Urteil des KG Berlin vom 06.11.2003

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Gericht:

KG Berlin 8. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

8 U 360/03

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Norm:

§ 32a GmbHG

Eigenkapitalersetzendes Darlehen: Kreditunwürdigkeit der

GmbH; Zurechnung der Darlehensgewährung durch Dritte bzw.

Familienangehörige

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 6. November 2003 verkündete Urteil der

Zivilkammer 13 des Landgerichts Berlin wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe

der vollstreckbaren Kosten zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der

Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Berufung der Klägerin richtet sich gegen das am 06. November 2003 verkündete

Urteil der Zivilkammer 13 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und

Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Die Klägerin trägt zur Begründung der Berufung vor:

Im Zeitpunkt der Darlehensgewährung durch die Klägerin habe sich die Gesellschaft

nicht in einer Krise befunden, sondern wegen der Expansion der Geschäftstätigkeit hätte

lediglich ein kurzfristiger Liquiditätsengpass überbrückt werden müssen. Daher sei das

Darlehen auch nur mit einer kurzen Laufzeit – nämlich Rückführung bis Ende 2000 -

vereinbart worden. Zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung sei davon auszugehen

gewesen, dass die Finanzkraft der Gesellschaft nach überwiegender Wahrscheinlichkeit

mittelfristig zur Fortführung des Unternehmens ausreichen würde. Seit 1997 bis 2000 sei

eine Umsatzsteigerung zu verzeichnen gewesen. So habe der Jahresumsatz im Jahre

1997 ca. 2,9 Mio. EUR betragen, im Jahre 2000 sei eine Steigerung von 33 % gegenüber

dem Vorjahr, nämlich auf ca. 4,6 Mio. EUR zu erreicht worden. Die im Wachstum

begriffene Gesellschaft habe im Jahre 2000 bereits einen Gewinn von 460.000,- EUR

ausgewiesen und habe eine weitere Gewinnsteigerung erwarten lassen. Die positive

Einschätzung habe sich auch in der Entwicklung des so genannten „Cashflow“ und in der

Gesamtbeurteilung, die von der Steuerberatungsgesellschaft ... im Jahresabschluss

abgegeben worden sei, widergespiegelt. Zwar sei dann das Ergebnis des Jahres 2001 mit

einem Verlust von 1,55 Mio. EUR enttäuschend gewesen. Daraus könne aber nicht der

Schluss gezogen werden, dass bereits im Jahre 2000 eine positive Überlebensprognose

nicht habe gestellt werden können. Alle Gesellschafter seien zu diesem Zeitpunkt von

einer weiteren Gewinnsteigerung und positiven Entwicklung ausgegangen. Hierbei sei

darauf hinzuweisen, dass sich der Sender noch im Aufbau befunden habe und sich erst

eine Stellung am „Hörermarkt“ habe erkämpfen müssen. Bis zum Jahre 2000 sei die

Zuhörerzahl auch stets angestiegen. Erst als die Familie ... zunehmend in die

Geschäftsleitung gedrungen sei, sei es im Geschäftsjahr 2001 zu einem dramatischen

Absturz gekommen.

Die Klägerin habe auch über eigene Mittel verfügt, um das Darlehen auszureichen. Die

Tatsache, dass die Klägerin mit Herrn ... verheiratet sei, dürfe nicht dazu führen, die

finanziellen Mittel automatisch ihren Ehemann zuzurechnen. Die Überweisung des

Darlehens sei von zwei Konten erfolgt, die ausschließlich auf den Namen der Klägerin

geführt und von ihren Mieteinnahmen gespeist würden. Zum Zeitpunkt der

Darlehensgewährung und bereits Jahre zuvor habe die Klägerin über regelmäßige

Mieteinnahmen aus verschiedenen Gewerbeobjekten verfügt. Im übrigen sei bereits

erstinstanzlich unter Beweisantritt vorgetragen, dass diese Mittel nicht von ... oder von

der Tochter ... stammten.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils die Forderung der Klägerin aus

dem Anerkenntnisvorbehaltsurteil des Landgerichts Berlin vom 23.10.2002 - 13 O

441/01 - in Höhe von 156.253,87 zuzüglich ausgerechneter Zinsen in Höhe von

20.559,47 sowie Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 8.554,23 mithin in Höhe von

insgesamt 185.407,57 endgültig zur Insolvenztabelle über das Vermögen der ...

Hörfunkgesellschaft Berlin mbH & Co. Medien KG festzustellen.

Hilfsweise beantragt die Klägerin,

festzustellen, dass der Klägerin gegen den Beklagten als Insolvenzverwalter über

das Vermögen der ... Hörfunkgesellschaft Berlin mbH & Co. Medien KG ein Anspruch auf

Zahlung in Höhe von weiteren 20.559,47 (ausgerechnete Zinsen) sowie 8.554,23

(Rechtsverfolgungskosten) zum Rang gemäß § 39 Abs. 1 Ziff.5 InsO zusteht.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte trägt vor:

Die ... GmbH & Co. KG habe sich zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung und

insbesondere im Jahre 2001 in einer Krise befunden. Dies ergebe sich aus dem

Schreiben des damaligen Geschäftsführers der Gesellschaft, Herrn ..., vom 02. Februar

2000. Die prekäre Situation werde an der sog. „Cash- Flow“ - Darstellung vom 29.

Februar 2000 erkennbar, woraus auch die Kredite der Deutschen Bank ersichtlich seien.

Ferner habe der Geschäftsführer im Schreiben vom 09. Februar 2000 auf die

Liquiditätsschwierigkeiten und die Notwendigkeit der Zuführung von Finanzmitteln

hingewiesen. Ausweislich des Lageberichts 2001 habe die Gesellschaft bei

Umsatzerlösen von über 3,5 Mio. EUR einen Jahresfehlbetrag von 1.541.906,- EUR

erwirtschaftet. Die negative Entwicklung habe schon im Herbst 2000, zu dem Zeitpunkt

zu dem das Darlehen hätte zurückgeführt werden müssen, eingesetzt. Ferner ergebe

sich aus dem Liquiditätsstatus vom 29. Februar 2000 und der Stichtagsbilanz vom 28.

Februar 2000, dass die Gesellschaft dringend Geldmittel benötigt habe. Dass die

Gesellschaft im Jahre 2000 Gewinne von 460.414,- EUR erzielt habe, besage nicht, dass

die Gesellschaft mittelfristig überlebensfähig gewesen sei. Auch ein solcher Gewinn sei

nicht ausreichend, die langfristigen Schulden zu bedienen. Im Übrigen handele es sich

insoweit nicht um einen operativen Gewinn, sondern der ausgewiesene Jahresüberschuss

sei durch sog. Sondereffekte erzielt worden, nämlich der Auflösung von

Wertberichtigungen.

Zutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, dass die Darlehensmittel dem

Ehemann der Klägerin zuzurechnen seien. Dies ändere nicht, dass der Darlehensbetrag

von Konten der Klägerin – was bestritten werde – geflossen sei. Denn diese Einnahmen

resultierten offensichtlich nur aus Immobilienübertragungen des Ehemannes. Die

Einnahmen der Klägerin aus Mietshausverträgen aus Objekten, die im Eigentum der

Töchter stünden, wiesen umso mehr auf die wirtschaftliche Verquickung hin. Die

Darlehensgewährung lasse sich nur aus der familiären Nähe erklären.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch, dass die Forderung aus dem

Darlehensvertrag in Höhe von 156.253,87 EUR zuzüglich ausgerechneter Zinsen in Höhe

von 20.559,47 EUR sowie Rechtsverfolgungskosten von 8.544,23 EUR zur

Insolvenztabelle festzustellen ist, nicht zu. Das Landgericht ist zu Recht davon

ausgegangen, dass das von der Klägerin gewährte Darlehen gemäß schriftlichem

Darlehensvertrag vom 14. Dezember 2000 als kapitalersetzende Maßnahme zu

bewerten ist. Dem Rückzahlungsanspruch der Klägerin steht daher das

Rückforderungsverbot gemäß § 32 a GmbHG sowie die von der Rechtsprechung aus den

§§ 30,31 GmbHG abgeleiteten allgemeinen Rechtsgrundsätze zum

Rückforderungsanspruch bei kapitalersetzenden Darlehen entgegen.

Nach der gemäß § 32 a GmbHG maßgebenden Sicht eines ordentlichen Kaufmanns ist

die Zuführung von Eigenkapital dann geboten, wenn die Gesellschaft kreditunwürdig ist.

Kreditunwürdigkeit ist dann gegeben, wenn sie überschuldet oder zahlungsunfähig ist

oder wenn die Gesellschaft, ohne zahlungsunfähig oder überschuldet zu sein, von dritter

Seite zu marktüblichen Bedingungen ohne Besicherung durch ihre Gesellschafter keinen

Kredit mehr erhalten könnte und deshalb ohne die Zuführung von Eigenkapital oder

Gesellschafterdarlehen liquidiert werden müßte (vgl. grundlegend BGHZ 31,258,272 =

NJW 1960,285; BGHZ 76,326,329 = NJW 1980,1524; BGHZ 81,311,315; BGH NJW

1994,1477,178; Rohwedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbHG, 4. Auflage, § 32 a GmbHG,

Rdnr. 33; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 17. Auflage, § 32 a GmbHG, Rdnr. 43;

Karsten Schmidt in Scholz, Kommentar zum GmbHG, 9. Auflage, §§ 32 a, 32 b GmbHG,

Rdnr. 38ff). Für die Feststellung der Überschuldung in diesem Sinne kommt es nach der

Rechtsprechung des BGH darauf an, ob das Vermögen bei Ansatz der Liquidationswerte

unter Aufdeckung der stillen Reserven die bestehenden Verbindlichkeiten nicht deckt

(rechnerische Überschuldung) und die Finanzkraft der Gesellschaft nach überwiegender

Wahrscheinlichkeit mittelfristig nicht zur Fortführung des Unternehmens genügt

(negative Fortführungsprognose), (BGH NJW 1999,3120; BGHZ 119,201;

Rohwedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, a.a.O., § 32 a GmbHG, Rdnr. 37). Auch ohne

Insolvenzreife (Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit) kann bereits im Vorfeld

Kreditunwürdigkeit vorliegen (Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., § 32 a GmbHG, Rdnr.

46). Dies ist der Fall, wenn die Gesellschaft zu ihrer Fortführung notwendigen

Kapitalbedarf im gleichen Zeitpunkt nicht durch entsprechende Kredite von dritter Seite

zu marktüblichen Bedingungen hätte decken können und deshalb ohne die Leistung

hätte liquidiert werden müssen (BGHZ 76,326; OLG München, ZIP 1993,504). Diese

Voraussetzungen liegen hier vor. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte

(vgl. BGH NJW 1988,824 = BB 1987,2390) hat ausreichend dargetan, dass die

Gesellschaft bei der Gewährung des Darlehens am 14. Februar 2000 kreditunwürdig war.

So ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Gesellschaft nach der Gewinn- und

Verlustrechnung in den Vorjahren nur Verluste erwirtschaftete, für das Jahr 1997 ergab

sich ein Jahresfehlbetrag von 1.798.000,00 EUR, für das Jahr 1998 432.000,00 EUR und

für das Jahr 1999 912.000,00 EUR (vgl. Übersicht der Gewinn- und Verlustrechnung,

Seite 49 des Jahresabschlusses 2001). Aus der Stichtagsbilanz vom 28. Februar 2000

ergibt sich, dass die Gesellschaft dringend Geldmittel benötigte. So bestanden

Verbindlichkeiten von 7.966.000,- DM gegenüber Kreditinstituten sowie Verbindlichkeiten

aus Lieferungen und Leistungen von 1.219.000,- DM und sonstigen Verbindlichkeiten von

66.000,- als Passiva, wobei diese nach den Angaben in der Stichtagsbilanz nicht einmal

vollständig erfasst sind. Demgegenüber verfügte die Gesellschaft nur über

Vermögenswerte von rund 2,3 Mio. DM (Sacheinlagen, Forderungen aus Lieferungen und

Leistungen, sonstige und immaterielle Vermögenswerte usw.) und ausstehenden

Sacheinlagen von 2.907.000,- DM als Aktiva. Zwar ergibt sich die Kreditunwürdigkeit

noch nicht allein aus dem Vorliegen einer Unterbilanz oder aus der Tatsache, dass noch

nicht alle Einlagen eingezahlt und die Gesellschafter der Gesellschaft Kredite gewährt

haben. Diesen Umständen kommen aber indizielle Bedeutung zu und können

Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Krise der Gesellschaft sein (Rohwedder/Schmidt-

Leithoff/Pentz, a.a.O., § 32 a GmbHG, Rdnr. 40). Ferner ergibt sich aus der zwischen der

... Hörfunkgesellschaft Berlin mbH & Co. Medien KG und ihren Gesellschaftern geführten

Korrespondenz, dass dringender Finanzbedarf bestand. Insoweit hat das Landgericht die

Schreiben der Gesellschaft vom 02. Februar 2000 und 09. Februar 2000 sowie das

Antwortschreiben des Ehemanns der Klägerin, ..., vom 11. Februar 2000 zutreffend

gewürdigt. Damit hat die Klägerin sich in der Berufung nicht auseinandergesetzt. So

teilte die Gesellschaft, vertreten durch den damaligen Geschäftsführer Schwenk, dem

Ehemann der Beklagten, ..., mit Schreiben vom 02. Februar 2000 mit, dass das

Unternehmen vor aktuellen Liquiditätsproblemen stehe und, dass bei Ausbleiben eines

deutlich überdurchschnittlichen Zahlungseinganges die Gesellschaft zahlungsunfähig

werde. Hierin wies der Geschäftsführer darauf hin, dass Ursache für die Liquiditätslücke

u.a. schlechter Zahlungseingang aus dem Monat Dezember 1999 sei sowie, dass ein

reduzierter Spielraum der Bankkreditlinie bestehe, weil die Bank 100.000,- DM als

„Puffer“ für angefallene Zinsen zurückhalte. Dies spricht dafür, dass weitere Kreditmittel

von der Bank auch nicht zur Verfügung gestellt worden wären. Nach dem

Liquiditätsstatus per 29.02.2000 war die Kreditlinie im Januar und Februar 2000 auch

nahezu ausgeschöpft. Eine erschöpfte oder überzogene Kreditlinie spricht für die Krise

(BGHZ 119,201; BGH NJW 1992,1169).

Mit Schreiben vom 09. Februar 2000 teilte die Gesellschaft ... weiter mit, dass die

Gesellschaft dringend Liquiditätszufluss benötige, um nicht zahlungsunfähig zu werden.

Sie wies unter Bezugnahme auf den Liquiditätsstatus darauf hin, dass der Kreditrahmen

8.480.000,- DM betrage und insgesamt 9.190.000,- DM benötigt würden, um alle

Rechnungen sowie zwei Raten von je 300.000,00 DM auf einen Kredit bei der Hypo -

Vereinsbank bedienen zu können. Die sich ergebende Finanzlücke von über 700.000,-

DM sollte nach dem Vorschlag des Geschäftsführers durch eine Kapitalerhöhung oder

durch die Gewährung von Darlehen der Gesellschafter an die Gesellschaft geschlossen

werden. In Beantwortung dieses Schreibens teilte ... unter dem 11. Februar 2000 mit,

dass eine Kapitalerhöhung nicht akzeptabel sei, sondern das fehlende Kapital durch

Darlehen gegeben werde. Daraus ergibt sich, dass die Gesellschaft ohne weitere

Kapitalzufuhr nicht in der Lage war, ihre laufenden Verpflichtungen zu bedienen. Bei

dieser wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft erscheint es daher auch ausgeschlossen,

dass sich ein wirtschaftlich vernünftig handelnder außenstehender Kreditgeber Anfang

2000 bereit gefunden hätte, den laufenden Kreditbedarf der Gesellschaft zu

marktüblichen Bedingungen durch eine Darlehen zu decken (vgl. dazu BGH ZIP

1987,1542 = WM 1987,1488).

Soweit die Klägerin mit der Berufung geltend macht, dass sich nach dem

Geschäftsbericht 2000 eine positive Entwicklung abgezeichnet habe und dies sich aus

dem festgestellten Gewinn von 460.000,- EUR ergebe, lässt sich daraus allein eine

positive Fortführungsprognose für das Unternehmen nicht herleiten. Durch diesen

Gewinn hätten die hohen Kreditverpflichtungen nicht bedient werden können. Zudem hat

der Beklagte zuletzt unbestritten vorgetragen, dass es sich bei dem ermittelten Gewinn

nicht um einen operativen handelte, sondern um einen solchen der durch Auflösung von

Wertberichtigungen zustande gekommen ist und hierin auch Fördermittel in Höhe von

153.387,56 EUR enthalten seien, die dem Jahre 1999 zuzuordnen seien. Jedenfalls lässt

sich aufgrund der weiteren Geschäftsentwicklung im Jahre 2000 und des Jahres 2001

nicht feststellen, dass für die Gesellschaft zur Zeit der Darlehenshingabe im Jahre 2000

eine positive Fortführungsprognose bestanden hat. Aus dem Bilanzvergleich für das

Geschäftsjahr 2000 (siehe Seite 43 – 44 des Jahresabschlusses für 2001) lässt sich

entnehmen, dass den Aktiva von 2.885.344,00 EUR Passiva von 5.388.537,00 EUR

gegenüberstanden und sich damit eine Differenz von 2.503.193,00 EUR ergab. Im Jahre

2001 sind Aktiva von 2.138.510,00 EUR und Passiva von 6.010.940,00 EUR ausgewiesen,

so dass die Differenz 4.045.098,99 EUR betrug. Der Jahresabschluss für 2001 wies bei

Umsatzerlösen von 3.541.578,08 EUR einen Jahresfehlbetrag von 1.541.906,13 EUR aus.

Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die Darlehensgewährung durch die

Klägerin dem Gesellschafter ... zuzurechnen ist und daher auch dem

Anwendungsbereich des § 32 a GmbHG unterfällt. Hierbei ist das Landgericht davon

ausgegangen, dass ... weiterhin Gesellschafter ist, weil der zwischen ... und dessen

Tochter ... abgeschlossene Kaufvertrag vom 31. Dezember 1997/12. März 1998 über die

Geschäftsanteile an der Kommanditgesellschaft sowie der

Geschäftsanteilsübertragungsvertrag vom 26. März 1998 über die Übertragung der

Stammeinlage nicht wirksam geworden sind. Dem ist die Klägerin mit der Berufung nicht

entgegengetreten, so dass auch der Senat dies für die Berufung zugrunde zu legen hat

(§ 529 ZPO). Soweit die Klägerin dies erstmals im Schriftsatz vom 14. Mai 2004 – nach

Ablauf der Berufungsbegründungsschrift – angreift und geltend macht, dass von der

weiteren Gesellschafterstellung des ... nicht ausgegangen werden könne, ist dieser

Vortrag wegen Verspätung nicht zu berücksichtigen (§ 530 ZPO).

Über den Kreis der Gesellschafter hinaus finden die Bestimmungen über

eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen gemäß § 32 a GmbHG aber auf Darlehen

Dritter Anwendung, wenn diese Dritten den Gesellschaftern gleichgestellt werden

können. Eine Gleichstellung kommt aufgrund solcher Umstände in Betracht, die in der

besonderen persönliche Nähe des Darlehensgebers zum Gesellschafter begründet sind

(Rowedder/Schmidt- Leithoff/Pentz, a.a.O., § 32 a GmbHG, Rdnr. 71). Zwar können

Familienangehörige nicht bereits wegen ihrer verwandtschaftlichen Nähe zu einem

Gesellschafter mit diesem gleichgesetzt werden. So hat der BGH die Auffassung

vertreten, dass Darlehen naher Angehöriger nur dann von § 32 a Abs. 3 GmbHG erfasst

werden, wenn entweder die Darlehensmittel vom Gesellschafter selbst stammten oder

dieser den Geschäftsanteil treuhänderisch für den Kreditgeber halte (BGH NJW- RR

1991,744, BGHZ 81,365; BGH NJW 1993,2179). Das verwandtschaftliche Näheverhältnis

kann jedoch in Verbindung mit weiteren Indizien einen Anscheinsbeweis dahin

rechtfertigen, dass das Darlehen causa societatis gewährt wurde (Rowedder/Schmidt-

Leithoff/Pentz, a.a.O., § 32 a GmbHG, Rdnr. 78; Karsten Schmidt, a.a.O., § 32 a GmbHG,

Rdnr. 134; Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., § 32 a GmbHG, Rdnr. 25; BGH GmbHR

1991, 155). Das Landgericht hat die Umstände der Darlehensgewährung zutreffend

dahin gewertet, dass sie den Beweis des ersten Anscheins rechtfertigen. Insoweit wird

auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen, denen die Klägerin mit

der Berufung nicht erheblich entgegengetreten ist. Soweit die Klägerin rügt, dass das

Landgericht nicht darauf hingewiesen habe, dass es den Vortrag der Klägerin hierzu

nicht für ausreichend ansehe, kommt es darauf nicht maßgeblich an. Denn die Klägerin

hat auch mit der Berufung diesen Anscheinsbeweis nicht erschüttert. Sie hat nur ohne

nähere Darlegung vorgetragen, dass die auf den Konten befindlichen Gelder aus eigenen

Mieteinnahmen der Klägerin stammten. Hierzu hätte es jedoch – auch aufgrund des

Bestreitens des Beklagten - eines konkreten Vortrags der Klägerin bedurft, welche

Mieteinnahmen genau von welchen Objekten erzielt worden sind und, dass diese auch

nur ihr allein zustehen. Soweit sie sich darauf beruft, dass Einnahmen aus Mietobjekten

geflossen sind, die im Eigentum der Töchter stehen, wird die familiäre Verquickung –

worauf der Beklagte zutreffend hinweist - umso deutlicher.

Der Klägerin steht auch der weitergehende Feststellungsanspruch bezüglich der Zinsen

und der Rechtsverfolgungskosten nicht zu. Insoweit wird auf die zutreffenden

Ausführungen des Landgerichts verwiesen, die die Klägerin mit der Berufung in keiner

Weise angegriffen hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen

Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Revisionszulassungsgründe

sind nicht ersichtlich (§ 543 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 ZPO).

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