Urteil des KG Berlin, Az. 26 U 113/02

KG Berlin: allgemeine geschäftsbedingungen, vertragsstrafe, bürgschaft, widerklage, arbeitsgemeinschaft, gefahr, sicherheitsleistung, disposition, herausgabe, wiedergabe
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Gericht:
KG Berlin 26.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
26 U 113/02
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 286 Abs 1 BGB, § 286 Abs 1aF
BGB, § 339 BGB, § 631 BGB, §
11 VOB B
Gegenansprüche des Hauptunternehmers gegen den
Subunternehmer-Werklohnanspruch: Unwirksamkeit der
formularmäßigen Übernahme einer Vertragsstrafenklausel aus
dem Hauptvertrag in die Subunternehmerverträge;
Darlegungslast bei Verzugsschadenersatz wegen
Bauverzögerung
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das am 21. März 2002 verkündete Urteil
des Landgerichts Berlin – 104 O 138/01 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch
Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht
die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Beklagte ist in Höhe von 48.952,49 EUR beschwert.
Gründe
Die Klägerin leistete als Subunternehmerin für die Beklagte Arbeiten der
Schwachstromtechnik an dem Bauvorhaben des Pharmaherstellers L, W S ..., in B F. Die
Beklagte war hier Mitglied einer Arbeitsgemeinschaft, welche von der für die Haustechnik
eingesetzten Generalunternehmerin K-T die Gewerke Stark- und Schwachstrom sowie
MSR-Technik übertragen erhalten hatte.
Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin die Beklagte auf einen offenen
Restbetrag von 34.046,64 DM (jetzt 17.407,77 EUR) aus ihrer Schlussrechnung vom 2.
Mai 2000 nebst Zinsen in Höhe von 1% über dem SRF-Satz der EZB seit dem 5.12.2000
in Anspruch. Ferner verlangt sie die Herausgabe einer Gewährleistungsbürgschaft.
Die Beklagte hat gegenüber dem Zahlungsanspruch mit einem Anspruch auf
Vertragsstrafe aufgerechnet. Einen überschießenden Teil macht sie mit der Widerklage
geltend, die sie im Übrigen auch auf einen noch höheren
Verzugsschadensersatzanspruch in Höhe von insgesamt 43.610,36 DM bzw. 22.297,62
EUR stützt.
Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfange stattgegeben, die Widerklage
abgewiesen.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des
Urteils des Landgerichts vom 21. März 2002 – 104 O 138/01 – Bezug genommen.
Mit ihrer rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung erstrebt die Beklagte die
Klageabweisung und verfolgt die Widerklage im bisherigen Umfang.
Sie ist der Auffassung, dass die zwischen den Parteien getroffene
Vertragsstrafenregelung entgegen der Meinung des Landgerichts keineswegs wegen
Verstoßes gegen das AGB-Gesetz unwirksam sei, weil die Regelung individuell verhandelt
worden sei, wenn sie auch von der Beklagten mit Rücksicht auf ihre eigene
Vertragssituation als unverzichtbar erklärt wurde.
Auf jeden Fall aber habe sich die Klägerin vom 21. Oktober 1999 ab mit ihrer Leistung in
Verzug befunden, und zwar bis zur Beendigung ihrer Tätigkeit am 7. Januar 2000. Infolge
einer maßgeblich hierdurch verursachten Vertragsstrafbelastung der A seitens des
Generalunternehmers, die wiederum die Folge einer vom Bauherrn der
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Generalunternehmers, die wiederum die Folge einer vom Bauherrn der
Generalunternehmerin auferlegten Vertragsstrafe sei, habe sie, die Beklagte, einen
Schaden in Höhe von 150.000,00 DM erlitten.
Die im Vertrag vorgesehene, durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösende
Sicherheitsleistung in Höhe von 10 % habe nicht nur die Gewährleistungsverpflichtung
der Klägerin abdecken sollen, sondern auch eventuelle Schadensersatzansprüche und
Rückzahlungsansprüche wegen möglicher Überzahlungen. Die Beklagte habe Vorsorge
treffen müssen, dass sie nicht infolge der in der Vertragskette zeitlich nach ihrer
Abrechnung mit der Klägerin durchzuführenden Abrechnungen Rückbelastungen
ausgesetzt sei, für welche die Klägerin verantwortlich wäre.
Die Beklagte beantragt,
1. das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen,
2. die Klägerin im Wege der Widerklage zu verurteilen, an sie – die Beklagte –
22.297,62 EUR nebst 8,62 % Zinsen seit dem 8. Dezember 2001 zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das ergangene Urteil.
Die Überschreitung der vertraglich zum 20. Oktober 1999 vereinbarten
Fertigstellungsfrist rechtfertigt sie mit Baubehinderungen, wegen derer sie auch
Behinderungsanzeigen abgesandt habe. Das Entstehen eines Verzögerungsschadens
von 150.000,00 DM bei der Beklagten bestreitet die Klägerin mit Nichtwissen, macht
aber auch geltend, dass auch das Unternehmen "E 2000" eine weitere
Subunternehmerin, welche neben ihr tätig geworden sei, in noch erheblicherem Maße in
Leistungsrückstand geraten sei, was die Vertragsstrafenbelastung der Beklagten durch
deren Auftraggeberin ohnehin zur Folge gehabt hätte.
Im Übrigen wird auf den Inhalt der Schriftsätze nebst ihren Anlagen verwiesen.
Die Berufung der Beklagten blieb insgesamt erfolglos.
Mit Recht hat das Landgericht die von der Beklagten aufgerechnete Vertragsstrafe nicht
durchgreifen lassen. Dem Landgericht ist auch darin zu folgen, dass die in der Anlage 3
zum Nachunternehmervertrag vom 25. März 1999 (K 9) enthaltene
Vertragsstrafregelung, welche diejenige zwischen der Bauherrin und der
Generalunternehmerin wörtlich wiedergibt und sie in dieser Form unverändert in den
Nachunternehmervertrag einführt, zwischen den Parteien nicht wirksam ist. Es ist
zwischen den Parteien nicht streitig, dass die Höhe der Vertragsstrafe – 0,5 % der
Auftragssumme pro Kalendertag, begrenzt auf maximal 10 % der Auftragssumme –
nach einhelliger höchstrichterlicher Rechtsprechung unwirksam ist; wenn diese Regelung
in allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist (vgl. nur BGH vom 20. Januar 2000 –
VII ZR 46/98 – und vom 17. Januar 2002 – VII ZR 198/00). Dafür, dass es sich vorliegend
um allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, spricht zunächst bereits, dass sie
erkennbar von der Beklagten aus dem Vertragssystem zwischen der Bauherrin und der
Generalunternehmerin übernommen worden ist, so wie sie selbst nach den eigenen
Erklärungen der Beklagten in ihrem bzw. im Verhältnis der A zur Generalunternehmerin
bereits enthalten ist. Es wird auf Vertragsbestimmungen (§ 5 Abs. 1 a, § 8 Ziff. 1 b)
Bezug genommen, die so in dem Vertrag zwischen den Parteien gar nicht enthalten
sind. Damit ist die Vertragsstrafregelung bereits in einer Mehrzahl von anderen
Verträgen verwendet worden und auch die Beklagte ist so vorgegangen, dass sie die
Regelung in jedes ihrer Subunternehmerverhältnisse am vorliegenden Bauvorhaben
einbringen wollte. Sie macht dennoch geltend, dass es sich um eine zwischen den
Parteien individuell ausgehandelte oder abgesprochene Regelung handele. Dabei
bestreitet sie aber nicht, dass sie von vornherein erklärt habe, dass sie aus
wirtschaftlichen Gründen und wegen der Vertragskette, an deren Ende sie stand, die
Regelung nicht zur Disposition stellen könne, sich auf Änderungen nicht einlassen könne.
Es ist der Beklagten zwar zuzugeben, dass eine Regelung, die von einer Partei formuliert
und für unverzichtbar erklärt wird, nicht deswegen bereits allgemeine
Geschäftsbedingung ist. Im vorliegenden Fall aber erschließt sich der Charakter der
Vertragsstrafregelung als allgemeine Geschäftsbedingung bereits aus den eingangs
erwähnten Umständen und könnte nur dadurch wieder beseitigt werden, dass die
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erwähnten Umständen und könnte nur dadurch wieder beseitigt werden, dass die
Beklagte die Bereitschaft hätte erkennen lassen, sich auf die Aushandlung von
Streichungen oder Änderungen kompensatorisch an anderer Stelle einzulassen. Dies
aber gerade ist nicht ersichtlich.
Die Beklagte ist auch nicht berechtigt, gemäß § 286 Abs. 1 BGB a. F. den bei ihr
behaupteter Maßen entstandenen Schaden um 150.000,00 DM als Verzugsschaden
geltend zu machen.
Zunächst reichen die Darlegungen der Beklagten nicht aus, um nachvollziehen zu
können, dass sie und ihre Vertragspartnerin in der A einen Abzugbetrag von 300.000,00
DM gegenüber der Generalunternehmerin ernsthaft hinnehmen mussten. Es ist davon
auszugehen, dass die Vertragsstrafregelung auch gegenüber der Generalunternehmerin
aus denselben Gründen unwirksam war, wie im Verhältnis zwischen den Parteien selbst.
Die Frage, ob es der Beklagten vielleicht nicht zumutbar gewesen war, sich mit der
Generalunternehmerin in eine Auseinandersetzung über die Wirksamkeit der
Vertragsstrafregelung zu begeben, kann dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls ist
ersichtlich, dass bei einer Größe von 300.000,00 DM – die dann wiederum im Verhältnis
zur Generalunternehmerin die Obergrenze der Vertragsstrafe gewesen sein muss –
wesentlich mehr Leistungsbereiche als derjenige der Klägerin eingeschlossen gewesen
sein müssen. Denn der Nachunternehmervertrag der Klägerin sah eine
Pauschalvergütung von 587.700,– DM vor. Sollte also die Klägerin allein durch die
Verzögerung ihres Leistungsteiles Gefahr gelaufen sein, hierdurch eine um ein
Vielfaches höhere Vertragsstrafe bei der Beklagten bzw. der Arbeitsgemeinschaft
auszulösen, als es der eigenen Vertragsstrafregelung der Klägerin entsprach, so wäre
einer solchen Schadensforderung der Beklagten von vornherein der von Amts wegen zu
berücksichtigende Einwand des Mitverschuldens gemäß § 254 Abs. 2 ausgesetzt, weil die
Beklagte die Klägerin auf die Gefahr eines derart hohen Schadens, weit über die eigene
Vertragsstrafbegrenzung hinausgehend, hinzuweisen die Pflicht gehabt hätte.
Es ist aber auch nicht möglich, der Klägerin einen Teil des von der Beklagten geltend
gemachten Verzugsschadens etwa in der Höhe der Vertragsstrafbegrenzung
zuzuweisen. Denn der Vortrag der Beklagten ist widersprüchlich, was den
Verursachungsanteil der Klägerin am Verzuge gegenüber dem Mitverursachungsanteil
der weiteren Subunternehmerin, der E 2..., betrifft. Zwar hat die Beklagte im Schriftsatz
vom 14. April 2003 vorgetragen, dass die Generalunternehmerin ihren Abzug wegen
Leistungsverzugs ausschließlich mit dem Gewerk der Klägerin begründet habe. Die
Beklagte hat dabei auf ihren bereits früheren Vortrag im Schriftsatz vom 18. Februar
2003 verwiesen. Dort aber heißt es, dass die Generalunternehmerin den
Leistungsverzug "primär" dem Gewerk der Klägerin anlastete. Im vorgerichtlichen
Schreiben der Klägerin vom 29. Juni 2001 (Anlage K 8) heißt es dagegen, dass die
Generalunternehmerin gegenüber der Arbeitsgemeinschaft Vertragsstrafenansprüche in
erheblicher Größenordnung geltend mache, die "u. a." auf die Terminüberschreitung der
Klägerin zurückzuführen seien. Und schließlich heißt es im ebenfalls vorgerichtlichen
Schreiben der Beklagten vom 13. August 2001 (Anlage K 11):
"Dieser Verzugsschaden (der Generalunternehmerin) wird an nicht termingerecht
erbrachten Leistungen festgemacht, dazu gehören die Gewerke:
– Verkabelung Zwischengeschosse
– Lieferung Dokumentation
– Abarbeitung von Mängelrügen."
Die letztgenannten vorgerichtlichen Schreiben machen ersichtlich, dass die Klägerin
nicht allein den Verzugsschaden ausgelöst hatte.
Es ist auch nicht möglich, der Klägerin einen geschätzten Anteil etwa 50 %, anzulasten.
Denn es ist nicht vorgetragen, welche weiteren Gewerke neben der Klägerin und der
weiteren, im selben Leistungsbereich der Klägerin tätigen Subunternehmerin E 2..., von
der Arbeitsgemeinschaft in deren Gesamtbereich Stark- und Schwachstrom sowie MSR-
Technik beschäftigt worden sind.
Eine weitere Aufklärung in dieser Richtung erübrigte sich allerdings. Denn die Klägerin hat
hinreichend dargetan, dass ihr Leistungsrückstand – jedenfalls zu einem erheblichen Teil,
wenn nicht gar vollständig – letztlich auf Umständen beruhte, die sie nicht zu vertreten
hat. So konnten nach dem Vorbringen der Klägerin ca. 100 Rauchmelder nicht
rechtzeitig installiert werden, weil die Malerarbeiten an den Decken nicht fertiggestellt
waren (siehe erstinstanzlichen Schriftsatz vom 15. Januar 2002). Es leuchtet ein, dass
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waren (siehe erstinstanzlichen Schriftsatz vom 15. Januar 2002). Es leuchtet ein, dass
die Rauchmelder erst nach dem Abschluss der Malerarbeiten eingesetzt werden können,
damit nicht die Gefahr des Überstreichens oder Verklebens besteht. Die Beklagte hat
diesem Punkt nicht widersprochen. Sie hat aber gemeint, dass die Klägerin nicht nur mit
den Rauchmeldern, sondern mit einer Vielzahl weiterer Grundleistungen den
Fertigstellungstermin vom 20. Oktober 1999 überschritten habe. Sie hat sich dabei auf
eine Auflistung bezogen, die sie als Anlage B 4 ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom
30. November 2001 beigefügt hat. Danach (wie auch in der Wiedergabe auf S. 9 bis 11
des genannten Schriftsatzes) ist die Endmontage einer Vielzahl von
Leistungskomplexen, welche die Beklagte dem Leistungsbereich der Klägerin zurechnet,
erst Ende Januar 2000 erfolgt. Das ist allerdings nicht nachvollziehbar, zumindest ist
nicht nachvollziehbar, wieso dies der Klägerin angelastet werden soll. Denn die Beklagte
trägt selbst vor (S. 3 ihres Schriftsatzes vom 30. November 2001), was im Übrigen
zwischen den Parteien unstreitig ist, dass die Klägerin ihre Arbeiten "erst am 7. Januar
2000 beendet" habe. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte auch die
Vertragsstrafe gerechnet. Wieso also Leistungen, die danach noch bis Ende Januar 2000
ausgeführt worden sein sollen, der Klägerin anzulasten sind, ist nicht ersichtlich. Darüber
hinaus ist auch insgesamt die Plausibilität der Aufstellung der Beklagten mit den dort
genannten Zeiträumen in Frage gestellt, der Vortrag der Beklagten zu den tatsächlichen
Fertigstellungsterminen widersprüchlich und nicht schlüssig.
Dem Landgericht war auch darin zu folgen, dass die Beklagte die Herausgabe der zur
Einlösung des Sicherheitseinbehaltes zur Verfügung gestellten Bürgschaft schuldet.
Die zu Nr. 10. des Nachunternehmerauftrags getroffene Regelung der
Sicherheitsleistung stellt sich jedenfalls insoweit, als es die im letzten Absatz getroffene
Bestimmung über die Ablösung durch Bürgschaften betrifft, als allgemeine
Geschäftsbedingung dar. Denn es ist ersichtlich, dass bei der Aufstellung des
Vertragstextes hier eine von vornherein für sämtliche Fälle vorgesehene inhaltliche
Regelung getroffen werden sollte. Auch hier gilt im Übrigen, dass nicht erkennbar
geworden und von der Beklagten auch nicht dargetan ist, dass sie diese Klausel zur
Disposition gestellt hätte. Dem Landgericht ist des Weiteren auch hier darin zu folgen,
dass die Klausel inhaltlich von dem Regelbild des § 17 VOB/B erheblich abweicht und die
Klägerin unangemessen benachteiligt. Denn, im Gegensatz zu der von der Beklagten in
der Berufung geltend gemachten Auffassung, ist die in dieser Klausel vorgesehene
Ablösemöglichkeit aus der Sicht des Vertragsgegners als abschließend zu begreifen. Die
Möglichkeit, weitere, in § 17 VOB/B vorgesehene Alternativen zur Auslösung des
Sicherheitseinbehalts ergreifen zu können, insbesondere die Hinterlegung von Geld, ist
nicht eröffnet, ohne dass es eines ausdrücklichen Ausschlusses bedurfte. Denn dieser
folgt aus dem Sinnzusammenhang der Regelung. Im Übrigen gehen Zweifel bei der
Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen nach § 5 AGBG zu Lasten des
Verwenders. Die somit allein vorgesehene Möglichkeit der Gestellung einer Bürgschaft
auf erstes Anfordern weicht entscheidend von der Regelung in § 17 der ansonsten
zwischen den Parteien vereinbarten VOB/B ab (vgl. hierzu Ingenstau/Korbion, VOB, 14.
Aufl., Rdn. 65 zu § 17 VOB/B mit weiteren Hinweisen aus der obergerichtlichen
Rechtsprechung). Auch der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 18. April 2002 – VII ZR
192/01 – entschieden, dass die Verpflichtung eines Bauunternehmers in allgemeinen
Geschäftsbedingungen des Bestellers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen
eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, unwirksam ist. Da auch die
Gewährleistung zumindest im weiteren Sinne der Vertragserfüllung zuzurechnen ist und
die Bürgschaft für die Klägerin das einzige Mittel darstellte, den Werklohnanspruch bei
Fälligkeit ungekürzt zu erlangen, kann im vorliegenden Falle nichts anderes gelten.
Somit bestand keine Verpflichtung der Klägerin zur Beibringung einer Bürgschaft auf
erstes Anfordern, die dennoch geleistete Bürgschaft dieser Art kann daher gemäß § 812
Abs. 1 BGB von ihr zurückgefordert werden.
Die auf den Zahlungsanspruch der Klägerin ausgeurteilten Zinsen sind nach § 16 Nr. 5
Abs. 3 VOB/B in deren bei Vertragsschluss geltender Fassung begründet und auch durch
die Berufung nicht angegriffen worden.
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