Urteil des KG Berlin vom 14.03.2017

KG Berlin: ermessensausübung, staat, chancengleichheit, anschluss, rechtsschutz, vorstellungsgespräch, mitbewerber, grundrecht, verwaltung, amtsbezirk

Gericht:

KG Berlin 16.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

16 VA 5/05

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 56 InsO, Art 12 GG, § 23

GVGEG, §§ 23ff GVGEG, § 64

Abs 1 GmbHG

Insolvenzverwalterauswahl: Fehlerhafte Ermessensausübung

des Insolvenzgerichts bei Nichtaufnahme eines Bewerbers in die

Vorauswahlliste der Insolvenzverwalter wegen

Falschbeantwortung einer Fachfrage; Rechtsschutz des

Bewerbers gegen Nichtaufnahme

Leitsatz

Die Entscheidung, einen Interessenten nicht in die Vorauswahlliste der grundsätzlich bereiten

und geeigneten Insolvenzverwalter aufzunehmen ist nach §§ 23 ff EGGVG anfechtbar

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Antragsgegner angewiesen, über das

Begehren des Antragstellers auf Aufnahme in die Liste derjenigen Anwälte, aus der die

Insolvenzrichter im Amtsbezirk des Antragsgegners regelmäßig zu Insolvenzverwalter

bestellen, neu zu entscheiden.

Der Wert des Verfahrens beträgt 3.000 EUR. Außergerichtliche Kosten werden nicht

erstattet.

Gründe

I. Der Antragsteller ist Rechtsanwalt und Notar in Berlin.

Nach vorangegangenen erfolglosen Bemühungen in den Jahren 1987 und 2000 begehrte

er 2004 schriftlich die Aufnahme in die Liste der zur Übernahme von

Insolvenzverwaltungen bereiten Rechtsanwälten.

Bei dem Antragsgegner sind derzeit zehn Richter mit der Bearbeitung von

Insolvenzverfahren befasst. Diese Richter führen gemeinschaftlich eine „Liste“ –

jedenfalls in Form eines Adressenverzeichnisses, aus der sie in den Fällen der Eröffnung

von Insolvenzverfahren einen geeigneten Verwalter (§ 56 InsO) auswählen.

Dem Antragsteller wurde auf seine Bewerbung aus dem Jahr 2004 ein Schreiben

übersandt, wonach er auf seinen Antrag in die Liste der zur Übernahme des

Verwalteramtes bereiten Personen aufgenommen sei.

Die bei dem Antragsgegner tätigen Insolvenzrichter luden den Antragsteller ferner zu

einem Vorstellungsgespräch am 23. Februar 2005. Dort überreichte der Antragsteller

zur Erläuterung seiner Arbeitsweise vier Sachverständigengutachten, die er als

vorläufiger Insolvenzverwalter den Amtsgerichten … und … erstattet hat sowie einen

Verwalterbericht und einen Insolvenzplan (beide für das Amtsgericht …).

Am 25. Februar 2005 teilte eine bei dem Antragsgegner tätige Insolvenzrichterin dem

Antragsteller telefonisch mit, dass drei andere Bewerber ausgewählt worden seien und

dass der Antragsteller auch in nächster Zeit von den Insolvenzrichtern des

Antragsgegners nicht berücksichtigt werde.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Antragsteller mit seinem am 24. März 2005

eingegangenem Antrag auf gerichtliche Entscheidung.

Er rügt die Verletzung seiner Rechte aus Art 12, 3 und 2 GG und führt aus:

In dem Telefonat vom 25. Februar 2005 sei ihm als alleiniger Grund für die

Nichtberücksichtigung seine (bisherige) insolvenzberatende Tätigkeit benannt worden,

die man ihm nicht habe „wegnehmen“ wollen. Er habe jedoch am 23. Februar 2005

erklärt, diesen ohnehin nur geringen Arbeitsbereich (er berate nur potentielle Schuldner)

für den Fall seiner Aufnahme in die Liste sofort – auch für seine Sozietätsmitglieder –

einzustellen. Es sei ihm aber positiv bekannt, dass im Sprengel des Antragsgegners

„gelistete“ Insolvenzverwalter nebenher insolvenzberatende Tätigkeit ausüben und dass

dies nicht dazu geführt habe, diese Kollegen wieder von der Liste zu streichen. Der

Antragsgegner messe mit zweierlei Maß.

Es stimme nicht, – wie die Insolvenzrichterin in dem Gespräch vom 25. Februar 2005

mitgeteilt habe – dass die Zahl der Insolvenzen rückläufig sei und deshalb eine

Berücksichtigung des Antragstellers jedenfalls auch für die nächsten drei Jahre nicht in

Betracht komme. 2004 habe es im Bezirk des Antragsgegners überhaupt nur 27

„gelistete“ Insolvenzanwälte gegeben bei 1965 eröffneten Regelinsolvenzen (2003: 1923

Verfahren), die Daten seien im Internet abrufbar.

Der von dem Antragsgegner jetzt erstmals im Schriftsatz vom 8. November 2005 und

im hiesigen Verfahren als alleinige Ursache vorgebrachte Grund für seine Ablehnung sei

falsch. Er vertrete nicht die Auffassung, dass der Lauf der Antragsfrist des § 64 Abs. 1

GmbHG erst mit den Feststellungen des Beraters beginne. Zum Beleg hierfür überreicht

er Schriftsätze in Insolvenzverfahren aus früheren Jahren. Er habe diese

Rechtsauffassung auch nicht in dem Gespräch vom 23. Februar 2005 vertreten.

Die Insolvenzrichter hätten sich auf die Senatsauflage vom 10. Oktober 2005 vielmehr

an Insolvenzrichter aus dem Umland (F.) gewandt und Erkundigungen über den

Antragsteller eingezogen, hierbei aber nichts Negatives über ihn und seine Arbeitsweise

feststellen können.

Der Antragsteller beantragt,

den Antragsgegner zu verpflichten, ihn in den Kreis der vom Amtsgericht … regelmäßig

bestellten Insolvenzverwalter aufzunehmen und ihn regel- und gleichmäßig mit diesen

als Insolvenzverwalter und vorläufigen Insolvenzverwalter einzusetzen.

der Antragsgegner beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Er hält den Antrag für unzulässig.

Auch die Vorauswahl der Insolvenzverwalter unterliege der richterlichen Unabhängigkeit

und sei keine Maßnahme der Justizverwaltung. Darüber hinaus sei er nicht der richtige

Adressat. Das Vorauswahlverfahren sei (bisher) nicht gesetzlich geregelt und obliege

deshalb nicht der Behördenleitung. Er sei auch nicht weisungsbefugt gegenüber den

Insolvenzrichtern.

Im Anschluss an das Vorstellungsgespräch vom 23. Februar 2005 seien die

Insolvenzrichter übereingekommen, den Antragsteller aus fachlichen Gründen nicht

bestellen zu wollen. Hierzu überreicht der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 8.

November 2005 eine Stellungnahme der Insolvenzrichter, in der diese erklären, der

Antragsteller sei ungeeignet im Sinne des § 56 InsO weil er die Auffassung vertrete, die

Antragsfrist nach § 64 Abs. 1 GmbHG beginne nicht mit Eintritt der

Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung, sondern erst nach Prüfung der Vermögenssituation

durch den Berater.

Darüber hinaus gebe es für die Nichtberücksichtigung weitere individuelle Gründe der

Richter.

II. Der Antrag vom 24. März 2005 ist gemäß §§ 23 ff EGGVG statthaft und zulässig.

Nach der Entscheidung des BVerfG vom 3. August 2004 1 BvR 135/00, 1086/01 (ZIP

2004, 1649 ff) ist die Entschließung über die Aufnahme eines Bewerbers in die Liste

derjenigen Anwälte, aus der die Richter sodann im Einzelfall in dem Eröffnungsbeschluss

den nach ihrer Auffassung am besten geeigneten Insolvenzverwalter auswählen und

bestellen (§§ 27 Abs. 2 Nr. 2, 56 InsO) (Vorauswahlverfahren), nicht als spruchrichterliche

Tätigkeit, sondern als Justizverwaltungshandeln zu qualifizieren, durch das der Betroffene

in seinen beruflichen Betätigungsmöglichkeiten beeinträchtigt werden kann. Es handelt

sich damit um eine Maßnahme der öffentlichen Gewalt, gegen die nach Art 19 Abs. 4 GG

Rechtsschutz zu gewähren ist. Das beanstandete Justizverwaltungshandeln ist der

Behörde, also dem Antragsgegner zuzurechnen.

Dass dieser das Vorauswahlverfahren (Justizverwaltungshandeln) auf die Insolvenzrichter

aus Gründen der Sachnähe delegiert hat, nimmt ihn nicht aus der Verantwortung.

Sollten die Insolvenzrichter die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes und der

Oberlandesgerichte ungeachtet eines Hinweises nicht beachten, ist der Antragsgegner

durch nichts gehindert, diese Vorauswahlliste – mit Unterstützung der Insolvenzrichter –

durch seine Verwaltungsabteilungen – selbst zu erstellen.

Der Senat folgt der Auffassung der Oberlandesgerichte München (9 VA 4-6/04 v.

7.12.04, ZIP 2005, 670), Schleswig (12 VA 3/04 vom 28. Februar 2005, NJW 2005, 1664

f), Koblenz (12 VA 1/04 vom 12. Mai 2005 ZIP 2005, 1283), dazu auch Wieland ZIP 2005,

233, 238 (Verfassungsrechtliche fragen der Auswahl des Insolvenzverwalters, mwN),

dass der Rechtsweg entsprechend § 23 EGGVG als sachnächste und effektivste

gerichtliche Überprüfung eröffnet ist.

1. Bereits die Vorauswahl – um eine solche geht es vorliegend (zu dem weitergehenden

Antrag des Antragsteller vom 11. Juli 2005 auf Verpflichtung des Antragsgegners auch

zur regel- und gleichmäßigen Bestellung in der weiteren Folge vgl. unten zu 2. ) – greift

wegen des Vergabemonopols – der Staat hat die Verantwortung für den Marktzugang zu

dem eigenständigen Beruf Insolvenzverwalter übernommen – in das Grundrecht aus Art.

12 Abs. 1 ein. Der Staat ist deshalb verpflichtet, die Chancengleichheit für alle Bewerber

zu gewährleisten.

Das Vorauswahlverfahren erlangt in besonderer Weise Bedeutsamkeit, weil die Richter

wegen der Eilbedürftigkeit der späteren Bestellungsentscheidung regelmäßig auf diese

Liste zurückgreifen.

Der Antragsteller ist vorliegend auch nicht dadurch klaglos gestellt, dass die bei dem

Antragsgegner tätigen Insolvenzrichter den Antragsteller zugleich mit dem Eingang

seines Antrags in eine „Liste der Bewerber“ aufgenommen haben. Denn bei dieser

„Liste der Bewerber“ handelt es sich offenbar nur um eine Auflistung aller Bewerber und

nicht um eine Vorauswahlliste geeigneter Bewerber iSd § 56 InsO, auf die dann bei der

nachfolgenden Bestellung (§ 27 Abs. 2 Satz 2 InsO) ohne eine nochmalige Prüfung der

grundsätzlichen Eignung zurückgegriffen nur noch über die Eignung des gelisteten

Bewerbers für das konkret zu eröffnende Insolvenzverfahren entschieden wird. Dies folgt

aus der Erklärung der Insolvenzrichter, im Anschluss an das Gespräch vom 25. Februar

2005 „einstimmig“ entschieden zu haben, den Antragsteller nicht als Insolvenzverwalter

bestellen zu wollen.

Der von dem Antragsgegner für die Ablehnung der Aufnahme des Antragstellers in die

Vorauswahlliste aufgeführte Grund (die Falschbeantwortung des Fristlaufs in § 64 Abs. 1

GmbHG) lässt nicht erkennen, dass die Insolvenzrichter des Antragsgegners bei ihrer

Entscheidung das ihnen zustehende Ermessen ermessensfehlerfrei ausgeübt haben.

Den Insolvenzrichtern steht bei der Auswahl zwar ein weites Ermessen zu. Aber das

dieser Ermessensausübung zugrundeliegende Verfahren bedarf einer rechtsstaatlichen

und dem Grundrechtsschutz (Art 12 I und 3 GG) angemessenen Ausgestaltung. Dies gilt

insbesondere in Konkurrenzsituationen. Eine solche ist vorliegend gegeben. Niemand

hat einen grundrechtlichen Anspruch auf Bestellung zum Insolvenzverwalter. Jeder

geeignete Interessent hat aber einen grundrechtlichen Anspruch auf Chancengleichheit.

Die Kriterien müssen für alle Bewerber (soweit sie gleiche Positionen anstreben) gleich

sein und sind im Streitfall – wie hier – offen zu legen.

Diesen Anforderungen genügt die (bisherige) Entscheidung des Antragsgegners nicht.

Der für die Ablehnung allein genannte Grund (fehlerhafte Auslegung des § 64 Abs. 1

GmbHG) trägt die Entscheidung nicht. Abgesehen davon, dass der Antragsteller dieser

Behauptung des Antragsgegners vehement und durch die Überreichung von

Schriftsätzen zu früheren Insolvenzverfahren, in denen er diese Auffassung gerade nicht

vertreten hat, auch plausibel entgegentritt, kann eine in einem (einzigen) Punkt von der

herrschenden Auffassung abweichende Rechtsauffassung nicht Grundlage eines so

weitreichenden grundrechtsrelevanten Eingriffs sein. Selbst wenn der Antragsteller eine

solche Auffassung in dem Gespräch vom 23. Februar 2005 geäußert haben sollte

(möglicherweise ist auch ein Missverständnis denkbar), hätte dies allenfalls Anlass

geboten, weitere Fachfragen zu stellen, um die fachliche Eignung auf breiterer Grundlage

beurteilen zu können. Der Antragsgegner trägt hierzu aber nichts vor. Soweit er

nunmehr im Schriftsatz vom 16. Dezember 2005 behauptet, die Rechtsauffassung des

Antragstellers zum Fristenlauf des § 64 Abs. 1 GmbHG sei nur der „kleinste

gemeinsame Nenner“ der Ablehnungsgründe der Insolvenzrichter gewesen, ohne diese

weiteren Gründe auch nur zu benennen, kann mangels jeglicher Nachvollziehbarkeit

dieser Ermessensentscheidung ein willkürfreies Verfahren nicht festgestellt werden.

Der Senat verweist das Verfahren zur erneuten Entscheidung an den Antragsgegner

zurück. Der Senat vermag allein an Hand der Aktenlage keine Ermessensreduzierung

dahin festzustellen, dass jede andere als eine positive Bescheidung des Antrags des

Antragstellers ermessensfehlerhaft wäre. Dies gilt insbesondere deshalb, weil der Senat

keine Kenntnis über die Qualifikationen und Fähigkeiten der Mitbewerber hat.

Für die erneute Entscheidung ist es erforderlich, dass die Kriterien, die die

Insolvenzrichter für die Eignung der Bewerber zugrundelegen, transparent sind und

spätestens auf Nachfrage offengelegt werden. Bei der Formulierung der Kriterien sind die

Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts (ZIP 2004, 1652) zu beachten: Es ist nach

dem jeweiligen Sachbereich zu differenzieren (also nach Bewerbern, die die Verwaltung

von Verbraucherinsolvenzen/Regelinsolvenzen vormals Selbständiger ohne Vermögen/

Regelinsolvenzen fortzuführender Betriebe, ggf. noch weiter unterteilt nach Branchen

und Größe), es sind allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe zu beachten und

sachfremde Erwägungen auszuschließen. Die ursprüngliche Behauptung, der Bedarf an

Insolvenzverwaltern sei rückläufig und derzeit gesättigt, erhält der Antragsgegner

offenbar nicht mehr aufrecht.

Die Ausgestaltung des Verfahrens im Einzelfall (dazu Preuß in KTS 2005, 155 ff;

Römermann in ZInsO 2004, 927 ff), etwa auch die Frage der Verwendung von

Fragebögen, bleibt - bis zu einer gesetzlichen Ordnung des Auswahlverfahrens - der

Ermessensentscheidung der Insolvenzrichter bei dem Antragsgegner vorbehalten.

Ferner ist es erforderlich, dass die ablehnende Entscheidung begründet wird. Nur wenn

die Gründe für die Ablehnung bekannt gegeben werden, kann das Ergebnis von einer

willkürlichen Entscheidung unterschieden werden. Jedenfalls bzw. spätestens dann, wenn

sich ein Verfahren nach § 23 EGGVG anschließt, müssen die Gründe für die Ablehnung

schriftlich zusammengefasst werden, damit der Bewerber sich abschließend mit den

Argumenten auseinandersetzen kann.

2. Über den mit Schriftsatz vom 11. Juli 2005 erweiterten Antrag auf regelmäßige und

gleichmäßige Berücksichtigung bei den nachfolgenden Bestellungen kann erst

entschieden werden, wenn feststeht, ob der Antragsteller einen Anspruch darauf hat, in

die Vorauswahlliste aufgenommen zu werden.

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 13 a Abs. 1 Satz 1FGG, die Anordnung einer

Kostenerstattung entsprach nicht der Billigkeit. Die Wertfestsetzung folgt aus 30 Abs. 2

KostO.

Eine Vorlage an den Bundesgerichtshof (§ 29 I EGGVG) war nicht geboten.

Die abweichende Entscheidung des OLG Hamm (47 ff) 15 VA 11/04 vom 14. Oktober

2004 gegen die Verfassungsbeschwerde eingelegt ist (85: 1 BvR 2530/04), und die

Entscheidung des OLG Celle (16 VA 3/05 vom 1.6.05, ZIP 2005, 1288) stehen nicht

entgegen, weil es dort um die Bestellung eines Insolvenzverwalters im konkreten

Einzelfall (§§ 27 I 2, 56 InsO) bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ging und nicht

um die Aufnahme in die Vorauswahlliste.

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