Urteil des KG Berlin, Az. 16 VA 5/05

KG Berlin: ermessensausübung, staat, chancengleichheit, anschluss, rechtsschutz, vorstellungsgespräch, mitbewerber, grundrecht, verwaltung, amtsbezirk
1
2
3
4
5
6
7
8
9
Gericht:
KG Berlin 16.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
16 VA 5/05
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 56 InsO, Art 12 GG, § 23
GVGEG, §§ 23ff GVGEG, § 64
Abs 1 GmbHG
Insolvenzverwalterauswahl: Fehlerhafte Ermessensausübung
des Insolvenzgerichts bei Nichtaufnahme eines Bewerbers in die
Vorauswahlliste der Insolvenzverwalter wegen
Falschbeantwortung einer Fachfrage; Rechtsschutz des
Bewerbers gegen Nichtaufnahme
Leitsatz
Die Entscheidung, einen Interessenten nicht in die Vorauswahlliste der grundsätzlich bereiten
und geeigneten Insolvenzverwalter aufzunehmen ist nach §§ 23 ff EGGVG anfechtbar
Tenor
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Antragsgegner angewiesen, über das
Begehren des Antragstellers auf Aufnahme in die Liste derjenigen Anwälte, aus der die
Insolvenzrichter im Amtsbezirk des Antragsgegners regelmäßig zu Insolvenzverwalter
bestellen, neu zu entscheiden.
Der Wert des Verfahrens beträgt 3.000 EUR. Außergerichtliche Kosten werden nicht
erstattet.
Gründe
I. Der Antragsteller ist Rechtsanwalt und Notar in Berlin.
Nach vorangegangenen erfolglosen Bemühungen in den Jahren 1987 und 2000 begehrte
er 2004 schriftlich die Aufnahme in die Liste der zur Übernahme von
Insolvenzverwaltungen bereiten Rechtsanwälten.
Bei dem Antragsgegner sind derzeit zehn Richter mit der Bearbeitung von
Insolvenzverfahren befasst. Diese Richter führen gemeinschaftlich eine „Liste“ –
jedenfalls in Form eines Adressenverzeichnisses, aus der sie in den Fällen der Eröffnung
von Insolvenzverfahren einen geeigneten Verwalter (§ 56 InsO) auswählen.
Dem Antragsteller wurde auf seine Bewerbung aus dem Jahr 2004 ein Schreiben
übersandt, wonach er auf seinen Antrag in die Liste der zur Übernahme des
Verwalteramtes bereiten Personen aufgenommen sei.
Die bei dem Antragsgegner tätigen Insolvenzrichter luden den Antragsteller ferner zu
einem Vorstellungsgespräch am 23. Februar 2005. Dort überreichte der Antragsteller
zur Erläuterung seiner Arbeitsweise vier Sachverständigengutachten, die er als
vorläufiger Insolvenzverwalter den Amtsgerichten … und … erstattet hat sowie einen
Verwalterbericht und einen Insolvenzplan (beide für das Amtsgericht …).
Am 25. Februar 2005 teilte eine bei dem Antragsgegner tätige Insolvenzrichterin dem
Antragsteller telefonisch mit, dass drei andere Bewerber ausgewählt worden seien und
dass der Antragsteller auch in nächster Zeit von den Insolvenzrichtern des
Antragsgegners nicht berücksichtigt werde.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Antragsteller mit seinem am 24. März 2005
eingegangenem Antrag auf gerichtliche Entscheidung.
Er rügt die Verletzung seiner Rechte aus Art 12, 3 und 2 GG und führt aus:
In dem Telefonat vom 25. Februar 2005 sei ihm als alleiniger Grund für die
Nichtberücksichtigung seine (bisherige) insolvenzberatende Tätigkeit benannt worden,
die man ihm nicht habe „wegnehmen“ wollen. Er habe jedoch am 23. Februar 2005
erklärt, diesen ohnehin nur geringen Arbeitsbereich (er berate nur potentielle Schuldner)
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
erklärt, diesen ohnehin nur geringen Arbeitsbereich (er berate nur potentielle Schuldner)
für den Fall seiner Aufnahme in die Liste sofort – auch für seine Sozietätsmitglieder –
einzustellen. Es sei ihm aber positiv bekannt, dass im Sprengel des Antragsgegners
„gelistete“ Insolvenzverwalter nebenher insolvenzberatende Tätigkeit ausüben und dass
dies nicht dazu geführt habe, diese Kollegen wieder von der Liste zu streichen. Der
Antragsgegner messe mit zweierlei Maß.
Es stimme nicht, – wie die Insolvenzrichterin in dem Gespräch vom 25. Februar 2005
mitgeteilt habe – dass die Zahl der Insolvenzen rückläufig sei und deshalb eine
Berücksichtigung des Antragstellers jedenfalls auch für die nächsten drei Jahre nicht in
Betracht komme. 2004 habe es im Bezirk des Antragsgegners überhaupt nur 27
„gelistete“ Insolvenzanwälte gegeben bei 1965 eröffneten Regelinsolvenzen (2003: 1923
Verfahren), die Daten seien im Internet abrufbar.
Der von dem Antragsgegner jetzt erstmals im Schriftsatz vom 8. November 2005 und
im hiesigen Verfahren als alleinige Ursache vorgebrachte Grund für seine Ablehnung sei
falsch. Er vertrete nicht die Auffassung, dass der Lauf der Antragsfrist des § 64 Abs. 1
GmbHG erst mit den Feststellungen des Beraters beginne. Zum Beleg hierfür überreicht
er Schriftsätze in Insolvenzverfahren aus früheren Jahren. Er habe diese
Rechtsauffassung auch nicht in dem Gespräch vom 23. Februar 2005 vertreten.
Die Insolvenzrichter hätten sich auf die Senatsauflage vom 10. Oktober 2005 vielmehr
an Insolvenzrichter aus dem Umland (F.) gewandt und Erkundigungen über den
Antragsteller eingezogen, hierbei aber nichts Negatives über ihn und seine Arbeitsweise
feststellen können.
Der Antragsteller beantragt,
den Antragsgegner zu verpflichten, ihn in den Kreis der vom Amtsgericht … regelmäßig
bestellten Insolvenzverwalter aufzunehmen und ihn regel- und gleichmäßig mit diesen
als Insolvenzverwalter und vorläufigen Insolvenzverwalter einzusetzen.
der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er hält den Antrag für unzulässig.
Auch die Vorauswahl der Insolvenzverwalter unterliege der richterlichen Unabhängigkeit
und sei keine Maßnahme der Justizverwaltung. Darüber hinaus sei er nicht der richtige
Adressat. Das Vorauswahlverfahren sei (bisher) nicht gesetzlich geregelt und obliege
deshalb nicht der Behördenleitung. Er sei auch nicht weisungsbefugt gegenüber den
Insolvenzrichtern.
Im Anschluss an das Vorstellungsgespräch vom 23. Februar 2005 seien die
Insolvenzrichter übereingekommen, den Antragsteller aus fachlichen Gründen nicht
bestellen zu wollen. Hierzu überreicht der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 8.
November 2005 eine Stellungnahme der Insolvenzrichter, in der diese erklären, der
Antragsteller sei ungeeignet im Sinne des § 56 InsO weil er die Auffassung vertrete, die
Antragsfrist nach § 64 Abs. 1 GmbHG beginne nicht mit Eintritt der
Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung, sondern erst nach Prüfung der Vermögenssituation
durch den Berater.
Darüber hinaus gebe es für die Nichtberücksichtigung weitere individuelle Gründe der
Richter.
II. Der Antrag vom 24. März 2005 ist gemäß §§ 23 ff EGGVG statthaft und zulässig.
Nach der Entscheidung des BVerfG vom 3. August 2004 1 BvR 135/00, 1086/01 (ZIP
2004, 1649 ff) ist die Entschließung über die Aufnahme eines Bewerbers in die Liste
derjenigen Anwälte, aus der die Richter sodann im Einzelfall in dem Eröffnungsbeschluss
den nach ihrer Auffassung am besten geeigneten Insolvenzverwalter auswählen und
bestellen (§§ 27 Abs. 2 Nr. 2, 56 InsO) (Vorauswahlverfahren), nicht als spruchrichterliche
Tätigkeit, sondern als Justizverwaltungshandeln zu qualifizieren, durch das der Betroffene
in seinen beruflichen Betätigungsmöglichkeiten beeinträchtigt werden kann. Es handelt
sich damit um eine Maßnahme der öffentlichen Gewalt, gegen die nach Art 19 Abs. 4 GG
Rechtsschutz zu gewähren ist. Das beanstandete Justizverwaltungshandeln ist der
Behörde, also dem Antragsgegner zuzurechnen.
Dass dieser das Vorauswahlverfahren (Justizverwaltungshandeln) auf die Insolvenzrichter
aus Gründen der Sachnähe delegiert hat, nimmt ihn nicht aus der Verantwortung.
24
25
26
27
28
29
30
31
aus Gründen der Sachnähe delegiert hat, nimmt ihn nicht aus der Verantwortung.
Sollten die Insolvenzrichter die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes und der
Oberlandesgerichte ungeachtet eines Hinweises nicht beachten, ist der Antragsgegner
durch nichts gehindert, diese Vorauswahlliste – mit Unterstützung der Insolvenzrichter –
durch seine Verwaltungsabteilungen – selbst zu erstellen.
Der Senat folgt der Auffassung der Oberlandesgerichte München (9 VA 4-6/04 v.
7.12.04, ZIP 2005, 670), Schleswig (12 VA 3/04 vom 28. Februar 2005, NJW 2005, 1664
f), Koblenz (12 VA 1/04 vom 12. Mai 2005 ZIP 2005, 1283), dazu auch Wieland ZIP 2005,
233, 238 (Verfassungsrechtliche fragen der Auswahl des Insolvenzverwalters, mwN),
dass der Rechtsweg entsprechend § 23 EGGVG als sachnächste und effektivste
gerichtliche Überprüfung eröffnet ist.
1. Bereits die Vorauswahl – um eine solche geht es vorliegend (zu dem weitergehenden
Antrag des Antragsteller vom 11. Juli 2005 auf Verpflichtung des Antragsgegners auch
zur regel- und gleichmäßigen Bestellung in der weiteren Folge vgl. unten zu 2. ) – greift
wegen des Vergabemonopols – der Staat hat die Verantwortung für den Marktzugang zu
dem eigenständigen Beruf Insolvenzverwalter übernommen – in das Grundrecht aus Art.
12 Abs. 1 ein. Der Staat ist deshalb verpflichtet, die Chancengleichheit für alle Bewerber
zu gewährleisten.
Das Vorauswahlverfahren erlangt in besonderer Weise Bedeutsamkeit, weil die Richter
wegen der Eilbedürftigkeit der späteren Bestellungsentscheidung regelmäßig auf diese
Liste zurückgreifen.
Der Antragsteller ist vorliegend auch nicht dadurch klaglos gestellt, dass die bei dem
Antragsgegner tätigen Insolvenzrichter den Antragsteller zugleich mit dem Eingang
seines Antrags in eine „Liste der Bewerber“ aufgenommen haben. Denn bei dieser
„Liste der Bewerber“ handelt es sich offenbar nur um eine Auflistung aller Bewerber und
nicht um eine Vorauswahlliste geeigneter Bewerber iSd § 56 InsO, auf die dann bei der
nachfolgenden Bestellung (§ 27 Abs. 2 Satz 2 InsO) ohne eine nochmalige Prüfung der
grundsätzlichen Eignung zurückgegriffen nur noch über die Eignung des gelisteten
Bewerbers für das konkret zu eröffnende Insolvenzverfahren entschieden wird. Dies folgt
aus der Erklärung der Insolvenzrichter, im Anschluss an das Gespräch vom 25. Februar
2005 „einstimmig“ entschieden zu haben, den Antragsteller nicht als Insolvenzverwalter
bestellen zu wollen.
Der von dem Antragsgegner für die Ablehnung der Aufnahme des Antragstellers in die
Vorauswahlliste aufgeführte Grund (die Falschbeantwortung des Fristlaufs in § 64 Abs. 1
GmbHG) lässt nicht erkennen, dass die Insolvenzrichter des Antragsgegners bei ihrer
Entscheidung das ihnen zustehende Ermessen ermessensfehlerfrei ausgeübt haben.
Den Insolvenzrichtern steht bei der Auswahl zwar ein weites Ermessen zu. Aber das
dieser Ermessensausübung zugrundeliegende Verfahren bedarf einer rechtsstaatlichen
und dem Grundrechtsschutz (Art 12 I und 3 GG) angemessenen Ausgestaltung. Dies gilt
insbesondere in Konkurrenzsituationen. Eine solche ist vorliegend gegeben. Niemand
hat einen grundrechtlichen Anspruch auf Bestellung zum Insolvenzverwalter. Jeder
geeignete Interessent hat aber einen grundrechtlichen Anspruch auf Chancengleichheit.
Die Kriterien müssen für alle Bewerber (soweit sie gleiche Positionen anstreben) gleich
sein und sind im Streitfall – wie hier – offen zu legen.
Diesen Anforderungen genügt die (bisherige) Entscheidung des Antragsgegners nicht.
Der für die Ablehnung allein genannte Grund (fehlerhafte Auslegung des § 64 Abs. 1
GmbHG) trägt die Entscheidung nicht. Abgesehen davon, dass der Antragsteller dieser
Behauptung des Antragsgegners vehement und durch die Überreichung von
Schriftsätzen zu früheren Insolvenzverfahren, in denen er diese Auffassung gerade nicht
vertreten hat, auch plausibel entgegentritt, kann eine in einem (einzigen) Punkt von der
herrschenden Auffassung abweichende Rechtsauffassung nicht Grundlage eines so
weitreichenden grundrechtsrelevanten Eingriffs sein. Selbst wenn der Antragsteller eine
solche Auffassung in dem Gespräch vom 23. Februar 2005 geäußert haben sollte
(möglicherweise ist auch ein Missverständnis denkbar), hätte dies allenfalls Anlass
geboten, weitere Fachfragen zu stellen, um die fachliche Eignung auf breiterer Grundlage
beurteilen zu können. Der Antragsgegner trägt hierzu aber nichts vor. Soweit er
nunmehr im Schriftsatz vom 16. Dezember 2005 behauptet, die Rechtsauffassung des
Antragstellers zum Fristenlauf des § 64 Abs. 1 GmbHG sei nur der „kleinste
gemeinsame Nenner“ der Ablehnungsgründe der Insolvenzrichter gewesen, ohne diese
weiteren Gründe auch nur zu benennen, kann mangels jeglicher Nachvollziehbarkeit
dieser Ermessensentscheidung ein willkürfreies Verfahren nicht festgestellt werden.
Der Senat verweist das Verfahren zur erneuten Entscheidung an den Antragsgegner
31
32
33
34
35
36
37
38
Der Senat verweist das Verfahren zur erneuten Entscheidung an den Antragsgegner
zurück. Der Senat vermag allein an Hand der Aktenlage keine Ermessensreduzierung
dahin festzustellen, dass jede andere als eine positive Bescheidung des Antrags des
Antragstellers ermessensfehlerhaft wäre. Dies gilt insbesondere deshalb, weil der Senat
keine Kenntnis über die Qualifikationen und Fähigkeiten der Mitbewerber hat.
Für die erneute Entscheidung ist es erforderlich, dass die Kriterien, die die
Insolvenzrichter für die Eignung der Bewerber zugrundelegen, transparent sind und
spätestens auf Nachfrage offengelegt werden. Bei der Formulierung der Kriterien sind die
Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts (ZIP 2004, 1652) zu beachten: Es ist nach
dem jeweiligen Sachbereich zu differenzieren (also nach Bewerbern, die die Verwaltung
von Verbraucherinsolvenzen/Regelinsolvenzen vormals Selbständiger ohne Vermögen/
Regelinsolvenzen fortzuführender Betriebe, ggf. noch weiter unterteilt nach Branchen
und Größe), es sind allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe zu beachten und
sachfremde Erwägungen auszuschließen. Die ursprüngliche Behauptung, der Bedarf an
Insolvenzverwaltern sei rückläufig und derzeit gesättigt, erhält der Antragsgegner
offenbar nicht mehr aufrecht.
Die Ausgestaltung des Verfahrens im Einzelfall (dazu Preuß in KTS 2005, 155 ff;
Römermann in ZInsO 2004, 927 ff), etwa auch die Frage der Verwendung von
Fragebögen, bleibt - bis zu einer gesetzlichen Ordnung des Auswahlverfahrens - der
Ermessensentscheidung der Insolvenzrichter bei dem Antragsgegner vorbehalten.
Ferner ist es erforderlich, dass die ablehnende Entscheidung begründet wird. Nur wenn
die Gründe für die Ablehnung bekannt gegeben werden, kann das Ergebnis von einer
willkürlichen Entscheidung unterschieden werden. Jedenfalls bzw. spätestens dann, wenn
sich ein Verfahren nach § 23 EGGVG anschließt, müssen die Gründe für die Ablehnung
schriftlich zusammengefasst werden, damit der Bewerber sich abschließend mit den
Argumenten auseinandersetzen kann.
2. Über den mit Schriftsatz vom 11. Juli 2005 erweiterten Antrag auf regelmäßige und
gleichmäßige Berücksichtigung bei den nachfolgenden Bestellungen kann erst
entschieden werden, wenn feststeht, ob der Antragsteller einen Anspruch darauf hat, in
die Vorauswahlliste aufgenommen zu werden.
Die Nebenentscheidungen folgen aus § 13 a Abs. 1 Satz 1FGG, die Anordnung einer
Kostenerstattung entsprach nicht der Billigkeit. Die Wertfestsetzung folgt aus 30 Abs. 2
KostO.
Eine Vorlage an den Bundesgerichtshof (§ 29 I EGGVG) war nicht geboten.
Die abweichende Entscheidung des OLG Hamm (47 ff) 15 VA 11/04 vom 14. Oktober
2004 gegen die Verfassungsbeschwerde eingelegt ist (85: 1 BvR 2530/04), und die
Entscheidung des OLG Celle (16 VA 3/05 vom 1.6.05, ZIP 2005, 1288) stehen nicht
entgegen, weil es dort um die Bestellung eines Insolvenzverwalters im konkreten
Einzelfall (§§ 27 I 2, 56 InsO) bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ging und nicht
um die Aufnahme in die Vorauswahlliste.
Datenschutzerklärung Kontakt Impressum