Urteil des KG Berlin vom 31.12.1997

KG Berlin: abtretungsverbot, überwiegendes interesse, gesellschafter, schutzwürdiges interesse, schiedsverfahren, schiedsfähigkeit, agb, schiedsvereinbarung, verzicht, abweisung

Gericht:

KG Berlin 2. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

2 U 37/05

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 731 ZPO, § 1025 ZPO

Zwangsvollstreckung: Schiedsfähigkeit eines Anspruchs auf

Klauselerteilung

Leitsatz

Der Anspruch auf Erteilung der Vollstreckungsklausel (§ 731 ZPO) war jedenfalls nach § 1025

ZPO a. F. (anwendbar bis zum 31.12.1997) nicht schiedsfähig.

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 8. Februar 2005 verkündete Urteil der

Zivilkammer 27 des Landgerichts Berlin -27 O 871/04- wird auf seine Kosten

zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch

Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn

nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu

vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Berufung des Klägers richtet sich gegen das am 08.02.2005 verkündete Urteil der

Zivilkammer 27 des Landgerichts Berlin, mit dem die Klage auf Erteilung der

Vollstreckungsklausel für den Kläger zu der notariellen Urkunde des Notars Dr. K. (UR-Nr.

2832 K) vom 27.08.1997 (abstraktes Schuldversprechen beider Parteien gegenüber der

Darlehensgläubigerin D. Ingenieurgesellschaft mbH, Ziffer III.1 der Urkunde) wegen

vermeintlicher Rechtsnachfolge des Klägers (§ 731 ZPO i.V.m. § 727 ZPO; §§ 426 Abs. 2,

401 BGB) als unzulässig abgewiesen worden ist. Auf Tatbestand und

Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird zunächst Bezug genommen. In

tatsächlicher Hinsicht ist zu ergänzen:

Ziffer III.2 der genannten Urkunde lautet:

“Die Ansprüche aus diesem Versprechen können nur mit Zustimmung des

Schuldners abgetreten werden.”

Der Kläger hat die Zahlung an die Gläubigerin (D. GmbH), wegen derer er hälftigen

Ausgleich vom Beklagten erstrebt, auf die Forderung aus dem Darlehensvertrag vom

27.08.1997 (und nicht auf das abstrakte Schuldversprechen) geleistet. Mit Vereinbarung

vom 21./23.04.2007 hat die jetzt unter ... ingenieurgesellschaft mbH firmierende

Darlehensgläubigerin, handelnd durch ihren Insolvenzverwalter, unter anderem die

Ansprüche aus dem abstrakten Schuldversprechen gemäß Ziffer III. der Urkunde UR-Nr.

2832 K vom 27.08.1997 an den Kläger abgetreten.

Der Kläger verfolgt mit seiner Berufung in erster Linie sein erstinstanzliches, auf

Klauselerteilung gerichtetes Klagebegehren weiter. Zu diesem Zweck hat er mit

Schriftsatz vom 18.04.2007, nachdem der Senat auf Bedenken gegen die Abtretbarkeit

der titulierten Forderung hingewiesen hat (§ 399 BGB), weiter die Verurteilung des

Beklagten begehrt, der Abtretung von Ansprüchen aus dem abstrakten

Schuldversprechen durch die Gläubigerin an den Kläger zuzustimmen. Im Termin am

26.04.2007 hat er die Klage hilfsweise auf Zahlung eines Betrags im Wege des

Gesamtschuldnerausgleichs von 818.067,01 EUR nebst Zinsen geändert.

Der Kläger trägt in der Berufungsinstanz vor:

Das Landgericht habe zu Unrecht die Schiedseinrede des Beklagten durchgreifen lassen.

Die Schiedsvereinbarung des § 24 des Gesellschaftsvertrags (GV) der Golf- und

Freizeitprojekt H. Entwicklungs GmbH (im Folgenden: H. GmbH) sei in einem

Telefongespräch zwischen dem damaligen anwaltlichen Vertreter des Klägers,

Rechtsanwalt K., und dem Beklagten am 03.05.2004 aufgehoben worden. Aus der Natur

des Schiedsvertrags als Prozessvertrag, aus § 1040 Abs. 1 S. 2 ZPO und der

systematischen Stellung der Schriftformklausel in § 22 GV ergebe sich, dass diese sich

auf die Schiedsabrede in § 24 GV nicht beziehe. Im Übrigen erfasse eine

Schriftformklausel den hier vorliegenden, für den Einzelfall erklärten Verzicht auf die

Schiedseinrede nicht. Die Einrede sei danach rechtsmissbräuchlich.

Zudem sei der Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits nicht schiedsfähig. Die

Einigung von Gläubiger und Schuldner über eine Klauselerteilung könne das für die

Klauselerteilung zuständige Organ (Rechtspfleger oder Notar) nicht binden. Eine

Klauselerteilung nach § 731 ZPO sei daher generell nicht schiedsfähig.

Die Überlegungen des Landgerichts zum engen Zusammenhang zwischen dem

Gesellschaftsverhältnis und dem Darlehensverhältnis seien “durchaus nachvollziehbar

und in weiten Teilen richtig”. Die Schiedsklausel des § 24 GV greife aber jedenfalls für

den Anspruch aus § 426 Abs. 2 BGB nicht ein, da nicht ein Streit zwischen

Gesellschaftern vorliege, sondern zwischen einem Darlehensgeber, der auch

Gesellschafter sei, und der zuständigen staatlichen Stelle für die Klauselerteilung. Es

gehe nicht um die Anwendung und Durchführung des Gesellschaftsvertrags.

Der Kläger ist der Ansicht, der Zustimmungsvorbehalt in Ziffer III.2 der Urkunde über das

Schuldversprechen sei dahin auszulegen, dass dieser eine Abtretung für Zwecke des

internen Gesamtschuldnerausgleichs nicht erfasse. Zudem sei analog § 354 a HGB die

Abtretung trotz eines vereinbarten Abtretungsausschlusses wirksam, da der Kredit von

einem Vollkaufmann gewährt worden sei und der Liquiditätsbeschaffung für einen

Vollkaufmann (die H. GmbH) gedient habe. Schließlich berufe sich der Beklagte

treuwidrig auf das Abtretungsverbot, da er bereits unterlassen habe, an einer

Befriedigung der Gläubigerin mitzuwirken, wie es seine Stellung als Gesamtschuldner

und die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht geboten hätten. Der Beklagte habe kein

anerkennenswertes Interesse am Ausschluss der Abtretung. Er müsse der Abtretung

daher zustimmen. Auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 18.04.2007 wird im Übrigen

Bezug genommen.

Der Kläger behauptet, die Darlehensmittel seien unter Einschaltung des Treuhänders Dr.

M. bestimmungsgemäß für die Zwecke der Planet Harz GmbH verwendet worden. Der

Erwerb der im Darlehensvertrag ursprünglich vorgesehenen Grundstücke sei nicht

möglich gewesen, es seien daher mit Zustimmung des Beklagten andere erworben

worden. Wegen der Einzelheiten des Vortrags wird auf die Schriftsätze vom 20.03.2007,

23.04.2007 und 18.06.2007 nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil der Zivilkammer 27 des Landgerichts Berlin vom 08.02.2005 -27 O

871/04- aufzuheben und

1. a) ihm Vollstreckungsklausel zu der Urkunde des Notars Dr. H. K. vom

27.08.1997 - URNr. 2832 K - zur Zwangsvollstreckung aus Ziffer III dieser Urkunde in

Höhe von 818.067,01 EUR nebst 5 % Zinsen p.a. seit dem 01.09.1997 zu erteilen

sowie

b) den Beklagten zugleich zu verurteilen, der Abtretung der Ansprüche aus dem

abstrakten Schuldversprechen einschließlich Zwangsvollstreckungsunterwerfung gemäß

Ziffer III.2. der Urkunde des Notars Dr. H. K. vom 27.08.1997, URNr. 2832 K, durch die

Firma D. Ingenieurgesellschaft mbH in Insolvenz an ihm zuzustimmen,

2. hilfsweise zu 1.a),

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 818.067,01 EUR nebst 5 % Zinsen p.a. seit

dem 01.09.1997 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung unter Abweisung der Klageerweiterungen zurückzuweisen.

Der Beklagte erhebt auch gegenüber der Hilfsklage auf Zahlung die Schiedseinrede und

bestreitet, am 03.05.2004 in einem Telefonat mit Rechtsanwalt K. auf die Schiedseinrede

verzichtet zu haben. Er behauptet, sich vom 30.04. bis 10.05.2004 in Kitzbühel

aufgehalten zu haben.

Der Beklagte ist der Ansicht: § 24 des GV erfasse den vorliegenden Streitgegenstand. Es

genüge eine Meinungsverschiedenheit anlässlich der Anwendung und Durchführung des

Gesellschaftsvertrags. Auch das Begehren, auf Grund übergegangenen Rechts eine

Vollstreckungsklausel zu erhalten, sei vermögensrechtlicher Natur und damit

schiedsfähig.

Jedenfalls sei die Klage unbegründet, da der Kläger bzw. Dr. M. die Darlehensmittel

“vertragswidrig oder für eigene Zwecke” verwendet hätten. Er, der Beklagte, habe an

keinen Verfügungen mitgewirkt, obwohl die Parteien seit dem 27.08.1997 nur

gesamtvertretungsberechtigte Geschäftsführer der P. H. GmbH gewesen seien. Dem

habe die Erteilung von Kontovollmacht für den Treuhänder Dr. M. durch den (noch)

alleinvertretungsberechtigten Kläger am 26.08.1997 widersprochen. Wegen der

Einzelheiten des Vortrags wird auf den Inhalt der Schriftsätze vom 06.03.2007 und

04.04.2007 verwiesen.

Der Senat hat gemäß Beschluss vom 26.04.2007 (Bd. II Bl. 105 d.A.) Beweis erhoben

durch Vernehmung des Zeugen K.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird

auf die Sitzungsniederschrift vom 28.06.2007 (Bd. II Bl. 130-132 d.A.) Bezug genommen.

Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und

begründet worden (§§ 517, 519, 520 ZPO), hat im Ergebnis aber keinen Erfolg. Die

primär weiter verfolgte Klage auf Klauselerteilung (§ 731 ZPO) ist - entgegen der Ansicht

des Landgerichts - zwar zulässig, aber mangels Rechtsnachfolge des Klägers i.S. von §

727 ZPO unbegründet (I.). Die hilfsweise Klage auf Ausgleichszahlung nach Befriedigung

der Darlehensforderung der D. h GmbH durch den Kläger (§ 426 Abs. 1, Abs. 2 BGB

i.V.m. § 607 BGB a.F.) ist wegen der Schiedseinrede des Beklagten unzulässig (II.).

I. Klage nach § 731 ZPO:

1) Die Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel (§§ 731, 797 Abs. 5 ZPO) ist

zulässig.

a) Die - vom Landgericht folgerichtig offen gelassene - Frage, ob sich aus der Rechtskraft

des Vorprozesses LG Berlin 27 O 126/00/KG 2 U 7563/00 etwas gegen die Zulässigkeit

der vorliegenden Klage ergibt, ist zu verneinen. Zwar ist auch das Prozessurteil, das die

Klage als unzulässig abweist, der materiellen Rechtskraft mit der Folge fähig, dass eine

neue Klage über denselben Streitgegenstand nur bei einer Änderung der prozessualen

Umstände in dem fraglichen Punkt, der zur Abweisung als unzulässig führte, zulässig ist

(vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., vor § 322 Rn 8 und § 322 Rn 1 a).

Indessen lag dem auf Zahlung (zudem nur in Höhe von 76.047,84 DM) gerichteten

Vorprozess nicht derselbe Streitgegenstand wie der vorliegenden Klage auf

Klauselerteilung nach § 731 ZPO zugrunde. Die Klage nach § 731 ZPO beinhaltet nicht

eine nochmalige Verurteilung zur Leistung, sondern stellt lediglich - auf Grundlage eines

bereits vorliegenden Titels - die Voraussetzung der Zwangsvollstreckung her und hat

damit nicht denselben Streitgegenstand wie die Leistungsklage (vgl. BGHZ 72, 23 ff =

NJW 1978, 1975, 1976; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 731 Rn 7, 8;

Zöller/Stöber, a.a.O., § 731 Rn 4).

b) Die Schiedseinrede greift in Bezug auf die Klage nach § 731 ZPO - ohne dass es

insoweit auf die streitige Frage eines Einredeverzichts durch den Beklagten ankommt -

nicht, weil der Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits (jedenfalls auf Grundlage des

vorliegend anzuwendenden § 1025 ZPO a.F.) nicht schiedsfähig ist.

aa) Für die Frage, ob die Klage als unzulässig abzuweisen ist, da der Beklagte sich auf

die Schiedsvereinbarung beruft, ist § 1032 Abs. 1 ZPO in der seit dem 01.01.1998 auf

Grund des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes geltenden Fassung anzuwenden,

während sich die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung wegen ihres Abschlusses vor

diesem Zeitpunkt weiterhin nach altem Recht richtet (vgl. jetzt § 33 Abs. 1, 3 EGZPO und

ferner BGHZ 159, 207 ff = NJW 2004, 2898 f.).

Die Schiedsklausel kann der vorliegenden Klage nicht entgegen stehen, da sie mangels

Schiedsfähigkeit des Streitgegenstands keine Wirkung entfalten kann. Nach § 1025 Abs.

1 ZPO a.F. hat die Schiedsvereinbarung (nur) insoweit rechtliche Wirkung, als die

Parteien -objektiv und subjektiv- berechtigt sind, über den Gegenstand des Streites

einen Vergleich zu schließen. Daran fehlt es hier.

(1.) Die objektive Schiedsfähigkeit fehlt, wenn sich der Staat im Interesse besonders

schutzwürdiger, der Verfügungsmacht privater Personen entzogener Rechtsgüter ein

Rechtsprechungsmonopol in dem Sinne vorbehalten hat, dass allein der staatliche

Richter in der Lage sein soll, durch seine Entscheidung den angestrebten Rechtszustand

herbeizuführen (BGH NJW 1991, 2215, 2216; BGHZ 132, 278 ff = NJW 1996, 1753, 1754;

BGHZ 159, 207 ff = NJW 2004, 2898, 2899). Das ist bei der Klage nach § 731 ZPO der

Fall.

Die Klage auf Klauselerteilung nach § 731 ZPO ist ein subsidiärer Rechtsbehelf, der greift,

wenn der Gläubiger gegenüber dem für die Klauselerteilung zuständigen Organ die

Nachweise nicht in der erforderlichen Form (öffentliche Urkunden) beibringen kann; mit

einem stattgebenden Urteil wird festgestellt, dass die Klauselerteilung zulässig ist (vgl.

Zöller/Stöber, ZPO, a.a.O., § 731 Rn 4). Bei dem Klauselerteilungsverfahren nach den §§

724 ff ZPO handelt es sich um eine dem Vollstreckungsverfahren vorgeschaltete

formelle Prüfung des Bestands und der Vollstreckbarkeit des Titels (vgl. BGHZ 147, 203

ff = NJW 2001, 2096, 2098; WM 1976, 687, 688). Die Vollstreckungsklausel hat Zeugnis-

und Schutzfunktion und ist von den Vollstreckungsorganen zu beachtende formelle

Vollstreckungsvoraussetzung (vgl. Zöller/Stöber, a.a.O., § 724 Rn 1). Gegenstand der

Klage nach § 731 ZPO ist nicht nur die Ersetzung des fehlenden formellen Nachweises,

sondern ihr Erfolg setzt das Vorliegen auch der allgemeinen

Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine Klauselerteilung, insbesondere das Vorliegen

eines wirksamen und hinreichend bestimmten Vollstreckungstitels voraus (vgl.

Stein/Jonas/Münzberg, a.a.O., § 731 Rn 8 und Rn 13 mit Fußnote 55; Musielak/Lackmann,

ZPO, 5. Aufl., § 731 Rn 6; vgl. auch Zöller/Stöber, a.a.O., § 727 Rn 25, § 724 Rn 5-7; BGH

NJW 1993, 1801, 1802 f.).

Bereits diese Natur der Klage nach § 731 ZPO als Teil des ausschließlich der

Zwangsvollstreckung - die dem staatlichen Monopol unterfällt und eine geordnete

Rechtsdurchsetzung gewähren soll - dienenden Klauselerteilungsverfahrens steht einer

vollen Dispositionsbefugnis der Vollstreckungsparteien und damit der Parteien des

Rechtsstreits nach § 731 ZPO entgegen. Wollte man im Rahmen von § 731 ZPO etwa

einen Prozessvergleich auf Klauselgewährung oder ein (volles) Anerkenntnis nach § 307

ZPO mit der Folge zulassen, dass ein stattgebendes Urteil ergeht, obwohl z.B. wegen

Unbestimmtheit ein zur Zwangsvollstreckung tauglicher Titel nicht vorliegt, würde dies

auf eine vollstreckungserweiternde Abrede hinaus laufen und dem Grundsatz

widersprechen, dass die Vollstreckungsbefugnis durch Parteivereinbarung nicht über die

gesetzlichen Möglichkeiten hinaus erweitert werden kann (vgl. dazu Zöller/Stöber, a.a.O.,

vor § 704 Rn 24, 26). In Bezug auf die allgemeinen Voraussetzungen einer

Vollstreckungsklausel muss daher angenommen werden, dass nicht nur im “normalen”

Klauselverfahren der §§ 724 ff ZPO eine Amtsprüfung stattzufinden hat, sondern auch im

Rahmen von § 731 ZPO die Dispositionsmaxime insoweit nicht gilt (vgl. auch

Stein/Jonas/Münzberger, a.a.O., § 731 Rn 9, der von einem “Bereich der Amtsprüfung”

spricht). Soweit teilweise - ohne allerdings diese Frage tiefergehend zu behandeln - allein

aus der Natur des Prozesses nach § 731 ZPO als eines Klageverfahrens (vgl. BGH NJW

1987, 2863: “normales Klageverfahren”) gefolgert wird, dass hier (im Gegensatz zu §§

727-730 ZPO) die Vorschriften zu Säumnis, Anerkenntnis und Geständnis des Beklagten

unbeschränkt anwendbar sind (vgl Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65.

Aufl., § 731 Rn 5), kann dem nicht gefolgt werden. Denn die Frage der

Dispositionsbefugnis der Parteien stellt sich im Rahmen der Klage nach § 731 ZPO in

gleicher Weise wie im Rahmen des Klauselerteilungsverfahrens vor dem

Klauselerteilungsorgan (Rechtspfleger oder Notar), und die Gründe für die

eingeschränkte Befugnis beanspruchen in beiden Verfahren Geltung.

Soweit den Parteien keine Dispositionsbefugnis über die Klauselerteilung zukommt, ist

dies Folge des Zwangsvollstreckungsmonopols des Staates und der zwingenden

Ausgestaltung des Vollstreckungsverfahrens und erfüllt daher - nicht anders als etwa bei

den der Parteidisposition entzogenen Statutsverfahren, vgl. BGHZ 132, 278 ff = NJW

1996, 1753, 1754 - die Voraussetzungen fehlender Schiedsfähigkeit.

(2.) Gegen die Vergleichs- und damit Schiedsfähigkeit spricht vorliegend zudem, dass

eine Klauselerteilung wegen Rechtsnachfolge auf Gläubigerseite in Frage steht. Zwar

mag hinsichtlich der Tatsachen, die nach § 726 Abs. 1, 727 bis 729 ZPO nicht belegt

werden können, im Rahmen des daher erforderlichen Prozesses nach § 731 ZPO

grundsätzlich die Dispositionsmaxime gelten, ein Anerkenntnis oder Vergleich also in

Betracht kommen. Jedoch kann dies nicht gelten, wenn von der Entscheidung Rechte

Dritter betroffen würden. Dies jedoch ist der Fall, wenn eine Rechtsnachfolge auf

Gläubigerseite fraglich ist und der (vermeintliche) Neugläubiger die Klausel begehrt;

denn die Erteilung der Vollstreckungsklausel tangiert in dieser Situation nicht nur die

Rechtssphäre des Schuldners, sondern ebenso diejenige des bisherigen Gläubigers. Der

BGH hat daher entschieden, dass das bloße Geständnis des Schuldners nach § 288 ZPO

in Bezug auf die Rechtsnachfolge nicht geeignet ist, die nach § 727 ZPO grundsätzlich

erforderlichen öffentlichen Urkunden zu ersetzen, sondern eine ausdrückliche

Zustimmung des bisherigen Gläubigers hinzukommen muss (BGH WM 2005, 1914,

1915; s. bereits Münzberg, Geständnis, Geständnisfiktion und Anerkenntnis im

Klauselerteilungsverfahren ?, NJW 1992, 201, 203).

Es besteht kein Grund, im Rahmen der Klage nach § 731 ZPO die Schutzinteressen des

(Alt)Gläubigers anders zu beurteilen als im Klauselerteilungsverfahren nach § 727 ZPO.

Der bisherige Gläubiger ist, sofern der primäre, ihn hinreichend schützende Nachweis

der Rechtsnachfolge durch Urkunden (§ 727 ZPO) nicht möglich ist, schutzbedürftig,

gleich ob es um ein Anhörungsverfahren nach § 730 ZPO oder die ebenfalls ohne seine

Beteiligung durchzuführende Klage nach § 731 ZPO geht (im Ergebnis ebenso

Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 11. Aufl., § 17 II 2 e; vgl. auch

Stein/Jonas/Münzberg, a.a.O., § 731 Rn 9, der darauf hinweist, dass Anerkenntnisse nur

im Rahmen des Dispositionsbefugnis des Beklagten und nie zu Lasten Dritter zulässig

seien).

Hiernach fehlt den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits die Befugnis, über den

Gegenstand des Streits (die Rechtsnachfolge) einen Vergleich zu schließen. Auch die

fehlende subjektive Vergleichsbefugnis steht der Schiedsfähigkeit nach § 1025 Abs. 1

ZPO a.F. entgegen (vgl. BGHZ 132, 278 ff = NJW 1996, 1753,1754 unter II.5).

c) Die Klage nach § 731 ZPO ist auch im Übrigen zulässig.

aa) Die besondere Zulässigkeitsvoraussetzung in Form des Rechtsschutzbedürfnisses

(sofern man mit der wohl h.M. von einer Feststellungsklage ausgeht: in der Unterform

des Feststellungsinteresses gemäß § 256 Abs. 1 ZPO, vgl. Zöller/Stöber, a.a.O., § 731

Rn 4; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65. Aufl., § 731 Rn 3) ist gegeben.

Die Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel ist eröffnet, wenn dem Gläubiger ein

einfacherer Weg zur Klauselerlangung, nämlich das Verfahren nach §§ 726-730 ZPO,

nicht zur Verfügung steht. Das ist hier der Fall, da der Kläger öffentlich beglaubigte

Urkunden, die die - von ihm erstinstanzlich angenommene - Rechtsnachfolge nach §§

426 Abs. 2, 412, 401 BGB belegen, nicht vorweisen und wegen des einem

Urkundenbeweis kaum zugänglichen, insoweit aber vorgreiflichen Ausgleichsanspruchs

(vgl. BayObLG NJW 1970, 1800, 1802) auch nicht beschaffen kann.

Auch lässt der Umstand, dass zwischen der Darlehensgeberin und dem Kläger am

21./23.04.2007 eine Abtretungsvereinbarung geschlossen wurde (Anl. K 12), das

Rechtsschutzbedürfnis nicht etwa entfallen, selbst wenn man annimmt, dass die

Abtretung wegen der Abstraktheit des Schuldversprechens nicht nur in Höhe des

internen Ausgleichsanspruchs wirksam ist (vgl. BGHZ 80, 228 = NJW 1981, 1554, 1555)

und damit - anders als im Fall des gesetzlichen Anspruchs nach §§ 426 Abs. 2, 412, 401

BGB - hier die Rechtsnachfolge i.S. der §§ 727, 731 ZPO nicht vom Innenverhältnis der

Parteien abhängt. Denn es wäre sinnwidrig, den Kläger in ein vermeintlich einfacheres

anderes Verfahren zu verweisen, wenn erst auf rechtlichen Hinweis des

Berufungsgerichts eine Änderung der Sachlage herbeigeführt worden ist, die dieses

eröffnen würde. Dass ein nachträglicher Wegfall des Rechtsschutzinteresses zur

Unzulässigkeit der Klage führt, ist nicht zwingend (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., vor § 253 Rn

11a; s.a. derselbe, § 256 Rn 7c) und unter diesen Umständen nicht anzunehmen.

bb) Das seit Ende 2002 anhängige Schiedsverfahren steht der Klage nicht entgegen.

Das Schiedsverfahren führt nicht zu einer Rechtshängigkeit und damit nicht zum Verbot

anderweitiger Rechtsverfolgung nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO (Zöller/Geimer, a.a.O., §

1044 Rn 5). Im Übrigen sind - wie oben dargelegt - die Streitgegenstände von Zahlungs-

und Klauselerteilungsklage nicht identisch.

Das Verfahren vor den staatlichen Gerichten ist nur ausgeschlossen, wenn die

Schiedseinrede nach § 1032 ZPO durchgreift. Das ist vorliegend, wie ausgeführt, nicht

der Fall.

2) Die Klauselerteilungsklage nach § 731 ZPO ist unbegründet, da der Kläger nicht

Rechtsnachfolger der D. GmbH im Hinblick auf die titulierte Forderung geworden ist (§

727 ZPO).

a) Mit der Zahlung des Klägers an die D. GmbH ist deren Forderung aus dem abstrakten

Schuldversprechen (§ 780 BGB) gemäß notarieller Urkunde vom 27.08.1997 nicht Kraft

Gesetzes auf ihn übergegangen. Denn er hat nach eigenem Vortrag nicht auf die

titulierte Forderung selbst, sondern auf die mit dem Schuldversprechen gesicherte

Darlehensforderung gezahlt. Diese ist damit nach § 426 Abs. 2 BGB im Umfang des

internen Ausgleichsanspruchs auf ihn übergegangen, nicht jedoch auch das

Sicherungsrecht. Nach §§ 412, 401 BGB gehen mit der Forderung kraft Gesetzes nur

akzessorische Nebenrechte sowie -in Analogie zu § 401 BGB- unselbständige

Sicherungsrechte (wie z.B. aus einer Schuldmitübernahme, vgl. BGH NJW 2000, 575) auf

den Neugläubiger über. Hingegen gehen selbständige Sicherungsrechte, die nur Kraft

schuldrechtlicher Sicherungsabrede mit der Hauptforderung verbunden sind und zu

denen auch das selbständige Schuldversprechen nach § 780 BGB zählt (s.

Erman/Heckelmann, BGB, 11. Aufl., vor § 780 Rn 2) nicht von selbst über.

b) Die danach erforderliche Abtretung (§ 398 BGB) der Forderung aus dem

Schuldversprechen ist von der Darlehensgeberin an den Kläger am 21./23.04.2007

erfolgt. Sie ist jedoch unwirksam, da die Abtretung in Ziffer III.2. der Urkunde über das

Schuldversprechen ausgeschlossen worden ist (§ 399 Alt. 2 BGB).

aa) Vereinbaren Gläubiger und Schuldner, dass die Forderung nur mit Zustimmung des

Schuldners abgetreten werden kann, handelt es sich um ein echtes Abtretungsverbot

i.S. von § 399 Alt. 2 BGB. Der Vereinbarung des Vorbehalts kommt eigenständige

materielle Bedeutung nicht zu, da auch bei Fehlen eines Zustimmungsvorbehalts die

Zustimmung des Schuldners die abredewidrige Abtretung wirksam sein lässt (BGH NJW

1997, 3434, 3435). Auch der Zustimmungsvorbehalt bewirkt somit, dass die Forderung

von vornherein als unveräußerliches Recht entsteht mit der Folge, dass jede der

Vereinbarung zuwiderlaufende Abtretung schlechthin gegenüber jedem Dritten

unwirksam ist und keinerlei Gläubigerrechte übertragen kann (s. BGH a.a.O.).

Da die Zustimmung des Beklagten als Schuldner vorliegend fehlt, ist die Abtretung

danach unwirksam. Für die vom Kläger vertretene einschränkende Auslegung, dass nur

die Abtretung durch die D. GmbH an Dritte, nicht aber an einen der Gesamtschuldner

vom Verbot erfasst sein solle, bestehen keine Anhaltspunkte. Aus dem Wortlaut

“Zustimmung des Schuldners” lässt sich derartiges nicht herleiten. Denn wenn mit “der

Schuldner” beide Parteien gemeint sind, müssen - mangels Vertretungsmacht des

einen Schuldners für den anderen - beide ihre Zustimmung erteilen.

Auch gebietet die Interessenlage nicht, die Abtretung an den zahlenden

Gesamtschuldner grundsätzlich vom Verbot auszunehmen. Bei der Beurteilung der

Frage, ob eine einschränkende Auslegung nach §§ 133, 157 BGB vorzunehmen ist, kann

nichts anders gelten als bei einem gesetzlichen Forderungsübergang nach § 426 Abs. 2

BGB auf den zahlenden Schuldner. Für den Fall dieses speziell den

Gesamtschuldnerausgleich betreffenden gesetzlichen Forderungsübergangs jedoch

ergibt sich aus § 412 BGB und ist allgemein anerkannt, dass die Vorschrift des § 399

BGB Anwendung findet (s. Erman/Ehmann, BGB, 11. Aufl., § 426 Rn 28;

Staudinger/Noack, BGB, Bearb. 2005, § 426 Rn 133).

Eine einschränkende Auslegung nach Sinn und Zweck des Abtretungsverbots wird in

Rechtsprechung und Literatur nur angenommen, wenn das Abtretungsverbot dem

Schutz des Gläubigers dient und durch seine Befriedigung gerade obsolet wird; in

diesem Fall bestehen gegen die Wirksamkeit der Abtretung an den Zahlenden keine

Bedenken (s. BGHZ 4, 153 = NJW 1952, 337 für den Fall des § 400 BGB; dazu Erman und

Staudinger a.a.O. und Soergel/Wolf, BGB, 12. Aufl., § 426 Rn 51). Ein solcher

Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Das Abtretungsverbot diente nicht der Fürsorge für die

Darlehensgeberin, sondern entsprechend der regelmäßigen Interessenlage dem

Interesse des Schuldners an der Sicherung einer klaren und übersichtlichen

Vertragsabwicklung und dem Ausschluss der Gefahr, dass ihm - auch nacheinander -

eine im voraus nicht übersehbare Vielzahl von Gläubigern entgegentritt (vgl. BGH NJW

1997, 3434, 3435).

Diese Interesse des Schuldners ist auch gegeben, wenn die Forderung zu

Rückgriffszwecken an den leistenden Gesamtschuldner abgetreten wird, zumal bei

Ausnahme dieses Falles vom Abtretungsverbot auch eine Weiterabtretung an dem

Rückgriffsschuldner gänzlich unbekannte Personen möglich wäre. Die Interessenlage des

Klägers als zahlender Gesamtschuldner führt zu keinem anderen Ergebnis; für ihn als

Partei des Schuldversprechens war erkennbar, dass ein Übergang der Sicherheit im Falle

der Zahlung der Darlehensforderung wegen des Ausschlusses in Ziffer III.2 nicht in

Betracht kam (vgl. auch BGH a.a.O., S. 3436 für den nach § 399 BGB ausgeschlossenen

Sicherheitenübergang nach §§ 412, 401, 774 BGB auf den zahlenden Bürgen).

bb) Die Vorschrift des § 354 a HGB führt nicht zur Wirksamkeit der Abtretung. Die Norm,

die dem Schutz des Gläubigers dient, setzt ein beiderseitiges Handelsgeschäft voraus.

Ein solches liegt, wie auch der Kläger sieht, nicht vor, da die Parteien als Gesellschafter

bei Darlehensaufnahme keine Kaufleute waren.

Dafür, die Norm entsprechend anzuwenden, weil die Mittel letztlich der H. GmbH

zukommen sollten, fehlt eine rechtliche Grundlage. Gerade weil die D. GmbH die Bonität

der Gesellschafter suchte, kann sie auf der anderen Seite nicht erwarten, so gestellt zu

werden, als wenn die GmbH Darlehensnehmerin geworden wäre.

Aus der vom Kläger angeführten Stelle bei Staub/Canaris, HGB, 4. Aufl., § 354a Rn 21

ergibt sich nichts für eine erweiternde Anwendung des § 354a HGB im vorliegenden Fall.

Dort wird lediglich die Ansicht vertreten, dass eine Beschränkung des Schutzes auf den

kaufmännischen Zedenten nicht gerechtfertigt sei. Darum geht es hier nicht, da die D.

GmbH Kaufmann ist und den Schutz des § 354a HGB, wenn seine übrigen

Voraussetzungen denn vorlägen, genösse. Soweit Canaris a.a.O., Rn 23 sich dafür

ausspricht, die Regelung des § 354a HGB auf alle Geschäfte zu erstrecken, die der

Schuldner im Rahmen seiner gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, auch

wenn er nicht Kaufmann ist, handelt es sich offenbar nur um Kritik am Gesetzgeber und

nicht um einen Vorschlag zur Rechtsanwendung de lege lata. Im Übrigen handelten die

Parteien hier nicht in Ausübung einer eigenen gewerblichen Tätigkeit, sondern als

Gesellschafter im Interesse der H. GmbH.

cc) Die Berufung des Beklagten auf das Abtretungsverbot bzw. seine fehlende

Zustimmung ist nicht treuwidrig.

Rechtsmissbrauch folgt nicht daraus, dass der Beklagte als Gesamtschuldner und

Mitgesellschafter an der Befriedigung der Gläubigerin hätte mitwirken müssen und es

dann nicht zum Rückgriff nach § 426 BGB kommen würde. Die Rechtsstellung des

Klägers wird durch die Vorschriften der §§ 426 Abs. 1, 2; 398, 399 BGB bestimmt. Daraus

folgt, dass nur ein auf Zahlung gerichteter Ausgleichsanspruch besteht (§ 426 Abs. 1

BGB), wenn die Abtretung der Sicherheit an ihn nach § 399 BGB nicht wirksam möglich

ist. § 851 Abs. 2 ZPO ergibt nichts für den vorliegenden Fall. Die Vorschrift regelt die

Pfändbarkeit einer Forderung trotz Abtretungsverbots; darum geht es hier nicht, da der

Kläger nicht als Gläubiger der D. GmbH auf deren Forderung gegen den Beklagten

zugreifen will.

Das Berufen auf den Zustimmungsvorbehalt ist nicht gemäß § 242 BGB treuwidrig und

damit unbeachtlich, weil der Beklagte kein anerkennenswertes Interesse am

Abtretungsausschluss habe. Es gibt keinen Rechtssatz, dass der Schuldner der

Abtretung zustimmen müsse, wenn im Zeitpunkt des Zustimmungsverlangens kein

überwiegendes Interesse am Abtretungsverbot (mehr) besteht, etwa weil die Abtretung

an eine Vielzahl von Gläubigern nun ausgeschlossen erscheint. Denn dann würde die

Wirkung der Vereinbarung nach § 399 Alt. 2 BGB von späteren Umständen und

Entwicklungen abhängig gemacht, was dem Willen der Parteien widerspräche, die

Forderung von vornherein als unveräußerliches Recht entstehen zu lassen.

Die vom Kläger angeführte Entscheidung BGH NJW-RR 2000, 1220 betrifft den Fall eines

Abtretungsverbots in AGB des Schuldners. Nach der Rechtsprechung des BGH ist die

Berufung des Schuldners auf eine (bei typisierender Abwägung, vgl. BGH NJW 1990,

1601, 1602) in der Regel wirksame AGB-Klausel mit Zustimmungsvorbehalt

missbräuchlich, wenn ein schutzwürdiges Interesse des Verwenders am

Abtretungsverbot entfallen ist (s. BGH NJW-RR 2000, 1220, 1221 unter Hinweis auf BGH

NJW 1995, 665). Diese Rechtsprechung steht im Zusammenhang mit der Frage der

Inhaltskontrolle der AGB-Klausel. Zur Vermeidung einer unangemessenen

Benachteiligung des Verwendungsgegners wird angenommen, dass die Zustimmung

“nicht unbillig verweigert” werden darf (vgl. BGH NJW 1995, 665, 666; zur nach § 242

BGB unzulässigen Berufung auf AGB s. allgemein MüKo/Roth, BGB, 4. Aufl., § 242 Rn 417

ff). Diese Rechtsprechung ist vorliegend nicht einschlägig, da das Abtretungsverbot in

Ziffer III.2 der notariellen Urkunde vom 27.08.1997 keine AGB des Beklagten darstellt. Im

Übrigen wäre nicht ersichtlich, dass die Berufung des Beklagten auf dieses gegenüber

der D. GmbH als seiner Vertragspartnerin treuwidrig wäre. Denn diese war im Zeitpunkt

der Abtretung bereits befriedigt.

c) Aus den zur fehlenden Treuwidrigkeit dargelegten Gründen besteht auch kein

Anspruch des Klägers aus § 242 BGB auf Zustimmung des Beklagten zu der erfolgten

Abtretung. Auch ein Anspruch aus § 826 BGB wegen sittenwidriger Schädigung ist nicht

ansatzweise erkennbar. Wie ausgeführt, muss der Kläger sich mit der Rechtsstellung

begnügen, die ihm nach der gesetzlichen Regelung, die den Ausgleichsanspruch

ausgestaltet, zusteht.

Damit war die Klage im Antrag zu 1.b) abzuweisen.

3) Das Verbot der Schlechterstellung des Berufungsführers (§ 528 ZPO) hindert nicht,

die Abweisung der Klage als unzulässig auf die Berufung des Klägers durch eine

Abweisung als unbegründet zu ersetzen (BGHZ 104, 212 = NJW 1988, 1982, 1983;

Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl., § 528 Rn 32).

II. Hilfsweise Klage auf Gesamtschuldnerausgleich:

1) Die vom Kläger nach Erörterung im Termin am 26.04.2007 vorgenommene

Klageänderung dahin, dass er hilfsweise für den Fall der Unbegründetheit des Anspruchs

auf Klauselerteilung zu dem in notarieller Urkunde titulierten Schuldversprechen einen

durch Befriedigung der Darlehensgläubigerin entstandenen Ausgleichsanspruchs auf

Zahlung verfolgt (§ 426 Abs.1, Abs. 2 i.V.m. § 607 BGB a.F.) ist zulässig. Sie ist

sachdienlich i.S. von § 533 Nr. 1 ZPO. Sachdienlichkeit kann bei der gebotenen

prozesswirtschaftlichen Betrachtungsweise im allgemeinen nur verneint werden, wenn

ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt werden soll, bei dessen

Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann;

anderenfalls überwiegt das Interesse an einer umfassenden Erledigung des Streits der

Parteien im anhängigen Prozess (vgl. BGH, BGH-Report 2007, 28). Der jetzt verfolgte

Ausgleichsanspruch auf Zahlung ist mit dem bisherigen Klagegegenstand (§ 731 ZPO)

eng verbunden, da es sich lediglich um unterschiedliche Wege zur Befriedigung des

Ausgleichsinteresses des Klägers handelt; das Innenverhältnis der Parteien war - wenn

auch im Zusammenhang mit einem etwaigen Anspruch aus §§ 426 Abs. 2, 412, 401

BGB - bereits vor der Klageänderung Gegenstand des Parteivortrags.

Auch wird die geänderte Klage auf Tatsachen gestützt, die das Berufungsgericht seiner

Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu

legen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO). Der Kläger hat zur schlüssigen Darlegung des verfolgten

hälftigen Ausgleichsanspruchs nach § 426 BGB nicht mehr vorzutragen, als dass er allein

die Forderung der gemeinsamen Gläubigerin erfüllt hat; Umstände einzuwenden, die

entgegen der Regel des § 426 Abs. 1 BGB eine alleinige Tragung der Verbindlichkeit

durch den Kläger rechtfertigen, wäre Sache des Beklagten. Dass der Kläger den

gesamten Darlehensbetrag an die Gläubigerin zahlte, ist jedoch im landgerichtlichen

Urteil festgestellt und damit nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO im Berufungsverfahren

zugrunde zu legen.

2) Die geänderte Klage ist jedoch als unzulässig abzuweisen.

a) Dies folgt allerdings (in entsprechender Höhe) nicht daraus, dass die Klage des

Klägers auf Ausgleichszahlung über 76.047,84 EUR im Vorprozess durch Urteil des

Landgerichts Berlin vom 29.06.2000 (27 O 126/00) und Kammergerichts vom

22.03.2001 (2 U 7563/00) auf die Schiedseinrede des Beklagten gemäß § 1032 ZPO als

unzulässig abgewiesen worden ist. Zwar entfalten auch Prozessurteile

Rechtskraftwirkung; jedoch steht das einer neuen Klage nicht entgegen, wenn sich die

maßgeblichen Umstände geändert haben. Dies aber macht der Kläger geltend, indem er

einen Verzicht des Beklagten auf die Schiedseinrede am 03.05.2004 behauptet.

b) Die Zahlungsklage ist jedoch nach § 1032 Abs. 1 ZPO als unzulässig abzuweisen, da

der Beklagte die Schiedseinrede zu Recht erhoben hat. Seine in erster Instanz erhobene

Einrede (s. Klageerwiderung vom 30.11.2004) bezieht sich auf sämtliche Ansprüche des

Klägers auf Grund der gemeinsamen Darlehensaufnahme und erfasst damit auch ohne

weiteres die geänderte Klage. Das hat der Beklagte auch im Termin vor dem Senat am

26.04.2007 durch erneute Bezugnahme auf die Schiedsklausel klar gestellt.

aa) Die Schiedsklausel in § 24 des Gesellschaftsvertrags der H. GmbH erfasst, wie das

Landgericht in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Senats in seinem Urteil vom

22.03.2001 zutreffend angenommen hat, das Innenverhältnis der Parteien aus Anlass

der gemeinsamen Darlehensaufnahme. Der Senat sieht keinen Grund, von der im

Vorprozess vorgenommenen Auslegung abzugehen. Wie er in dem bezeichneten Urteil

ausgeführt hat, entspricht es im allgemeinen der Interessenlage der Parteien einer

Schiedsabrede, eine gesonderte Behandlung zusammenhängender Streitpunkte vor

dem staatlichen Gericht einerseits und - etwa in Bezug auf Einwendungen - dem

Schiedsgericht andererseits zu verhindern; es entspricht daher allgemeiner Ansicht,

dass Schiedsabreden, die Meinungsverschiedenheiten aus einem Vertrag allgemein

einem Schiedsgericht zuweisen, grundsätzlich weit auszulegen sind (vgl. BGH BB 1971,

369, 370; BGHZ 53, 315 = NJW 1970, 1046, 1047; BGH NJW-RR 2002, 387 unter

II.1.b)aa); Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., § 1029 Rn 18; Musielak/Voit, ZPO, 5.

Aufl., § 1029 Rn 23; Zöller/Geimer, ZPO, 26. Aufl., § 1029 Rn 78). Danach ist die

vorliegende Streitigkeit von der Schiedsabrede, wonach über “alle

Meinungsverschiedenheiten, die zwischen Gesellschaftern untereinander...hinsichtlich

der ...Durchführung dieses Gesellschaftsvertrags...sowie der auf dem

Gesellschaftsvertrag beruhenden ..Maßnahmen” ein Schiedsgericht entscheiden soll,

erfasst, auch wenn der Wortlaut nicht (etwa durch Verwendung der Worte “anlässlich”

oder “im Zusammenhang”) explizit weit gefasst ist.

Wie bereits in dem Urteil vom 22.03.2001 ausgeführt, ist der Darlehensvertrag, aus dem

der Ausgleichsanspruch nach § 426 BGB folgt, mehrfach und eng mit dem

Gesellschaftsverhältnis verbunden. In wirtschaftlicher Hinsicht folgt das daraus, dass das

Darlehen Grundlage einer Erhöhung der Stammeinlagen aller vier Gesellschafter (im

Umfang von zusammen 2,0 Mio DM) war, und dass die Mittel - wie im Darlehensvertrag

vereinbart - für die Realisierung des Projekts “P.” zweckgebunden eingesetzt werden

sollten. Im rechtlicher Hinsicht ergibt sich die enge Verbindung des Ausgleichsanspruchs

zum Gesellschaftsverhältnis daraus, dass dieses über Bestehen und Umfang eines

Anspruchs bestimmt. Das Beteiligungsverhältnis der Gesellschafter bildet den

natürlichen Maßstab für den Ausgleich der Gesellschafter untereinander, wenn sie für

Zwecke der Gesellschaft Verbindlichkeiten eingehen (vgl. BGH WM 2007, 1079, 1082

m.N.). Der im vorliegenden Fall vom Beklagten erhobene Einwand, der Kläger habe die

Gelder zweckwidrig für sich verwendet und daher entgegen § 426 Abs. 1 BGB - der nach

dem Gesagten einen hälftigen Ausgleichsanspruch ergäbe - die Verbindlichkeit allein zu

tragen, beinhaltet zudem zugleich den Vorwurf eines gesellschaftswidrigen Verhaltens.

Der Einwand eines von § 426 Abs. 1 BGB abweichenden Maßstabs betrifft somit eine

Frage, die der Entscheidungskompetenz des Schiedsgerichts nach § 24 GV unterfällt.

Bei dieser Sachlage liegt kein vom Gesellschaftsvertrag zu trennender Sachverhalt vor

(wie etwa bei einer Darlehensgewährung der Gesellschaft an den Gesellschafter für

dessen private Zwecke, vgl. BGH NJW-RR 2002, 387). Er unterliegt insgesamt der

Entscheidungszuständigkeit des Schiedsgerichts (vgl. auch für den Fall eines Regresses

unter Gesellschaftern nach Inanspruchnahme eines Gesellschafters aus einer Bürgschaft

LG Mönchengladbach NJW-RR 1994, 425, 426 und zustimmend Stein/Jonas/Schlosser,

a.a.O., Rn 18; Musielak/Voit, a.a.O., Rn 23; Zöller/Geimer, a.a.O., Rn 78).

bb) Der Beklagte hat auf die Schiedseinrede nicht verzichtet.

(1.) Allerdings ist die Behauptung des Klägers, der Beklagte habe am 03.05.2004

mündlich auf die Schiedseinrede verzichtet, nicht unerheblich. Um eine “Aufhebung” der

Schiedsvereinbarung in dem Sinne, dass sich die Frage der Formbedürftigkeit nach § 22

des GV der H. GmbH stellen könnte, geht es nicht. In Frage steht lediglich, ob der

Beklagte auf die Rechtsposition, die ihm auf Grund des § 24 des GV zusteht, nämlich das

Recht zur Erhebung der Schiedseinrede im Prozess, im Einzelfall verzichtet hat, so dass

die dennoch erhobene Schiedseinrede nach § 242 BGB unbeachtlich wäre (vgl. zur

Treuwidrigkeit der Schiedseinrede wegen widersprüchlichen Verhaltens BGHZ 50, 191 =

NJW 1968, 1928, 1929). Der Verzicht auf bereits entstandene Rechte stellt keine

Vertragsänderung dar, die der Schriftformklausel unterfällt (vgl. KG, KG-Report 2006, 86

für den Verzicht auf rückständigen Mietzins). Im Übrigen betrifft ein etwaiger Verzicht auf

die Einrede des Schiedsvertrags keine “das Gesellschaftsverhältnis betreffende

Vereinbarung” i.S. von § 22 GV, sondern eine Maßnahme, die nur die Prozessführung

betrifft.

(2.) Jedoch konnte der Senat nach Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen K.

nicht die Überzeugung gewinnen (§ 286 ZPO), dass der Beklagte dem Zeugen

gegenüber am 03.05.2004 erklärte, man könne sich das (vom Kläger bereits

eingeleitete) Schiedsverfahren sparen und der Kläger könne gleich klagen.

Die Aussage des Zeugen hatte nach Auffassung des Senats keine hohe

Überzeugungskraft. Einerseits bestätigte er - vermeintlich aus eigener Erinnerung - den

wesentlichen Gesprächsinhalt im Sinne eines auf mehrmalige Nachfrage vom Beklagten

bekräftigten Verzichts auf das Schiedsverfahren, andererseits machte er keine Angaben

zum Gesprächsverlauf und -inhalt. Auch auf gezielte Nachfrage des Gerichts nach Inhalt

und Ablauf des Telefonats und insbesondere danach, ob vor dem Hintergrund der

Aussage des Zeugen, dass der Beklagte nach seinem Eindruck das vom Kläger Ende

2002 eingeleitete Schiedsverfahren “auf jeder Ebene torpedieren” wollte, die das

Schiedsverfahren behindernden Umstände Gegenstand des Gesprächs waren,

vermochte der Zeuge nichts zu bekunden und berief sich auf fehlende Erinnerung. Für

den Senat blieb danach nicht nur unklar, was den Zeugen zu der Hoffnung veranlasste,

einen Sinneswandel bei dem Beklagten zu erreichen, sondern es fehlte auch eine

lebhafte Schilderung des Gesprächsverlaufs und -inhalts, die das Gespräch bei der

gegebenen Interessenlage lebensnah und nachvollziehbar erscheinen ließe. Dass die

Erinnerung des Zeugen sich klar auf das Gesprächsergebnis, aber in keiner Weise auf

den übrigen Gesprächsinhalt bezieht, erscheint dem Senat wenig einleuchtend.

In Bezug auf die Äußerungen des Beklagten hingegen suggerierte der Zeuge eine

präsente eigene Erinnerung. Er führte eine Aktentasche mit, ohne deren Inhalt aus

eigenem Antrieb zu verwenden. Als ihm vom Klägervertreter seine Gesprächsnotiz

(Anlage K 3, Bl. I 86) vorgelegt wurde, äußerte er - nach dem Eindruck des Senats im

Sinne einer gerade getroffenen Feststellung - sinngemäß, dass der von ihm bei der

Vernehmung geschilderte Gesprächsinhalt da ja auch stehe. Der Gesprächsvermerk

befand sich auch in der Handakte des Zeugen, die er mitgeführt hatte und schließlich

auf Bitte des Senats vorlegte. Das erkennende Gericht vermag nicht zu glauben, dass

ein Rechtsanwalt, der über den Inhalt eines von ihm geführten Gesprächs, über das er

einen Vermerk gefertigt hat, vernommen wird, diesen Vermerk in Vorbereitung der

Vernehmung nicht einsieht. Dies insbesondere unter Berücksichtigung des Umstands,

dass der Zeuge sogar einen Verbindungsnachweis seines Telefonanschlusses für den

Zeitraum um den 03.05.2004 mitbrachte, was zeigt, dass er seine Aussage durchaus

mühevoll vorbereitete.

Zudem hält der Senat nicht für hinreichend glaubhaft, dass eine Gesprächsdauer von

1,5 Minuten - einschließlich Begrüßung und Verabschiedung - ausreichen soll, um mit

dem Prozessgegner, der bislang eine gegenteilige Auffassung vertreten hat, ein

bestimmtes Vorgehen abzustimmen. Gerade die erstaunliche Kürze des Telefonats

hätte, um dem Gericht eine entsprechende Überzeugung zu verschaffen, die Darlegung

des offenbar ungewöhnlichen Gesprächsablaufs erfordert.

Zudem hat der Zeuge auf den Vorhalt des Beklagtenvertreters, dass der Beklagte vom

30.04. bis 10.05.2004 und damit im Zeitpunkt des Anrufs unter der Berliner

Telefonnummer nicht in Berlin gewesen sei, und auf die Frage, ob sich nicht etwa ein

Ingenieurbüro gemeldet habe, einräumen müssen, dass letzteres möglich sei und er die

Identität des Gesprächspartners nicht belegen könne, er sei nur davon ausgegangen,

mit dem Beklagten zu sprechen. Dem Senat erscheint unter diesen Umständen

denkbar, dass der Zeuge nicht mit dem Beklagten, sondern etwa einem Mitarbeiter

gesprochen hat.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die

Vollstreckbarkeitsentscheidung auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Eine Revisionszulassung

nach § 543 Abs. 2 ZPO wäre lediglich zur Klärung der grundsätzlichen Rechtsfrage, ob

der Gegenstand der Klage nach § 731 ZPO schiedsfähig ist, in Betracht gekommen. Ihr

steht aber entgegen, dass die Zulassungsfrage im vorliegenden Prozess nicht

entscheidungserheblich wird, da die Klage nach § 731 ZPO im Ergebnis in jedem Fall -

mangels Abtretbarkeit der titulierten Forderung - als unbegründet abzuweisen ist (vgl.

BGH NJW 2003, 1125 f.).

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