Urteil des KG Berlin vom 11.12.2001

KG Berlin: geschäftsführer, erwerb, geschäftsführung, vertretung, gesellschafterversammlung, treuhandverhältnis, interessenkollision, ausschluss, mehrheitsbeteiligung, bevorzugung

Gericht:

KG Berlin 2. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

2 U 36/02

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 47 Abs 4 GmbHG, § 243 Abs 2

S 1 AktG

Gesellschaft bürgerlichen Rechts: Stimmberechtigung des

Mehrheitsgesellschafters bei seiner Wahl zum Geschäftsführer

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 11. Dezember 2001 verkündete Urteil

der Zivilkammer 19 des Landgerichts Berlin wird zurückgewiesen.

Der Beklagte zu 1) trägt 1/3, der Beklagte zu 2) 2/3 der Gerichtskosten und der

außergerichtlichen Kosten des Klägers; im Übrigen sind Kosten nicht zu erstatten.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des

1,2fachen der festgesetzten Beträge zuzüglich eines Aufschlags abwenden, wenn nicht

der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe des 1,2fachen des jeweils zu vollstreckenden

Betrages leistet.

Gründe

Wegen der tatsächlichen Feststellungen und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird

auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Ergänzend ist auszuführen:

Bis zum 10. November 1993 waren an der GbR "E 3" (im Folgenden GbR) beteiligt:

Die Beteiligungsverhältnisse am Kommanditkapital der E GmbH & Co KG (im Folgenden

KG) gestalteten sich bis zum 10. November 1993 wie folgt:

Am 10. November 1993 regelten die Gesellschafter der beiden beteiligten

Gesellschaften ihre gesellschaftsvertraglichen Beziehungen – die bislang nur rudimentär

durch den Treuhand- und Gebäudenutzungsvertrag vom 27. Juli 1983 (I, 191 ff.) geregelt

waren, sowie teilweise auch die Beteiligungen neu.

Die Gesellschafter der GbR schlossen den als Anlage K 1 bei den Akten befindlichen

Gesellschaftsvertrag. § 3 des Vertrages betreffend den Zweck der Gesellschaft lautet:

Zweck der Gesellschaft ist der Erwerb und die Verwaltung des Erbbaurechts E. in

Berlin-Kreuzberg, welches im Erbbaugrundbuch des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg

von Luisenstadt Band 322 Blatt 8517 verzeichnet ist.

Das Erbbaurecht wird zur Zeit aufgrund des vorbezeichneten Treuhand- und

Gebäudenutzungsvertrages, welcher heute in notariell beurkundeter Form neugefaßt

wird, für die Gesellschaft von der E GmbH & Co. KG treuhänderisch gehalten. Die

Treuhänderin hat in dieser Eigenschaft das Haus E. auf dem Erbbaugrundstück. Sie nutzt

es aufgrund des vorbezeichneten Vertrags ausschließlich für ihre betrieblichen Zwecke.

Die Regelungen zur Geschäftsführung und Vertretung finden sich in § 7, der lautet:

Die Gesellschaft hat einen Geschäftsführer. Dieser wird von den Gesellschaftern mit

Stimmenmehrheit jeweils für die Dauer von drei Jahren gewählt.

Jeder Gesellschafter hat Anspruch darauf, dass dem gewählten Geschäftsführer

diejenigen Vollmachten erteilt werden, die er benötigt, um die Geschäfte der

Gesellschaft allein führen zu können.

Der Geschäftsführer hat insbesondere die Aufgabe, die Rechte der Gesellschaft aus

dem Treuhandvertrag mit der E GmbH & Co. KG wahrzunehmen und den

Rechnungsabschluß der Gesellschaft aufzustellen.

Den Umfang der Geschäftsführungsbefugnis regeln die-Gesellschafter bei der Wahl

des Geschäftsführers mit Stimmenmehrheit. Soweit die Geschäftsführungsbefugnis des

Geschäftsführers reicht, sind die übrigen Gesellschafter von der Geschäftsführung und

Vertretung ausgeschlossen.

...

§ 10 des Gesellschaftsvertrages sieht hinsichtlich der Gesellschafterversammlung,

Beschlussfassung und des Stimmrechts vor, dass die Bestimmungen der §§ 47 bis 51

GmbHG entsprechend gelten sollen.

Nach § 12 des Vertrages kann jeder Gesellschafter seinen Gesellschaftsanteil unter

Ausschluss der Auseinandersetzung auf einen anderen Gesellschafter übertragen. Die

Übertragung gilt als erst erfolgt, wenn sie den übrigen Gesellschaftern von dem

ausscheidenden und dem übernehmenden Gesellschafter schriftlich angezeigt ist.

Gleichzeitig mit dem Abschluss dieser Verträge trat der Beklagte zu 2) seinen

Kommanditanteil an der KG in Höhe von 202.922 DM an den Kläger ab, dessen

Beteiligung sich dadurch auf 311.348 DM – und im Jahre 2000 durch Erwerb der

Beteiligung des Kommanditisten P von 27.800 DM auf den jetzigen Stand von 339.148

DM erhöhte (67,78 %). Im Jahre 1998 hatte der Kläger außerdem den Gesellschaftsanteil

des Gesellschafters P an der GbR von 16,97 % erworben und seine Beteiligung damit auf

55,36 % erhöht.

Mit ihrer Berufung, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgen die Beklagten

ihren Klageabweisungsantrag und ihre erstinstanzlichen Widerklageanträge weiter.

Wegen der Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die im zweiten Rechtszug

gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Der Senat hat die Parteien in der

mündlichen Verhandlung vom 30. Oktober 2003 darauf hingewiesen, dass für die

Entscheidung konzernrechtliche Gesichtspunkte von Bedeutung sein könnten und ihnen

diesbezüglich Gelegenheit zu schriftsätzlicher Stellungnahme dazu gegeben.

Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Der Kläger war entgegen der Ansicht der Beklagten nicht von der Ausübung seines

Stimmrechts ausgeschlossen.

Ein solcher Ausschluss des Stimmrechts ergibt sich nicht aus der – nach § 10 des

Gesellschaftsvertrags vorgesehenen – entsprechenden Anwendung von § 47 Abs. 4

GmbHG. Danach ist der Gesellschafter von seinem Stimmrecht ausgeschlossen, wenn

er durch den Beschluss entlastet oder von einer Verbindlichkeit befreit werden soll (§ 47

Abs. 4 S. 1 GmbHG) und wenn der Beschluss die Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder

einen Rechtsstreit gegenüber dem Gesellschafter betrifft (§ 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG). Als

Ausschlussgrund käme vorliegend insoweit nur letzte Alternative – Vornahme eines

Rechtsgeschäfts gegenüber dem Gesellschafter – in Betracht. Die Wahl des

Geschäftsführers ist jedoch als Organisationsakt der Gesellschaft anzusehen, der nicht

vom Stimmverbot des § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG erfasst ist (vgl. BGHZ 51, 209, 215; K.

Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., S. 609). Zwar ist die Bestellung zum

Geschäftsführer ein Rechtsgeschäft eigener Art, jedoch stellt dies lediglich die Ausübung

des Mitgliedschaftsrechts dar, zu der alle Gesellschafter berufen sind und die sich von

einem Rechtsgeschäft der Gesellschaft mit dem Gesellschafter als einem Dritten

unterscheidet (vgl. BGH, aaO, S. 215 f.). Deshalb kommt die analoge Anwendung von §

47 Abs. 4 GmbHG vorliegend nicht in Betracht.

Ein Stimmrechtsverbot lässt sich auch nicht durch analoge Anwendung von § 243 Abs. 2

S. 1 AktG begründen. Nach dieser Vorschrift ist ein Beschluss anfechtbar, wenn ein

Gesellschafter mit dem Beschluss zum Schaden der Gesellschaft einen Sondervorteil für

sich zu erlangen suchte.

Ein Sondervorteil i. S. d. Norm ist jeder Vorteil, der bei einer Gesamtwürdigung der

Umstände als sachwidrige, mit den Interessen der Gesellschaft und der Gesellschafter

unvereinbare Bevorzugung erscheint (vgl. Hüffer in Münchner Kommentar zum AktG, 2.

Aufl., § 243 Rn. 74). Dies kann zwar auch in der Verbesserung der

korporationsrechtlichen Stellung bestehen (vgl. Hüffer, aaO, § 243 Rn. 76), und die

Stellung als Geschäftsführer vermittelt dem Kläger auch eine unmittelbare

Einwirkungsmöglichkeit auf die Gesellschaft. Dies erscheint jedoch angesichts der

Verteilung der Geschäftsanteile in der GbR vorliegend nicht als sachwidrig, da die

Möglichkeit der Wahl seiner eigenen Person aus der Anteilsmehrheit folgt und daher

nicht als unvereinbare Bevorzugung erscheint.

Das Stimmrecht des Klägers war auch nicht nach den allgemeinen, für die GbR

gesetzlich nicht ausdrücklich geregelten Grundsätzen über den Stimmrechtsausschluss

in der Gesellschaft ausgeschlossen.

Danach wäre ein Stimmrechtsausschluss nur anzunehmen, wenn bei dem

Gesellschafter eine Interessenkollision hinsichtlich des betreffenden Beschlusses

vorliegt, die den Ausschluss des Stimmrechts erforderlich machen würde, um den

Einfluss von gesellschaftsfremder Sonderinteressen einzelner Gesellschafter auf die

Entscheidung der Gesellschaft zu verhindern. Dies wird allgemein aus den Regelungen

über den Stimmrechtsausschluss bei den verschiedenen Körperschaften abgeleitet (vgl.

§§ 34 BGB, 47 Abs. 4 GmbHG, 136 Abs. 1 AktG). Eine solche zum Stimmverbot führende

Interessenkollision kann sich vor allem aus der Beteiligung des Gesellschafters an dem

betreffenden Geschäft unter dem Aspekt des Insichgeschäfts (vgl. § 181 BGB für den

rechtsgeschäftlichen Bereich) und andererseits aus dem Grundsatz über das "Richten in

eigener Sache" ergeben, insbesondere bei der Abstimmung über Sanktionen gegenüber

dem betroffenen Gesellschafter (vgl. K. Schmidt, aaO, S. 609 f.).

Als verbotenes Insichgeschäft kann die Wahl zum Geschäftsführer nicht eingeordnet

werden. Zwar ist der Kläger gleichsam doppelt involviert – als Wähler und Gewählter –

jedoch stellt dieses dem Prinzip der Selbstorganschaft immanentes Phänomen kein

unzulässiges Insichgeschäft dar, sondern ist in einer GbR vielmehr der Normalfall. Daher

wird eine solche "Selbstwahl" zum Geschäftsführer auch grundsätzlich nicht als ein dem

"Richten in eigener Sache" vergleichbarer Tatbestand missbilligt. Denn die Wahl des

Gesellschaftsorgans steht nicht der Verhängung von Sanktionen oder der Entlastung

des Gesellschafters gleich.

Ein Stimmrechtsausschluss lässt sich auch nicht tragfähig damit begründen, die

Interessenkollision, in der der Kläger sich befinde, habe sich schon in der Vergangenheit

in einem Maße verwirklicht, das es den Beklagen unzumutbar mache, die Wahl des

Klägers zum Geschäftsführer der GbR hinzunehmen und erst abzuwarten, bis er sich

ggfs. zukünftige Verfehlungen zu Schulden kommen lassen werde. Die Beklagten

stützen sich in diesem Zusammenhang darauf, dass der Kläger in den vergangenen

Jahren ihrer Ansicht nach zu Unrecht ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der von der

KG nach § 6 des Treuhand-Gebäudenutzungsvertrages geschuldeten jährlichen

Vergütung von insgesamt 15.000 DM geltend gemacht habe. Insoweit lassen sich aber

nach dem gesamten Inhalt der Verhandlungen (§ 286 ZPO) vor dem Hintergrund der

ersichtlich jahrelangen tiefen Zerstrittenheit der Parteien keine eindeutigen

Feststellungen zu Lasten des Klägers treffen, die einen Stimmrechtsausschluss

rechtfertigten.

Auch die zwischen den Parteien umstrittene Bilanzierung des E. bei der KG

lässt sich nicht ohne Weiteres als schwere gesellschaftsrechtliche Verfehlung des Klägers

auffassen, auch wenn nach den vertraglichen Vereinbarungen das nicht bei

der Treuhänderin bilanziert werden darf und die KG als Treuhänderin dafür zu sorgen hat,

dass bei der Aufteilung des steuerlichen Einheitswertes ihres Betriebsvermögens u. a.

das Gebäude dem Treugeber, also der GbR zugerechnet wird (§ 8 des Treuhand- und

Gebäudenutzungsvertrages). Es erscheint dem Senat in Anbetracht der Besonderheit

der rechtlichen Beziehungen zwischen der KG und der GbR zumindest nicht eindeutig zu

sein, dass das Gebäude der GbR steuerrechtlich zugerechnet werden darf. Zwar scheint

die die Zurechnung von Wirtschaftsgütern regelnde Bestimmung des § 39 Abs. 2 Nr. 1

Satz 2 AO die diesbezüglichen Auffassung der Beklagten vordergründig zu stützen.

Danach sind die Wirtschaftsgüter bei Treuhandverhältnissen dem Treugeber

zuzurechnen. Indes handelt es sich bei der treuhänderischen Überlassung des

Gebäudes auf dem Erbbaugrundstück ganz offensichtlich nicht um ein

Treuhandverhältnis im Sinne der steuerrechtlichen Zurechnungsbestimmung. Dieses ist

dadurch gekennzeichnet, dass der Treuhänder das jeweilige Recht – regelmäßig geht es

dabei um Eigentum – nur nach außen formal inne hat, diese Stellung aber im Interesse

des Treugebers ausfüllt und dieser es ist, der das Treuhandverhältnis – über ein

Weisungsrecht, das die jederzeitige Rückforderung des Treuguts einschließt – beherrscht

(vgl. i. E. Klein/Brockmeyer, AO, 8. Aufl., § 39 Rn. 32 ff.). Vorliegend herrschte

demgegenüber zwischen allen Beteiligten seinerzeit aber Einvernehmen darüber, dass

die KG es sein sollte, die das Recht wirtschaftlich-unternehmerisch nutzen sollte. Die

gewählte Konstruktion war dabei unstreitig allein dem Umstand geschuldet, dass

seinerzeit nicht alle Kommanditisten bereit waren, sich am Erwerb des Erbbaurechts zu

beteiligen. Die Rechtsstellung der "Treuhänderin" ist nach der Ausgestaltung der

jeweiligen Rechte und Pflichten im Treuhand- und Gebäudenutzungsvertrag eine ganz

andere, als die des "echten" Treuhänders im Rechtssinne. Exemplarisch sei insoweit auf

die Kündigungsregelung in dem 1993 geschlossenen Vertrag verwiesen, die der

Treugeberin das Recht zur Kündigung des Treuhandverhältnisses erstmals zum Ende

des Jahres 2006 einräumte mit anschließender Verlängerungsklausel um jeweils 5 Jahre.

Die Wahl des Klägers zum Geschäftsführer ist auch nicht unter konzernrechtlichen

Gesichtspunkten deshalb nichtig, weil der Kläger durch diese Wahl einen Konzern unter

seiner einheitlichen Leitungsmacht gebildet hätte und er deshalb nur auf Grund einer

einstimmigen Entscheidung der Gesellschafterversammlung zum Geschäftsführer hätte

bestimmt werden können oder weil die Übernahme der Geschäftsführung durch ihn

zumindest auf Grund erheblicher sachlicher Gründe gerechtfertigt wäre (vgl. BGH NJW

1981, 1512 ff.).

Der GbR konzernrechtlichen Schutz angedeihen zu lassen, liegt bei Lichte betrachtet,

nicht nahe, weil es sich bei ihr nicht nur nicht um eine Handelsgesellschaft im Sinne des

HGB handelt, sondern weil sie selbst überhaupt nicht als ein werbendes Unternehmen

am Markt tätig ist. Ihr Gesellschaftszweck erschöpft sich vielmehr in der Verwaltung des

Erbbaurechts E., welches für die Gesellschaft von der E GmbH Co KG treuhänderisch

gehalten wird, die in dieser Eigenschaft das Haus E. auf dem Erbbaugrundstück hat und

ausschließlich für ihre betrieblichen Zwecke nutzt und der GbR dafür eine jährliche

Vergütung von 7.669,38 € (15.000 DM) schuldet. Der Beklagte zu 2), dessen Beteiligung

an der GbR neben der des Klägers allein noch wesentlich ins Gewicht fällt, macht in

diesem Zusammenhang selbst geltend, dass seine Beteiligung für ihn nach der

Abtretung seiner Beteiligung an der KG (nur noch) den Charakter einer Kapitalanlage

hat. Auch wenn sich die Interessenlage, worauf noch zurückzukommen sein wird, durch

die Änderung in der Beteiligungsstruktur in beiden Gesellschaften verlagert hat, kann in

diesem Zusammenhang nach wie vor nicht übersehen werden, dass die KG das

Erbbaurecht zwar rechtlich nur treuhänderisch hält, dass zwischen allen Beteiligten

seinerzeit aber Einvernehmen darüber herrschte, dass die KG es sein sollte, die das

Recht wirtschaftlich-unternehmerisch nutzen sollte. Es handelt sich somit, wie

vorstehend bereits dargelegt um ein untypisches Treuhandverhältnis, dessen

Begründung unstreitig allein darauf beruht, dass sich seinerzeit nicht alle

Kommanditisten am Erwerb des Erbbaurechts beteiligen wollten.

Hinzu kommt unter konzernrechtlichen Gesichtspunkten bei der insoweit gebotenen

wertenden und die beteiligten Interessen berücksichtigenden Betrachtung Folgendes:

Die Forderung nach einer nur einstimmigen oder nur auf Grund besonderer Umstände

zuzulassenden Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer wegen der damit

verbundenen Begründung einer Abhängigkeitslage wäre konzernrechtlich allenfalls dann

gerechtfertigt, wenn sich die Ausübung konzernmäßiger Leitungsmacht durch den Kläger

infolge seiner Wahl zum Geschäftsführer für die übrigen Gesellschafter der GbR als

nachträglich entstandene Folge einer in der

Gesellschaft hinsichtlich der potenziellen Möglichkeit des Entstehens einer

Abhängigkeitslage i. S. des Konzernrechts darstellte (vgl. dazu etwa Ulmer in

Großkomm. HGB Anhang § 105 Rn. 38 ff.). So verhält es sich indes bei wertender

Betrachtung nicht. Wie oben unter A. wiedergegeben, ging die Gestaltung der

Rechtsverhältnisse in der GbR durch Abschluss des Gesellschaftsvertrages vom 10.

November 1993 zeitgleich einher mit einer einschneidenden Veränderung der

Beteiligungsverhältnisse an der KG. Dort hatte bei einem Kommanditkapital von 500.400

DM zuvor der Beklagte zu 2) mit einem Anteil von 202.922 DM die mit Abstand größte

Beteiligung gehalten. Erst infolge der Abtretung dieser Beteiligung an den Kläger

erlangte dieser – er war zuvor mit 108.426 – DM am Kommanditkapital beteiligt –

überhaupt eine Mehrheitsbeteiligung. Dass seine Ehefrau zuvor bereits mit 119.552 DM

an der KG beteiligt war, ist konzernrechtlich ohne weiteres unerheblich, weil es keinen

Erfahrungssatz gibt, demzufolge Familienangehörige stets gleichgerichtete Interessen

verfolgten (BGH NJW 1981, 1513). Ungeachtet dessen schlossen die Parteien zusammen

mit dem damaligen Mitgesellschafter P den GbR-Gesellschaftsvertrag, der hinsichtlich

der Geschäftsführung und Vertretung eine für die gesellschaftsinterne Willensbildung von

der gesetzlichen Regelung akzentuiert abweichende Sonderregelung vorsah. Danach

waren nämlich nicht nur Mehrheitsentscheidungen überhaupt vorgesehen, sondern bei

den von der Gesellschafterversammlung zu treffenden Entscheidungen sollte entgegen

der Grundregel in § 709 Abs. 2 BGB die Mehrheit der Stimmen nicht nach der Zahl der

Gesellschafter berechnet werden, sondern – entsprechend § 47 GmbHG – nach der

Höhe der Beteiligung. Da die hier besonders interessierende Wahl des Geschäftsführers

ohnehin in dreijährigem Turnus vorgesehen war, war vorhersehbar, dass in Zukunft auch

der Kläger zum Geschäftsführer gewählt werden könnte, wenn er nur eine weitere

Beteiligung außer der des Beklagten zu 1) hinter sich brachte. Dass gilt umso mehr, als

die Gesellschafter im Vertrag eine Regelung zuließen, derzufolge gesellschaftsinterne

Anteilsübertragungen nicht zustimmungs- sondern lediglich anzeigepflichtig waren.

Hatten die Beklagten aber bei (Neu-)Abschluss des Gesellschaftsvertrages über die GbR

diese Regelungen betreffend die Geschäftsführerwahlen und Anteilsübertragungen

einvernehmlich mitgetragen, obwohl der Kläger gleichzeitig eine Mehrheitsbeteiligung an

der KG erwarb, dann erscheint es nicht angezeigt, ihnen bei einer konkret erfolgten Wahl

des Klägers zum Geschäftsführer nachträglichen konzernrechtlichen Schutz zuzubilligen.

Die Forderung der Beklagten nach einer Beschränkung der Geschäftsführervollmacht

findet im Vertrag keine Grundlage.

Der Berufung war nach alledem mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die sofortige

Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen,

weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder

die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des

Revisionsgerichts nicht erfordern.

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