Urteil des KG Berlin vom 21.03.2002, 26 U 113/02

Entschieden
21.03.2002
Schlagworte
Allgemeine geschäftsbedingungen, Vertragsstrafe, Bürgschaft, Widerklage, Arbeitsgemeinschaft, Gefahr, Sicherheitsleistung, Disposition, Herausgabe, Wiedergabe
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Quelle: Gericht: KG Berlin 26. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 02.07.2003

Normen: § 286 Abs 1 BGB, § 286 Abs 1aF BGB, § 339 BGB, § 631 BGB, § 11 VOB B

Aktenzeichen: 26 U 113/02

Dokumenttyp: Urteil

Gegenansprüche des Hauptunternehmers gegen den

Subunternehmer-Werklohnanspruch: Unwirksamkeit der formularmäßigen Übernahme einer Vertragsstrafenklausel aus dem Hauptvertrag in die Subunternehmerverträge; Darlegungslast bei Verzugsschadenersatz wegen Bauverzögerung

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 21. März 2002 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin 104 O 138/01 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beklagte ist in Höhe von 48.952,49 EUR beschwert.

Gründe

1Die Klägerin leistete als Subunternehmerin für die Beklagte Arbeiten der Schwachstromtechnik an dem Bauvorhaben des Pharmaherstellers L, W S ..., in B F. Die Beklagte war hier Mitglied einer Arbeitsgemeinschaft, welche von der für die Haustechnik eingesetzten Generalunternehmerin K-T die Gewerke Stark- und Schwachstrom sowie MSR-Technik übertragen erhalten hatte.

2Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin die Beklagte auf einen offenen Restbetrag von 34.046,64 DM (jetzt 17.407,77 EUR) aus ihrer Schlussrechnung vom 2. Mai 2000 nebst Zinsen in Höhe von 1% über dem SRF-Satz der EZB seit dem 5.12.2000 in Anspruch. Ferner verlangt sie die Herausgabe einer Gewährleistungsbürgschaft.

3Die Beklagte hat gegenüber dem Zahlungsanspruch mit einem Anspruch auf Vertragsstrafe aufgerechnet. Einen überschießenden Teil macht sie mit der Widerklage geltend, die sie im Übrigen auch auf einen noch höheren Verzugsschadensersatzanspruch in Höhe von insgesamt 43.610,36 DM bzw. 22.297,62 EUR stützt.

4Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfange stattgegeben, die Widerklage abgewiesen.

5Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts vom 21. März 2002 104 O 138/01 Bezug genommen.

6Mit ihrer rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung erstrebt die Beklagte die Klageabweisung und verfolgt die Widerklage im bisherigen Umfang.

7Sie ist der Auffassung, dass die zwischen den Parteien getroffene Vertragsstrafenregelung entgegen der Meinung des Landgerichts keineswegs wegen Verstoßes gegen das AGB-Gesetz unwirksam sei, weil die Regelung individuell verhandelt worden sei, wenn sie auch von der Beklagten mit Rücksicht auf ihre eigene Vertragssituation als unverzichtbar erklärt wurde.

8Auf jeden Fall aber habe sich die Klägerin vom 21. Oktober 1999 ab mit ihrer Leistung in Verzug befunden, und zwar bis zur Beendigung ihrer Tätigkeit am 7. Januar 2000. Infolge einer maßgeblich hierdurch verursachten Vertragsstrafbelastung der A seitens des Generalunternehmers, die wiederum die Folge einer vom Bauherrn der

Generalunternehmers, die wiederum die Folge einer vom Bauherrn der Generalunternehmerin auferlegten Vertragsstrafe sei, habe sie, die Beklagte, einen Schaden in Höhe von 150.000,00 DM erlitten.

9Die im Vertrag vorgesehene, durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösende Sicherheitsleistung in Höhe von 10 % habe nicht nur die Gewährleistungsverpflichtung der Klägerin abdecken sollen, sondern auch eventuelle Schadensersatzansprüche und Rückzahlungsansprüche wegen möglicher Überzahlungen. Die Beklagte habe Vorsorge treffen müssen, dass sie nicht infolge der in der Vertragskette zeitlich nach ihrer Abrechnung mit der Klägerin durchzuführenden Abrechnungen Rückbelastungen ausgesetzt sei, für welche die Klägerin verantwortlich wäre.

10 Die Beklagte beantragt,

11

1. das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen,

12

2. die Klägerin im Wege der Widerklage zu verurteilen, an sie die Beklagte 22.297,62 EUR nebst 8,62 % Zinsen seit dem 8. Dezember 2001 zu zahlen.

13 Die Klägerin beantragt,

14die Berufung zurückzuweisen.

15 Sie verteidigt das ergangene Urteil.

16 Die Überschreitung der vertraglich zum 20. Oktober 1999 vereinbarten Fertigstellungsfrist rechtfertigt sie mit Baubehinderungen, wegen derer sie auch Behinderungsanzeigen abgesandt habe. Das Entstehen eines Verzögerungsschadens von 150.000,00 DM bei der Beklagten bestreitet die Klägerin mit Nichtwissen, macht aber auch geltend, dass auch das Unternehmen "E 2000" eine weitere Subunternehmerin, welche neben ihr tätig geworden sei, in noch erheblicherem Maße in Leistungsrückstand geraten sei, was die Vertragsstrafenbelastung der Beklagten durch deren Auftraggeberin ohnehin zur Folge gehabt hätte.

17 Im Übrigen wird auf den Inhalt der Schriftsätze nebst ihren Anlagen verwiesen.

18 Die Berufung der Beklagten blieb insgesamt erfolglos.

19 Mit Recht hat das Landgericht die von der Beklagten aufgerechnete Vertragsstrafe nicht durchgreifen lassen. Dem Landgericht ist auch darin zu folgen, dass die in der Anlage 3 zum Nachunternehmervertrag vom 25. März 1999 (K 9) enthaltene Vertragsstrafregelung, welche diejenige zwischen der Bauherrin und der Generalunternehmerin wörtlich wiedergibt und sie in dieser Form unverändert in den Nachunternehmervertrag einführt, zwischen den Parteien nicht wirksam ist. Es ist zwischen den Parteien nicht streitig, dass die Höhe der Vertragsstrafe 0,5 % der Auftragssumme pro Kalendertag, begrenzt auf maximal 10 % der Auftragssumme nach einhelliger höchstrichterlicher Rechtsprechung unwirksam ist; wenn diese Regelung in allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist (vgl. nur BGH vom 20. Januar 2000 VII ZR 46/98 und vom 17. Januar 2002 VII ZR 198/00). Dafür, dass es sich vorliegend um allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, spricht zunächst bereits, dass sie erkennbar von der Beklagten aus dem Vertragssystem zwischen der Bauherrin und der Generalunternehmerin übernommen worden ist, so wie sie selbst nach den eigenen Erklärungen der Beklagten in ihrem bzw. im Verhältnis der A zur Generalunternehmerin bereits enthalten ist. Es wird auf Vertragsbestimmungen 5 Abs. 1 a, § 8 Ziff. 1 b) Bezug genommen, die so in dem Vertrag zwischen den Parteien gar nicht enthalten sind. Damit ist die Vertragsstrafregelung bereits in einer Mehrzahl von anderen Verträgen verwendet worden und auch die Beklagte ist so vorgegangen, dass sie die Regelung in jedes ihrer Subunternehmerverhältnisse am vorliegenden Bauvorhaben einbringen wollte. Sie macht dennoch geltend, dass es sich um eine zwischen den Parteien individuell ausgehandelte oder abgesprochene Regelung handele. Dabei bestreitet sie aber nicht, dass sie von vornherein erklärt habe, dass sie aus wirtschaftlichen Gründen und wegen der Vertragskette, an deren Ende sie stand, die Regelung nicht zur Disposition stellen könne, sich auf Änderungen nicht einlassen könne.

20 Es ist der Beklagten zwar zuzugeben, dass eine Regelung, die von einer Partei formuliert und für unverzichtbar erklärt wird, nicht deswegen bereits allgemeine Geschäftsbedingung ist. Im vorliegenden Fall aber erschließt sich der Charakter der Vertragsstrafregelung als allgemeine Geschäftsbedingung bereits aus den eingangs erwähnten Umständen und könnte nur dadurch wieder beseitigt werden, dass die

erwähnten Umständen und könnte nur dadurch wieder beseitigt werden, dass die Beklagte die Bereitschaft hätte erkennen lassen, sich auf die Aushandlung von Streichungen oder Änderungen kompensatorisch an anderer Stelle einzulassen. Dies aber gerade ist nicht ersichtlich.

21 Die Beklagte ist auch nicht berechtigt, gemäß § 286 Abs. 1 BGB a. F. den bei ihr behaupteter Maßen entstandenen Schaden um 150.000,00 DM als Verzugsschaden geltend zu machen.

22 Zunächst reichen die Darlegungen der Beklagten nicht aus, um nachvollziehen zu können, dass sie und ihre Vertragspartnerin in der A einen Abzugbetrag von 300.000,00 DM gegenüber der Generalunternehmerin ernsthaft hinnehmen mussten. Es ist davon auszugehen, dass die Vertragsstrafregelung auch gegenüber der Generalunternehmerin aus denselben Gründen unwirksam war, wie im Verhältnis zwischen den Parteien selbst. Die Frage, ob es der Beklagten vielleicht nicht zumutbar gewesen war, sich mit der Generalunternehmerin in eine Auseinandersetzung über die Wirksamkeit der Vertragsstrafregelung zu begeben, kann dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls ist ersichtlich, dass bei einer Größe von 300.000,00 DM die dann wiederum im Verhältnis zur Generalunternehmerin die Obergrenze der Vertragsstrafe gewesen sein muss wesentlich mehr Leistungsbereiche als derjenige der Klägerin eingeschlossen gewesen sein müssen. Denn der Nachunternehmervertrag der Klägerin sah eine Pauschalvergütung von 587.700,– DM vor. Sollte also die Klägerin allein durch die Verzögerung ihres Leistungsteiles Gefahr gelaufen sein, hierdurch eine um ein Vielfaches höhere Vertragsstrafe bei der Beklagten bzw. der Arbeitsgemeinschaft auszulösen, als es der eigenen Vertragsstrafregelung der Klägerin entsprach, so wäre einer solchen Schadensforderung der Beklagten von vornherein der von Amts wegen zu berücksichtigende Einwand des Mitverschuldens gemäß § 254 Abs. 2 ausgesetzt, weil die Beklagte die Klägerin auf die Gefahr eines derart hohen Schadens, weit über die eigene Vertragsstrafbegrenzung hinausgehend, hinzuweisen die Pflicht gehabt hätte.

23 Es ist aber auch nicht möglich, der Klägerin einen Teil des von der Beklagten geltend gemachten Verzugsschadens etwa in der Höhe der Vertragsstrafbegrenzung zuzuweisen. Denn der Vortrag der Beklagten ist widersprüchlich, was den Verursachungsanteil der Klägerin am Verzuge gegenüber dem Mitverursachungsanteil der weiteren Subunternehmerin, der E 2..., betrifft. Zwar hat die Beklagte im Schriftsatz vom 14. April 2003 vorgetragen, dass die Generalunternehmerin ihren Abzug wegen Leistungsverzugs ausschließlich mit dem Gewerk der Klägerin begründet habe. Die Beklagte hat dabei auf ihren bereits früheren Vortrag im Schriftsatz vom 18. Februar 2003 verwiesen. Dort aber heißt es, dass die Generalunternehmerin den Leistungsverzug "primär" dem Gewerk der Klägerin anlastete. Im vorgerichtlichen Schreiben der Klägerin vom 29. Juni 2001 (Anlage K 8) heißt es dagegen, dass die Generalunternehmerin gegenüber der Arbeitsgemeinschaft Vertragsstrafenansprüche in erheblicher Größenordnung geltend mache, die "u. a." auf die Terminüberschreitung der Klägerin zurückzuführen seien. Und schließlich heißt es im ebenfalls vorgerichtlichen Schreiben der Beklagten vom 13. August 2001 (Anlage K 11):

24 "Dieser Verzugsschaden (der Generalunternehmerin) wird an nicht termingerecht erbrachten Leistungen festgemacht, dazu gehören die Gewerke:

25 Verkabelung Zwischengeschosse

26 Lieferung Dokumentation

27 Abarbeitung von Mängelrügen."

28 Die letztgenannten vorgerichtlichen Schreiben machen ersichtlich, dass die Klägerin nicht allein den Verzugsschaden ausgelöst hatte.

29 Es ist auch nicht möglich, der Klägerin einen geschätzten Anteil etwa 50 %, anzulasten. Denn es ist nicht vorgetragen, welche weiteren Gewerke neben der Klägerin und der weiteren, im selben Leistungsbereich der Klägerin tätigen Subunternehmerin E 2..., von der Arbeitsgemeinschaft in deren Gesamtbereich Stark- und Schwachstrom sowie MSR- Technik beschäftigt worden sind.

30 Eine weitere Aufklärung in dieser Richtung erübrigte sich allerdings. Denn die Klägerin hat hinreichend dargetan, dass ihr Leistungsrückstand jedenfalls zu einem erheblichen Teil, wenn nicht gar vollständig letztlich auf Umständen beruhte, die sie nicht zu vertreten hat. So konnten nach dem Vorbringen der Klägerin ca. 100 Rauchmelder nicht rechtzeitig installiert werden, weil die Malerarbeiten an den Decken nicht fertiggestellt waren (siehe erstinstanzlichen Schriftsatz vom 15. Januar 2002). Es leuchtet ein, dass

waren (siehe erstinstanzlichen Schriftsatz vom 15. Januar 2002). Es leuchtet ein, dass die Rauchmelder erst nach dem Abschluss der Malerarbeiten eingesetzt werden können, damit nicht die Gefahr des Überstreichens oder Verklebens besteht. Die Beklagte hat diesem Punkt nicht widersprochen. Sie hat aber gemeint, dass die Klägerin nicht nur mit den Rauchmeldern, sondern mit einer Vielzahl weiterer Grundleistungen den Fertigstellungstermin vom 20. Oktober 1999 überschritten habe. Sie hat sich dabei auf eine Auflistung bezogen, die sie als Anlage B 4 ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 30. November 2001 beigefügt hat. Danach (wie auch in der Wiedergabe auf S. 9 bis 11 des genannten Schriftsatzes) ist die Endmontage einer Vielzahl von Leistungskomplexen, welche die Beklagte dem Leistungsbereich der Klägerin zurechnet, erst Ende Januar 2000 erfolgt. Das ist allerdings nicht nachvollziehbar, zumindest ist nicht nachvollziehbar, wieso dies der Klägerin angelastet werden soll. Denn die Beklagte trägt selbst vor (S. 3 ihres Schriftsatzes vom 30. November 2001), was im Übrigen zwischen den Parteien unstreitig ist, dass die Klägerin ihre Arbeiten "erst am 7. Januar 2000 beendet" habe. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte auch die Vertragsstrafe gerechnet. Wieso also Leistungen, die danach noch bis Ende Januar 2000 ausgeführt worden sein sollen, der Klägerin anzulasten sind, ist nicht ersichtlich. Darüber hinaus ist auch insgesamt die Plausibilität der Aufstellung der Beklagten mit den dort genannten Zeiträumen in Frage gestellt, der Vortrag der Beklagten zu den tatsächlichen Fertigstellungsterminen widersprüchlich und nicht schlüssig.

31 Dem Landgericht war auch darin zu folgen, dass die Beklagte die Herausgabe der zur Einlösung des Sicherheitseinbehaltes zur Verfügung gestellten Bürgschaft schuldet.

32 Die zu Nr. 10. des Nachunternehmerauftrags getroffene Regelung der Sicherheitsleistung stellt sich jedenfalls insoweit, als es die im letzten Absatz getroffene Bestimmung über die Ablösung durch Bürgschaften betrifft, als allgemeine Geschäftsbedingung dar. Denn es ist ersichtlich, dass bei der Aufstellung des Vertragstextes hier eine von vornherein für sämtliche Fälle vorgesehene inhaltliche Regelung getroffen werden sollte. Auch hier gilt im Übrigen, dass nicht erkennbar geworden und von der Beklagten auch nicht dargetan ist, dass sie diese Klausel zur Disposition gestellt hätte. Dem Landgericht ist des Weiteren auch hier darin zu folgen, dass die Klausel inhaltlich von dem Regelbild des § 17 VOB/B erheblich abweicht und die Klägerin unangemessen benachteiligt. Denn, im Gegensatz zu der von der Beklagten in der Berufung geltend gemachten Auffassung, ist die in dieser Klausel vorgesehene Ablösemöglichkeit aus der Sicht des Vertragsgegners als abschließend zu begreifen. Die Möglichkeit, weitere, in § 17 VOB/B vorgesehene Alternativen zur Auslösung des Sicherheitseinbehalts ergreifen zu können, insbesondere die Hinterlegung von Geld, ist nicht eröffnet, ohne dass es eines ausdrücklichen Ausschlusses bedurfte. Denn dieser folgt aus dem Sinnzusammenhang der Regelung. Im Übrigen gehen Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen nach § 5 AGBG zu Lasten des Verwenders. Die somit allein vorgesehene Möglichkeit der Gestellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern weicht entscheidend von der Regelung in § 17 der ansonsten zwischen den Parteien vereinbarten VOB/B ab (vgl. hierzu Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., Rdn. 65 zu § 17 VOB/B mit weiteren Hinweisen aus der obergerichtlichen Rechtsprechung). Auch der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 18. April 2002 VII ZR 192/01 entschieden, dass die Verpflichtung eines Bauunternehmers in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, unwirksam ist. Da auch die Gewährleistung zumindest im weiteren Sinne der Vertragserfüllung zuzurechnen ist und die Bürgschaft für die Klägerin das einzige Mittel darstellte, den Werklohnanspruch bei Fälligkeit ungekürzt zu erlangen, kann im vorliegenden Falle nichts anderes gelten. Somit bestand keine Verpflichtung der Klägerin zur Beibringung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern, die dennoch geleistete Bürgschaft dieser Art kann daher gemäß § 812 Abs. 1 BGB von ihr zurückgefordert werden.

33 Die auf den Zahlungsanspruch der Klägerin ausgeurteilten Zinsen sind nach § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B in deren bei Vertragsschluss geltender Fassung begründet und auch durch die Berufung nicht angegriffen worden.

34 Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

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