Urteil des KG Berlin, Az. 2 W 36/10

KG Berlin: einstweilige verfügung, wichtiger grund, ablauf der frist, erlass, einziehung, handelsregister, anfechtungsklage, gefahr, gesellschafterversammlung, gesellschaftsvertrag
Gericht:
KG Berlin 2. Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
2 W 36/10
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 568 S 1 ZPO, § 944 ZPO, § 246
Abs 1 AktG, § 16 Abs 3 S 2
GmbHG, § 16 Abs 3 S 5 GmbHG
Leitsatz
1) Die nach § 944 ZPO allein vom Kammervorsitzenden getroffene Entscheidung des
Landgerichtes stellt keine Entscheidung eines Einzelrichters im Sinne des § 568 Satz 1 ZPO
dar.
2) Ein "wichtiger Grund", der nach dem Gesellschaftsvertrag einer GmbH die Einziehung von
Geschäftsanteilen rechtfertigt, setzt das Vorhandensein von Umständen voraus, die bei
umfassender Abwägung der Interessen der Beteiligten eine weitere Mitgliedschaft des
betroffenen Gesellschafters für die verbleibenden Gesellschafter als unzumutbar erscheinen
lassen. Steht die Einziehung von Geschäftsanteilen eines Gesellschafters in Rede, der
zugleich Geschäftsführer der GmbH ist, hat sein Fehlverhalten als Geschäftsführer bei der
Abwägung unberücksichtigt zu bleiben; entsprechendes gilt, soweit die GmbH Drittgeschäfte
mit dem Gesellschafter abgeschlossen hat und der Gesellschafter sich insofern vertragswidrig
verhält.
3) Verwendet ein Gesellschafter Gesellschaftsvermögen zur Begleichung privater
Verbindlichkeiten, so verstößt er hiermit jedenfalls dann nicht gegen seine
gesellschaftsvertraglichen Pflichten, wenn dergestalte Privatentnahmen im Geschäftsalltag
der GmbH üblich sind, von den anderen Gesellschaftern in gleicher Weise praktiziert werden,
diese von den konkret in Rede stehenden Privatentnahmen wussten und ihnen zugestimmt
haben.
4) a) Die Anfechtung von Gesellschaftsbeschlüssen einer GmbH hat bei Nichtvorhandensein
einer gesellschaftsvertraglichen Fristregelungen im Regelfall innerhalb der Monatsfrist des §
246 Abs. 1 AktG zu erfolgen; eine Ausnahme hiervon nur dann zulässig ist, wenn zwingende
Umstände den Gesellschafter an einer früheren klageweisen Geltendmachung des
Anfechtungsgrundes gehindert haben oder wenn das Sichberufen der Gesellschaft auf den
Fristablauf rechtsmissbräuchlich wäre.
b) Die Geltendmachung der Verfristung durch den Antragsgegner ist u.a. dann
rechtsmissbräuchlich, wenn der Antragsgegner auf die Geltendmachung der Verfristung
verzichtet hat und für sämtliche an der GmbH beteiligte Gesellschafter kein Zweifel besteht,
dass sich der Antragstellerin gegen den Beschluss der GmbH gerichtlich zur Wehr setzen
wird. Ferner ist die Geltendmachung der Verfristung insofern rechtsmissbräuchlich, als ein
zuvor von der GmbH ausgeschlossener Gesellschafter einen ohne ihn gefassten
Gesellschafterbeschluss mit dem Argument anficht, der Einziehungsbeschluss, den er
fristwahrend gesondert angefochten hat, sie unwirksam.
5) Zur Widerlegung der Vermutung des Verfügungsgrundes nach § 16 Abs. 3 Satz 5 GmbHG.
Aus § 16 Abs. 3 Satz 2 GmbHG kann nicht gefolgert werden, dass bis zum Ablauf der 3-
Jahresfrist die gesetzliche Dringlichkeitsvermutung des § 16 Abs. 3 Satz 5 GmbHG
"gesetzlich" widerlegt wäre.
6) Zum Streitwert der Anfechtung eines Einziehungsbeschlusses.
Tenor
1. Der Beschluss des Landgerichts vom 18. Februar 2010 - Geschz. 93 O 1/10 - wird
geändert und wie folgt neu gefasst:
a) Der im Handelsregister bei dem Amtsgericht Charlottenburg zu HRB ...
aufgenommenen Gesellschafterliste der N... GmbH vom 30. Juli 2009 wird der als
Tenoranlage T1 beigefügte Widerspruch zugeordnet.
b) Der im Handelsregister bei dem Amtsgericht Charlottenburg zu HRB ...
aufgenommenen Gesellschafterliste der N... GmbH vom 7. Dezember 2009 wird der als
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aufgenommenen Gesellschafterliste der N... GmbH vom 7. Dezember 2009 wird der als
Tenoranlage T2 beigefügte Widerspruch zugeordnet.
c) Die Parteien sind bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens vor dem
Landgericht Berlin zum Geschz. 93 O 77/09 verpflichtet, das Wettbewerbsverbot nach §
13 des Gesellschaftsvertrages der N... GmbH in der Fassung vom 9. Juni 2004 (Urkunde
der Notarin ... in Berlin, UR-Nr. ...) uneingeschränkt zu befolgen, wobei die Antragstellerin
als Gesellschafterin der N... GmbH zu behandeln ist.
d) Den Antragsgegnern wird jeweils und für jeden Fall der Zuwiderhandlung die
Verhängung von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder von Ordnungsgeld bis zu 250.000
EUR und für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann,
Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, angedroht.
e) Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 8.
Februar 2010 zurückgewiesen.
Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens (beider Instanzen) haben die Antragstellerin zu 20% und
die Antragsgegner zu 80 % zu tragen.
3. Der Wert des Verfahrens in beiden Instanzen beträgt 137.783,33 EUR.
Gründe
I.
Seit dem Februar 2005 waren die Parteien Gesellschafter der N... GmbH sowie deren
alleinvertretungsberechtigte und vom Verbot des Insichgeschäftes befreite
Geschäftsführer. Von dem Stammkapital der N... GmbH in Höhe von insgesamt 25.000
EUR hielten die Antragstellerin 8.750 EUR, der Antragsgegner zu 1. 8.750 EUR und die
Antragsgegnerin zu 2. 7.500 EUR. Der Gesellschaftsvertrag vom 9.7.2004 sah u.a. in §
10 Abs. 2 Buchstabe c) die Möglichkeit der Einziehung des Geschäftsanteiles eines
Gesellschafters durch Gesellschafterbeschluss ohne Zustimmung des betroffenen
Gesellschafters für den Fall vor, dass in der Person des betroffenen Gesellschafter ein
wichtiger Grund vorliegt; ferner enthielt § 13 ein Wettbewerbsverbot der Gesellschafter
gegenüber der Gesellschaft. Im Sommer 2009 kam es zu Unstimmigkeiten zwischen der
Antragstellerin einerseits und den Antragsgegners andererseits. Diese warfen jener vor,
- Aufwendungen für ihre Hochzeitsfeier ohne Kenntnis der Antragsgegner aus dem
Gesellschaftsvermögen erbracht zu haben,
- Rechnungen über privat gekaufte Kinderbettwaren ohne Kenntnis der Antragsgegner
aus dem Gesellschaftsvermögen beglichen zu haben,
- Darlehen an die Gesellschaft bei Fälligkeit nicht zurückgezahlt zu haben,
- die als Geschäftsführerin dienstvertraglich geschuldete Arbeitszeit nicht eingehalten zu
haben,
- Dritten gegenüber Geschäftsinterna der Gesellschaft mitgeteilt zu haben, indem sie im
Dezember 2008 in ihrer Wohnung geäußert habe, sie habe „das Sagen“ in der
Gesellschaft und bestimme über deren Gelder, während der Antragsgegner zu 1. „keine
Ahnung“ habe, alles ungesehen unterschreibe und 5.000 EUR „fürs Nichtstun“ erhalte,
- ihrem bei der Gesellschaft angestellten Bruder eigenmächtig eine Lohnerhöhung
eingeräumt zu haben.
Auch ein Teil der Kosten für die Geburtstagsfeier des Ehemannes der Antragstellerin am
31.12.2006 wurde durch die N... GmbH beglichen. Am 7.7.2009 unterschrieben die
Antragsgegner ein Schriftstück, wonach die Geschäftsanteile der Antragstellerin durch
schriftlichen, mehrheitlich gefassten Gesellschafterbeschluss eingezogen werden sollten;
die Antragstellerin unterschrieb das Schriftstück nicht. Am 30.7.2009 beschloss die
ordnungsgemäß einberufene Gesellschafterversammlung mit der Stimmenmehrheit der
Antragsgegner und gegen die Stimme der Antragstellerin, deren Geschäftsanteil
einzuziehen. Mit Datum vom selben Tage reichten die Antragsgegner beim
Handelsregister eine neue Gesellschafterliste ein, in der als Gesellschafter die
Antragsgegner sowie die N... GmbH - „aufgrund Einziehung“ - ausgewiesen waren. Die
Antragstellerin erhob mit Schriftsatz vom 7.8.2009 Anfechtungsklage gegen den
Beschluss vom 7.7.2009. Nachdem die Antragsgegner mit Email ihres anwaltlichen
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Beschluss vom 7.7.2009. Nachdem die Antragsgegner mit Email ihres anwaltlichen
Vertreters vom 31.8.2009 der Antragstellerin mitgeteilt hatten, sich bis Ende September
2009 nicht auf den etwaigen Ablauf der Frist für die Anfechtung des Beschluss vom
30.7.2009 zu berufen (Anlage ASt 8: Seite 14 der Klageschrift in der Hauptsache),
erweiterte die Antragstellerin ihre Anfechtungsklage auf diesen Beschluss. Am 7.12.2009
hielten die Antragsgegner eine Gesellschafterversammlung ab, ohne die Antragstellerin
hierzu einzuladen. Auf dieser Versammlung beschlossen sie, den Gesellschaftsvertrag
vom 9.7.2004 dahingehend zu ändern, dass Gesellschafter der N... GmbH nunmehr die
Antragsgegner und N... GmbH seien und dass § 13 die Aufhebung des
Wettbewerbsverbotes im Einzelfall durch Gesellschafterbeschluss zulasse. Mit Datum
vom selben Tage reichten die Antragsgegner eine Gesellschafterliste beim
Handelsregister ein, in der als Gesellschafter die Antragsgegner und die N... GmbH
ausgewiesen waren. Gegen diesen Beschluss hat die Antragstellerin - soweit dem Senat
bekannt - bislang keine Anfechtungsklage erhoben. Am 7.12.2009 gründeten die
Antragsgegner eine weitere Gesellschaft, die als Firma N... Berlin GmbH firmiert. Der in
dem Gesellschaftsvertrag genannte Geschäftszweck ist weitgehend deckungsgleich und
nahezu wortidentisch mit demjenigen der N... GmbH.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, die Voraussetzung für die Einziehung ihres
Geschäftsanteiles lägen nicht vor. Insbesondere seien nichtbilanzierte Privatentnahmen
im Geschäftsalltag der N... GmbH üblich waren und von den Antragsgegner in gleicher
Weise praktiziert worden. Zudem hätten die Antragsgegner von den konkret in Rede
stehenden Privatentnahmen durch sie gewusst und ihnen zugestimmt. Von dem
Gesellschafterbeschluss vom 7.12.2009 habe sie am 7.1.2010 Kenntnis erlangt.
Mit am 8.2.2010 bei Gericht eingereichtem Schriftsatz hat die Antragstellerin den Erlass
einer einstweiligen Verfügung mit folgenden Anträgen begehrt:
1. Der im Handelsregister bei dem Amtsgericht Charlottenburg zu HRB ...
aufgenommenen Gesellschafterliste der N... GmbH vom 30. Juli 2009 wird der als
Tenoranlage T1 beigefügte Widerspruch zugeordnet.
2. Der im Handelsregister bei dem Amtsgericht Charlottenburg zu HRB ...
aufgenommenen Gesellschafterliste der N... GmbH vom 7. Dezember 2009 wird der als
Tenoranlage T2 beigefügte Widerspruch zugeordnet.
3. Die Antragsgegner sind verpflichtet, die Antragstellerin als Gesellschafterin der
N... GmbH zu behandeln.
4. Den Antragsgegner wird untersagt, Gesellschafterversammlungen der N...
GmbH abzuhalten, ohne dass die Antragstellerin hierzu ordnungsgemäß eingeladen und
ihr die Teilnahme gestattet ist.
5. Den Antragsgegnern wird jeweils für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die
Anträge 3. und 4. Ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder
Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht.
Das Landgericht hat das Begehren mit Beschluss des Kammervorsitzenden vom 18.
Februar 2010 zurückgewiesen. Zur Begründung führt das Landgericht im Wesentlichen
aus, es liege kein Verfügungsgrund vor, weil die Antragstellerin durch ihr zögerliches
Antragsverhalten das Eilbedürfnis ihres Begehrens selbst widerlegt habe.
Hiergegen richtet sich die am 24. Februar 2010 bei Gericht eingegangene sofortige
Beschwerde der Antragstellerin. In der Beschwerdebegründung vertieft die
Antragstellerin ihre bisheriges Vorbringen und verfolgt die schon erstinstanzlich
gestellten Anträge weiter.
II.
1.
Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 567 Abs. 1 Nr. 2, 567 Abs. 2, 569 ZPO zulässig.
Über sie hat gemäß § 568 Satz 1 ZPO der Senat in seiner vollen Besetzung zu
entscheiden. Denn die nach § 944 ZPO allein vom Kammervorsitzenden getroffene
Entscheidung des Landgerichtes stellt keine Entscheidung eines Einzelrichters im Sinne
des § 568 Satz 1 ZPO dar ( in Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 944 Rdnr. 3;
ebenso NJW 2004, 856 für den vergleichbaren Fall der Vorsitzendenentscheidung
einer Kammer für Handelssachen gemäß § 349 Abs. 2 und 3 ZPO).
2.
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2.
In der Sache hat die Beschwerde teilweise Erfolg.
a)
Die Antragstellerin hat das Bestehen eines Verfügungsanspruches gemäß §§ 920 Abs. 2,
936 ZPO glaubhaft gemacht. Dies ergibt sich aus Folgendem:
aa)
Die Gesellschafterbeschlüsse vom 7. Juli, 30. Juli und 7. Dezember 2009 leiden - nach
dem von der Antragstellerin glaubhaft gemachten Sachverhalt - insofern an einem
Mangel als ein wichtiger Grund zur Einziehung der Geschäftsanteile der Antragstellerin
gemäß § 34 Absatz 1 und 2 GmbHG i.V.m. § 10 Abs. 2 Buchstabe c) des
Gesellschaftsvertrag nicht vorlag. Hierzu im Einzelnen:
(1)
Soweit Gesellschaftsvermögen zur Begleichung privater Verbindlichkeiten der
Antragstellerin im Hinblick auf ihre Hochzeitsfeier, die Anschaffung von Kinderbettwaren
und die Geburtstagsfeier ihres Ehemannes eingesetzt wurde, ist ein Verstoß der
Antragstellerin gegen ihre gesellschaftsvertraglichen Pflichten nicht festzustellen.
Denn die Antragstellerin hat zum einen ins Einzelne gehend vorgetragen und durch
Vorlage von Rechnungen und Quittungen (Anlagen ASt 13 bis ASt 17) sowie die
Selbstanzeige und die Nachversteuerung gegenüber dem Finanzamt (Anlage ASt 12)
glaubhaft gemacht, dass dergestalte Privatentnahmen im Geschäftsalltag der N...
GmbH üblich waren und von den Antragsgegner in gleicher Weise praktiziert wurden.
Zum anderen hat die Antragstellerin vorgetragen und durch Vorlage eidesstattlicher
Versicherungen (Anlagen ASt 9 bis ASt 11) glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegner
von den konkret in Rede stehenden Privatentnahmen wussten und ihnen zugestimmt
haben.
(2)
Die übrigen Vorwürfe (Nichtrückzahlung von Darlehen, Nichteinhaltung von
Geschäftsführerarbeitszeiten, Offenlegung von Geschäftsinterna, Lohnerhöhung für den
Bruder) rechtfertigen ungeachtet der Frage, ob der diesbezügliche, z.T. bestreitende
Sachvortrag des Antragstellerin zutrifft, jedenfalls nicht die Einziehung des
Geschäftsanteils der Antragstellerin.
Denn ein wichtiger Grund, der die Einziehung von Geschäftsanteilen rechtfertigt, setzt
das Vorhandensein von Umständen voraus, die bei umfassender Abwägung der
Interessen der Beteiligten eine weitere Mitgliedschaft des betroffenen Gesellschafters für
die verbleibenden Gesellschafter als unzumutbar erscheinen lassen (vgl.
in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 34 Rdnr. 10 sowie Anh. zu § 34 Rdnr. 3,
m.w.N.). Derartige Umstände sind nicht Gegenstand der Vorwürfe der Antragsgegner.
Denn zum einen betreffen die Vorwürfe allesamt nicht das Tätigwerden der
Antragstellerin als Gesellschafterin, sondern ihre Funktion als Geschäftsführerin
(Nichteinhaltung der Geschäftsführerdienstzeiten, Offenlegung von Geschäftsinterna,
Lohnerhöhung für den Bruder) und als gesellschaftsrechtliche Dritte (Nichtrückzahlung
von Darlehen). Zum anderen sind die Pflichtverletzungen, soweit überhaupt erkennbar,
vergleichsweise wenig schwerwiegend. So ist den vorgelegten Darlehensverträgen
(Anlage ASt 19) kein konkretes Datum für die Fälligkeit des
Darlehensrückzahlungsanspruches der N... GmbH zu entnehmen; die Anzahl der
geleisteten Geschäftsführerarbeitsstunden ist im Regelfall nur dann zu beanstanden,
wenn die Arbeitsergebnisse des Geschäftsführers leiden; die als Offenlegung von
Geschäftsinterna kritisierten Äußerungen der Antragstellerin sind, mit Ausnahme der
Nennung der Höhe des Geschäftsführergehaltes des Antragsgegner zu 1., wenig
spezifisch; nicht ohne weiteres ersichtlich ist, warum eine Lohnerhöhung für die
Hausmeistertätigkeit des Bruders der Antragstellerin von 2.000 EUR auf 2.400 EUR
monatlich sachlich ungerechtfertigt und - vor dem Hintergrund der
Alleinvertretungsbefugnis der Antragstellerin - rechtlich angreifbar sein soll. Im Übrigen
wäre es ausreichend gewesen, die Anstellung der Antragstellerin als Geschäftsführerin
zu beenden, um ähnlich gelagerte Vorkommnis in Zukunft zu vermeiden.
Offen kann daher bleiben, ob die Privatentnahmen der Antragstellerin (Hochzeitsfeier,
Kinderbettwaren, Geburtstagsfeier des Ehemannes) die Annahme eines wichtigen Grund
rechtfertigen würde, wenn derartige Privatentnahmen im Geschäftsalltag der N... GmbH
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rechtfertigen würde, wenn derartige Privatentnahmen im Geschäftsalltag der N... GmbH
üblich gewesen wären und/oder die Antragsgegner von den Privatentnahmen nichts
gewusst hätten.
bb)
Die gerichtliche Geltendmachung des Mangels der Gesellschafterbeschlüsse - durch die
Anfechtungsklage in der Hauptsache - ist nicht wegen Zeitablaufs ausgeschlossen. Die
ergibt sich aus Folgendem:
(1)
Es entspricht der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes,
dass die Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG zwar keine direkte oder analoge Anwendung
auf die Anfechtung von Gesellschaftsbeschlüssen einer GmbH findet, dass die
Anfechtung derartiger Beschlüsse aber bei Nichtvorhandensein einer
gesellschaftsvertraglichen Fristregelungen im Regelfall dennoch innerhalb der
Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG zu erfolgen hat und eine Ausnahmen hiervon nur
dann zulässig ist, wenn zwingende Umstände den Gesellschafter an einer früheren
klageweisen Geltendmachung des Anfechtungsgrundes gehindert haben ( ,
Beschluss vom 13.07.2009 - II ZR 272/08, GmbHR 2009, 1101, , Urteil vom
18.04.2005 - II ZR 151/03, GmbHR 2005, 925, Rdnr. 13 zit. nach Juris, , Urteil vom
12.01.1998 - II ZR 82/93, GmbHR 1998, 324, Rdnr. 30 zit. nach Juris; vorsichtiger und die
Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG lediglich als „Leitbild“ bezeichnend die etwas ältere
Rechtsprechung: , Urteil vom 03.05.1999 - II ZR 119/98, GmbHR 1999, 714, Rdnr.
10 zit. nach Juris; , Urteil vom 12.10.1992 - II ZR 286/91, GmbHR 1992, 801, Rdnr. 7
zit. nach Juris). Ferner ist gemäß § 242 BGB eine Ausnahme von der Monatsfrist dann
vorzunehmen, wenn das Sichberufen der Gesellschaft auf den Fristablauf
rechtsmissbräuchlich wäre ( , NZG 2009, 1110; in dieselbe Richtung bereits: ,
NZG 1998, 679). Denn zwar ist bei der direkten Anwendung von § 246 Abs. 1 AktG
anerkannt, dass die Monatsfrist von Amts wegen anzuwenden ist und der Disposition der
Parteien nicht untersteht (vgl. nur , NZG 2008, 714, Rdnr. 18 zit. nach
Juris; in Schmidt/Lutter, AktG, 2008, § 246 Rdnr. 12; in Münchener
Kommentar zum AktG, 2. Aufl. 2001, § 246 Rdnr. 35). Jedoch ist im Rahmen der
analogen Anwendung von § 246 Abs. 1 AktG im GmbH-Recht eine weniger strenger
Handhabung als im Aktienrecht geboten, weil zur Wahrung von Rechtssicherheit und
Übersichtlichkeit bei der Aktiengesellschaft eine größere Formstrenge hinsichtlich der
internen Geschäftsabläufe sachlich erforderlich ist als bei der mehr personalistisch
organisierten GmbH.
(2)
Hiernach gilt für die vorliegend in Rede stehenden drei Gesellschafterbeschlüsse:
(a)
Die Anfechtung des Beschlusses vom 7.7.2009 erfolgte innerhalb der Regelfrist und
damit fraglos fristwahrend.
(b)
Die Anfechtung des Beschlusses vom 30.7.2009 erfolgte außerhalb der Regelfrist Ende
September 2009. Die Geltendmachung der Verfristung durch die Antragsgegner wäre
jedoch rechtsmissbräuchlich. Denn zum einen hat der Antragsgegner mit Erklärung vom
31.8.2009 auf die Geltendmachung der Verfristung bis Ende September 2009 verzichtet.
Zum anderen hatte die Antragstellerin bereits innerhalb der Anfechtungsfrist Klage
erhoben. Diese war zwar gegen einen anderen Beschluss - nämlich denjenigen vom
7.7.2009 - gerichtet, jedoch mit dem inhaltlich auch auf den Beschluss vom 30.7.2009
zutreffenden Ziel, den von den Antragsgegnern angestrebten Ausschluss der
Antragstellerin aus der Gesellschaft zu verhindern. Es konnte daher kein Zweifel für
sämtliche an der N... GmbH beteiligten Gesellschafter bestehen, dass sich die
Antragstellerin bis Ende September 2009 gegen den Beschluss vom 30.7.2009
gerichtlich zur Wehr setzen würde, wenn die bis daher offenbar schwebenden
Vergleichsverhandlungen zwischen den Parteien erfolglos blieben.
(c)
Zum Beschluss vom 7.12.2009 ist auszuführen:
(aa)
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Die Anfechtung dieses Beschlusses ist - soweit dem Senat bekannt - bislang
unterblieben und wäre daher jedenfalls jetzt verfristet.
Denn Gründe, die die Antragstellerin gezwungen hätten, nicht jedenfalls bis zum
7.2.2010 - also innerhalb eines Monats seit Kenntnis der Antragstellerin von dem
Beschluss - Anfechtungsklage zu erheben, sind nicht ersichtlich.
(bb)
Die Geltendmachung der Verfristung durch die Antragsgegner wäre jedoch - nach
derzeitigem Sachstand - rechtsmissbräuchlich.
Denn das Erfordernis einer Anfechtung des Beschlusses vom 7.12.2009 würde sich - im
Hinblick auf eine etwaige analoge Anwendung des § 244 AktG auf die o.g.
Rechtsprechung zur Befristung der Anfechtbarkeit von GmbH-Beschlüssen (zur
Diskussion über das Erfordernis der Doppelanfechtung zweier inhalts- und
mangelidentischer Beschlüsse im Aktienrecht nach § 244 AktG: vgl. , AktG, 8.
Aufl. 2080, § 244 Rdnr. 4, m.w.N.) - nur stellen, wenn die Antragstellerin zum Zeitpunkt
der Beschlussfassung noch Gesellschafterin der N... GmbH war bzw. wenn die
Beschlüsse vom 7.7. und 30.7.2009, mit denen die Antragstellerin aus der N... GmbH
ausgeschlossen wurde, rechtsunwirksam waren. Die Antragsgegner vertreten allerdings
hierzu den genau gegenteiligen Standpunkt, nämlich dass zumindest der Beschluss vom
30.7.2009 rechtswirksam und daher die Antragstellerin am 7.12.2009 nicht mehr
Gesellschafterin war; demgemäß luden sie die Antragstellerin zur
Gesellschafterversammlung vom 7.12.2009 nicht ein. Die Antragsgegner würden sich
folglich mit sich selbst in Widerspruch setzen, würden sie die Verfristung der Anfechtung
des Beschluss vom 7.12.2009 und in der Folge auch die Heilung der Beschlüsse vom 7.
und 30.7.2009 analog § 244 AktG geltend machen. Im Übrigen konnte für die
Antragsgegner am 7.12.2009 kein Zweifel darüber bestehen, dass die Antragstellerin
nicht mit ihrem Ausschluss einverstanden sein würde, womit das - etwaige - Erfordernis
einer Anfechtung des Beschlusses vom 7.12.2009 bloße Förmelei wäre (so zur
aktienrechtlichen Rechtslage vor Inkrafttreten des AktG 1965: , NJW 1956, 1753).
cc)
Dahin stehen kann, ob im Verfahren über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Verfügung, die schlüssige Darlegung des Bestehens eines Verfügungsanspruches mit
derselben Strenge wie im Klageverfahren vorzunehmen ist (dafür: in
Münchener Kommentar zu ZPO, 3. Aufl. 2007, §935 Rdnr. 13, m.w.N.; dagegen:
in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 935 Rdnr. 6).
Denn der Vortrag der Antragstellerin ist - wie oben ausgeführt - schlüssig.
b)
Es ist auch ein Verfügungsgrund gemäß §§ 935, 940 ZPO gegeben.
aa)
Soweit die Antragstellerin mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung die
Zuordnung eines Widerspruches zu den Gesellschafterlisten begehrt, ist das Bestehen
des Verfügungsgrundes aus folgenden Gründen anzunehmen:
Gemäß § 16 Abs. 3 Satz 5 GmbHG ist das Vorliegen des Verfügungsgrundes zu
vermuten. Ob diese Vermutung widerlegbar ist, kann dahinstehen. Denn vorliegend sind
keine Gründe ersichtlich, die die Vermutung widerlegen würden. Hierzu im Einzelnen:
(1)
Der Umstand, dass die Antragstellerin seit den Beschlüssen vom 7.7., 30.7. und
7.12.2009 eine gewisse Zeit hat verstreichen lassen bis sie am 8.2.2010 ihren Antrag
auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bei Gericht einreichte, stellt - entgegen der
Auffassung des Landgerichts - keine Widerlegung der Vermutung auf Grund eigenen
Verhaltens der Antragstellerin (sog. Selbstwiderlegung) dar. Dies ergibt sich aus
Folgendem:
(a)
Die zu § 885 Abs. 1 BGB ergangene Rechtsprechung spricht gegen die Annahme einer
Selbstwiderlegung. Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen:
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(aa)
Es spricht manches dafür, bei der Auslegung § 16 Abs. 3 Satz 4 und 5 GmbHG die zum
Zeitpunkt der Schaffung dieser Vorschrift bekannte Rechtsprechung zu §§ 885 Abs. 1
und § 899 Abs. 2 BGB heranzuziehen.
Denn der erst neuerdings - durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Recht und
zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23.10.2008 (MoMiG) - geschaffene § 16 Abs. 3
Satz 4 und 5 GmbHG ist den seit langem geltenden Regelungen in § 885 Abs. 1 BGB
(Eintragung einer Vormerkung in das Grundbuch durch einstweilige Verfügung) und §
899 Abs. 2 BGB (Eintragung eines Widerspruches in das Grundbuch durch einstweilige
Verfügung) nahezu wortgleich nachgebildet. Zudem nimmt die Begründung des
Regierungsentwurfs zu § 16 Abs. 3 Satz 4 und 5 GmbHG ausdrücklich Bezug auf § 899
Abs. 2 BGB (vgl. BR-Drucksache 354/07, Seite 89).
(bb)
Die einhellige Rechtsprechung zu § 885 Abs. 1 BGB lässt schon seit geraumer Zeit eine
Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung im Einzelfall zu ( , Beschluss vom
27.04.2007 - 5 W 309/07; , Urteil vom 16.2.2005 - 4 U 129/04;
, Urteil vom 4.11.2003 - 21 U 44/03; , Urteil vom 15.1.2003 - 7 U
64/00; , Urteil vom 10.12.1999 - 22 U 170/99; , Urteil vom 26.4.1994
- 7 U 414/94; zustimmend: in Bauprozess, 12. Aufl. 2008, Rdnr. 277; dagegen
freilich: in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2008, § 885 Rdnr. 29, m.w.N.). Bei
den von dieser Rechtsprechung entschiedenen Fällen der Selbstwiderlegung variierten
die Zeiträume, die der Antragsteller von der Anlassgabe an bis zur Antragstellung hat
verstreichen lassen und die die Rechtsprechung als ausreichend für die
Selbstwiderlegung angesehen hat, zwischen 18 und 36 Monaten ( ,
a.a.O.: fast 3 Jahre; , a.a.O.: mehr als 18 Monate; , a.a.O.: fast 21
Monate; , a.a.O.: insgesamt 27 Monate; ähnlich ,
Beschluss vom 1.10.2007 - 5 W 215/07, für die Selbstwiderlegung der gesetzlichen
Dringlichkeitsvermutung im Bereich von § 1 Abs. 5 BUZ: über 1 Jahr). Demgegenüber
wurde ein Zuwarten von lediglich 4 Monaten seit Anlassgebung als unschädlich
angesehen ( , a.a.O.).
Rechtsprechung zur Frage der Selbstwiderlegung der Dringlichkeitsvermutung nach §
899 Abs. 2 BGB ist - soweit ersichtlich - bislang nicht ergangen.
(cc)
Hiernach ist bezogen auf den vorliegenden Fall keine Selbstwiderlegung anzunehmen.
Denn selbst zwischen dem Beschluss vom 7.7.2009 und der Antragseinreichung (am
8.2.2010) lagen lediglich 7 Monate.
(b)
Die Regelung in § 16 Abs. 3 Satz 2 GmbHG spricht in noch stärkerem Maße gegen die
Annahme einer Selbstwiderlegung.
Denn gemäß § 16 Abs. 3 Satz 4 GmbHG besteht die praktische Bedeutung der - durch
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung begehrten - Zuordnung eines
Widerspruches zur Gesellschafterliste darin, die gemäß § 16 Abs. 3 Satz 1 und 3 GmbHG
bestehende Gefahr eines gutgläubigen Wegerwerbs des Gesellschaftsanteiles des zu
Unrecht ausgeschlossenen Gesellschafter zu beseitigen. Der Gutglaubenserwerb ist
jedoch gemäß § 16 Abs. 3 Satz 2 GmbHG insofern eingeschränkt, als er erst 3 Jahre
nach der Einreichung der unrichtig geänderten Gesellschafterliste möglich ist; insofern
unterscheidet sich die Regelung in § 16 Abs. 3 GmbHG von derjenigen in §§ 885 Abs. 1,
899 Abs. 2 BGB, die keine Karenzzeit kennt. Daher besteht für den zu Unrecht
ausgeschlossene Gesellschafter erst 3 Jahre nach Einreichung der Gesellschafterliste
das praktische Bedürfnis, sich durch die Beantragung des Erlasses einer einstweiligen
Verfügung vor der Gefahr des gutgläubigen Wegerwerb seines in Wahrheit weiterhin ihm
zustehenden Geschäftsanteiles zu schützen. Beantragt der ausgeschlossene
Gesellschafter vor Ablauf der 3-Jahresfrist nicht die Zuordnung eines Widerspruches
durch einstweilige Verfügung, kann daher keine Rede davon sein, dass er sich mit seinen
eigenen Interessen in Widerspruch setzt und demzufolge die gesetzlich vermutete
Dringlichkeit selbst widerlegt.
(2)
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Erst recht kann aus § 16 Abs. 3 Satz 2 GmbHG nicht gefolgert werden, dass bis zum
Ablauf der 3-Jahresfrist die gesetzliche Dringlichkeitsvermutung des § 16 Abs. 3 Satz 5
GmbHG „gesetzlich“ widerlegt wäre, etwa weil der Betroffene bis zu diesem Zeitpunkt
den Verlust seines Geschäftsanteiles gar nicht zu befürchten habe.
Denn diese Auffassung hätte zur Folge, dass der Erlass einer einstweiligen Verfügung in
den ersten drei Jahren seit Einreichung der Gesellschafterliste generell ausgeschlossen
wäre. Es ist indessen anzunehmen, dass eine derart gravierende Einschränkung der von
§ 16 Abs. 3 Satz 4 GmbHG ausdrücklich vorgesehenen einstweiligen Verfügung im
Wortlaut dieser Vorschrift oder zumindest in der Gesetzesbegründung seinen
Niederschlag gefunden hätte. Beides ist indessen nicht der Fall. Im Gegenteil: In der
Gesetzbegründung zu § 16 Abs. 3 GmbHG findet sich der Hinweis, dass der betroffene
Gesellschafter „drei Jahre Zeit [hat], die Zuordnung eines Widerspruches zur
Gesellschafterliste zu veranlassen“ (BR-Drucksache 354/07, Seite 88 f.). Da die
Erwirkung einer einstweiligen Verfügung im Konfliktfall der einzige für den betroffenen
Gesellschafter durchsetzbare Weg der Veranlassung einer solchen Zuordnung ist, deutet
die Gesetzesbegründung darauf hin, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit einer
einstweiligen Verfügung auch während der ersten drei Jahren vor Augen hatte. Zudem
würde die gegenteilige Auffassung zu der in der gerichtlichen Praxis nur schwer
handhabbaren und letztlich willkürlichen Grenzziehungen zwingen, genau ab welchem
Zeitpunkt vor Ablauf der 3-Jahresfrist die einstweilige Verfügung mit hinreichendem
Verfügungsgrund beantragt werden könnte; im Hinblick auf die notwendige Dauer des
gerichtlichen Erkenntnis- und ggf. Vollstreckungsverfahrens wird der Verfügungsgrund
jedenfalls nicht erst exakt mit Ablauf der 3-Jahresfrist anzunehmen sein.
bb)
Soweit die Antragstellerin mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung den
Schutz ihres Geschäftsanteiles in sonstiger Weise begehrt, ist das Bestehen des
Verfügungsgrundes aus folgenden Gründen anzunehmen:
Ein praktisches Bedürfnis dafür, dass die Antragstellerin Maßnahmen zum Schutze
ihres ggf. fortbestehenden Geschäftsanteiles ergreift, bestand vor dem 7.12.2009 nicht.
Denn die bloßen Ausschlussbeschlüsse vom Juli 2009 bewirkten für die Antragstellerin
keine Nachteile, die kurzfristig eintraten und im Nachhinein nur schwer zu korrigieren
waren. Die Antragstellerin lief allenfalls Gefahr, dass die Antragsgegner auch schon vor
dem 7.12.2009 eine Gesellschafterversammlung ohne ihr Beisein durchführen würden
und ihr damit faktisch das ggf. weiterhin bestehende Stimmrecht entziehen würde. Vor
dem Hintergrund, dass die Antragsgegner auch bei Berücksichtigung des
Geschäftsanteiles der Antragstellerin die Stimmenmehrheit auf sich vereinigen und die
Fronten zwischen der Antragstellerin einerseits und den Antragsgegnern andererseits
verhärtet erscheinen, ist jedenfalls derzeit die Frage des Fortbestehens des
Stimmrechtes der Antragstellerin in einer Gesellschafterversammlung von praktisch
geringer Bedeutung. Folglich war es bis zum 7.12.2009 zur Wahrung der Interessen der
Antragstellerin im Wesentlichen ausreichend, dass sie Anfechtungsklage gegen die
Ausschlussbeschlüsse erhob.
Seit dem 7.12.2009 besteht objektiv Anlass zu der Annahme, dass die Antragsgegner
durch ein Unterlaufen des gesellschaftsvertraglichen Wettbewerbsverbotes die N...
GmbH wirtschaftlich aushöhlen und die ggf. fortbestehende Gesellschafterstellung der
Antragstellerin damit wirtschaftlich wertlos machen werden. Hierfür spricht insbesondere
die Gründung der N... Berlin GmbH mit nahezu identischer Firma, nahezu identischem
Gesellschaftszweck und identischer Geschäftsadresse; daneben auch die
gesellschaftsvertragliche Aufweichung des bisher bestehenden Wettbewerbsverbotes;
und schließlich der Umstand, dass ein geschäftliches Angebot, das ein bisheriger
Geschäftspartner der N.. GmbH - die Firma R... Schlüsseldienst - der N... GmbH
unterbreitete, von den Antragsgegnern kurzerhand auf die N... Berlin GmbH
umgeschrieben wurde.
Die Beschlüsse vom 7.12.2009 sind der Antragstellerin nach ihrem Vortrag seit dem
7.1.2010 bekannt. Danach besteht folglich für die Antragstellerin auch subjektiv Anlass,
eiligen Rechtsschutz zu suchen. Der Zeitablauf von einem Monat bis zur Einreichung des
Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung am 8.2.2010 hat dieses Eilbedürfnis
noch nicht durch Selbstwiderlegung entfallen lassen.
c)
Zum Schutz der berechtigten Interessen der Antragstellerin ist es ausreichend und
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Zum Schutz der berechtigten Interessen der Antragstellerin ist es ausreichend und
geboten, dass der Senat neben der Zuordnung von Widersprüchen zu den
Gesellschafterlisten lediglich die uneingeschränkte Befolgung des
gesellschaftsvertraglichen Wettbewerbsverbotes in seiner ursprünglichen Fassung
einstweilen anordnet.
So würde die von der Antragstellerin geforderte Anordnung des Senats, sie einstweilen
als Gesellschafterin zu behandeln, eine im einstweiligen Verfügungsverfahren
grundsätzlich unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache darstellen. Eine Ausnahme
von diesem Grundsatz ist nach gefestigter Rechtsprechung nur in eng umgrenzten
Ausnahmefällen zulässig, wie z.B. bei Existenzgefährdung oder bei Gefahr endgültigen
Rechtsverlustes (vgl. in Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 940 Rdnr. 6, m.w.N.).
In einer derartigen Situation befindet sich die Antragstellerin im Hinblick auf die Frage
ihrer Behandlung als Gesellschafterin jedoch nicht. Zwar mag ihr Stimmrecht in
Gesellschafterversammlungen, die die Antragsgegner bis zur Entscheidung in der
Hauptsache ohne sie durchführen, insofern faktisch verloren sein. Jedoch wären derart
zustande gekommene Gesellschafterbeschlüsse ggf. anfechtbar. Zudem stellt der
„Stimmrechtsverlust“ wegen der ohnehin bestehenden Mehrheitsverhältnisses - wie
ausgeführt - keine praktisch bedeutsame Beeinträchtigung für die Antragstellerin dar.
Dies lässt sich nicht zuletzt daran ablesen, dass die Antragstellerin von Juli 2009 bis
Februar 2010 keine Veranlassung sah, ihr bloßes Stimmrecht durch Beantragung einer
einstweiligen Verfügung kurzfristig zu sichern.
Hingegen ist die Anordnung des Senat, das ursprüngliche Wettbewerbsverbot
uneingeschränkt zu befolgen, zulässig und geboten. Geboten ist die Anordnung, weil
andernfalls die konkrete Gefahr einer wirtschaftlichen Aushöhlung der möglicherweise
fortbestehenden Gesellschafterstellung der Antragstellerin bestünde; auf die obigen
Ausführungen zu b)bb) wird verwiesen. Zulässig ist die Anordnung, weil sie sich innerhalb
des von der Antragstellerin angestrebten Rechtsschutzzieles der Sicherung ihrer
Gesellschafterstellung - hier in wirtschaftlicher Hinsicht - bewegen und nicht darüber
hinausgeht.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Dabei hat der Senat
berücksichtigt, dass das Begehren der Antragstellerin, einstweilen weiterhin als
Gesellschafterin behandelt zu werden, gegenüber den getroffenen Anordnungen des
Senat eine beachtliche, wenngleich nicht schwergewichtige Mehrforderung darstellt.
4.
Die Entscheidung über den Verfahrens- und Beschwerdewert beruht auf § 3 ZPO. Dabei
war im Ausgangspunkt der wirtschaftlichen Wert des Geschäftsanteiles der
Antragstellerin heranzuziehen (vgl. , NZG 2009, 518) und hiervon wegen des
vorläufigen Charakters des einstweiligen Verfügungsverfahrens ein Drittel als
Verfahrenswert anzusetzen (vgl. in Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 3 Rdnr. 16
„einstweilige Verfügung“, m.Rspr.N.). Die Antragstellerin hat vorgetragen, dass die
Parteien in den vergangen Jahren allein nichtbilanzierte Privatentnahmen in
zunehmendem und erheblichem Umfang vorgenommen haben, zuletzt in Höhe von
118.100 EUR (Anlage ASt 12). Daraus folgert der Senat, dass sich der
Unternehmenswert der Neustart GmbH auf zumindest etwa 1.181.000 EUR beläuft. Den
Unternehmenswert hat der Senat im Wege der vereinfachten Ertragswertmethode durch
Vervielfachung des jährlichen Unternehmensgewinnes ermittelt, wobei als jährlicher
Unternehmensgewinn zumindest 118.100 EUR und als Multiplikator zumindest der
Faktor 10 anzusetzen war. Im Übrigen belegt auch der Umstand, dass die Neustart
GmbH drei entgeltlich tätige Geschäftsführer hat, von denen zumindest einer ein
monatliches Gehalt von 5.000 EUR bezieht, dass das Unternehmen der Gesellschaft
floriert. Von dem genannten Unternehmenswert entfielen 35%, mithin 413.350 EUR, auf
den Geschäftsanteil der Antragstellerin, wovon wiederum 1/3, mithin 137.783,33 EUR als
Verfahrenswert anzusetzen waren.
Obgleich sich die Beschwerde nur gegen die Sachentscheidung des Landgerichtes, nicht
aber gegen die Streitwertfestsetzung richtet, war das Beschwerdegericht gemäß § 63
Abs. 3 Satz 1 GKG befugt, den vom Landgericht unzutreffend festgesetzten Streitwert
für das Verfahren in erster Instanz zu korrigieren (vgl. in Zöller, ZPO, 26. Aufl.
2007, § 3 Rdnr. 16 „Abänderung“) .
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