.15.40 verlangen

die 7 besten Bieter Beträge zwischen 150,53 und 4.717,39 €.

Die angebotenen Einheitspreise für das Anti-Graffiti-System, Position 1.22.100,

liegen zwischen 4,24 und 5,33 €; trotz der hohen Gesamtmenge machen die

Gesamtbeträge nur Summen zwischen 20.140 und 25.317,50 € aus (Vergabeakten,

grüner Stehordner Bl. 69).

Bei den Verformungslagern der Position 2.19.20 differieren die Einheitspreise

(geforderte Stückzahl: 2) zwischen 672,63 € und 1.169,21 €; bei den Lagern der

Positionen 2.19.30 und 40 (gefordert jeweils 1 Stück) geht es um Einheitspreise zwischen

840,51 € und 1.595,09 € bzw. 889,61 € und 1.709,72 €; bei der Übergangskonstruktion

2.19.60 um Einheitspreise zwischen 831,71 € und 1.884,85 € (ausgeschrieben: 11 m;

alle Angaben bezogen auf die sieben im Preisspiegel aufgeführten Bieter, vgl. grüner

Stehordner Bl. 80 f.).

Umstände i. S. der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufzufassen

wären, erschiene der Ausschluss des Angebots nicht zwingend.

Den diesbezüglichen Angaben im Leistungsverzeichnis könnte, wenn der vorstehend

unter VIII. dargelegten Auslegung nicht gefolgt würde, dann zwar in diesen Punkten kein

genau bestimmbarer Inhalt beigelegt werden. Wie bereits ausgeführt, sprechen die

gesamten Umstände aber nicht dafür, dass Bieter wie die Antragstellerin oder die

Beigeladene es geradezu darauf angelegt hätten, ihre Angebote in den fraglichen

Positionen mehrdeutig zu halten, um Spielraum dafür zu gewinnen, den Auftraggeber

während der Bauausführung mit nachteiligen Alternativen konfrontieren zu können. Die

Zusätze sind vielmehr allenfalls als bloße Eindeutigkeitsmängel ohne

besonderen konkreten rechtsgeschäftlichen Inhalt zu verstehen, zu denen es

möglicherweise u. a. deshalb gekommen ist, weil die Auftrag selbst in den von

ihnen erstellten Verdingungsunterlagen ganz häufig bestimmte geforderte

Leistungsinhalte auf die gleiche Weise beschreiben, indem sie ein bestimmtes

Leitprodukt "oder ein gleichwertiges" vorgeben. Es liegt auch nicht fern, dass solche

unpräzisen Bieterangaben teilweise dem Umstand geschuldet sind, dass die Bieter bei

der Erstellung ihrer Angebote bei Ausschreibungen mit so umfangreichen

Leistungsverzeichnissen wie hier unter hohem Zeitdruck stehen und es gerade bei so

untergeordneten Positionen, wie sie hier in Rede stehen, leicht zu flüchtigen

Versäumnissen kommt, die mit dem sofortigen Ausschluss des Angebots zu

sanktionieren in keinem vernünftigen Verhältnis zur Bedeutung solcher Nachlässigkeiten

stünde. Das gilt umso mehr, als die Bieter vielfach gezwungen sein werden, bei

verschiedenen Herstellern Nachfrage zu halten, ob die vorgesehenen Produkte (noch)

verfügbar sind. Im Übrigen kann sich gerade bei längeren Bauvorhaben an dieser

Verfügbarkeit, etwa infolge von Modellwechseln oder auf Grund ähnlicher Umstände

etwas ändern.

Handelt es sich lediglich um mehrdeutige Angaben, so ist zu bedenken, dass die

vom Bundesgerichtshof gebildeten Rechtssätze (oben IX.) keine Anhaltspunkte für die

Annahme bieten, dass damit ausgesprochen werden sollte, die geforderte Eindeutigkeit

müsse sich – unter Ausschluss jeglicher nachträglichen Erörterungsmöglichkeit der

Beteiligten – abschließend aus dem eingereichten Angebot selbst ergeben. Für ein

solches Verständnis dieser Rechtssätze besteht umso weniger Anlass, als § 24 VOB/A

Verhandlungen nach Angebotseröffnung u. a. zu dem Zweck vorsieht, inhaltliche Zweifel

über die Angebote auszuräumen. Der vorlegende Senat sieht in dieser Bestimmung ein

Korrektiv, das geeignet aber auch notwendig ist, um vermeidbare Unzulänglichkeiten der

starren Förmlichkeit, auf die die "Vertragsverhandlungen" im Ausschreibungsverfahren

naturgemäß reduziert sind, abzumildern und abstellbare Angebotsmängel im Interesse

konstruktiver, wettbewerblich erwünschter Ergebnisse zu beheben und dem Wettbewerb

abträgliche Konsequenzen nach Möglichkeit abzuwenden. Deshalb wäre es nach Ansicht

des Senats zwanglos zulässig, Zweideutigkeiten, wie sie hier in Rede stehen, im Wege

eines Aufklärungsgesprächs auszuräumen.

XI.

Aufklärungsgespräche könnten sogar dann für statthaft gehalten werden, wenn die hier

interessierenden Angebotspassagen dahin aufzufassen wären, dass die Antragstellerin

sich damit spätere Lieferanten- bzw. Fabrikatswechsel habe vorbehalten wollen. Unter

dieser Prämisse erscheint die bisherige Rechtsprechung mehrerer Vergabesenate, die

auch in der Literatur befürwortet wird und die durchaus nicht in Widerspruch zur

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (oben X.) stehen muss, für sachgerecht,

wonach fehlende Angaben oder Erklärungen dann nachgeholt werden können, wenn dies

für den Wettbewerb unschädlich ist (vgl. BayObLG VergabeR 2003, 675, 677 mwN in Fn.

5; 680; OLG Dresden VergabeR 2004, 92, 95). Sachgerecht erscheint insoweit die

Herangehensweise des Thüringer OLG in seinen Beschlüssen vom 24. Februar 2003

(VergabeR 2003, 339 ff.) und vom 8. April 2003, beide zum Aktenzeichen 6 Verg 1/03.

Auch im vorliegenden Fall wäre ein Aufklärungsgespräch, in welchem dem Bieter

nachträglich Gelegenheit gegeben würde, sich ggfs. auf ein bestimmtes

Lieferwerk/Produkt festzulegen, ohne Verfälschung des Wettbewerbs möglich. Wie oben

dargelegt, wäre das Angebot der Antragstellerin selbst unter Berücksichtigung aller

"spekulativen" Mehrmengen immer noch das mit Abstand preiswerteste, so dass das

Wettbewerbsergebnis durch ein Aufklärungsgespräch mit einem solchen Inhalt nicht

verfälscht, den Zielen des Vergabewettbewerbs aber gedient wäre, indem der Weg

gebahnt werden könnte, das wirtschaftlichste Angebot anzunehmen.

XII.

der Antragstellerin stattzugeben. Zwar erscheint die Angebotswertung abgeschlossen;

der Senat befürwortet aber auch in solchen Fällen nicht, die Verpflichtung der

Vergabestelle zur Zuschlagserteilung an einen bestimmten Bieter auszusprechen oder

sie entsprechend zu verurteilen (so aber BayObLG VergabeR 2003, 186, 192 f.). Die

Nachprüfungsinstanzen treffen in ihren Entscheidungen die geeigneten Maßnahmen, um

Rechtsverletzungen zu beseitigen und Schädigungen der betroffenen Interessen zu

verhindern (§ 114 Abs. 1 Satz 1 GWB). Dafür reicht es aus, der Vergabestelle die erneute

Wertung aufzugeben (vgl. Beck'scher VOB/A-Komm., § 123 GWB Rn. 8).

So zu entscheiden ist der Senat auf Grund der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf

gehindert. Ob zusätzlich eine Divergenz i. S. v. § 124 Abs. 2 GWB zur Entscheidung des

OLG Dresden vom 10. Juli 2003 – Verg 16/02 (VergabeR 2003, 92 besteht) oder ob

unterschiedliche Auslegungen der in den jeweiligen Angeboten liegenden

Willenserklärungen ohne Verletzung der Pflicht zur Divergenzvorlage rechtmäßig sind,

kann danach offen bleiben.

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