Urteil des KG Berlin, Az. s auf 4.000.000

KG Berlin: vorbescheid, öffentliches amt, freiwillige gerichtsbarkeit, amtshandlung, form, erfüllung, holz, weisung, bedürfnis, bedingung
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Gericht:
KG Berlin 1. Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
1 W 58/03
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Norm:
§ 15 Abs 2 S 1 BNotO
Amtstätigkeit des Notars: Anforderungen an einen notariellen
Vorbescheid; Anfechtbarkeit einer in Form eines Vorbescheids
ergangenen Mitteilung
Tenor
Der angefochtene Beschluss wird geändert. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) bis 3)
vom 11. September 2002 wird als unzulässig verworfen.
Die Beteiligten zu 1) bis 3) haben dem Beteiligten zu 4) die ihm im Beschwerdeverfahren
vor dem Landgericht entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
Gerichtskosten werden insoweit nicht erhoben.
Der Wert des Verfahrensgegenstands wird für das Beschwerdeverfahren vor dem
Landgericht und das Verfahren der weiteren Beschwerde jeweils auf 4.000.000 Euro
festgesetzt.
Gründe
Die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 4) mit dem Ziel der Aufhebung des
angefochtenen Beschlusses ist gemäß § 15 Abs.2 S.2 BNotO i.V.m. §§ 27, 29 FGG
zulässig. Dem Antrag des Beteiligten zu 4), den Notar gemäß seinem Schreiben vom
29. August 2002 anzuweisen, kommt im Rahmen der weiteren Beschwerde keine
gesonderte Bedeutung zu. Abgesehen davon, dass der Verfahrensgegenstand mit der
Rechtsbeschwerde nicht erweitert werden kann (vgl. Keidel/Meyer-Holz, Freiwillige
Gerichtsbarkeit, 15. Aufl., § 27 Rdn. 3), macht der Beteiligte zu 4) auch nicht geltend,
dass der Notar nicht an seiner Ankündigung festhalte.
Die weitere Beschwerde ist begründet. Das Landgericht hat die Zulässigkeit der
Beschwerde vom 11. September 2002 zu Unrecht bejaht. Die Zulässigkeit der
Erstbeschwerde ist durch das Rechtsbeschwerdegericht von Amts wegen zu prüfen (vgl.
BGH FamRZ 1982, 36, 38; Keidel/Meyer-Holz, a.a.O., § 27 Rn. 15). Die Erstbeschwerde
ist nicht statthaft. Die Beteiligten zu 1) bis 3) haben die Beschwerde vom 11. September
2002 ausdrücklich gegen "den Vorbescheid vom 29. August 2002" eingelegt. Diese
Mitteilung des Notars ist jedoch mit der Beschwerde nach § 15 Abs.2 S.1 BNotO nicht
anfechtbar. Beschwerdefähig ist nur die Weigerung des Notars, eine bestimmte
Amtshandlung vorzunehmen oder zu unterlassen, sowie – entsprechend den im
Erbscheinsverfahren geltenden Grundsätzen – die Ankündigung einer konkreten
Amtshandlung mit einem sog. Vorbescheid (BayObLGZ 1998, 6, 8; BayObLG DNotZ
2000, 372, 373; OLG Frankfurt, ZNotP 1999, 83; Pfälz. OLG Zweibrücken FGPrax 2001,
88; Thüringer OLG FGPrax 2001, 32; Senat, Beschluss vom 17. Oktober 2000 – 1 W
4038/00 –; Schippel/Reithmann, BNotO, 7. Aufl., § 15 Rn. 79; Arndt/Sand-kühler, BNotO,
5. Aufl., § 15 Rn. 49a und 91; Eylmann/Vaasen/Frenz, BNotO und BeurkG, § 15 BNotO Rn.
20; Eylmann/Vaasen/Hertel, a.a.O., § 54c BeurkG Rn. 7). Ein beschwerdefähiger
Vorbescheid des Notars liegt jedoch nicht vor, insbesondere stellt sein Schreiben vom
29. August 2002 keinen solchen dar. Denn der Vorbescheid setzt regelmäßig
Entscheidungsreife voraus; er ist kein Mittel zur gerichtlichen Vorklärung von
Einzelaspekten eines Falls (OLG Frankfurt, a.a.O.), wie sie vorliegend ersichtlich erstrebt
wird. Das folgt schon aus seinem Ausnahmecharakter. Nach der gesetzlichen Regelung
unterliegen nur sachliche Entschließungen des Notars der Beschwerde.
Meinungsäußerungen, die Mitteilung von Rechtsauffassungen und das bloße
Inaussichtstellen einer Entscheidung sind – wie auch sonst – nicht anfechtbar (vgl.
Keidel/Kahl, a.a.O., § 19 Rn. 6). Das Beschwerdegericht soll erst dann mit einer Sache
befasst werden, wenn der Notar eine verbindliche Maßnahme getroffen hat; er übt sein
öffentliches Amt in eigener Verantwortung aus und nimmt die Stelle einer ersten Instanz
ein (Senat, DNotZ 1971, 494, 496; Schippel/Reithmann, a.a.O., § 15 Rn. 72;
Eylmann/Vaasen/Frenz, a.a.O., § 15 Rn. 33). Von diesem Grundsatz ist für die
Ankündigung einer Amtshandlung eine Ausnahme zuzulassen, um Schäden durch eine
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Ankündigung einer Amtshandlung eine Ausnahme zuzulassen, um Schäden durch eine
nicht mehr rückgängig zu machende notarielle Tätigkeit zu vermeiden (vgl. Pfälz. OLG
Zweibrücken, a.a.O., S. 89). Die Zulassung der Beschwerde entspricht einem
praktischen Bedürfnis und dem verfassungsrechtlichen Gebot eines effektiven
Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs.4 GG (vgl. BVerfG, NJW 2000, 1709, 1711, wonach
der Vorbescheid ein geeignetes Mittel sein kann, um eine Rechtsschutzlücke zu
schließen). Dieser Zweck erfordert jedoch nicht die Zulassung eines Vorbescheides
schon vor Entscheidungsreife. Das ist für das vergleichbare Erbscheinsverfahren
einschränkungslos anerkannt (vgl. BayObLGZ 1994, 73, 76; Keidel/Kahl, a.a.O, § 19 Rn. 7
und 15a m.w.N.).
Es kann offen bleiben, ob die Ankündigung einer notariellen Tätigkeit u.U. bereits
anfechtbar sein muss, bevor nach der Mitteilung des Notars alle Voraussetzungen für
die in Aussicht gestellte Amtshandlung vorliegen. Zu denken ist etwa an den Fall, dass
der Notar die noch fehlende Bedingung bestimmt bezeichnet und zu erwarten ist, dass
sie demnächst durch Zeitablauf oder das Handeln eines Dritten – etwa die Erteilung
einer erforderlichen Genehmigung oder steuerlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung –
eintreten wird. Ein solcher Fall der bedingten Entscheidungsreife liegt hier nicht vor.
Ein praktisches Bedürfnis für die Zulassung der Beschwerde gegen einen "Vorbescheid"
des Notars könnte zwar nach Auffassung des Senats auch dann zu bejahen sein, wenn
die noch fehlende Bedingung von einem der Beteiligten jederzeit herbeigeführt werden
kann und der Notar in dem Bescheid die Vornahme der Amtshandlung für diesen Fall
konkret ankündigt (vgl. den der Entscheidung des Thüringer OLG, a.a.O., zu Grunde
liegenden Fall, dass der zur Zahlung des Kaufpreises bereite Käufer über die Person des
Empfangsberechtigten im Ungewissen ist und der Notar in ergänzender Auslegung der
ihm erteilten Vollzugsanweisung ankündigt, bei unwiderruflicher Hinterlegung des
Kaufpreises beim Amtsgericht die Auflassung zur Umschreibung beim Grundbuchamt
einzureichen). Denn es ist nicht zu verkennen, dass für die vorleistungspflichtige Partei
oft ein dringendes Bedürfnis besteht, bei Erbringung der Vorleistung die weitere
Abwicklung des Vertrages durch den Notar gesichert zu sehen. Auch ein solcher Fall liegt
hier aber nicht vor.
Der Notar hat mit dem Schreiben vom 29. August 2002 eine bestimmte Amtshandlung
weder angekündigt noch für den Fall konkret in Aussicht gestellt, dass bestimmt
bezeichnete Leistungen in Erfüllung der Käuferpflichten erbracht werden, zu denen der
Beteiligte zu 4) bereit und kurzfristig in der Lage wäre. Die Entschließung des Notars ist
als verfahrensrechtliche Erklärung durch das Rechtsbeschwerdegericht ohne Bindung an
die Auffassung des Landgerichts selbst auszulegen (vgl. Keidel/Meyer-Holz, a.a.O., § 27
Rn. 50). Als Amtshandlung kommt hier nur die Einreichung der Urkunde zur
Eigentumsumschreibung beim Grundbuchamt in Betracht. Diese Einreichung hat der
Notar nicht konkret angekündigt. Er hat vielmehr seine Rechtsansicht zu einem
Einzelpunkt geäußert, der nur eine der in § 3 Nr.5, § 19 Nr. 4 Abs.6 der UR-Nr. 568/1994
bestimmten Umschreibungsvoraussetzungen betrifft. Die Mitteilung des Notars verhält
sich nach ihrem Wortlaut lediglich zu der Frage, ob die Weisung der Beteiligten dahin
auszulegen ist, dass mit der Ausgleichung von Aufwendungen i.S.v. § 9 Nr.1 der UR-Nr.
568/1994 auch hierauf etwa angefallene Verzugszinsen gemeint sind. Entgegen der
Ansicht des Landgerichts hat der Notar nicht impliziert, dass die übrigen
Umschreibungsvoraussetzungen bereits vorlägen. Das folgt schon aus der
vorangestellten Bitte an die Beteiligten zu 1) bis 3), sich zu der Höhe der Aufwendungen
zu äußern. Der Notar ist erkennbar davon ausgegangen, dass u.a. eine – noch nicht
vorliegende – verbindliche Erklärung der Beteiligten zu 1) bis 3) zur Höhe der geltend
gemachten Aufwendungen und deren einschränkungslose Bezahlung Voraussetzung für
die Beantragung der Eigentumsumschreibung sind. Das ergibt sich aus seinen folgenden
Erläuterungen ("die vom Verkäufer selbst bezifferten und geltend gemachten
Aufwendungen") und den diesbezüglichen Hinweisen in den Schreiben vom 13. Juni 2002
(Bd II Bl. 88 ff. d.A.) und 5. Juli 2002 (Bd I Bl. 324 f. d.A.).
Für den oben bezeichneten Ausnahmefall fehlt es somit bereits an der Mitteilung des
Notars, unter welchen bestimmt benannten Voraussetzungen er die
Eigentumsumschreibung beantragen werde. Insbesondere macht der Notar auch
keinerlei Ausführungen zu den streitigen Bedingungen der Kaufpreiszahlung und deren
Erfüllung und der Freistellung von Bürgschaftsverpflichtungen; der Passus "wenn alle
übrigen Voraussetzungen vorliegen" ist inhaltsleer. Auch den sonstigen Schreiben des
Notars lässt sich nicht bestimmt entnehmen, welche noch ausstehenden Zahlungen und
Unterlagen im Einzelnen er zur Erfüllung der Umschreibungsvoraussetzungen für
erforderlich hält. Das betrifft u.a. die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob die
Zahlung von Verzugszinsen auf den Ablösungsbetrag nach § 3 Nr.3a bzw. den
Restkaufpreis nach § 3 Nr.4 der UR-Nr. 568/1994 – wenn ja in welcher Höhe – zu den
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Restkaufpreis nach § 3 Nr.4 der UR-Nr. 568/1994 – wenn ja in welcher Höhe – zu den
Voraussetzungen der Eigentumsumschreibung gehört. Insoweit hat sich der Notar, wie
seine Schreiben vom 13. Juni 2002 und vom 12. Dezember 2002 (Bd II Bl. 226 ff. d.A.)
zeigen, noch keine abschließende Meinung gebildet.
Die Mitteilung vom 29. August 2002 unterliegt auch nicht deshalb der Beschwerde, weil
der Notar diese als "Vorbescheid" bezeichnet und auf § 15 BNotO hingewiesen hat. Sind
– wie hier – die Voraussetzungen für einen zulässigen Vorbescheid nicht gegeben, ist die
Ankündigung auch dann nicht beschwerdefähig, wenn sie in die Form eines Vorbescheids
gekleidet wird (vgl. zum Erbscheinsverfahren Senat OLGZ 1975, 85, 86; NJW 1998, 243;
OLG Hamm NJW-RR 1995, 1414, 1415; a.A. BayObLGZ 1993, 389, 391 f. und zum
notariellen Vorbescheid Arndt/Sandkühler, a.a.O., § 15 Rn. 91). Die Frage der
Anfechtbarkeit ist der Disposition der ersten Instanz entzogen; sie ist allein nach dem
Gesetz zu beantworten. Das gilt auch, soweit die Beteiligten zu 1) bis 3) auf die
unzutreffenden Hinweise des Notars vertraut haben. Der den Vertrauensschutz
sichernde Grundsatz der Meistbegünstigung führt nicht dazu, dass gegen eine der Form
nach inkorrekte Entscheidung auch dann ein ihrer äußeren Form entsprechendes
Rechtsmittel zulässig ist, wenn dieses der Sache nach ausgeschlossen ist (vgl. BGH NJW-
RR 1990, 1483; NJW 1997, 1448; BGHZ 46, 112, 113; Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., v. §
511 Rn. 32). Ein Ausnahmefall (vgl. BGHZ 40, 265, 268; Zöller/Gummer, a.a.O.) ist hier
nicht gegeben, weil es nicht um die Beseitigung einer in der angegriffenen Entscheidung
liegenden Beschwer geht. Denn durch die – unverbindliche – Mitteilung der
Rechtsauffassung des Notars sind die Beteiligten auch dann nicht beschwert, wenn sie
unzulässigerweise in der Form eines Vorbescheids erfolgt. Allein der aus § 13a Abs.1 S.2
FGG folgende Kostennachteil des Beschwerdeführers, der im Vertrauen auf die
Aufforderung des Notars die Beschwerde eingelegt hat, rechtfertigt nicht die Annahme
einer die Zulässigkeit des Rechtsmittels begründenden Beschwer. Wegen der insoweit
vom Bayerischen Obersten Landesgericht (a.a.O.) zum Vorbescheid im
Erbscheinsverfahren vertretenen abweichenden Auffassung ist eine Vorlage an den
Bundesgerichtshof gemäß § 28 Abs.2 FGG nicht veranlasst. Die Rechtsfragen sind nicht
gleich. An der Identität fehlt es, wenn sich die Verfahrensgegenstände im Tatsächlichen
wesentlich unterscheiden (BayObLG FamRZ 1988, 1102, 1104; Keidel/Meyer-Holz, a.a.O.,
§ 28 RN. 18). Das ist hier für das Erbscheinsverfahren der Nachlassgerichtsbarkeit und
die notarielle Amtstätigkeit der Fall. Zudem liegen verfahrensspezifische Besonderheiten
vor. Während die Entscheidungen des Nachlassgerichts auch in formaler Hinsicht der
Kontrolle des Beschwerdegerichts unterliegen, dient die Beschwerdemöglichkeit nach §
15 BNotO allein dazu, die Durchführung einer bestimmten notariellen Amtstätigkeit
sicherzustellen, auf die die Beteiligten zur Herbeiführung eines rechtlichen Erfolgs
angewiesen sind (vgl. OLG Hamm MittBayNot 1999, 89, 90). Der Aufhebung einer der
Form nach unrichtigen Mitteilung bedarf es dazu nicht.
Von wegweisenden Ausführungen zu der unter den Beteiligten streitigen Frage, ob ohne
ausdrückliche Erwähnung in einer Umschreibungsanweisung unter der Zahlung des
Kaufpreises – oder hier der Aufwendungen – auch die Zahlung angefallener
Verzugszinsen zu verstehen ist (vgl. dazu Eylmann/Vaasen/Limmer, a.a.O., § 53 BeurkG
Rn. 33; Haug, Die Amtshaftung des Notars, 2. Aufl., Rn. 622; Brambring in Beck'sches
Notarhandbuch, 3. Aufl., Rn. A I 181; Reithmann/Albrecht, Handbuch der notariellen
Vertragsgestaltung, 8. Aufl., Rn. 506; Eckhardt, DNotZ 1983, 96, 97 ff.; DNotI-Report
1997, 109, 110), sieht der Senat ab. Sie sind nicht angebracht. Auch wenn die Weisung
der Beteiligten zu § 53 BeurkG als verfahrensrechtliche Erklärung durch das
Rechtsbeschwerdegericht selbständig auszulegen ist (vgl. zur Hinterlegungsanweisung
Senat FGPrax 1998, 38, 39; KG-Report 1998, 71, 73), kann der die materiellen
Vertragspflichten und deren Erfüllung betreffende Streit zwischen den Beteiligten
verbindlich nur im Zivilprozess entschieden werden. Die Beteiligten sind sich über
weitere Punkte uneins, u.a. darüber, ob von den Beteiligten zu 1) bis 3) geleistete
Darlehenszinsen gemäß § 3 Nr.1 und 3 Bestandteil des Kaufpreises oder jedenfalls als
Aufwendung gemäß § 9 Nr.1 der UR-Nr. 568/1994 zu erstatten sind. Nimmt die Weisung
– wie hier zur Fälligkeit und Höhe des Kaufpreises, der Aufwendungen – auf Regelungen
des Kaufvertrages Bezug und streiten die Beteiligten über diese, streiten sie in Wahrheit
über die Auslegung des Grundstückskaufvertrages. Dann aber ist im ordentlichen
Verfahren zu klären, ob und unter welchen Voraussetzungen die Beteiligten zu 1) bis 3)
verpflichtet sind, dem Umschreibungsverlangen des Beteiligten zu 4) zuzustimmen (vgl.
Schlesw. Holst. OLG, FGPrax 1999, 192, 193). Es ist nicht Aufgabe des Notars – und
dementsprechend auch nicht des Beschwerdegerichts –, bei unklaren Weisungen deren
Inhalt durch Auslegung des zwischen den Beteiligten geschlossenen Vertrages zu
ermitteln (vgl. BGH DNotZ 2001, 856, 857) oder andere materiellrechtliche Streitfragen
zu entscheiden (vgl. OLG Köln, MittRhNotK 1986, 269).
Die Anordnung der Kostenerstattung betreffend das Beschwerdeverfahren vor dem
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Die Anordnung der Kostenerstattung betreffend das Beschwerdeverfahren vor dem
Landgericht beruht auf der zwingenden Vorschrift des § 13a Abs.1 S.2 FGG. Als
unbegründet i.S.v. § 13a Abs.1 S.2 FGG ist jedes erfolglose, also auch das unzulässige
Rechtsmittel anzusehen (Keidel/Zimmermann, a.a.O., § 13a Rn. 33). Für das Verfahren
der weiteren Beschwerde ist nach der insoweit maßgebenden Vorschrift des § 13a Abs.1
S.1 FGG keine solche Anordnung zu treffen, weil dafür keine besonderen
Billigkeitsgründe sprechen. Die gerichtlichen Kosten für das Beschwerdeverfahren
werden gemäß § 16 Abs.1 S.1 KostO nicht erhoben.
Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 131 Abs.2, 30 Abs.1 KostO. Für den nach freiem
Ermessen zu bestimmenden Wert ist das Interesse des Beschwerdeführers an dem von
ihm erstrebten Beschwerdeziel maßgebend. Für eine Schätzung des Wertes sind
hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte vorhanden, so dass die Höchstgrenze des § 30
Abs.2 S.2 KostO nicht gilt. Die Bewertung hat nach objektiven Gesichtspunkten zu
erfolgen, wobei der Wert des betroffenen Rechts- oder Wirtschaftsguts den
maßgeblichen Beziehungswert bildet (vgl. Korintenberg/Reimann, KostO, 15. Aufl., § 30
Rn. 7 f.). Das ist vorliegend nicht der Grundstückswert. Ziel der Beschwerde ist es nicht,
den Vollzug des Kaufvertrages insgesamt zu verhindern. Auch ist das notarielle
Schreiben vom 13. Juni 2002, welches wiederum nur einen Teil der
Vollzugsvoraussetzungen betrifft, nicht Gegenstand der Erstbeschwerde. Dieses
Schreiben ist erst von dem Beteiligten zu 4) in das Verfahren eingeführt worden.
Verfahrensgegenstand ist – wie oben ausgeführt – allein die Frage, ob die
Eigentumsumschreibung die Zahlung von Verzugszinsen auf Ausgleichszahlungen nach
§ 9 Nr.1 der UR-Nr. 568/1994 voraussetzt. Das Interesse der Beteiligten zu 1) bis 3) an
einer Bejahung dieser Frage ist mit 4.000.000 DM zu bewerten. Das ergibt sich aus dem
Antrag der Beteiligten zu 1) bis 3) vom 11. September 2002, mit welchem sie unter
Bezugnahme auf ihr Schreiben vom 6. Juni 2002 (Bd I Bl. 310 d.A.) eine Zahlung bzw.
Grundschuldbestellung für "Nebenkosten einschließlich Zinsen" von insgesamt
35.000.000 DM verlangen. Den streitigen Zinsanteil schätzt der Senat auf knapp 1/4.
Dementsprechend ist die Wertfestsetzung des Landgerichts zu ändern, wozu das
Rechtsmittelgericht gemäß § 31 Abs.1 S.2 KostO auch außerhalb einer Wertbeschwerde
befugt ist.
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