Urteil des KG Berlin vom 31.12.1997, 2 U 37/05

Entschieden
31.12.1997
Schlagworte
Abtretungsverbot, überwiegendes interesse, Gesellschafter, Schutzwürdiges interesse, Schiedsverfahren, Schiedsfähigkeit, Agb, Schiedsvereinbarung, Verzicht, Abweisung
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Gericht: KG Berlin 2. Zivilsenat Quelle:

Entscheidungsdatum: 28.06.2007 Normen: § 731 ZPO, § 1025 ZPO

Aktenzeichen: 2 U 37/05

Dokumenttyp: Urteil

Zwangsvollstreckung: Schiedsfähigkeit eines Anspruchs auf Klauselerteilung

Leitsatz

Der Anspruch auf Erteilung der Vollstreckungsklausel 731 ZPO) war jedenfalls nach § 1025 ZPO a. F. (anwendbar bis zum 31.12.1997) nicht schiedsfähig.

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 8. Februar 2005 verkündete Urteil der Zivilkammer 27 des Landgerichts Berlin -27 O 871/04- wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

1Die Berufung des Klägers richtet sich gegen das am 08.02.2005 verkündete Urteil der Zivilkammer 27 des Landgerichts Berlin, mit dem die Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel für den Kläger zu der notariellen Urkunde des Notars Dr. K. (UR-Nr. 2832 K) vom 27.08.1997 (abstraktes Schuldversprechen beider Parteien gegenüber der Darlehensgläubigerin D. Ingenieurgesellschaft mbH, Ziffer III.1 der Urkunde) wegen vermeintlicher Rechtsnachfolge des Klägers 731 ZPO i.V.m. § 727 ZPO; §§ 426 Abs. 2, 401 BGB) als unzulässig abgewiesen worden ist. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird zunächst Bezug genommen. In tatsächlicher Hinsicht ist zu ergänzen:

2Ziffer III.2 der genannten Urkunde lautet:

3“Die Ansprüche aus diesem Versprechen können nur mit Zustimmung des Schuldners abgetreten werden.”

4Der Kläger hat die Zahlung an die Gläubigerin (D. GmbH), wegen derer er hälftigen Ausgleich vom Beklagten erstrebt, auf die Forderung aus dem Darlehensvertrag vom 27.08.1997 (und nicht auf das abstrakte Schuldversprechen) geleistet. Mit Vereinbarung vom 21./23.04.2007 hat die jetzt unter ... ingenieurgesellschaft mbH firmierende Darlehensgläubigerin, handelnd durch ihren Insolvenzverwalter, unter anderem die Ansprüche aus dem abstrakten Schuldversprechen gemäß Ziffer III. der Urkunde UR-Nr. 2832 K vom 27.08.1997 an den Kläger abgetreten.

5Der Kläger verfolgt mit seiner Berufung in erster Linie sein erstinstanzliches, auf Klauselerteilung gerichtetes Klagebegehren weiter. Zu diesem Zweck hat er mit Schriftsatz vom 18.04.2007, nachdem der Senat auf Bedenken gegen die Abtretbarkeit der titulierten Forderung hingewiesen hat 399 BGB), weiter die Verurteilung des Beklagten begehrt, der Abtretung von Ansprüchen aus dem abstrakten Schuldversprechen durch die Gläubigerin an den Kläger zuzustimmen. Im Termin am 26.04.2007 hat er die Klage hilfsweise auf Zahlung eines Betrags im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs von 818.067,01 EUR nebst Zinsen geändert.

6Der Kläger trägt in der Berufungsinstanz vor:

7Das Landgericht habe zu Unrecht die Schiedseinrede des Beklagten durchgreifen lassen. Die Schiedsvereinbarung des § 24 des Gesellschaftsvertrags (GV) der Golf- und Freizeitprojekt H. Entwicklungs GmbH (im Folgenden: H. GmbH) sei in einem Telefongespräch zwischen dem damaligen anwaltlichen Vertreter des Klägers, Rechtsanwalt K., und dem Beklagten am 03.05.2004 aufgehoben worden. Aus der Natur des Schiedsvertrags als Prozessvertrag, aus § 1040 Abs. 1 S. 2 ZPO und der systematischen Stellung der Schriftformklausel in § 22 GV ergebe sich, dass diese sich auf die Schiedsabrede in § 24 GV nicht beziehe. Im Übrigen erfasse eine Schriftformklausel den hier vorliegenden, für den Einzelfall erklärten Verzicht auf die Schiedseinrede nicht. Die Einrede sei danach rechtsmissbräuchlich.

8Zudem sei der Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits nicht schiedsfähig. Die Einigung von Gläubiger und Schuldner über eine Klauselerteilung könne das für die Klauselerteilung zuständige Organ (Rechtspfleger oder Notar) nicht binden. Eine Klauselerteilung nach § 731 ZPO sei daher generell nicht schiedsfähig.

9Die Überlegungen des Landgerichts zum engen Zusammenhang zwischen dem Gesellschaftsverhältnis und dem Darlehensverhältnis seien “durchaus nachvollziehbar und in weiten Teilen richtig”. Die Schiedsklausel des § 24 GV greife aber jedenfalls für den Anspruch aus § 426 Abs. 2 BGB nicht ein, da nicht ein Streit zwischen Gesellschaftern vorliege, sondern zwischen einem Darlehensgeber, der auch Gesellschafter sei, und der zuständigen staatlichen Stelle für die Klauselerteilung. Es gehe nicht um die Anwendung und Durchführung des Gesellschaftsvertrags.

10 Der Kläger ist der Ansicht, der Zustimmungsvorbehalt in Ziffer III.2 der Urkunde über das Schuldversprechen sei dahin auszulegen, dass dieser eine Abtretung für Zwecke des internen Gesamtschuldnerausgleichs nicht erfasse. Zudem sei analog § 354 a HGB die Abtretung trotz eines vereinbarten Abtretungsausschlusses wirksam, da der Kredit von einem Vollkaufmann gewährt worden sei und der Liquiditätsbeschaffung für einen Vollkaufmann (die H. GmbH) gedient habe. Schließlich berufe sich der Beklagte treuwidrig auf das Abtretungsverbot, da er bereits unterlassen habe, an einer Befriedigung der Gläubigerin mitzuwirken, wie es seine Stellung als Gesamtschuldner und die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht geboten hätten. Der Beklagte habe kein anerkennenswertes Interesse am Ausschluss der Abtretung. Er müsse der Abtretung daher zustimmen. Auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 18.04.2007 wird im Übrigen Bezug genommen.

11 Der Kläger behauptet, die Darlehensmittel seien unter Einschaltung des Treuhänders Dr. M. bestimmungsgemäß für die Zwecke der Planet Harz GmbH verwendet worden. Der Erwerb der im Darlehensvertrag ursprünglich vorgesehenen Grundstücke sei nicht möglich gewesen, es seien daher mit Zustimmung des Beklagten andere erworben worden. Wegen der Einzelheiten des Vortrags wird auf die Schriftsätze vom 20.03.2007, 23.04.2007 und 18.06.2007 nebst Anlagen Bezug genommen.

12 Der Kläger beantragt,

13das Urteil der Zivilkammer 27 des Landgerichts Berlin vom 08.02.2005 -27 O 871/04- aufzuheben und

141. a) ihm Vollstreckungsklausel zu der Urkunde des Notars Dr. H. K. vom 27.08.1997 - URNr. 2832 K - zur Zwangsvollstreckung aus Ziffer III dieser Urkunde in Höhe von 818.067,01 EUR nebst 5 % Zinsen p.a. seit dem 01.09.1997 zu erteilen

15sowie

16b) den Beklagten zugleich zu verurteilen, der Abtretung der Ansprüche aus dem abstrakten Schuldversprechen einschließlich Zwangsvollstreckungsunterwerfung gemäß Ziffer III.2. der Urkunde des Notars Dr. H. K. vom 27.08.1997, URNr. 2832 K, durch die Firma D. Ingenieurgesellschaft mbH in Insolvenz an ihm zuzustimmen,

172. hilfsweise zu 1.a),

18den Beklagten zu verurteilen, an ihn 818.067,01 EUR nebst 5 % Zinsen p.a. seit dem 01.09.1997 zu zahlen.

19 Der Beklagte beantragt,

20die Berufung unter Abweisung der Klageerweiterungen zurückzuweisen.

20

21 Der Beklagte erhebt auch gegenüber der Hilfsklage auf Zahlung die Schiedseinrede und bestreitet, am 03.05.2004 in einem Telefonat mit Rechtsanwalt K. auf die Schiedseinrede verzichtet zu haben. Er behauptet, sich vom 30.04. bis 10.05.2004 in Kitzbühel aufgehalten zu haben.

22 Der Beklagte ist der Ansicht: § 24 des GV erfasse den vorliegenden Streitgegenstand. Es genüge eine Meinungsverschiedenheit anlässlich der Anwendung und Durchführung des Gesellschaftsvertrags. Auch das Begehren, auf Grund übergegangenen Rechts eine Vollstreckungsklausel zu erhalten, sei vermögensrechtlicher Natur und damit schiedsfähig.

23 Jedenfalls sei die Klage unbegründet, da der Kläger bzw. Dr. M. die Darlehensmittel “vertragswidrig oder für eigene Zwecke” verwendet hätten. Er, der Beklagte, habe an keinen Verfügungen mitgewirkt, obwohl die Parteien seit dem 27.08.1997 nur gesamtvertretungsberechtigte Geschäftsführer der P. H. GmbH gewesen seien. Dem habe die Erteilung von Kontovollmacht für den Treuhänder Dr. M. durch den (noch) alleinvertretungsberechtigten Kläger am 26.08.1997 widersprochen. Wegen der Einzelheiten des Vortrags wird auf den Inhalt der Schriftsätze vom 06.03.2007 und 04.04.2007 verwiesen.

24 die Berufung unter Abweisung der Klageerweiterungen zurückzuweisen.

Der Senat hat gemäß Beschluss vom 26.04.2007 (Bd. II Bl. 105 d.A.) Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen K.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 28.06.2007 (Bd. II Bl. 130-132 d.A.) Bezug genommen.

B.

25 Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 517, 519, 520 ZPO), hat im Ergebnis aber keinen Erfolg. Die primär weiter verfolgte Klage auf Klauselerteilung 731 ZPO) ist - entgegen der Ansicht des Landgerichts - zwar zulässig, aber mangels Rechtsnachfolge des Klägers i.S. von § 727 ZPO unbegründet (I.). Die hilfsweise Klage auf Ausgleichszahlung nach Befriedigung der Darlehensforderung der D. h GmbH durch den Kläger 426 Abs. 1, Abs. 2 BGB i.V.m. § 607 BGB a.F.) ist wegen der Schiedseinrede des Beklagten unzulässig (II.).

26 I. Klage nach § 731 ZPO:

27 1) Die Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel (§§ 731, 797 Abs. 5 ZPO) ist zulässig.

28 a) Die - vom Landgericht folgerichtig offen gelassene - Frage, ob sich aus der Rechtskraft des Vorprozesses LG Berlin 27 O 126/00/KG 2 U 7563/00 etwas gegen die Zulässigkeit der vorliegenden Klage ergibt, ist zu verneinen. Zwar ist auch das Prozessurteil, das die Klage als unzulässig abweist, der materiellen Rechtskraft mit der Folge fähig, dass eine neue Klage über denselben Streitgegenstand nur bei einer Änderung der prozessualen Umstände in dem fraglichen Punkt, der zur Abweisung als unzulässig führte, zulässig ist (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., vor § 322 Rn 8 und § 322 Rn 1 a).

29 Indessen lag dem auf Zahlung (zudem nur in Höhe von 76.047,84 DM) gerichteten Vorprozess nicht derselbe Streitgegenstand wie der vorliegenden Klage auf Klauselerteilung nach § 731 ZPO zugrunde. Die Klage nach § 731 ZPO beinhaltet nicht eine nochmalige Verurteilung zur Leistung, sondern stellt lediglich - auf Grundlage eines bereits vorliegenden Titels - die Voraussetzung der Zwangsvollstreckung her und hat damit nicht denselben Streitgegenstand wie die Leistungsklage (vgl. BGHZ 72, 23 ff = NJW 1978, 1975, 1976; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 731 Rn 7, 8; Zöller/Stöber, a.a.O., § 731 Rn 4).

30 b) Die Schiedseinrede greift in Bezug auf die Klage nach § 731 ZPO - ohne dass es insoweit auf die streitige Frage eines Einredeverzichts durch den Beklagten ankommt - nicht, weil der Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits (jedenfalls auf Grundlage des vorliegend anzuwendenden § 1025 ZPO a.F.) nicht schiedsfähig ist.

31 aa) Für die Frage, ob die Klage als unzulässig abzuweisen ist, da der Beklagte sich auf die Schiedsvereinbarung beruft, ist § 1032 Abs. 1 ZPO in der seit dem 01.01.1998 auf Grund des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes geltenden Fassung anzuwenden, während sich die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung wegen ihres Abschlusses vor diesem Zeitpunkt weiterhin nach altem Recht richtet (vgl. jetzt § 33 Abs. 1, 3 EGZPO und ferner BGHZ 159, 207 ff = NJW 2004, 2898 f.).

32 Die Schiedsklausel kann der vorliegenden Klage nicht entgegen stehen, da sie mangels Schiedsfähigkeit des Streitgegenstands keine Wirkung entfalten kann. Nach § 1025 Abs. 1 ZPO a.F. hat die Schiedsvereinbarung (nur) insoweit rechtliche Wirkung, als die Parteien -objektiv und subjektiv- berechtigt sind, über den Gegenstand des Streites einen Vergleich zu schließen. Daran fehlt es hier.

33 (1.) Die objektive Schiedsfähigkeit fehlt, wenn sich der Staat im Interesse besonders schutzwürdiger, der Verfügungsmacht privater Personen entzogener Rechtsgüter ein Rechtsprechungsmonopol in dem Sinne vorbehalten hat, dass allein der staatliche Richter in der Lage sein soll, durch seine Entscheidung den angestrebten Rechtszustand herbeizuführen (BGH NJW 1991, 2215, 2216; BGHZ 132, 278 ff = NJW 1996, 1753, 1754; BGHZ 159, 207 ff = NJW 2004, 2898, 2899). Das ist bei der Klage nach § 731 ZPO der Fall.

34 Die Klage auf Klauselerteilung nach § 731 ZPO ist ein subsidiärer Rechtsbehelf, der greift, wenn der Gläubiger gegenüber dem für die Klauselerteilung zuständigen Organ die Nachweise nicht in der erforderlichen Form (öffentliche Urkunden) beibringen kann; mit einem stattgebenden Urteil wird festgestellt, dass die Klauselerteilung zulässig ist (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, a.a.O., § 731 Rn 4). Bei dem Klauselerteilungsverfahren nach den §§ 724 ff ZPO handelt es sich um eine dem Vollstreckungsverfahren vorgeschaltete formelle Prüfung des Bestands und der Vollstreckbarkeit des Titels (vgl. BGHZ 147, 203 ff = NJW 2001, 2096, 2098; WM 1976, 687, 688). Die Vollstreckungsklausel hat Zeugnisund Schutzfunktion und ist von den Vollstreckungsorganen zu beachtende formelle Vollstreckungsvoraussetzung (vgl. Zöller/Stöber, a.a.O., § 724 Rn 1). Gegenstand der Klage nach § 731 ZPO ist nicht nur die Ersetzung des fehlenden formellen Nachweises, sondern ihr Erfolg setzt das Vorliegen auch der allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine Klauselerteilung, insbesondere das Vorliegen eines wirksamen und hinreichend bestimmten Vollstreckungstitels voraus (vgl. Stein/Jonas/Münzberg, a.a.O., § 731 Rn 8 und Rn 13 mit Fußnote 55; Musielak/Lackmann, ZPO, 5. Aufl., § 731 Rn 6; vgl. auch Zöller/Stöber, a.a.O., § 727 Rn 25, § 724 Rn 5-7; BGH NJW 1993, 1801, 1802 f.).

35 Bereits diese Natur der Klage nach § 731 ZPO als Teil des ausschließlich der Zwangsvollstreckung - die dem staatlichen Monopol unterfällt und eine geordnete Rechtsdurchsetzung gewähren soll - dienenden Klauselerteilungsverfahrens steht einer vollen Dispositionsbefugnis der Vollstreckungsparteien und damit der Parteien des Rechtsstreits nach § 731 ZPO entgegen. Wollte man im Rahmen von § 731 ZPO etwa einen Prozessvergleich auf Klauselgewährung oder ein (volles) Anerkenntnis nach § 307 ZPO mit der Folge zulassen, dass ein stattgebendes Urteil ergeht, obwohl z.B. wegen Unbestimmtheit ein zur Zwangsvollstreckung tauglicher Titel nicht vorliegt, würde dies auf eine vollstreckungserweiternde Abrede hinaus laufen und dem Grundsatz widersprechen, dass die Vollstreckungsbefugnis durch Parteivereinbarung nicht über die gesetzlichen Möglichkeiten hinaus erweitert werden kann (vgl. dazu Zöller/Stöber, a.a.O., vor § 704 Rn 24, 26). In Bezug auf die allgemeinen Voraussetzungen einer Vollstreckungsklausel muss daher angenommen werden, dass nicht nur im “normalen” Klauselverfahren der §§ 724 ff ZPO eine Amtsprüfung stattzufinden hat, sondern auch im Rahmen von § 731 ZPO die Dispositionsmaxime insoweit nicht gilt (vgl. auch Stein/Jonas/Münzberger, a.a.O., § 731 Rn 9, der von einem “Bereich der Amtsprüfung” spricht). Soweit teilweise - ohne allerdings diese Frage tiefergehend zu behandeln - allein aus der Natur des Prozesses nach § 731 ZPO als eines Klageverfahrens (vgl. BGH NJW 1987, 2863: “normales Klageverfahren”) gefolgert wird, dass hier (im Gegensatz zu §§ 727-730 ZPO) die Vorschriften zu Säumnis, Anerkenntnis und Geständnis des Beklagten unbeschränkt anwendbar sind (vgl Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65. Aufl., § 731 Rn 5), kann dem nicht gefolgt werden. Denn die Frage der Dispositionsbefugnis der Parteien stellt sich im Rahmen der Klage nach § 731 ZPO in gleicher Weise wie im Rahmen des Klauselerteilungsverfahrens vor dem Klauselerteilungsorgan (Rechtspfleger oder Notar), und die Gründe für die eingeschränkte Befugnis beanspruchen in beiden Verfahren Geltung.

36 Soweit den Parteien keine Dispositionsbefugnis über die Klauselerteilung zukommt, ist dies Folge des Zwangsvollstreckungsmonopols des Staates und der zwingenden Ausgestaltung des Vollstreckungsverfahrens und erfüllt daher - nicht anders als etwa bei den der Parteidisposition entzogenen Statutsverfahren, vgl. BGHZ 132, 278 ff = NJW 1996, 1753, 1754 - die Voraussetzungen fehlender Schiedsfähigkeit.

37 (2.) Gegen die Vergleichs- und damit Schiedsfähigkeit spricht vorliegend zudem, dass eine Klauselerteilung wegen Rechtsnachfolge auf Gläubigerseite in Frage steht. Zwar mag hinsichtlich der Tatsachen, die nach § 726 Abs. 1, 727 bis 729 ZPO nicht belegt

mag hinsichtlich der Tatsachen, die nach § 726 Abs. 1, 727 bis 729 ZPO nicht belegt werden können, im Rahmen des daher erforderlichen Prozesses nach § 731 ZPO grundsätzlich die Dispositionsmaxime gelten, ein Anerkenntnis oder Vergleich also in Betracht kommen. Jedoch kann dies nicht gelten, wenn von der Entscheidung Rechte Dritter betroffen würden. Dies jedoch ist der Fall, wenn eine Rechtsnachfolge auf Gläubigerseite fraglich ist und der (vermeintliche) Neugläubiger die Klausel begehrt; denn die Erteilung der Vollstreckungsklausel tangiert in dieser Situation nicht nur die Rechtssphäre des Schuldners, sondern ebenso diejenige des bisherigen Gläubigers. Der BGH hat daher entschieden, dass das bloße Geständnis des Schuldners nach § 288 ZPO in Bezug auf die Rechtsnachfolge nicht geeignet ist, die nach § 727 ZPO grundsätzlich erforderlichen öffentlichen Urkunden zu ersetzen, sondern eine ausdrückliche Zustimmung des bisherigen Gläubigers hinzukommen muss (BGH WM 2005, 1914, 1915; s. bereits Münzberg, Geständnis, Geständnisfiktion und Anerkenntnis im Klauselerteilungsverfahren ?, NJW 1992, 201, 203).

38 Es besteht kein Grund, im Rahmen der Klage nach § 731 ZPO die Schutzinteressen des (Alt)Gläubigers anders zu beurteilen als im Klauselerteilungsverfahren nach § 727 ZPO. Der bisherige Gläubiger ist, sofern der primäre, ihn hinreichend schützende Nachweis der Rechtsnachfolge durch Urkunden 727 ZPO) nicht möglich ist, schutzbedürftig, gleich ob es um ein Anhörungsverfahren nach § 730 ZPO oder die ebenfalls ohne seine Beteiligung durchzuführende Klage nach § 731 ZPO geht (im Ergebnis ebenso Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 11. Aufl., § 17 II 2 e; vgl. auch Stein/Jonas/Münzberg, a.a.O., § 731 Rn 9, der darauf hinweist, dass Anerkenntnisse nur im Rahmen des Dispositionsbefugnis des Beklagten und nie zu Lasten Dritter zulässig seien).

39 Hiernach fehlt den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits die Befugnis, über den Gegenstand des Streits (die Rechtsnachfolge) einen Vergleich zu schließen. Auch die fehlende subjektive Vergleichsbefugnis steht der Schiedsfähigkeit nach § 1025 Abs. 1 ZPO a.F. entgegen (vgl. BGHZ 132, 278 ff = NJW 1996, 1753,1754 unter II.5).

40 c) Die Klage nach § 731 ZPO ist auch im Übrigen zulässig.

41 aa) Die besondere Zulässigkeitsvoraussetzung in Form des Rechtsschutzbedürfnisses (sofern man mit der wohl h.M. von einer Feststellungsklage ausgeht: in der Unterform des Feststellungsinteresses gemäß § 256 Abs. 1 ZPO, vgl. Zöller/Stöber, a.a.O., § 731 Rn 4; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65. Aufl., § 731 Rn 3) ist gegeben.

42 Die Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel ist eröffnet, wenn dem Gläubiger ein einfacherer Weg zur Klauselerlangung, nämlich das Verfahren nach §§ 726-730 ZPO, nicht zur Verfügung steht. Das ist hier der Fall, da der Kläger öffentlich beglaubigte Urkunden, die die - von ihm erstinstanzlich angenommene - Rechtsnachfolge nach §§ 426 Abs. 2, 412, 401 BGB belegen, nicht vorweisen und wegen des einem Urkundenbeweis kaum zugänglichen, insoweit aber vorgreiflichen Ausgleichsanspruchs (vgl. BayObLG NJW 1970, 1800, 1802) auch nicht beschaffen kann.

43 Auch lässt der Umstand, dass zwischen der Darlehensgeberin und dem Kläger am 21./23.04.2007 eine Abtretungsvereinbarung geschlossen wurde (Anl. K 12), das Rechtsschutzbedürfnis nicht etwa entfallen, selbst wenn man annimmt, dass die Abtretung wegen der Abstraktheit des Schuldversprechens nicht nur in Höhe des internen Ausgleichsanspruchs wirksam ist (vgl. BGHZ 80, 228 = NJW 1981, 1554, 1555) und damit - anders als im Fall des gesetzlichen Anspruchs nach §§ 426 Abs. 2, 412, 401 BGB - hier die Rechtsnachfolge i.S. der §§ 727, 731 ZPO nicht vom Innenverhältnis der Parteien abhängt. Denn es wäre sinnwidrig, den Kläger in ein vermeintlich einfacheres anderes Verfahren zu verweisen, wenn erst auf rechtlichen Hinweis des Berufungsgerichts eine Änderung der Sachlage herbeigeführt worden ist, die dieses eröffnen würde. Dass ein nachträglicher Wegfall des Rechtsschutzinteresses zur Unzulässigkeit der Klage führt, ist nicht zwingend (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., vor § 253 Rn 11a; s.a. derselbe, § 256 Rn 7c) und unter diesen Umständen nicht anzunehmen.

44 bb) Das seit Ende 2002 anhängige Schiedsverfahren steht der Klage nicht entgegen.

45 Das Schiedsverfahren führt nicht zu einer Rechtshängigkeit und damit nicht zum Verbot anderweitiger Rechtsverfolgung nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO (Zöller/Geimer, a.a.O., § 1044 Rn 5). Im Übrigen sind - wie oben dargelegt - die Streitgegenstände von Zahlungsund Klauselerteilungsklage nicht identisch.

46 Das Verfahren vor den staatlichen Gerichten ist nur ausgeschlossen, wenn die Schiedseinrede nach § 1032 ZPO durchgreift. Das ist vorliegend, wie ausgeführt, nicht der Fall.

47 2) Die Klauselerteilungsklage nach § 731 ZPO ist unbegründet, da der Kläger nicht Rechtsnachfolger der D. GmbH im Hinblick auf die titulierte Forderung geworden ist 727 ZPO).

48 a) Mit der Zahlung des Klägers an die D. GmbH ist deren Forderung aus dem abstrakten Schuldversprechen 780 BGB) gemäß notarieller Urkunde vom 27.08.1997 nicht Kraft Gesetzes auf ihn übergegangen. Denn er hat nach eigenem Vortrag nicht auf die titulierte Forderung selbst, sondern auf die mit dem Schuldversprechen gesicherte Darlehensforderung gezahlt. Diese ist damit nach § 426 Abs. 2 BGB im Umfang des internen Ausgleichsanspruchs auf ihn übergegangen, nicht jedoch auch das Sicherungsrecht. Nach §§ 412, 401 BGB gehen mit der Forderung kraft Gesetzes nur akzessorische Nebenrechte sowie -in Analogie zu § 401 BGB- unselbständige Sicherungsrechte (wie z.B. aus einer Schuldmitübernahme, vgl. BGH NJW 2000, 575) auf den Neugläubiger über. Hingegen gehen selbständige Sicherungsrechte, die nur Kraft schuldrechtlicher Sicherungsabrede mit der Hauptforderung verbunden sind und zu denen auch das selbständige Schuldversprechen nach § 780 BGB zählt (s. Erman/Heckelmann, BGB, 11. Aufl., vor § 780 Rn 2) nicht von selbst über.

49 b) Die danach erforderliche Abtretung 398 BGB) der Forderung aus dem Schuldversprechen ist von der Darlehensgeberin an den Kläger am 21./23.04.2007 erfolgt. Sie ist jedoch unwirksam, da die Abtretung in Ziffer III.2. der Urkunde über das Schuldversprechen ausgeschlossen worden ist 399 Alt. 2 BGB).

50 aa) Vereinbaren Gläubiger und Schuldner, dass die Forderung nur mit Zustimmung des Schuldners abgetreten werden kann, handelt es sich um ein echtes Abtretungsverbot i.S. von § 399 Alt. 2 BGB. Der Vereinbarung des Vorbehalts kommt eigenständige materielle Bedeutung nicht zu, da auch bei Fehlen eines Zustimmungsvorbehalts die Zustimmung des Schuldners die abredewidrige Abtretung wirksam sein lässt (BGH NJW 1997, 3434, 3435). Auch der Zustimmungsvorbehalt bewirkt somit, dass die Forderung von vornherein als unveräußerliches Recht entsteht mit der Folge, dass jede der Vereinbarung zuwiderlaufende Abtretung schlechthin gegenüber jedem Dritten unwirksam ist und keinerlei Gläubigerrechte übertragen kann (s. BGH a.a.O.).

51 Da die Zustimmung des Beklagten als Schuldner vorliegend fehlt, ist die Abtretung danach unwirksam. Für die vom Kläger vertretene einschränkende Auslegung, dass nur die Abtretung durch die D. GmbH an Dritte, nicht aber an einen der Gesamtschuldner vom Verbot erfasst sein solle, bestehen keine Anhaltspunkte. Aus dem Wortlaut “Zustimmung des Schuldners” lässt sich derartiges nicht herleiten. Denn wenn mit “der Schuldner” beide Parteien gemeint sind, müssen - mangels Vertretungsmacht des einen Schuldners für den anderen - beide ihre Zustimmung erteilen.

52 Auch gebietet die Interessenlage nicht, die Abtretung an den zahlenden Gesamtschuldner grundsätzlich vom Verbot auszunehmen. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine einschränkende Auslegung nach §§ 133, 157 BGB vorzunehmen ist, kann nichts anders gelten als bei einem gesetzlichen Forderungsübergang nach § 426 Abs. 2 BGB auf den zahlenden Schuldner. Für den Fall dieses speziell den Gesamtschuldnerausgleich betreffenden gesetzlichen Forderungsübergangs jedoch ergibt sich aus § 412 BGB und ist allgemein anerkannt, dass die Vorschrift des § 399 BGB Anwendung findet (s. Erman/Ehmann, BGB, 11. Aufl., § 426 Rn 28; Staudinger/Noack, BGB, Bearb. 2005, § 426 Rn 133).

53 Eine einschränkende Auslegung nach Sinn und Zweck des Abtretungsverbots wird in Rechtsprechung und Literatur nur angenommen, wenn das Abtretungsverbot dem Schutz des Gläubigers dient und durch seine Befriedigung gerade obsolet wird; in diesem Fall bestehen gegen die Wirksamkeit der Abtretung an den Zahlenden keine Bedenken (s. BGHZ 4, 153 = NJW 1952, 337 für den Fall des § 400 BGB; dazu Erman und Staudinger a.a.O. und Soergel/Wolf, BGB, 12. Aufl., § 426 Rn 51). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Das Abtretungsverbot diente nicht der Fürsorge für die Darlehensgeberin, sondern entsprechend der regelmäßigen Interessenlage dem Interesse des Schuldners an der Sicherung einer klaren und übersichtlichen Vertragsabwicklung und dem Ausschluss der Gefahr, dass ihm - auch nacheinander - eine im voraus nicht übersehbare Vielzahl von Gläubigern entgegentritt (vgl. BGH NJW 1997, 3434, 3435).

54 Diese Interesse des Schuldners ist auch gegeben, wenn die Forderung zu Rückgriffszwecken an den leistenden Gesamtschuldner abgetreten wird, zumal bei Ausnahme dieses Falles vom Abtretungsverbot auch eine Weiterabtretung an dem Rückgriffsschuldner gänzlich unbekannte Personen möglich wäre. Die Interessenlage des

Rückgriffsschuldner gänzlich unbekannte Personen möglich wäre. Die Interessenlage des Klägers als zahlender Gesamtschuldner führt zu keinem anderen Ergebnis; für ihn als Partei des Schuldversprechens war erkennbar, dass ein Übergang der Sicherheit im Falle der Zahlung der Darlehensforderung wegen des Ausschlusses in Ziffer III.2 nicht in Betracht kam (vgl. auch BGH a.a.O., S. 3436 für den nach § 399 BGB ausgeschlossenen Sicherheitenübergang nach §§ 412, 401, 774 BGB auf den zahlenden Bürgen).

55 bb) Die Vorschrift des § 354 a HGB führt nicht zur Wirksamkeit der Abtretung. Die Norm, die dem Schutz des Gläubigers dient, setzt ein beiderseitiges Handelsgeschäft voraus. Ein solches liegt, wie auch der Kläger sieht, nicht vor, da die Parteien als Gesellschafter bei Darlehensaufnahme keine Kaufleute waren.

56 Dafür, die Norm entsprechend anzuwenden, weil die Mittel letztlich der H. GmbH zukommen sollten, fehlt eine rechtliche Grundlage. Gerade weil die D. GmbH die Bonität der Gesellschafter suchte, kann sie auf der anderen Seite nicht erwarten, so gestellt zu werden, als wenn die GmbH Darlehensnehmerin geworden wäre.

57 Aus der vom Kläger angeführten Stelle bei Staub/Canaris, HGB, 4. Aufl., § 354a Rn 21 ergibt sich nichts für eine erweiternde Anwendung des § 354a HGB im vorliegenden Fall. Dort wird lediglich die Ansicht vertreten, dass eine Beschränkung des Schutzes auf den kaufmännischen Zedenten nicht gerechtfertigt sei. Darum geht es hier nicht, da die D. GmbH Kaufmann ist und den Schutz des § 354a HGB, wenn seine übrigen Voraussetzungen denn vorlägen, genösse. Soweit Canaris a.a.O., Rn 23 sich dafür ausspricht, die Regelung des § 354a HGB auf alle Geschäfte zu erstrecken, die der Schuldner im Rahmen seiner gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, auch wenn er nicht Kaufmann ist, handelt es sich offenbar nur um Kritik am Gesetzgeber und nicht um einen Vorschlag zur Rechtsanwendung de lege lata. Im Übrigen handelten die Parteien hier nicht in Ausübung einer eigenen gewerblichen Tätigkeit, sondern als Gesellschafter im Interesse der H. GmbH.

58 cc) Die Berufung des Beklagten auf das Abtretungsverbot bzw. seine fehlende Zustimmung ist nicht treuwidrig.

59 Rechtsmissbrauch folgt nicht daraus, dass der Beklagte als Gesamtschuldner und Mitgesellschafter an der Befriedigung der Gläubigerin hätte mitwirken müssen und es dann nicht zum Rückgriff nach § 426 BGB kommen würde. Die Rechtsstellung des Klägers wird durch die Vorschriften der §§ 426 Abs. 1, 2; 398, 399 BGB bestimmt. Daraus folgt, dass nur ein auf Zahlung gerichteter Ausgleichsanspruch besteht 426 Abs. 1 BGB), wenn die Abtretung der Sicherheit an ihn nach § 399 BGB nicht wirksam möglich ist. § 851 Abs. 2 ZPO ergibt nichts für den vorliegenden Fall. Die Vorschrift regelt die Pfändbarkeit einer Forderung trotz Abtretungsverbots; darum geht es hier nicht, da der Kläger nicht als Gläubiger der D. GmbH auf deren Forderung gegen den Beklagten zugreifen will.

60 Das Berufen auf den Zustimmungsvorbehalt ist nicht gemäß § 242 BGB treuwidrig und damit unbeachtlich, weil der Beklagte kein anerkennenswertes Interesse am Abtretungsausschluss habe. Es gibt keinen Rechtssatz, dass der Schuldner der Abtretung zustimmen müsse, wenn im Zeitpunkt des Zustimmungsverlangens kein überwiegendes Interesse am Abtretungsverbot (mehr) besteht, etwa weil die Abtretung an eine Vielzahl von Gläubigern nun ausgeschlossen erscheint. Denn dann würde die Wirkung der Vereinbarung nach § 399 Alt. 2 BGB von späteren Umständen und Entwicklungen abhängig gemacht, was dem Willen der Parteien widerspräche, die Forderung von vornherein als unveräußerliches Recht entstehen zu lassen.

61 Die vom Kläger angeführte Entscheidung BGH NJW-RR 2000, 1220 betrifft den Fall eines Abtretungsverbots in AGB des Schuldners. Nach der Rechtsprechung des BGH ist die Berufung des Schuldners auf eine (bei typisierender Abwägung, vgl. BGH NJW 1990, 1601, 1602) in der Regel wirksame AGB-Klausel mit Zustimmungsvorbehalt missbräuchlich, wenn ein schutzwürdiges Interesse des Verwenders am Abtretungsverbot entfallen ist (s. BGH NJW-RR 2000, 1220, 1221 unter Hinweis auf BGH NJW 1995, 665). Diese Rechtsprechung steht im Zusammenhang mit der Frage der Inhaltskontrolle der AGB-Klausel. Zur Vermeidung einer unangemessenen Benachteiligung des Verwendungsgegners wird angenommen, dass die Zustimmung “nicht unbillig verweigert” werden darf (vgl. BGH NJW 1995, 665, 666; zur nach § 242 BGB unzulässigen Berufung auf AGB s. allgemein MüKo/Roth, BGB, 4. Aufl., § 242 Rn 417 ff). Diese Rechtsprechung ist vorliegend nicht einschlägig, da das Abtretungsverbot in Ziffer III.2 der notariellen Urkunde vom 27.08.1997 keine AGB des Beklagten darstellt. Im Übrigen wäre nicht ersichtlich, dass die Berufung des Beklagten auf dieses gegenüber der D. GmbH als seiner Vertragspartnerin treuwidrig wäre. Denn diese war im Zeitpunkt der Abtretung bereits befriedigt.

62 c) Aus den zur fehlenden Treuwidrigkeit dargelegten Gründen besteht auch kein Anspruch des Klägers aus § 242 BGB auf Zustimmung des Beklagten zu der erfolgten Abtretung. Auch ein Anspruch aus § 826 BGB wegen sittenwidriger Schädigung ist nicht ansatzweise erkennbar. Wie ausgeführt, muss der Kläger sich mit der Rechtsstellung begnügen, die ihm nach der gesetzlichen Regelung, die den Ausgleichsanspruch ausgestaltet, zusteht.

63 Damit war die Klage im Antrag zu 1.b) abzuweisen.

64 3) Das Verbot der Schlechterstellung des Berufungsführers 528 ZPO) hindert nicht, die Abweisung der Klage als unzulässig auf die Berufung des Klägers durch eine Abweisung als unbegründet zu ersetzen (BGHZ 104, 212 = NJW 1988, 1982, 1983; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl., § 528 Rn 32).

65 II. Hilfsweise Klage auf Gesamtschuldnerausgleich:

66 1) Die vom Kläger nach Erörterung im Termin am 26.04.2007 vorgenommene Klageänderung dahin, dass er hilfsweise für den Fall der Unbegründetheit des Anspruchs auf Klauselerteilung zu dem in notarieller Urkunde titulierten Schuldversprechen einen durch Befriedigung der Darlehensgläubigerin entstandenen Ausgleichsanspruchs auf Zahlung verfolgt 426 Abs.1, Abs. 2 i.V.m. § 607 BGB a.F.) ist zulässig. Sie ist sachdienlich i.S. von § 533 Nr. 1 ZPO. Sachdienlichkeit kann bei der gebotenen prozesswirtschaftlichen Betrachtungsweise im allgemeinen nur verneint werden, wenn ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt werden soll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann; anderenfalls überwiegt das Interesse an einer umfassenden Erledigung des Streits der Parteien im anhängigen Prozess (vgl. BGH, BGH-Report 2007, 28). Der jetzt verfolgte Ausgleichsanspruch auf Zahlung ist mit dem bisherigen Klagegegenstand 731 ZPO) eng verbunden, da es sich lediglich um unterschiedliche Wege zur Befriedigung des Ausgleichsinteresses des Klägers handelt; das Innenverhältnis der Parteien war - wenn auch im Zusammenhang mit einem etwaigen Anspruch aus §§ 426 Abs. 2, 412, 401 BGB - bereits vor der Klageänderung Gegenstand des Parteivortrags.

67 Auch wird die geänderte Klage auf Tatsachen gestützt, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat 533 Nr. 2 ZPO). Der Kläger hat zur schlüssigen Darlegung des verfolgten hälftigen Ausgleichsanspruchs nach § 426 BGB nicht mehr vorzutragen, als dass er allein die Forderung der gemeinsamen Gläubigerin erfüllt hat; Umstände einzuwenden, die entgegen der Regel des § 426 Abs. 1 BGB eine alleinige Tragung der Verbindlichkeit durch den Kläger rechtfertigen, wäre Sache des Beklagten. Dass der Kläger den gesamten Darlehensbetrag an die Gläubigerin zahlte, ist jedoch im landgerichtlichen Urteil festgestellt und damit nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO im Berufungsverfahren zugrunde zu legen.

68 2) Die geänderte Klage ist jedoch als unzulässig abzuweisen.

69 a) Dies folgt allerdings (in entsprechender Höhe) nicht daraus, dass die Klage des Klägers auf Ausgleichszahlung über 76.047,84 EUR im Vorprozess durch Urteil des Landgerichts Berlin vom 29.06.2000 (27 O 126/00) und Kammergerichts vom 22.03.2001 (2 U 7563/00) auf die Schiedseinrede des Beklagten gemäß § 1032 ZPO als unzulässig abgewiesen worden ist. Zwar entfalten auch Prozessurteile Rechtskraftwirkung; jedoch steht das einer neuen Klage nicht entgegen, wenn sich die maßgeblichen Umstände geändert haben. Dies aber macht der Kläger geltend, indem er einen Verzicht des Beklagten auf die Schiedseinrede am 03.05.2004 behauptet.

70 b) Die Zahlungsklage ist jedoch nach § 1032 Abs. 1 ZPO als unzulässig abzuweisen, da der Beklagte die Schiedseinrede zu Recht erhoben hat. Seine in erster Instanz erhobene Einrede (s. Klageerwiderung vom 30.11.2004) bezieht sich auf sämtliche Ansprüche des Klägers auf Grund der gemeinsamen Darlehensaufnahme und erfasst damit auch ohne weiteres die geänderte Klage. Das hat der Beklagte auch im Termin vor dem Senat am 26.04.2007 durch erneute Bezugnahme auf die Schiedsklausel klar gestellt.

71 aa) Die Schiedsklausel in § 24 des Gesellschaftsvertrags der H. GmbH erfasst, wie das Landgericht in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Senats in seinem Urteil vom 22.03.2001 zutreffend angenommen hat, das Innenverhältnis der Parteien aus Anlass der gemeinsamen Darlehensaufnahme. Der Senat sieht keinen Grund, von der im Vorprozess vorgenommenen Auslegung abzugehen. Wie er in dem bezeichneten Urteil ausgeführt hat, entspricht es im allgemeinen der Interessenlage der Parteien einer

ausgeführt hat, entspricht es im allgemeinen der Interessenlage der Parteien einer Schiedsabrede, eine gesonderte Behandlung zusammenhängender Streitpunkte vor dem staatlichen Gericht einerseits und - etwa in Bezug auf Einwendungen - dem Schiedsgericht andererseits zu verhindern; es entspricht daher allgemeiner Ansicht, dass Schiedsabreden, die Meinungsverschiedenheiten aus einem Vertrag allgemein einem Schiedsgericht zuweisen, grundsätzlich weit auszulegen sind (vgl. BGH BB 1971, 369, 370; BGHZ 53, 315 = NJW 1970, 1046, 1047; BGH NJW-RR 2002, 387 unter II.1.b)aa); Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., § 1029 Rn 18; Musielak/Voit, ZPO, 5. Aufl., § 1029 Rn 23; Zöller/Geimer, ZPO, 26. Aufl., § 1029 Rn 78). Danach ist die vorliegende Streitigkeit von der Schiedsabrede, wonach über “alle Meinungsverschiedenheiten, die zwischen Gesellschaftern untereinander...hinsichtlich der ...Durchführung dieses Gesellschaftsvertrags...sowie der auf dem Gesellschaftsvertrag beruhenden ..Maßnahmen” ein Schiedsgericht entscheiden soll, erfasst, auch wenn der Wortlaut nicht (etwa durch Verwendung der Worte “anlässlich” oder “im Zusammenhang”) explizit weit gefasst ist.

72 Wie bereits in dem Urteil vom 22.03.2001 ausgeführt, ist der Darlehensvertrag, aus dem der Ausgleichsanspruch nach § 426 BGB folgt, mehrfach und eng mit dem Gesellschaftsverhältnis verbunden. In wirtschaftlicher Hinsicht folgt das daraus, dass das Darlehen Grundlage einer Erhöhung der Stammeinlagen aller vier Gesellschafter (im Umfang von zusammen 2,0 Mio DM) war, und dass die Mittel - wie im Darlehensvertrag vereinbart - für die Realisierung des Projekts “P.” zweckgebunden eingesetzt werden sollten. Im rechtlicher Hinsicht ergibt sich die enge Verbindung des Ausgleichsanspruchs zum Gesellschaftsverhältnis daraus, dass dieses über Bestehen und Umfang eines Anspruchs bestimmt. Das Beteiligungsverhältnis der Gesellschafter bildet den natürlichen Maßstab für den Ausgleich der Gesellschafter untereinander, wenn sie für Zwecke der Gesellschaft Verbindlichkeiten eingehen (vgl. BGH WM 2007, 1079, 1082 m.N.). Der im vorliegenden Fall vom Beklagten erhobene Einwand, der Kläger habe die Gelder zweckwidrig für sich verwendet und daher entgegen § 426 Abs. 1 BGB - der nach dem Gesagten einen hälftigen Ausgleichsanspruch ergäbe - die Verbindlichkeit allein zu tragen, beinhaltet zudem zugleich den Vorwurf eines gesellschaftswidrigen Verhaltens.

73 Der Einwand eines von § 426 Abs. 1 BGB abweichenden Maßstabs betrifft somit eine Frage, die der Entscheidungskompetenz des Schiedsgerichts nach § 24 GV unterfällt.

74 Bei dieser Sachlage liegt kein vom Gesellschaftsvertrag zu trennender Sachverhalt vor (wie etwa bei einer Darlehensgewährung der Gesellschaft an den Gesellschafter für dessen private Zwecke, vgl. BGH NJW-RR 2002, 387). Er unterliegt insgesamt der Entscheidungszuständigkeit des Schiedsgerichts (vgl. auch für den Fall eines Regresses unter Gesellschaftern nach Inanspruchnahme eines Gesellschafters aus einer Bürgschaft LG Mönchengladbach NJW-RR 1994, 425, 426 und zustimmend Stein/Jonas/Schlosser, a.a.O., Rn 18; Musielak/Voit, a.a.O., Rn 23; Zöller/Geimer, a.a.O., Rn 78).

75 bb) Der Beklagte hat auf die Schiedseinrede nicht verzichtet.

76 (1.) Allerdings ist die Behauptung des Klägers, der Beklagte habe am 03.05.2004 mündlich auf die Schiedseinrede verzichtet, nicht unerheblich. Um eine “Aufhebung” der Schiedsvereinbarung in dem Sinne, dass sich die Frage der Formbedürftigkeit nach § 22 des GV der H. GmbH stellen könnte, geht es nicht. In Frage steht lediglich, ob der Beklagte auf die Rechtsposition, die ihm auf Grund des § 24 des GV zusteht, nämlich das Recht zur Erhebung der Schiedseinrede im Prozess, im Einzelfall verzichtet hat, so dass die dennoch erhobene Schiedseinrede nach § 242 BGB unbeachtlich wäre (vgl. zur Treuwidrigkeit der Schiedseinrede wegen widersprüchlichen Verhaltens BGHZ 50, 191 = NJW 1968, 1928, 1929). Der Verzicht auf bereits entstandene Rechte stellt keine Vertragsänderung dar, die der Schriftformklausel unterfällt (vgl. KG, KG-Report 2006, 86 für den Verzicht auf rückständigen Mietzins). Im Übrigen betrifft ein etwaiger Verzicht auf die Einrede des Schiedsvertrags keine “das Gesellschaftsverhältnis betreffende Vereinbarung” i.S. von § 22 GV, sondern eine Maßnahme, die nur die Prozessführung betrifft.

77 (2.) Jedoch konnte der Senat nach Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen K. nicht die Überzeugung gewinnen 286 ZPO), dass der Beklagte dem Zeugen gegenüber am 03.05.2004 erklärte, man könne sich das (vom Kläger bereits eingeleitete) Schiedsverfahren sparen und der Kläger könne gleich klagen.

78 Die Aussage des Zeugen hatte nach Auffassung des Senats keine hohe Überzeugungskraft. Einerseits bestätigte er - vermeintlich aus eigener Erinnerung - den wesentlichen Gesprächsinhalt im Sinne eines auf mehrmalige Nachfrage vom Beklagten bekräftigten Verzichts auf das Schiedsverfahren, andererseits machte er keine Angaben zum Gesprächsverlauf und -inhalt. Auch auf gezielte Nachfrage des Gerichts nach Inhalt

zum Gesprächsverlauf und -inhalt. Auch auf gezielte Nachfrage des Gerichts nach Inhalt und Ablauf des Telefonats und insbesondere danach, ob vor dem Hintergrund der Aussage des Zeugen, dass der Beklagte nach seinem Eindruck das vom Kläger Ende 2002 eingeleitete Schiedsverfahren “auf jeder Ebene torpedieren” wollte, die das Schiedsverfahren behindernden Umstände Gegenstand des Gesprächs waren, vermochte der Zeuge nichts zu bekunden und berief sich auf fehlende Erinnerung. Für den Senat blieb danach nicht nur unklar, was den Zeugen zu der Hoffnung veranlasste, einen Sinneswandel bei dem Beklagten zu erreichen, sondern es fehlte auch eine lebhafte Schilderung des Gesprächsverlaufs und -inhalts, die das Gespräch bei der gegebenen Interessenlage lebensnah und nachvollziehbar erscheinen ließe. Dass die Erinnerung des Zeugen sich klar auf das Gesprächsergebnis, aber in keiner Weise auf den übrigen Gesprächsinhalt bezieht, erscheint dem Senat wenig einleuchtend.

79 In Bezug auf die Äußerungen des Beklagten hingegen suggerierte der Zeuge eine präsente eigene Erinnerung. Er führte eine Aktentasche mit, ohne deren Inhalt aus eigenem Antrieb zu verwenden. Als ihm vom Klägervertreter seine Gesprächsnotiz (Anlage K 3, Bl. I 86) vorgelegt wurde, äußerte er - nach dem Eindruck des Senats im Sinne einer gerade getroffenen Feststellung - sinngemäß, dass der von ihm bei der Vernehmung geschilderte Gesprächsinhalt da ja auch stehe. Der Gesprächsvermerk befand sich auch in der Handakte des Zeugen, die er mitgeführt hatte und schließlich auf Bitte des Senats vorlegte. Das erkennende Gericht vermag nicht zu glauben, dass ein Rechtsanwalt, der über den Inhalt eines von ihm geführten Gesprächs, über das er einen Vermerk gefertigt hat, vernommen wird, diesen Vermerk in Vorbereitung der Vernehmung nicht einsieht. Dies insbesondere unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Zeuge sogar einen Verbindungsnachweis seines Telefonanschlusses für den Zeitraum um den 03.05.2004 mitbrachte, was zeigt, dass er seine Aussage durchaus mühevoll vorbereitete.

80 Zudem hält der Senat nicht für hinreichend glaubhaft, dass eine Gesprächsdauer von 1,5 Minuten - einschließlich Begrüßung und Verabschiedung - ausreichen soll, um mit dem Prozessgegner, der bislang eine gegenteilige Auffassung vertreten hat, ein bestimmtes Vorgehen abzustimmen. Gerade die erstaunliche Kürze des Telefonats hätte, um dem Gericht eine entsprechende Überzeugung zu verschaffen, die Darlegung des offenbar ungewöhnlichen Gesprächsablaufs erfordert.

81 Zudem hat der Zeuge auf den Vorhalt des Beklagtenvertreters, dass der Beklagte vom 30.04. bis 10.05.2004 und damit im Zeitpunkt des Anrufs unter der Berliner Telefonnummer nicht in Berlin gewesen sei, und auf die Frage, ob sich nicht etwa ein Ingenieurbüro gemeldet habe, einräumen müssen, dass letzteres möglich sei und er die Identität des Gesprächspartners nicht belegen könne, er sei nur davon ausgegangen, mit dem Beklagten zu sprechen. Dem Senat erscheint unter diesen Umständen denkbar, dass der Zeuge nicht mit dem Beklagten, sondern etwa einem Mitarbeiter gesprochen hat.

82 III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Vollstreckbarkeitsentscheidung auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Eine Revisionszulassung nach § 543 Abs. 2 ZPO wäre lediglich zur Klärung der grundsätzlichen Rechtsfrage, ob der Gegenstand der Klage nach § 731 ZPO schiedsfähig ist, in Betracht gekommen. Ihr steht aber entgegen, dass die Zulassungsfrage im vorliegenden Prozess nicht entscheidungserheblich wird, da die Klage nach § 731 ZPO im Ergebnis in jedem Fall - mangels Abtretbarkeit der titulierten Forderung - als unbegründet abzuweisen ist (vgl. BGH NJW 2003, 1125 f.).

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