Urteil des KG Berlin vom 14.03.2017

KG Berlin: gefahr im verzug, freiheitsentziehung, freiheit der person, faires verfahren, persönliche anhörung, dolmetscher, unverzüglich, sicherungshaft, abschiebungshaft, rechtswidrigkeit

Gericht:

KG Berlin 1. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

1 W 371/07

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 5 FrhEntzV, § 11 FrhEntzV, §

14 AsylVfG

Abschiebungshaft: Rechtsmäßigkeit einer vorläufigen

Freiheitsentziehung bei unterbliebener Anhörung in Beisein

eines Dolmetschers; Nachholung der Anhörung als

Heilungsmöglichkeit eines Verfahrensverstoßes; Zulässigkeit

der Anordnung einer Abschiebehaft nach Asylantragstellung

während der vorläufigen Freiheitsentziehung

Leitsatz

1. Kann der Ausländer im Abschiebungshaftverfahren nicht angehört werden, weil ein

Dolmetscher nicht zur Verfügung steht, setzt die Rechtmäßigkeit einer vorläufig

angeordneten Freiheitsentziehung nach § 11 FEVG die unverzügliche, d.h. so bald als

mögliche Nachholung der Anhörung voraus. Eine erst nach sechs Tagen nachgeholte

Anhörung im Beisein eines Dolmetschers ist nicht mehr unverzüglich in diesem Sinn.

2. Wird gegen das Gebot vorhergehender oder unverzüglich nachzuholender Anhörung

verstoßen, so drückt dieses Unterlassen auch der nach § 11 FEVG angeordneten

einstweiligen Freiheitsentziehung den Makel rechtswidriger Freiheitsentziehung auf, der durch

spätere Nachholung der Maßnahme nicht mehr zu tilgen ist.

3. Wird einem Ausländer die Freiheit auf Grund eines rechtswidrigen Beschlusses vorläufig

entzogen und stellt er aus der Haft heraus einen Asylantrag, steht dieser Antrag der

Anordnung von Abschiebungshaft entgegen; § 14 Abs. 4 S. 1 AsylVfG findet in diesem Fall

keine Anwendung.

Tenor

Der Beschluss des Landgerichts Berlin vom 9. Juli 2007 - 84 T 56/07 - wird abgeändert.

Es wird festgestellt, dass die mit Beschlüssen des Amtsgerichts Schöneberg vom 13.

Oktober 2004 und vom 19. Oktober 2004 angeordnete Freiheitsentziehung des

Betroffenen rechtswidrig war.

Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen

werden zur Hälfte dem Land Berlin auferlegt.

Der Wert des Verfahrens beträgt 3.000,00 EUR.

Gründe

Der Betroffene wurde am 13. Oktober 2004 gegen 12.00 Uhr in Berlin ausländerrechtlich

überprüft und, da er weder einen Pass noch ein Visum besaß, festgenommen. Die

Ausländerbehörde beantragte bei dem Amtsgericht Schöneberg mit dort um 14.29 Uhr

eingegangenem Fax vom selben Tag die Anordnung von Haft zur Sicherung der

Abschiebung und regte an, „einen Dolmetscher hinzuzuziehen“. Der Betroffene wurde

um 16.44 Uhr der Richterin vorgeführt. Diese ordnete die einstweilige

Freiheitsentziehung gemäß § 11 FEVG bis zum Ablauf des 19. November 2004 an und

beraumte einen Termin zur Anhörung des Betroffenen auf den 19. Oktober 2004 an. In

dem Protokoll der Sitzung wurde festgestellt, dass der Betroffene kein Deutsch spreche.

Ein Dolmetscher wurde nicht hinzugezogen.

Gegen diesen Beschluss wandte sich der Betroffene mit seiner sofortigen Beschwerde

vom 15. Oktober 2004. Mit anwaltlichem Schreiben vom selben Tag stellte er bei dem

Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge einen Asylantrag.

Am 19. Oktober 2004 wurde der Betroffene in Anwesenheit eines Dolmetschers durch

das Amtsgericht Schöneberg angehört. Dort gab er an, mit dem Flugzeug über

Budapest, wo er sich ca. 30 Minuten im Flughafen aufgehalten habe, nach Deutschland

eingereist zu sein. Bei seiner Festnahme habe er erklärt, einen Asylantrag stellen zu

wollen. Ihm sei gesagt worden, dass er hierzu im Rahmen der Abschiebehaft Gelegenheit

bekäme. Das Amtsgericht ordnete am Schluss dieser Sitzung Sicherungshaft bis zum

18. Januar 2004 an.

Hiergegen wandte sich der Betroffene mit seiner sofortigen Beschwerde vom 20.

Oktober 2004 mit der zugleich beantragte festzustellen, dass er durch den Antragsteller

rechtswidrig in Abschiebehaft genommen worden sei. Mit an das Landgericht

gerichtetem anwaltlichem Schreiben vom 21. Oktober 2004 änderte der Betroffene

seinen Antrag vom 15. Oktober 2004 dahin, dass er nunmehr die Feststellung begehrte,

dass er seit seiner Festnahme bis zur Anhörung durch den Haftrichter am 19. Oktober

2004 zu Unrecht in Abschiebehaft genommen worden sei.

Am 25. Oktober 2004 nahm die Ausländerbehörde den Haftantrag zurück und der

Betroffene wurde entlassen, weil der Asylantrag als beachtlich eingestuft worden war.

Der Betroffene erklärte darauf seine Beschwerde vom 21. Oktober 2004 in der

Hauptsache für erledigt, hielt aber an dem Feststellungsantrag fest.

Mit Beschluss vom 14. September 2006 wies das Landgericht den Feststellungsantrag

vom 21. Oktober 2004 zurück. Diesen Beschluss hat der 25. Zivilsenat des

Kammergerichts mit Beschluss vom 20. Dezember 2006 aufgehoben und zur weiteren

Behandlung an das Landgericht zurückgewiesen, weil das Landgericht nur Feststellungen

zur Rechtswidrigkeit der Haft auf Grundlage des Beschlusses vom 19. Oktober 2004

getroffen hatte, nach Ansicht des Senats die von dem Betroffenen beantragte

Feststellung aber auch den vorherigen Zeitraum seit seiner Festnahme umfasste. Es

könne nicht ausgeschlossen werden, dass das Landgericht bei einer umfassenden

Prüfung zu einer anderen Entscheidung gekommen wäre.

Das Landgericht hat daraufhin mit Beschluss vom 9. Juli 2007 die Feststellungsanträge

insgesamt zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige weitere Beschwerde

Betroffenen vom 22. August 2007.

I. Die mit dem Ziel der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Freiheitsentziehung auf

Grundlage der Beschlüsse des Amtsgerichts vom 13. und 19. Oktober 2004 erhobene

sofortige weitere Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht

erhoben worden, §§ 27 Abs. 1, 29 Abs. 1 und 4 FGG, 3 S. 2, 7 Abs. 1 und 2, 13 Abs. 2

FEVG, § 103 Abs. 2 S. 1 AuslG (= § 106 Abs. 2 S. 1 AufenthG). Das

Rechtsschutzbedürfnis des Betroffenen an der begehrten Feststellung ist durch seine

Entlassung nicht entfallen (BVerfG, NJW 2002, 2456; zuletzt: Beschluss vom 10.

Dezember 2007 - 2 BvR 1033/06 -, bei Melchior, Abschiebehaft, Internetkommentar,

Anhang; VerfGH Berlin, Beschluss vom 7. Dezember 2004, 55/04 und 55A/04, Juris, Rdn.

17; KG, 25. ZS, OLG-Report 2004, 35, 36).

II. Die sofortige weitere Beschwerde ist auch begründet. Sowohl die Haftanordnung vom

13. Oktober 2004 (hierzu unter 1.) als auch die nachfolgende Anordnung vom 19.

Oktober 2006 (hierzu unter 2.) waren rechtswidrig.

1. Das Amtsgerichts hat die Anordnung der Freiheitsentziehung vom 13. Oktober 2004

auf § 11 FEVG gestützt. Ist Antrag auf Freiheitsentziehung gestellt, so kann das Gericht

danach eine einstweilige Freiheitsentziehung für die Dauer von höchstens sechs Wochen

anordnen, sofern dringende Gründe für die Annahme vorhanden sind, dass die

Voraussetzungen für die Unterbringung vorliegen, und über die endgültige

Unterbringung nicht rechtzeitig entschieden werden kann, § 11 Abs. 1 FEVG. Dabei hat

das Gericht die Person, der die Freiheit entzogen werden soll, mündlich anzuhören, §§ 11

Abs. 2 S. 1, 5 Abs. 1 S. 1 FEVG. Die Anhörung kann bei Gefahr im Verzug unterbleiben;

sie muss dann jedoch unverzüglich nachgeholt werden, § 11 Abs. 2 S. 2 FEVG.

Das Landgericht hat ausgeführt, die am 13. Oktober 2004 erfolgte Anhörung des

Betroffenen sei nicht unzulässig gewesen, weil das Amtsgericht nicht gehalten sein

könne, für jedwede Fremdsprache einen Dolmetscher vorzuhalten. Für weniger gängige

Sprachen sei es nicht zu beanstanden, wenn nicht sofort ein Dolmetscher verfügbar sei

und zunächst versucht werde, den Ausländer ohne einen solchen anzuhören. Außerdem

handele es sich bei der Anhörung zum Antrag auf einstweilige Freiheitsentziehung nur

um eine summarische Prüfung dahingehend, ob dringende Gründe für die Annahme

vorhanden seien, dass die Voraussetzungen für die Abschiebehaft vorliegen. Das sei am

13. Oktober 2004 zu bejahen gewesen. Der Betroffene habe sich in seiner Anhörung

vom 19. Oktober 2004 mit Hilfe eines Dolmetschers äußern können. Wenn er vor der

Richterin am 13. Oktober 2004 einen Asylwunsch geäußert hätte, hätte dies zu keiner

anderen rechtlichen Beurteilung führen können, da er über einen sicheren Drittstaat

eingereist sei.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung gemäß §§ 103 Abs. 2 S. 1

AuslG, 3 S. 2 FEVG, 27 Abs. 1 FGG, 546 ZPO nicht stand.

Eine dem Gesetz entsprechende mündliche Anhörung des Betroffenen ist am 13.

Oktober 2004 nicht erfolgt. Die Anhörung hat den Zweck, dem zur Entscheidung

berufenen Richter einen unmittelbaren Eindruck von dem Betroffenen zu verschaffen;

zugleich dient sie der Sachaufklärung, weil sich der Richter bei der Anordnung von

Freiheitsentziehungen nicht auf die Prüfung der Plausibilität der von der antragstellenden

Behörde vorgetragenen Gründe beschränken darf, sondern eigenverantwortlich die

Tatsachen festzustellen hat, die eine Freiheitsentziehung rechtfertigen (BVerfG, InfAuslR

1996, 198). Deshalb hat das Gericht einen Dolmetscher zuzuziehen, wenn unter

Beteiligung von Personen verhandelt wird, die der deutschen Sprache nicht mächtig

sind, §§ 8 FGG, 185 Abs. 1 S. 1 GVG (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. September 2006 - 2

BvR 129/04 -, FGPrax 2007, 39). Diese Regelungen dienen der Gewährleistung des

Rechts eines Betroffenen auf ein faires Verfahren, indem vermieden wird, dass ein

Betroffener, der der deutschen Sprache nicht oder nicht ausreichend mächtig ist, zu

einem unverstandenen Objekt des Verfahrens herabgewürdigt wird; ein Betroffener

muss in die Lage versetzt werden, die ihn betreffenden wesentlichen

Verfahrensvorgänge verstehen und sich im Verfahren verständlich machen zu können

(BVerfG, NJW 2004, 50). Deshalb ist die Zuziehung eines Dolmetschers nur dann nicht

erforderlich, wenn der Richter die Sprache, in der sich die beteiligten Personen erklären,

spricht, § 9 S. 1 FGG. Hier wäre die Hinzuziehung eines Dolmetschers offenbar

erforderlich gewesen, denn wie sich dem Protokoll vom 13. Oktober 2004 entnehmen

lässt, sprach der Betroffene kein Deutsch und die Richterin nicht dessen Sprache.

Deshalb kündigte das Gericht auch die Hinzuziehung eines Dolmetschers für die auf den

19. Oktober 2004 terminierte Anhörung an, weil sich aus der Anhörung ergeben habe,

"dass der Betroffene nicht über ausreichende deutsche Sprachkenntnisse verfügt, um

sich ohne Schwierigkeiten und etwaige Missverständnisse verständlich zu machen". Das

Gericht sah die Anhörung vom 13. Oktober 2004 lediglich als „erste Anhörung“ an, die

nicht Grundlage für eine abschließende Entscheidung über den Haftantrag sein könne.

Auch inhaltlich stellt das Protokoll vom 13. Oktober 2004 nicht die Wiedergabe einer

Anhörung nach § 5 FEVG dar Es heißt dort lediglich (Bl. 4 d. A.):

Ob das Amtsgericht vor diesem Hintergrund die Freiheitsentziehung gemäß § 11 FEVG

hätte anordnen dürfen - wofür es erforderlich gewesen wäre, Feststellungen dazu zu

treffen, ob im Zeitpunkt der Anordnung Gefahr im Verzug vorlag, vgl. § 11 Abs. 2 S. 2 HS

1 FEVG -, kann dahinstehen. Jedenfalls hätte die mündliche Anhörung des Betroffenen

unter Zuziehung eines Dolmetschers unverzüglich nachgeholt werden müssen, § 11

Abs. 2 S. 2 HS 2 FEVG. Das ist vorliegend nicht geschehen. Zu den insoweit

vergleichbaren Regelungen in §§ 70h Abs. 1 S. 2, 69f Abs. 1 S. 4 FGG ist es umstritten,

ob die Nachholung der Anhörung nur am auf den Erlass der einstweiligen Anordnung

folgenden Tag (Marschner, in: Jürgens, a.a.O., § 70h FGG, Rdn. 9; Dodegge, in:

Dodegge/Roth, Betreuungsrecht, 2. Aufl., Teil G, Rdn. 187; Rink, in: HK-BUR, § 69f FGG,

Loseblatt Stand Oktober 2006, Rdn. 39; Kayser, in: Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl.,

§ 70h, Rdn.8) erfolgen kann, oder ob es auch ausreichend sein kann, bis zum nächsten

Werktag (BayObLG, FamRZ 2001, 578, 579; Knittel, a.a.O., § 70h FGG, Rdn. 12;

Sonnenfeld, a.a.O., § 70h FGG, Rdn. 23) und ggf. noch darüber hinaus damit zu warten.

Jedenfalls ist die Anhörung so bald als möglich nachzuholen (vgl. BVerfGE 66, 191, 197;

Senat, Beschluss vom 2. Oktober 2007 - 1 W 179 und 180/07). Dem ist das Amtsgericht

hier nicht nachgekommen, indem es einen weiteren Termin zur Anhörung erst sechs

Tage später auf den 19. Oktober 2004 anberaumte. Es ist nicht erkennbar, warum die

Anhörung nicht in den unmittelbar auf den Termin vom 13. Oktober 2004 - einem

Mittwoch - folgenden Tagen hätte nachgeholt werden können. An einer fehlenden

Verfügbarkeit eines hierzu erforderlichen Dolmetschers für die arabische Sprache hat

dies nicht gelegen, jedenfalls haben weder das Amts- noch das Landgericht

entsprechende Feststellungen getroffen und auch der Akte lässt sich hierzu nichts

entnehmen. Der Termin vom 19. Oktober 2004 diente ausweislich des Protokolls vom

13. Oktober 2004 auch nicht der Nachholung der Anhörung gemäß § 11 Abs. 2 FEVG,

sondern bereits der nach § 5 FEVG erforderlichen - erneuten - Anhörung zur

Entscheidung über die Hauptsache, nämlich über den Antrag der Ausländerbehörde auf

Anordnung von Haft zur Sicherung der Abschiebung des Betroffenen gemäß dem

damals maßgeblichen § 57 Abs. 2 AuslG.

Durch die Anhörung vom 19. Oktober 2004 konnte der Verfahrensmangel der

fehlerhaften und nicht rechtzeitig nachgeholten Anhörung vom 13. Oktober 2004 nicht

geheilt werden. Gemäß Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG darf in die Freiheit der Person, Art. 2 Abs.

2 S. 2 GG, nur auf Grund eines förmlichen Gesetzes und unter Beachtung der darin

vorgeschriebenen Formen eingegriffen werden. Dadurch wird die Pflicht, diese

Formvorschriften zu beachten, zum Verfassungsgebot erhoben (BVerfG, NJW 1982, 691,

692, InfAuslR 1996, 198; NJW 1990, 2309, 2310; Beschluss vom 7. September 2006 - 2

BvR 129/04 - a.a.O.; Beschluss vom 10. Dezember 2007 - 2 BvR 1033/06, bei Melchior,

Abschiebungshaft, Anhang). Die persönliche Anhörung des Betroffenen gehört zu den

wesentlichen Verfahrensgarantien des Freiheitsentziehungsverfahrens. Wird gegen das

Gebot vorhergehender oder unverzüglich nachzuholender Anhörung verstoßen, so

drückt dieses Unterlassen auch der nach § 11 FEVG angeordneten einstweiligen

Unterbringung den Makel rechtswidriger Freiheitsentziehung auf, der durch Nachholung

der Maßnahme nicht mehr zu tilgen ist (vgl. BVerfG, a.a.O., ebenso KG, 25. ZS, Beschl.

v. 27. August 2004 - 25 W 50/03 -).

2. Die mit Beschluss des Amtsgerichts vom 19. Oktober 2004 angeordnete

Abschiebungshaft war rechtswidrig, weil die Voraussetzungen des 57 Abs. 2 AuslG

entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht vorlagen. Sicherungshaft kann nur

angeordnet werden, wenn der Betroffene ausreisepflichtig ist (vgl. Renner,

Ausländerrecht, 7. Aufl., § 57 AuslG, Rdn. 14; ders. 8. Aufl., § 62 AufenthG, Rdn. 14). Das

war der Betroffene am 19. Oktober 2004 jedoch nicht wegen seines am 15. Oktober

2004 bei dem Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge gestellten

schriftlichen Antrags auf Gewährung von Asyl. Dadurch war ihm der Aufenthalt im

Bundesgebiet gestattet, ohne dass es hier darauf ankäme, ob die Einreise wegen des

Zwischenstopps auf dem Flughafen in Budapest aus einem sicheren Drittstaat erfolgt

(vgl. hierzu VGH Kassel, Beschluss vom 6. Oktober 2000 – 10 UZ 4042/98.A; VG

Münster, Beschluss vom 13. Oktober 2003 - 7 K 1364/98.A; VG Frankfurt/Main, Beschluss

vom 25. Juni 1996 - 5 G 50357/96.A; Funke-Kaiser, in: GK-AsylVfG, Loseblatt Stand

Oktober 2007, § 26a, Rdn. 57ff; Marx. AsylVfG, 6. Aufl., § 26a, Rdn. 161f.) war, § 55 Abs. 1

S. 1 und 3 AsylVfG. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass sich der Betroffene im

Zeitpunkt der Antragstellung in Haft befand. Allerdings hätte die Asylantragstellung der

Anordnung von Abschiebungshaft nicht entgegen gestanden, wenn sich der Betroffene

bereits in Sicherungshaft nach dem damals geltenden § 57 Abs. 2 AuslG befunden

hätte, § 14 Abs. 4 S. 1 AsylVfG a.F.. Das ist jedoch nicht der Fall. Dem Betroffenen war

im Zeitpunkt der Asylantragstellung die Freiheit lediglich vorläufig gemäß § 11 FEVG

entzogen, womit die Entscheidung über den Haftantrag in der Hauptsache gesichert

werden sollte. Ob es sich bei der vorläufigen Freiheitsentziehung auch um Haft im Sinn

von § 14 Abs. 4 S. 1 AsylVfg handelt, kann vorliegend dahinstehen. Jedenfalls ist diese

Vorschrift dann nicht einschlägig, wenn die vorläufige Freiheitsentziehung, wie hier, im

Zeitpunkt der Asylantragstellung rechtswidrig war. Der Betroffene ist dann so zu

behandeln, als hätte er den Asylantrag nicht aus der - rechtswidrigen - Haft heraus

gestellt. Gegen ihn durfte am 19. Oktober 2004 daher keine Sicherungshaft angeordnet

werden.

Der Senat stellt sich damit auch nicht in Gegensatz zur Rechtsauffassung des 25.

Zivilsenats des Kammergerichts, wie sie dem Beschluss vom 29. Oktober 2004 - 25 W

86/04 - zugrunde liegt. Im dort entschiedenen Fall hatte das Amtsgericht nach einer

ersten Anhörung, bei der kein Dolmetscher anwesend war, einen Haftbeschluss „gemäß

§ 57 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AuslG“ erlassen. Der 25. Zivilsenat hat eine Rechtswidrigkeit der

Haft nicht festgestellt, so dass das bei einer weiteren Anhörung geäußerte Asylbegehren

der Anordnung der Haft nicht entgegenstand. Dabei war nach der Niederschrift der

ersten Anhörung „davon auszugehen, dass mit der Betroffenen jedenfalls eine

eingeschränkte Verständigung möglich war“. So liegt der Fall hier nicht.

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 16 Abs. 1 S. 1 FEVG. Danach hat das Gericht die

zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen der

Gebietskörperschaft, der die Verwaltungsbehörde angehört, aufzuerlegen, wenn der

Antrag der Behörde auf Freiheitsentziehung abgelehnt wird und das Verfahren ergeben

hat, dass ein begründeter Anlass zur Stellung des Antrags nicht vorlag. Hier war dem

Land Berlin die Hälfte der notwendigen Auslagen des Betroffenen in allen drei Instanzen

aufzuerlegen, weil am 19. Oktober 2004 ein begründeter Anlass zur Stellung des Antrags

wegen des Asylantrags des Betroffenen und der daraus folgenden

Aufenthaltsgestattung nicht vorlag. Dies konnte für die Antragstellung vom 13. Oktober

2004 jedoch nicht gelten. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Behörde Anlass zur Stellung

des Haftantrags. Selbst wenn der Betroffene gegenüber der Polizei tatsächlich geäußert

haben sollte, Asyl beantragen zu wollen, hätte dies dem Haftantrag nicht entgegen

gestanden, weil die mündliche Äußerung allein nicht zu einer Aufenthaltsgestattung

hätte führen können. Die Behörde konnte sich insoweit auf die Rechtsprechung der

Verwaltungsgerichte berufen, nach der der Aufenthalt auf dem Flughafen in Budapest

dazu geführt hatte, dass der Betroffene aus einem sicheren Drittstaat eingereist war

(vgl. VGH Kassel, VG Münster und Frankfurt/Main, jeweils a.a.O.). Dem Betroffenen war

danach der Aufenthalt im Bundesgebiet erst nach Stellung eines förmlichen Antrags

nach § 14 AsylVfG gestattet, § 55 Abs. 1 S. 3 AsylVfG, und weder waren die Polizei, noch

die Ausländerbehörde oder die Haftrichterin verpflichtet, einen mündlichen Antrag des

Betroffenen an das Bundesamt weiterzuleiten (BGH, FGPrax 2003, 142, 143; Beschluss

vom 20. März 2003 – V ZB 6/03 –; OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 2. März 2006 – 20

W 441/05).

Die Festsetzung des Verfahrenswerts folgt aus §§ 103 Abs. 2 S. 1 AuslG, 14 Abs. 1 S. 1

FEVG, 131 Abs. 2, 30 Abs. 3 S. 1 und Abs. 2 S. 1 KostO, 23 As. 1 RVG.

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