Urteil des KG Berlin vom 21.03.2002

KG Berlin: allgemeine geschäftsbedingungen, vertragsstrafe, bürgschaft, widerklage, arbeitsgemeinschaft, gefahr, sicherheitsleistung, disposition, herausgabe, wiedergabe

Gericht:

KG Berlin 26.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

26 U 113/02

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 286 Abs 1 BGB, § 286 Abs 1aF

BGB, § 339 BGB, § 631 BGB, §

11 VOB B

Gegenansprüche des Hauptunternehmers gegen den

Subunternehmer-Werklohnanspruch: Unwirksamkeit der

formularmäßigen Übernahme einer Vertragsstrafenklausel aus

dem Hauptvertrag in die Subunternehmerverträge;

Darlegungslast bei Verzugsschadenersatz wegen

Bauverzögerung

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 21. März 2002 verkündete Urteil

des Landgerichts Berlin – 104 O 138/01 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch

Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht

die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beklagte ist in Höhe von 48.952,49 EUR beschwert.

Gründe

Die Klägerin leistete als Subunternehmerin für die Beklagte Arbeiten der

Schwachstromtechnik an dem Bauvorhaben des Pharmaherstellers L, W S ..., in B F. Die

Beklagte war hier Mitglied einer Arbeitsgemeinschaft, welche von der für die Haustechnik

eingesetzten Generalunternehmerin K-T die Gewerke Stark- und Schwachstrom sowie

MSR-Technik übertragen erhalten hatte.

Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin die Beklagte auf einen offenen

Restbetrag von 34.046,64 DM (jetzt 17.407,77 EUR) aus ihrer Schlussrechnung vom 2.

Mai 2000 nebst Zinsen in Höhe von 1% über dem SRF-Satz der EZB seit dem 5.12.2000

in Anspruch. Ferner verlangt sie die Herausgabe einer Gewährleistungsbürgschaft.

Die Beklagte hat gegenüber dem Zahlungsanspruch mit einem Anspruch auf

Vertragsstrafe aufgerechnet. Einen überschießenden Teil macht sie mit der Widerklage

geltend, die sie im Übrigen auch auf einen noch höheren

Verzugsschadensersatzanspruch in Höhe von insgesamt 43.610,36 DM bzw. 22.297,62

EUR stützt.

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfange stattgegeben, die Widerklage

abgewiesen.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des

Urteils des Landgerichts vom 21. März 2002 – 104 O 138/01 – Bezug genommen.

Mit ihrer rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung erstrebt die Beklagte die

Klageabweisung und verfolgt die Widerklage im bisherigen Umfang.

Sie ist der Auffassung, dass die zwischen den Parteien getroffene

Vertragsstrafenregelung entgegen der Meinung des Landgerichts keineswegs wegen

Verstoßes gegen das AGB-Gesetz unwirksam sei, weil die Regelung individuell verhandelt

worden sei, wenn sie auch von der Beklagten mit Rücksicht auf ihre eigene

Vertragssituation als unverzichtbar erklärt wurde.

Auf jeden Fall aber habe sich die Klägerin vom 21. Oktober 1999 ab mit ihrer Leistung in

Verzug befunden, und zwar bis zur Beendigung ihrer Tätigkeit am 7. Januar 2000. Infolge

einer maßgeblich hierdurch verursachten Vertragsstrafbelastung der A seitens des

Generalunternehmers, die wiederum die Folge einer vom Bauherrn der

Generalunternehmerin auferlegten Vertragsstrafe sei, habe sie, die Beklagte, einen

Schaden in Höhe von 150.000,00 DM erlitten.

Die im Vertrag vorgesehene, durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösende

Sicherheitsleistung in Höhe von 10 % habe nicht nur die Gewährleistungsverpflichtung

der Klägerin abdecken sollen, sondern auch eventuelle Schadensersatzansprüche und

Rückzahlungsansprüche wegen möglicher Überzahlungen. Die Beklagte habe Vorsorge

treffen müssen, dass sie nicht infolge der in der Vertragskette zeitlich nach ihrer

Abrechnung mit der Klägerin durchzuführenden Abrechnungen Rückbelastungen

ausgesetzt sei, für welche die Klägerin verantwortlich wäre.

Die Beklagte beantragt,

1. das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen,

2. die Klägerin im Wege der Widerklage zu verurteilen, an sie – die Beklagte –

22.297,62 EUR nebst 8,62 % Zinsen seit dem 8. Dezember 2001 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das ergangene Urteil.

Die Überschreitung der vertraglich zum 20. Oktober 1999 vereinbarten

Fertigstellungsfrist rechtfertigt sie mit Baubehinderungen, wegen derer sie auch

Behinderungsanzeigen abgesandt habe. Das Entstehen eines Verzögerungsschadens

von 150.000,00 DM bei der Beklagten bestreitet die Klägerin mit Nichtwissen, macht

aber auch geltend, dass auch das Unternehmen "E 2000" eine weitere

Subunternehmerin, welche neben ihr tätig geworden sei, in noch erheblicherem Maße in

Leistungsrückstand geraten sei, was die Vertragsstrafenbelastung der Beklagten durch

deren Auftraggeberin ohnehin zur Folge gehabt hätte.

Im Übrigen wird auf den Inhalt der Schriftsätze nebst ihren Anlagen verwiesen.

Die Berufung der Beklagten blieb insgesamt erfolglos.

Mit Recht hat das Landgericht die von der Beklagten aufgerechnete Vertragsstrafe nicht

durchgreifen lassen. Dem Landgericht ist auch darin zu folgen, dass die in der Anlage 3

zum Nachunternehmervertrag vom 25. März 1999 (K 9) enthaltene

Vertragsstrafregelung, welche diejenige zwischen der Bauherrin und der

Generalunternehmerin wörtlich wiedergibt und sie in dieser Form unverändert in den

Nachunternehmervertrag einführt, zwischen den Parteien nicht wirksam ist. Es ist

zwischen den Parteien nicht streitig, dass die Höhe der Vertragsstrafe – 0,5 % der

Auftragssumme pro Kalendertag, begrenzt auf maximal 10 % der Auftragssumme –

nach einhelliger höchstrichterlicher Rechtsprechung unwirksam ist; wenn diese Regelung

in allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist (vgl. nur BGH vom 20. Januar 2000 –

VII ZR 46/98 – und vom 17. Januar 2002 – VII ZR 198/00). Dafür, dass es sich vorliegend

um allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, spricht zunächst bereits, dass sie

erkennbar von der Beklagten aus dem Vertragssystem zwischen der Bauherrin und der

Generalunternehmerin übernommen worden ist, so wie sie selbst nach den eigenen

Erklärungen der Beklagten in ihrem bzw. im Verhältnis der A zur Generalunternehmerin

bereits enthalten ist. Es wird auf Vertragsbestimmungen (§ 5 Abs. 1 a, § 8 Ziff. 1 b)

Bezug genommen, die so in dem Vertrag zwischen den Parteien gar nicht enthalten

sind. Damit ist die Vertragsstrafregelung bereits in einer Mehrzahl von anderen

Verträgen verwendet worden und auch die Beklagte ist so vorgegangen, dass sie die

Regelung in jedes ihrer Subunternehmerverhältnisse am vorliegenden Bauvorhaben

einbringen wollte. Sie macht dennoch geltend, dass es sich um eine zwischen den

Parteien individuell ausgehandelte oder abgesprochene Regelung handele. Dabei

bestreitet sie aber nicht, dass sie von vornherein erklärt habe, dass sie aus

wirtschaftlichen Gründen und wegen der Vertragskette, an deren Ende sie stand, die

Regelung nicht zur Disposition stellen könne, sich auf Änderungen nicht einlassen könne.

Es ist der Beklagten zwar zuzugeben, dass eine Regelung, die von einer Partei formuliert

und für unverzichtbar erklärt wird, nicht deswegen bereits allgemeine

Geschäftsbedingung ist. Im vorliegenden Fall aber erschließt sich der Charakter der

Vertragsstrafregelung als allgemeine Geschäftsbedingung bereits aus den eingangs

erwähnten Umständen und könnte nur dadurch wieder beseitigt werden, dass die

Beklagte die Bereitschaft hätte erkennen lassen, sich auf die Aushandlung von

Streichungen oder Änderungen kompensatorisch an anderer Stelle einzulassen. Dies

aber gerade ist nicht ersichtlich.

Die Beklagte ist auch nicht berechtigt, gemäß § 286 Abs. 1 BGB a. F. den bei ihr

behaupteter Maßen entstandenen Schaden um 150.000,00 DM als Verzugsschaden

geltend zu machen.

Zunächst reichen die Darlegungen der Beklagten nicht aus, um nachvollziehen zu

können, dass sie und ihre Vertragspartnerin in der A einen Abzugbetrag von 300.000,00

DM gegenüber der Generalunternehmerin ernsthaft hinnehmen mussten. Es ist davon

auszugehen, dass die Vertragsstrafregelung auch gegenüber der Generalunternehmerin

aus denselben Gründen unwirksam war, wie im Verhältnis zwischen den Parteien selbst.

Die Frage, ob es der Beklagten vielleicht nicht zumutbar gewesen war, sich mit der

Generalunternehmerin in eine Auseinandersetzung über die Wirksamkeit der

Vertragsstrafregelung zu begeben, kann dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls ist

ersichtlich, dass bei einer Größe von 300.000,00 DM – die dann wiederum im Verhältnis

zur Generalunternehmerin die Obergrenze der Vertragsstrafe gewesen sein muss –

wesentlich mehr Leistungsbereiche als derjenige der Klägerin eingeschlossen gewesen

sein müssen. Denn der Nachunternehmervertrag der Klägerin sah eine

Pauschalvergütung von 587.700,– DM vor. Sollte also die Klägerin allein durch die

Verzögerung ihres Leistungsteiles Gefahr gelaufen sein, hierdurch eine um ein

Vielfaches höhere Vertragsstrafe bei der Beklagten bzw. der Arbeitsgemeinschaft

auszulösen, als es der eigenen Vertragsstrafregelung der Klägerin entsprach, so wäre

einer solchen Schadensforderung der Beklagten von vornherein der von Amts wegen zu

berücksichtigende Einwand des Mitverschuldens gemäß § 254 Abs. 2 ausgesetzt, weil die

Beklagte die Klägerin auf die Gefahr eines derart hohen Schadens, weit über die eigene

Vertragsstrafbegrenzung hinausgehend, hinzuweisen die Pflicht gehabt hätte.

Es ist aber auch nicht möglich, der Klägerin einen Teil des von der Beklagten geltend

gemachten Verzugsschadens etwa in der Höhe der Vertragsstrafbegrenzung

zuzuweisen. Denn der Vortrag der Beklagten ist widersprüchlich, was den

Verursachungsanteil der Klägerin am Verzuge gegenüber dem Mitverursachungsanteil

der weiteren Subunternehmerin, der E 2..., betrifft. Zwar hat die Beklagte im Schriftsatz

vom 14. April 2003 vorgetragen, dass die Generalunternehmerin ihren Abzug wegen

Leistungsverzugs ausschließlich mit dem Gewerk der Klägerin begründet habe. Die

Beklagte hat dabei auf ihren bereits früheren Vortrag im Schriftsatz vom 18. Februar

2003 verwiesen. Dort aber heißt es, dass die Generalunternehmerin den

Leistungsverzug "primär" dem Gewerk der Klägerin anlastete. Im vorgerichtlichen

Schreiben der Klägerin vom 29. Juni 2001 (Anlage K 8) heißt es dagegen, dass die

Generalunternehmerin gegenüber der Arbeitsgemeinschaft Vertragsstrafenansprüche in

erheblicher Größenordnung geltend mache, die "u. a." auf die Terminüberschreitung der

Klägerin zurückzuführen seien. Und schließlich heißt es im ebenfalls vorgerichtlichen

Schreiben der Beklagten vom 13. August 2001 (Anlage K 11):

"Dieser Verzugsschaden (der Generalunternehmerin) wird an nicht termingerecht

erbrachten Leistungen festgemacht, dazu gehören die Gewerke:

– Verkabelung Zwischengeschosse

– Lieferung Dokumentation

– Abarbeitung von Mängelrügen."

Die letztgenannten vorgerichtlichen Schreiben machen ersichtlich, dass die Klägerin

nicht allein den Verzugsschaden ausgelöst hatte.

Es ist auch nicht möglich, der Klägerin einen geschätzten Anteil etwa 50 %, anzulasten.

Denn es ist nicht vorgetragen, welche weiteren Gewerke neben der Klägerin und der

weiteren, im selben Leistungsbereich der Klägerin tätigen Subunternehmerin E 2..., von

der Arbeitsgemeinschaft in deren Gesamtbereich Stark- und Schwachstrom sowie MSR-

Technik beschäftigt worden sind.

Eine weitere Aufklärung in dieser Richtung erübrigte sich allerdings. Denn die Klägerin hat

hinreichend dargetan, dass ihr Leistungsrückstand – jedenfalls zu einem erheblichen Teil,

wenn nicht gar vollständig – letztlich auf Umständen beruhte, die sie nicht zu vertreten

hat. So konnten nach dem Vorbringen der Klägerin ca. 100 Rauchmelder nicht

rechtzeitig installiert werden, weil die Malerarbeiten an den Decken nicht fertiggestellt

waren (siehe erstinstanzlichen Schriftsatz vom 15. Januar 2002). Es leuchtet ein, dass

die Rauchmelder erst nach dem Abschluss der Malerarbeiten eingesetzt werden können,

damit nicht die Gefahr des Überstreichens oder Verklebens besteht. Die Beklagte hat

diesem Punkt nicht widersprochen. Sie hat aber gemeint, dass die Klägerin nicht nur mit

den Rauchmeldern, sondern mit einer Vielzahl weiterer Grundleistungen den

Fertigstellungstermin vom 20. Oktober 1999 überschritten habe. Sie hat sich dabei auf

eine Auflistung bezogen, die sie als Anlage B 4 ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom

30. November 2001 beigefügt hat. Danach (wie auch in der Wiedergabe auf S. 9 bis 11

des genannten Schriftsatzes) ist die Endmontage einer Vielzahl von

Leistungskomplexen, welche die Beklagte dem Leistungsbereich der Klägerin zurechnet,

erst Ende Januar 2000 erfolgt. Das ist allerdings nicht nachvollziehbar, zumindest ist

nicht nachvollziehbar, wieso dies der Klägerin angelastet werden soll. Denn die Beklagte

trägt selbst vor (S. 3 ihres Schriftsatzes vom 30. November 2001), was im Übrigen

zwischen den Parteien unstreitig ist, dass die Klägerin ihre Arbeiten "erst am 7. Januar

2000 beendet" habe. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte auch die

Vertragsstrafe gerechnet. Wieso also Leistungen, die danach noch bis Ende Januar 2000

ausgeführt worden sein sollen, der Klägerin anzulasten sind, ist nicht ersichtlich. Darüber

hinaus ist auch insgesamt die Plausibilität der Aufstellung der Beklagten mit den dort

genannten Zeiträumen in Frage gestellt, der Vortrag der Beklagten zu den tatsächlichen

Fertigstellungsterminen widersprüchlich und nicht schlüssig.

Dem Landgericht war auch darin zu folgen, dass die Beklagte die Herausgabe der zur

Einlösung des Sicherheitseinbehaltes zur Verfügung gestellten Bürgschaft schuldet.

Die zu Nr. 10. des Nachunternehmerauftrags getroffene Regelung der

Sicherheitsleistung stellt sich jedenfalls insoweit, als es die im letzten Absatz getroffene

Bestimmung über die Ablösung durch Bürgschaften betrifft, als allgemeine

Geschäftsbedingung dar. Denn es ist ersichtlich, dass bei der Aufstellung des

Vertragstextes hier eine von vornherein für sämtliche Fälle vorgesehene inhaltliche

Regelung getroffen werden sollte. Auch hier gilt im Übrigen, dass nicht erkennbar

geworden und von der Beklagten auch nicht dargetan ist, dass sie diese Klausel zur

Disposition gestellt hätte. Dem Landgericht ist des Weiteren auch hier darin zu folgen,

dass die Klausel inhaltlich von dem Regelbild des § 17 VOB/B erheblich abweicht und die

Klägerin unangemessen benachteiligt. Denn, im Gegensatz zu der von der Beklagten in

der Berufung geltend gemachten Auffassung, ist die in dieser Klausel vorgesehene

Ablösemöglichkeit aus der Sicht des Vertragsgegners als abschließend zu begreifen. Die

Möglichkeit, weitere, in § 17 VOB/B vorgesehene Alternativen zur Auslösung des

Sicherheitseinbehalts ergreifen zu können, insbesondere die Hinterlegung von Geld, ist

nicht eröffnet, ohne dass es eines ausdrücklichen Ausschlusses bedurfte. Denn dieser

folgt aus dem Sinnzusammenhang der Regelung. Im Übrigen gehen Zweifel bei der

Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen nach § 5 AGBG zu Lasten des

Verwenders. Die somit allein vorgesehene Möglichkeit der Gestellung einer Bürgschaft

auf erstes Anfordern weicht entscheidend von der Regelung in § 17 der ansonsten

zwischen den Parteien vereinbarten VOB/B ab (vgl. hierzu Ingenstau/Korbion, VOB, 14.

Aufl., Rdn. 65 zu § 17 VOB/B mit weiteren Hinweisen aus der obergerichtlichen

Rechtsprechung). Auch der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 18. April 2002 – VII ZR

192/01 – entschieden, dass die Verpflichtung eines Bauunternehmers in allgemeinen

Geschäftsbedingungen des Bestellers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen

eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, unwirksam ist. Da auch die

Gewährleistung zumindest im weiteren Sinne der Vertragserfüllung zuzurechnen ist und

die Bürgschaft für die Klägerin das einzige Mittel darstellte, den Werklohnanspruch bei

Fälligkeit ungekürzt zu erlangen, kann im vorliegenden Falle nichts anderes gelten.

Somit bestand keine Verpflichtung der Klägerin zur Beibringung einer Bürgschaft auf

erstes Anfordern, die dennoch geleistete Bürgschaft dieser Art kann daher gemäß § 812

Abs. 1 BGB von ihr zurückgefordert werden.

Die auf den Zahlungsanspruch der Klägerin ausgeurteilten Zinsen sind nach § 16 Nr. 5

Abs. 3 VOB/B in deren bei Vertragsschluss geltender Fassung begründet und auch durch

die Berufung nicht angegriffen worden.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

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