Urteil des KG Berlin vom 08.09.2003

KG Berlin: in dubio pro reo, ware, beweiswürdigung, vermögensschaden, wahrscheinlichkeit, unternehmen, gewinnaussichten, markt, braunkohle, weiterverkauf

Gericht:

KG Berlin 5.

Strafsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

(5) 1 Ss 508/03 (3/04)

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Norm:

§ 263 StGB

Rabattbetrug: Voraussetzungen eines Vermögensschadens

Tenor

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 8.

September 2003 wird verworfen.

Die Landeskasse Berlin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens und die dem

Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen.

Gründe

Das Amtsgericht Tiergarten in Berlin hat den Angeklagten wegen Betruges in drei Fällen

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt, deren

Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Auf seine Berufung hat ihn das

Landgericht Berlin freigesprochen. Dagegen hat die Staatsanwaltschaft Revision

eingelegt. Sie rügt die Verletzung des sachlichen Rechts und beanstandet die Ablehnung

eines Beweisantrags als Verstoß gegen das Verfahrensrecht.

Die Revision ist unbegründet. Die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts greift nicht

durch. Auch hat die Strafkammer den Beweisantrag zu Recht abgelehnt.

Das Landgericht hat zum Tatgeschehen im Wesentlichen Folgendes festgestellt:

Der Angeklagte leitete von August 1995 bis Februar 1999 die Brennstoffabteilung der B

Hafen- und Lagerhausbetriebe (B..), die als Anstalt des öffentlichen Rechts alle

senatseigenen Betriebe mit Brennstoffen versorgten und daneben in der Form des

Großhandels Brennstoffe erwarben und an Zwischenhändler verkauften, um Gewinne zu

erzielen. Für beide Bereiche – für die Versorgung der senatseigenen Betriebe und für

den Großhandel – bezogen die B.. Braunkohleprodukte von der R.. Brennstoffvertrieb

GmbH, einer Tochterfirma zweier Unternehmen, die den Braunkohleabbau in

Ostdeutschland betrieben. Je nach Verwendungszweck berechnete die R.. den B..

unterschiedliche Preise. Soweit die Braunkohle weiterverkauft werden sollte, verlangte

sie den sogenannten Hausbrand-Listenpreis, den auch andere Großhändler zu bezahlen

hatten. Für Lieferungen, die allein der Versorgung der senatseigenen Betriebe dienten,

wurde ein geringerer Preis angesetzt, der teils als Wettbewerbsanpassungspreis und teils

als Industrieverbraucherpreis ausgewiesen wurde. Am 23. März 1996, 12. Mai 1997 und

28. Januar 1998 schloß der Angeklagte für die B.. Verträge mit der R.., welche die

Belieferung mit Braunkohle zur Deckung des Gesamtbedarfs der senatseigenen

Betriebe für das jeweilige Jahr zum Gegenstand hatten. Vereinbart wurde ein

Wettbewerbsanpassungs- oder Industrieverbraucherpreis. In den Verträgen sicherten die

B.. zu, daß die Ware ausschließlich für die Versorgung der senatseigenen Betriebe

verwendet werde. Ein Weiterverkauf wurde vertraglich für unzulässig erklärt. Für den Fall

schuldhafter Zuwiderhandlung wurde der R.. das Recht eingeräumt, die Differenz

zwischen dem Wettbewerbsanpassungs- oder Industrieverbraucherpreis und dem

Hausbrand-Listenpreis "nachzuberechnen". Der jeweils vertraglich festgelegte

Lieferungsumfang beruhte auf unzutreffend hohen Angaben des Angeklagten über den

Bedarf der senatseigenen Betriebe. Entsprechend seiner schon bei Vertragsschluß

bestehenden Absicht veräußerte er den Überschuß mit Gewinn für die B.. an

Kohlehändler weiter. Von den vertragswidrigen Verkäufen erhielt die R.. Ende 1998

Kenntnis. Es kam zu Vergleichsverhandlungen mit den B.., die zum Ergebnis hatten, daß

diese 75.000,00 DM zuzüglich Umsatzsteuer an die R.. zahlten. Eine Strafanzeige wurde

seitens der R.. nicht erstattetet.

Das Landgericht hat ferner ermittelt, welche Mehreinnahmen die R.. erzielt hätte, falls

die B.. die Braunkohlemenge, die den Bedarf der senatseigenen Betriebe überstieg und

vom Angeklagten für den Großhandel vorgesehen war, zum jeweils bei Vertragsschluß

geltenden Hausbrand-Listenpreis der R.. erworben hätten. Danach hätte die R.. im Jahr

1996 259.151,81 DM, im Jahr 1997 201.859,15 DM und im Jahr 1998 187.686,07 DM

zusätzlich eingenommen.

Weiterhin hat das Landgericht Feststellungen zur damaligen Marktsituation im Berliner

Braunkohlehandel im Zusammenhang mit der Frage getroffen, ob im Tatzeitraum eine

gesicherte Aussicht für die R.. bestand, die Überschußmenge an andere Abnehmer zum

Hausbrand-Listenpreis oder jedenfalls zu einem höheren als dem von den B.. bezahlten

Wettbewerbsanpassungs- oder Industrieverbraucherpreis verkaufen zu können. Danach

war die R.. wachsender Konkurrenz durch ein großes westdeutsches Unternehmen sowie

insbesondere durch ausländische Anbieter ausgesetzt, von denen letztere mit billigen

Importen auf den Markt drängten. Zugleich nahm der Braunkohlebedarf rapide ab, weil

nach der Wiedervereinigung Deutschlands die Energieversorgung im Ostteil Berlins und

in den neuen Bundesländern, die bis dahin fast ausschließlich auf der Verwertung von

Braunkohle beruhte, auf andere Energieträger umgestellt wurde. Die jährliche

Umsatzeinbuße betrug für die R.. in den neunziger Jahren teilweise bis zu 40 %. Während

der Jahresumsatz 1989 noch bei 30 Millionen t lag, setzte die R.. 2001, als sie liquidiert

wurde, nur noch ca. 620.000 t jährlich um. Das Zusammentreffen allseitiger

Umsatzverluste mit dem Anwachsen des Wettbewerbsdrucks führte zu einem

Einbrechen des Marktes. Die R.. war daher häufig gezwungen, Ware zu Sonderpreisen

abzugeben. Dementsprechend hat der Zeuge ..., der seinerzeit als Prokurist der R.. für

den Verkauf verantwortlich war und die Verträge mit dem Angeklagten abgeschlossen

hat, es "eher für unwahrscheinlich" gehalten, daß die R.. die Braunkohlemenge, die sie

an die B.. über den senatseigenen Bedarf hinaus geliefert hatte, anderweitig zu einem

höheren als dem von den B.. gezahlten Preis hätte verkaufen können.

II.

1. Auf dieser Grundlage hat das Landgericht den Angeklagten zu Recht vom Vorwurf des

Betruges mit der Begründung freigesprochen, daß die R.. keinen Vermögensschaden

erlitten hat. Dabei hat es sich auf den vom Senat geteilten Rechtsstandpunkt des

Bundesgerichtshofs gestützt, demzufolge in Fällen der Rabattgewährung auf Grund einer

Täuschung über den Verwendungszweck der Ware nicht etwa die Differenz zwischen dem

vollen und dem geminderten Preis, sondern allein eine für den Verkäufer nachteilige

Differenz zwischen der Zahlungsverpflichtung und dem Wert der Ware einen Schaden zu

begründen vermag (grundlegend BGH NStZ 1991, 488 f.; vgl. ferner BGHSt 16, 220, 223

ff.; BGH bei Holtz MDR 1981, 100; BGH (Z) NJW 1993, 2992, 2993; so auch schon RGSt

64, 181, 182; zustimmend: Tiedemann in LK, StGB 11. Aufl., § 263 Rdnr. 163; Kindhäuser

in NK, StGB, § 263 Rdnr. 308). Ob und in welchem Umfang eine solche Wertdifferenz

besteht, hängt davon ab, welcher Preis auf der betreffenden Umsatzstufe am Markt

normalerweise zu erzielen ist. Gewinnaussichten, welche die erschlichene günstige

Zahlungsverpflichtung übertreffen, dürfen in diesem Zusammenhang nur dann

berücksichtigt werden, wenn sie bei anderweitigem Verkauf der Ware wahrscheinlich zu

realisieren gewesen wären. Eine solchermaßen konkrete Gewinnerwartung hat eine

"starre" Marktlage zur Voraussetzung (vgl. BGH bei Holtz MDR 1981, 100; Kindhäuser, a.

a. O., § 263 Rdnr. 298; Tröndle/Fischer, StGB, 51. Aufl. 2003, § 263 Rdnr. 57; Hefendehl,

Vermögensgefährdung und Exspektanzen, 1994, S. 251 f.). Sie ist durch einen nahezu

konstanten Bedarf für das Produkt und ein festes Preisgefüge gekennzeichnet.

Geradezu das Gegenteil einer starren Marktlage hat das Landgericht für den Berliner

Braunkohlemarkt im Tatzeitraum festgestellt. Auf Grund des Konkurrenzdrucks und des

Umsatzrückgangs war der Markt eingebrochen. Die Preissituation war instabil. Vielfach

wurden Sonderpreise gewährt. Somit fehlt es an wesentlichen Voraussetzungen für die

Anerkennung der Aussicht auf einen höheren Gewinn als wertbestimmenden Faktor der

Ware. Zutreffend hat das Landgericht daraus den Schluß gezogen, daß nicht mit der

erforderlichen Wahrscheinlichkeit für die vom Angeklagten unter falschen Angaben

erworbene Braunkohlemenge angenommen werden kann, daß sie zu einem höheren

Preis als dem Wettbewerbsanpassungs- oder Industrieverbraucherpreis absetzbar

gewesen wäre. Ein Vermögensschaden der R.. war daher, wie das Landgericht richtig

erkannt hat, zu verneinen.

2. Die dagegen erhobenen Einwände der Revision greifen nicht durch.

a) Soweit sie unter Berufung auf reichsgerichtliche Rechtsprechung (RGSt 66, 337, 338;

RGSt 77, 348, 349) die Auffassung vertritt, daß die R.. im Umfang des erschlichenen

Preisnachlasses geschädigt worden sei, nimmt sie einen Rechtsstandpunkt ein, dem der

Bundesgerichtshof in seiner grundlegenden Entscheidung zum Betrugsschaden in Fällen

der Rabatterschleichung (BGH NStZ 1991, 488 f.) mit der überzeugenden Begründung

entgegengetreten ist, daß der für einen Eingehungsbetrug geltende Prüfungsansatz

einen Vergleich von Leistung und Gegenleistung verlangt und daß der

Vermögensschaden nach objektiven Wertkriterien zu ermitteln ist. Danach hat der

Bundesgerichtshof den mit der Marktwirtschaft nicht zu vereinbarenden – jenen

Entscheidungen zugrunde liegenden – Gedanken verworfen, daß es der Verkäufer in der

Hand habe, durch eine gebührenähnliche Festlegung von Preisen den Wert der Ware

einseitig zu bestimmen.

b) Ferner macht die Revisionsführerin ohne Erfolg geltend, daß das Landgericht in

Verkennung der Reichweite dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs die Beweise

unzulänglich gewürdigt und den Grundsatz "in dubio pro reo" rechtsfehlerhaft

angewendet habe.

Die näheren Ausführungen dazu werden der maßgeblichen Begründung der

landgerichtlichen Entscheidung nicht gerecht, die darin besteht, daß wegen der

instabilen Marktlage eine konkrete Aussicht auf einen höheren Verkaufserlös nicht mit

der erforderlichen Wahrscheinlichkeit festgestellt werden konnte. Diese

Entscheidungsbegründung bleibt unberührt von Einwänden, die lediglich mögliche

Gewinnaussichten der R.. betreffen. Unbeachtlich ist daher, daß die B.. durch den Erwerb

der Überschußmenge den Absatz der R.. im Großhandelsbereich gemindert und ihr

damit die Möglichkeit genommen haben, diese Menge zum Hausbrand-Listenpreis zu

veräußern, und daß der gewinnbringende Weiterverkauf der Überschußmenge durch die

B.. einen entsprechenden Marktbedarf belegt und darauf schließen läßt, daß auch der R..

ein solche Veräußerung möglich gewesen wäre. Schließlich ist auch ein etwaiger

"Denkfehler" der Strafkammer irrelevant, der nach Ansicht der Revisionsführerin darin

besteht, daß sie bei der Prüfung der Gewinnaussicht allein den Verkauf zum Hausbrand-

Listenpreis in Betracht gezogen hat, ohne zu bedenken, daß sich auch ein niedrigerer

Preis zur Schadensbegründung eignet, sofern er nur den Wettbewerbsanpassungs- oder

Industrieverbraucherpreis übertrifft. Die von der Kammer festgestellte Instabilität der

Marktlage hindert generell an der Annahme einer hinreichend konkreten Aussicht auf

einen Gewinn, in welcher Höhe auch immer. Im Übrigen lassen die Urteilsgründe den

gerügten Fehler nicht erkennen. Denn die Strafkammer hat bei der Prüfung eines

Vermögensschadens nicht ausschließlich auf den Hausbrand-Listenpreis als

Verkaufserlös abgestellt. So heißt es bei der Wiedergabe der Aussage des Zeugen ... ,

dieser habe nicht sagen können, daß die R.. zu Gunsten der mit den B.. getätigten

Verkäufe "auf andere – lukrativere – Geschäfte" verzichtet habe, so daß ihr ein "höherer

Gewinn" entgangen sei.

Einen im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung begangenen Rechtsfehler zeigt die

Revision auch nicht auf, wenn sie der Kammer als Versäumnis anlastet, nicht darauf

eingegangen zu sein, daß die Verträge für den Fall des unzulässigen Weiterverkaufs eine

Nachberechnung der Preisdifferenz vorgesehen hätten, was für eine starke Marktposition

der R.. spreche, und daß die B.. nach Aufdeckung der Vertragsverstöße einen

"Schadensersatz" von 75.000,00 DM zuzüglich Umsatzsteuer gezahlt hätten. Das

Vorbringen, das darauf zielt, die Beweiswürdigung als lückenhaft und widersprüchlich zu

rügen, stellt unzutreffend einen Zusammenhang her zwischen der vertraglichen

Nachberechnungsklausel und der auf ihrer Grundlage vorgenommenen Zahlung sowie

einem eventuellen Betrugsschaden. Die Bezeichnung der Zahlung als "Schadensersatz"

ist zumindest mißverständlich. Die Rechtsgrundlage bildete ein unmittelbarer

vertraglicher Anspruch aus der Nachberechnungsklausel. Daraus kann nicht auf das

Vorliegen eines Vermögensschadens im Sinne des Betrugstatbestandes geschlossen

werden, der nach objektiven Wertkriterien zu bestimmen ist. Daher verstieß die Kammer

nicht gegen das Gebot lückenloser Beweiswürdigung, als sie die Zahlung bei der Prüfung

eines Vermögensschadens unberücksichtigt ließ. Zum anderen wird übersehen, daß die

dargelegten Umstände auch als Indizien verwertbar sind, die die Beweiswürdigung der

Kammer stützen. Daß die R.. eine Zahlung weit unter dem Betrag, der im Falle

vertragsgemäßer Nachberechnung zu leisten gewesen wäre, akzeptiert hat, läßt ihre

Marktposition schwach erscheinen und spricht für die Annahme, daß auch aus der Sicht

der Verantwortlichen der R.. keine konkrete Aussicht auf Erzielung eines Erlöses auf dem

Niveau des Hausbrand-Listenpreises durch anderweitigen Verkauf bestanden hat. Dafür

läßt sich im Übrigen noch anführen, daß keine Strafanzeige erstattet wurde. Die

Kammer mußte sich also nicht zwingend mit diesen Umständen auseinandersetzen, um

die Widerspruchsfreiheit ihrer Beweiswürdigung zu gewährleisten.

Soweit die Revision im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung eine fehlerhafte

Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" rügt, beruht ihr Vorbringen auf einer

unzutreffenden Interpretation einer Formulierung im vorletzten Absatz des Urteils, wo es

heißt, daß der Kammer eine konkrete Gewinnaussicht der R.. "sehr zweifelhaft" erscheint.

Der Urteilszusammenhang läßt erkennen, daß damit nicht der prozeßrechtliche

Zweifelsgrundsatz zur Grundlage der Entscheidung gemacht werden sollte. Vielmehr

bezieht sich die Formulierung darauf, daß zuvor in Übereinstimmung mit der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Berücksichtigungsfähigkeit einer

Gewinnaussicht von der Wahrscheinlichkeit der Absetzbarkeit zu einem höheren Preis

abhängig gemacht wurde. Mit dem Hinweis auf starke Zweifel sollte zum Ausdruck

gebracht werden, daß die zweifelsfrei getroffenen Feststellungen nicht den Schluß auf

eine gewinnträchtige Verkaufsaussicht zulassen, die in der von der Möglichkeit bis zur

Gewißheit reichenden Bewertungsskala den Grad der Wahrscheinlichkeit erreicht. Das

bestätigt der unmittelbar anschließende Satz, in dem es zutreffend heißt, daß die "bloße

Möglichkeit" der R.., die über den senatseigenen Bedarf hinausgehende Kohlemenge

zum Hausbrand-Listenpreis zu verkaufen, kein Umstand sei, der sich als

wertbestimmender Faktor für eine Schadensbegründung eigne. Dieser

Begründungszusammenhang bleibt unberücksichtigt, wenn die Revision einen

fehlerhaften Gebrauch des Zweifelssatzes rügt und der Kammer vorhält, daß sie es

versäumt habe, ihre Zweifel durch Erwägung naheliegender Möglichkeiten zu

überwinden.

Zudem setzt die Revisionsführerin die von der Kammer geäußerten Zweifel unzutreffend

gleich mit den Zweifeln, die den Bundesgerichtshof in seiner grundlegenden

Entscheidung zum Vermögensschaden bei Rabattgeschäften (BGH NStZ 1991, 488 f.)

veranlaßt haben, die Sache für weitere tatsächliche Ermittlungen zurückzuverweisen. In

seiner Entscheidung hatte der Bundesgerichtshof an dem landgerichtlichen Urteil, das

zur Bejahung einer Betrugsstrafbarkeit gelangt war, das Fehlen von Feststellungen zu

konkreten Gewinnaussichten beanstandet und auf Grund der getroffenen

Urteilsfeststellungen Zweifel an einer anderweitigen Verkaufsmöglichkeit geäußert. Eine

Zurückverweisung zum Zweck weiterer Aufklärung war hier schon deswegen erforderlich,

weil in der bisherigen tatrichterlichen Sachverhaltsermittlung der vom Bundesgerichtshof

entwickelte Entscheidungsmaßstab – Wahrscheinlichkeit einer anderweitigen

gewinnträchtigen Absetzbarkeit als wertbildender Faktor – noch keine Berücksichtigung

gefunden hatte. Dagegen hat die Strafkammer im vorliegenden Fall diesen Maßstab

ihrer Sachverhaltsaufklärung zugrundegelegt und ist dabei zu abschließenden

Feststellungen gelangt. Die Äußerung starker Zweifel stellt, wie dargelegt, lediglich eine

sprachliche Variante der gut begründeten Annahme der Kammer dar, daß nach diesen

Feststellungen ein anderweitiger günstigerer Verkauf der Ware nicht wahrscheinlich war.

c) Eine fehlerhafte Rechtsanwendung liegt auch nicht in den Ausführungen der Kammer

zum Vermögensschaden, die darauf abstellen, daß die Unternehmen, deren

Erzeugnisse die R.. vertrieb, "noch über einen für einige Jahrzehnte ausreichenden

Kohlevorrat verfügen und damit jeden anderen Lieferungsauftrag problemlos hätten

erfüllen können". Zwar macht die Revision zutreffend geltend, daß es angesichts der

Feststellungen der Kammer zu den Umsatzeinbrüchen auf dem Braunkohlemarkt keinen

Anlaß gab, auf die Frage einzugehen, ob und in welchem Umfang der R.. noch Ware für

weitere Geschäfte zur Verfügung stand. Immerhin besteht aber ein allgemeiner

Sachzusammenhang in der Weise, daß ein Unternehmen einen Vermögensschaden

erleiden kann, wenn es seine Geschäfte mangels Ware reduzieren oder einstellen muß.

Im Übrigen ergibt sich aus dem Urteilszusammenhang, daß für die Ablehnung eines

Vermögensschadens nicht diese Erwägung, sondern die Beurteilung der spezifischen

Marktlage von maßgeblicher Bedeutung gewesen ist.

d) Unberechtigt ist schließlich der Einwand der Revision, daß der Angeklagte zumindest

wegen Betrugsversuchs in drei Fällen hätte verurteilt werden müssen. Eine solche

Verurteilung hätte zur Voraussetzung gehabt, daß der Angeklagte sich irrtümlich

Tatumstände vorgestellt hat, die einen Vermögensschaden der R.. begründeten. Es gibt

jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür, daß der Angeklagte auf Grund einer von der

Wirklichkeit abweichenden Marktbeurteilung angenommen hat, die von ihm getätigten

Geschäfte würden der R.. konkrete Aussichten auf einen anderweitigen Gewinn

entziehen.

3. Die Sachrüge gilt zur Hauptsache der Beweiswürdigung. Der Revisionsführerin ist

insoweit zuzugeben, daß dem Landgericht eine in jeder Hinsicht zufriedenstellende

Sachaufklärung nicht gelungen ist. Es ist nicht der Frage nachgegangen, wie sich die

Diskrepanz erklärt zwischen der Aussage des Zeugen ..., daß ein Verkauf der

Überschußmenge durch die R.. zu einem höheren als dem von den B.. gezahlten Preis

"eher unwahrscheinlich" gewesen sei, und dem Umstand, daß der Angeklagte drei Jahre

nacheinander solche Verkäufe tätigen konnte. Für eine vollständige Erfassung des

gesamten Lebenssachverhalts hätte es einer Klärung dieser Frage bedurft. Hingegen

machten es die für die Entscheidung maßgeblichen rechtlichen Leitlinien nicht unbedingt

erforderlich, Feststellungen dazu zu treffen. Vielmehr konnte das Landgericht danach

seine Sachermittlung auf eine Analyse der Marktsituation beschränken und sich damit

begnügen, festzustellen, daß nach gesicherten objektiven Daten, mit denen die Aussage

des Zeugen ... übereinstimmte, für die R.. eine anderweitige gewinnträchtige und

wahrscheinlich realisierbare Verkaufsaussicht nicht gegeben war. Warum dem

Angeklagten derartige Verkäufe gelungen waren, was auf speziellen

Geschäftsbeziehungen, einem besonderen Maß an Geschäftstüchtigkeit oder sonstigen

für ihn günstigen Umständen beruht haben mag, mußte nicht geklärt werden.

4. Die Verfahrensrüge dringt nicht durch, weil das Landgericht den Beweisantrag der

Staatsanwaltschaft zutreffend gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO mit der Begründung

fehlender Entscheidungsrelevanz der zu beweisenden Tatsache abgelehnt hat. Die mit

dem Antrag auf Vernehmung des Zeugen ... aufgestellte Behauptung, daß die

Muttergesellschaften der R.. im Tatzeitraum durch die ihren Abnehmern, so auch den

B.., gewährten Sonderpreise Verluste erwirtschaftet hätten, ist ohne Bedeutung für die

Entscheidung, weil eine entsprechende Tatsachenfeststellung unergiebig wäre für Frage

des Vermögensschadens. Maßgeblich dafür ist, wie dargelegt, allein das Vorhandensein

konkreter Gewinnaussichten im Hinblick auf den Gegenstand des jeweiligen Geschäfts.

Erkenntnisse über die Konsequenzen der Preisentwicklung für die allgemeine

wirtschaftliche Lage beteiligter Unternehmen vermögen insoweit nichts zur Klärung

beizutragen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 467 Abs. 1 StPO.

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