Urteil des KG Berlin vom 04.12.2002

KG Berlin: rohbau, ablauf der frist, verlängerung der frist, montage, angemessene frist, kündigung, einbau, vergütung, ausführung, fassade

Gericht:

KG Berlin 26.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

26 U 28/03

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 5 Nr 1 VOB B, § 5 Nr 3 VOB B,

§ 5 Nr 4 VOB B, § 8 Nr 3 VOB B

VOB-Vertrag: Reichweite der Bauförderungs- und Abhilfepflicht

des Auftragnehmers sowie Kündigungsrecht des Auftraggebers

bei Pflichtverletzung

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird, unter Änderung des am 4. Dezember 2002

verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin - 99 O 110/01 - die Beklagte verurteilt, an

die Klägerin 17.223,58 EUR nebst Zinsen in Höhe von 1% über dem Zinssatz der

Spitzenrefinanzierungsfazilität der EZB seit dem 16. Dezember 2000 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 90% und die Beklagte 10%.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in

Höhe des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei

vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beschwer der Beklagten beträgt 17.223,58 EUR, die der Klägerin 165.213,49 EUR.

Gründe

Die Klägerinnen bilden eine A. (nachfolgend: die Klägerin), die sich zum Zweck der

gemeinsamen Ausführung der Fenster- und Fassadenarbeiten beim Bauvorhaben

Verwaltungsgebäude für den Deutschen Bundestag in Berlin, die sogenannten D.,

zusammengeschlossen hat.

Mit der Klage begehrt die Klägerin den Ausgleich ihrer Teilschlussrechnungen vom 27. 9.

2000 Nr. 1207223 für das Los … (Kammer der Technik - KdT) in Höhe von 162.520,32

DM und Nr. 1207224 für das Los … (D.-D.) in Höhe von 150.374,96 DM, insgesamt

312.895,28 DM = 159.980,82 EUR nach vorangegangener Teilkündigung des

Bauvertrages.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes in der ersten Instanz wird auf die dort

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand des angefochtenen

Urteils und den Beschluss des Landgerichts vom 12. 3. 2003 Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin könne für die von ihr nicht

erbrachten Teilleistungen keine Vergütung verlangen, weil die Beklagte diese Leistungen

zu Recht aus wichtigem Grund nach § 8 Nr. 3 VOB/B gekündigt habe. Auch für die

erstellten Musterzargen stehe der Klägerin kein Vergütungsanspruch zu, da sie die

Erteilung eines entsprechenden Auftrages durch die Beklagte nicht substantiiert

vorgetragen habe.

Mit der Berufung ficht die Klägerin das Urteil in vollem Umfang an. Nach ihrer Auffassung

sei das Landgericht zu Unrecht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagte ein Recht

zur außerordentlichen Kündigung gehabt habe. Soweit die Werk- und Montagepläne nicht

vorgelegen hätten, habe es sich dabei um bloße Planungsleistungen gehandelt, die einer

Fristsetzung nach § 5 Nr. 4 VOB/B nicht zugänglich seien. Sie, die Klägerin, habe sich

auch nicht in Leistungsverzug befunden, da es ihr bis zu den Kündigungen am 20. 6.

2000 nicht möglich gewesen sei, ein vertragsgerechtes Aufmaß am Rohbau zu nehmen

und damit die Werk- und Montageplanung zu erstellen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 04.12.2002 aufzuheben und die Sache zur

erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen,

hilfsweise

das angefochtene Urteil zu ändern und

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 159.980,82 EUR nebst Verzugszinsen

hieraus in Höhe von 1 % über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der EZB

seit dem 16.12.2000 zu zahlen,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin die in den

Teilschlussrechnungen Nr. 1207223 vom 27.09. 2000 und Nr. 1207224 vom 27.09.2000

ausgewiesene Umsatzsteuer auf Vergütungsansprüche für nicht erbrachte Leistungen

zu zahlen, sofern diese von der Klägerin abzuführen sind.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Die Klägerin habe nach ihrer Auffassung

hinreichend Zeit und Gelegenheit gehabt, ein Aufmaß zu nehmen. Die von ihr

angemeldeten Bedenken seien unberechtigt gewesen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist lediglich in dem aus dem Tenor ersichtlichen

Umfang begründet und war im Übrigen zurückzuweisen.

Hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen einschließlich des Feststellungsantrages hat

das Landgericht zu Recht einen Vergütungsanspruch verneint, da die Beklagte

berechtigterweise die Lose … und … gemäß § 8 Nr. 3 Abs.1 VOB/B gekündigt habe.

Hinsichtlich der eingebauten und später auf Wunsch der Beklagten wieder demontierten

Montagezargen steht der Klägerin dagegen ein Vergütungsanspruch von 17.223,58 EUR

gemäß § 632 Abs. 1 BGB a.F. zu.

a) Ein Anspruch der Klägerin auf Vergütung der gekündigten Teilleistungen abzüglich

ersparter Aufwendungen gemäß § 8 Nr. 1 VOB/B i.V.m. § 649 BB ist nicht begründet, da

die Beklagte den Vertrag betreffend die in sich abgeschlossenen Teilleistungen der Lose

… und … aus wichtigem Grund gemäß §§ 8 Nr. 3 i.V.m. § 5 Nr. 1 Satz 1 entsprechend

VOB/B am 20.6.2002 gekündigt hat.

aa) Es kann offen bleiben, ob die fehlende Aufmaßnahme und Erstellung der

Werkplanung der Beklagten einen allgemeinen wichtigen Grund zur vorzeitigen

Kündigung gab oder ob es sich, wie vom Landgericht angenommen, um so

unzureichende Maßnahmen der Klägerin im Sinne von § 5 Nr. 3 VOB/B handelte, so dass

die Ausführungsfristen offenbar nicht eingehalten werden konnten. Für die Auffassung

des Landgerichts spricht, dass § 5 Nr. 3 VOB/B in einem inhaltlichen Zusammenhang

mit § 4 Nr. 1 Abs. 2 u. 3 VOB/B zu sehen ist.

Danach hat der Auftraggeber das Recht, die vertragsgemäße Ausführung der Leistung

zu überwachen und hierzu hat er Zutritt zu den Arbeitsplätzen, Werkstätten und

Lagerräumen, wo die vertragliche Leistung oder Teile von ihr hergestellt und die hierfür

bestimmten Stoffe und Bauteile gelagert werden. Weiterhin sind ihm auf Verlangen

Werkzeichnungen oder andere Ausführungsunterlagen zur Einsicht vorzulegen. Diese

Überwachungsmöglichkeiten betrifft neben den Ausführungsunterlagen, die während der

Bauzeit vom Auftraggeber dem Auftragnehmer zu überlassen sind auch die Unterlagen,

die der Auftragnehmer nach Vertragsabschluss zwecks sachgerechter Ausführung der

Leistung selbst anzufertigen hat (Ingenstau/Korbion,VOB/B, 14. Aufl. 2004, § 4 Rz ...).

§ 4 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B gibt dem Auftraggeber schließlich die Befugnis, unter Wahrung

der dem Auftragnehmer zustehenden Leitung Anordnungen zu treffen. § 5 Nr. 3 verleiht

nun dem Auftragnehmer über diese lediglich allgemein gehaltenen Überwachungs- und

Anordnungsrechte hinaus ein notfalls klageweise durchsetzbares Anordnungs- und

Weisungsrecht, dass im Falle der Nichtbeachtung den Auftragnehmer zur Kündigung des

Auftrages berechtigt.

Jedenfalls war die Kündigung aber (auch) gemäß § 5 Nr. 1 VOB/B gerechtfertigt, da die

Klägerin ihre Pflichten zur angemessenen Förderung des Bauvorhabens verletzt hat.

Grundsätzlich erfasst § 5 VOB/B zwar nur Vertragsfristen, d.h. zwischen den

Vertragsparteien verbindlich vereinbarte Ausführungsfristen. Als verbindliche

Vertragsfristen in diesem Sinne haben die Parteien, dies gesteht auch die Klägerin zu,

im Rahmen der Nachtragsvereinbarung Nr. 14 einen Gesamtfertigstellungstermin zum

30. 11. 2000 vereinbart, nachdem der in dem schriftlichen Vertrag von 1997 ursprünglich

festgelegte Termin bis 30.4.1999 überholt war.

Weitere verbindliche Zwischenfristen wurden nicht festgelegt. Die von der Klägerin in der

Baubesprechung vom 16. 11. 1999 (Anlage B 16a) genannte Terminsschiene fand nicht

die Zustimmung der Beklagten. Inwieweit die Parteien bei anderer Gelegenheit

verbindliche Termine festgelegt haben wollen, tragen die Parteien weder vor noch wird es

aus den eingereichten Unterlagen ersichtlich.

Auch ohne verbindliche Zwischenfristen und Baufristenpläne ist der Auftragnehmer

jedoch verpflichtet, die Leistung innerhalb einer angemessenen, sich nach den

Gegebenheiten des Einzelfalls richtenden Frist zu beginnen und zügig auszuführen. Er

hat dabei ständig den jeweiligen Leistungsstand im Vergleich zum bisherigen Ablauf zu

beobachten und die jeweils noch offene Restleistung im Hinblick auf die nach dem

Vertrag noch zur Verfügung stehende Ausführungszeit zu überdenken und entsprechend

erforderliche Maßnahmen zu treffen (BGH NJW 1983, S. 989, 990 zur Nr. 4;

Ingenstau/Korbion, aaO, § 5 Nr. 21). Diese Verpflichtung resultiert aus der dem

Auftragnehmer in § 4 Nr. 2 VOB/B zugewiesenen Aufgabe, die Bauleistung unter eigener

und selbständiger Verantwortung zu erbringen und aus § 6 Nr. 1 VOB/B, dem

Auftraggeber etwaige Behinderungen in der ordnungsgemäßen Durchführung der

Leistung unverzüglich dem Auftraggeber anzuzeigen, um so Verzögerungen nach

Möglichkeit zu verhindern.

Diese Bauförderungspflicht hat die Klägerin dadurch verletzt, dass sie bis zum 20. 6.

2000 weder ein Aufmaß genommen noch die Werk- und Montageplanung erstellt hatte

und daher die Fertigstellungsfrist zum 30. 11 2000 offensichtlich nicht eingehalten

werden konnte.

Die Pflicht, ein Aufmaß zu nehmen und darauf basierend die Werk- und Montageplanung

zu erstellen, war spätestens am 24. 11. 1999 fällig geworden. Die Klägerin kann sich

nicht darauf berufen, die Beklagte hätte insbesondere mangels Rohbaufertigstellung ihre

Vorleistungen nicht erbracht.

Die Klägerin behauptet, für ein vertragsgerechtes Aufmaß hätte sie ein Aufmaß am

sanierten Rohbau nehmen müssen. Darüber hinaus sei sie auch auf die Maße der

Innenseite, insbesondere am Bereich der Laibungen angewiesen gewesen.

Demgegenüber ist nach Auffassung der Beklagten für das Aufmaß das Außenmaß der

vorhandenen Fensteröffnungen bzw. die Maße der bereits im Altbestand vorhandenen

Fenster maßgebend. Die Klägerin hätte daher bereits im Bestand ein vollständige

Aufmaß außen und innen nehmen können. Dass nach dem Ausbau der Fenster die

Laibungen beschädigt waren, sei unschädlich gewesen. Die Kenntnisse um das

vorhandene Mauerwerk und den vorhandenen Putz seien ausreichend für die Klägerin

gewesen, da nach dem Einbau der Fenster der Putz an die bereits eingebaute

Fensterkonstruktion herangeführt werde. Der Putz richte sich in Stärke und Form im

Bereich der Fenstereinbindung nach der durch die Werk- und Montageplanung der

Klägerin vorgegebenen Fensterkonstruktion.

Für die Auffassung der Klägerin könnte der Vertragstext sprechen. In den besonderen

Vertragsbedingungen (Anlage K ...) Seite 8. 24 heißt es, dass dem Auftragnehmer

bauseits haus- und etagenweise Höhenfestpunkte sowie eine Achse übergeben werden.

Diese sei durch den Auftragnehmer über die Bauzeit zu schützen. Weiterhin heißt es in

den zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen betreffend Los 31, Ziff. 12. 3

(Anlage K 6), dass sich die im Leistungsverzeichnis angegebenen Fenstermaße auf die

„lichte Öffnung im Rohbau“ beziehen. Man könnte dies dahin verstehen, dass sich die

Maße gerade nicht auf den Bestand, sondern auf die sich nach der Rohbausanierung

möglicherweise noch veränderten Maße beziehen, so dass sie auch nur als „Circa“-Maße

im Leistungsverzeichnis angegeben wurden.

Die Beklagte hat diesem Verständnis allerdings widersprochen. Sie hat erläutert, dass

die „Circa“-Maße vergabebedingt seien, da auf die unterschiedlichen Profile

unterschiedlicher Anbieter Rücksicht genommen werden müsse. Dieses, von der

Klägerin in Abrede gestellte Argument erschließt sich nicht ohne weiteres, da

Gegenstand der Vergabe nicht Fenster und Profile in einer bestimmten Größe seien.

Diese sind vielmehr vom Auftragnehmer zu bestimmen, unter Berücksichtigung der im

Leistungsverzeichnis angegebenen Größe der Öffnung im Bauwerk.

Die Beklagte hat aber des Weiteren auch darauf hingewiesen, dass mit dem Aufmaß der

Klägerin die von der Beklagten vorgelegten Bestandsmaße hätten kontrolliert werden

sollen. Die Beklagte habe das Risiko unzutreffender Angaben nicht eingehen wollen (so

auch der vor dem Landgericht vernommene Zeuge K. in seiner Vernehmung vom 4. 12.

2002 Bl. 122 Bd. II).

Gegen das jetzt geltend gemachte Verständnis der Klägerin - die Frage des

erforderlichen Zustands der Laibungen sei hier noch ausgeklammert - könnte sogar ihr

eigenes Vorgehen sprechen. So hat der von der Klägerin benannte Zeuge H. in seiner

Vernehmung vom 25. November 2002 (Bl. 102 Bd. II) unter Vorlage eines Plans

ausgesagt, dass die Klägerin zunächst vor den alten vorhandenen Fenstern das Aufmaß

an Bestand aufgenommen und die vorgefundene Einbausituation dokumentiert hätte.

Die Vorgabe der Beklagten hätte darin bestanden, neue Fenster in exakt derselben

Einbausituation mit originalgetreuen Details wiederherzustellen. Die Fenster seien an die

vorhandene Natursteinfassade bzw. an den vorhandenen Außen- und Innenputz

anzuschließen gewesen. 1998, so der Zeuge H., hätte die Klägerin die Innenmaße der

betroffenen Fensteröffnungen sowie die Außenmaße, soweit dieses ohne Gerüst möglich

gewesen sei. Die Möglichkeit einer vollständigen Aufmaßnahme habe bis zur Kündigung

nicht bestanden. Zuletzt habe dies nicht am fehlenden Gerüst, sondern an der

abgeschlagenen bzw. in Ausbesserung befindlichen Fassade gelegen.

In einem Schreiben vom 13. 5. 1998 betreffend Los … (Anlage K 15) teilte die Klägerin

der Beklagten ihre Absichten mit, ein Aufmaß in der 18 KW durchzuführen; dies habe

jedoch nicht erfolgen können, da die Meterrisse und Achsen nicht angetragen gewesen

seien.

Dieser Text steht in Einklang mit einem vorangegangenen Schreiben der Klägerin vom 5.

5. 1998 betreffend Los … (Anlage K 11). Auch hier wird unter Punkt 2. die Notwendigkeit

des Aufmaßes und zu Punkt 3. der Meterrisse angesprochen. Zu 4. heißt es dann dass,

nachdem die Fensterelemente im Außenbereich gemessen seien, es notwendig sei, die

Fensterlaibungen bauseits innen- und außenseitig freizulegen, so dass die exakten Maße

und Maßnachbildungen von der Klägerin dargestellt werden könnten.

Offensichtlich wollte die Klägerin daher zunächst ein Aufmaß im Bestand vornehmen und

meinte nur hinsichtlich der Laibungen auf den sanierten Rohbau angewiesen zu sein.

Man kann daher mit der Beklagten davon ausgehen, dass die Klägerin die Außenmaße

schon im Bestand hätte aufmessen können. Gleichwohl wäre dies nach Auffassung der

Klägerin kein vollständiges, den vertraglichen Verpflichtungen entsprechendes Aufmaß

gewesen, da dies auch die sanierten Laibungen hätte mit umfassen müssen. Die

Klägerin hat stets auf diese Auffassung u.a. mit den oben erwähnten Schreiben vom Mai

1998 auf ihre Auffassung hingewiesen und der Beklagten im Einzelnen dargelegt, welche

Voraussetzungen nach ihrer Meinung bauseits zu schaffen seien, um ein komplette

Aufmaß durchführen zu können. Im Rahmen der Kooperationspflicht hätte es nun der

Beklagten oblegen, sich mit den Forderungen der Klägerin inhaltlich

auseinanderzusetzen und ihr darzustellen, nach welchen - gegebenenfalls - anderen

Bedingungen sie zu arbeiten habe. Dies kann - zunächst - nicht festgestellt werden. Die

Beklagte forderte die Klägerin lediglich, unter Zurückweisung der Hinweise der Klägerin,

diese zur Aufmaßnahme auf. Es erfolgte jedoch keine inhaltliche Auseinandersetzung

mit den von der Klägerin gestellten Anforderungen. Es ist auch nicht ersichtlich, inwieweit

dies in Baubesprechungen der Fall gewesen sein soll. Der jetzt von der Beklagten

geltend gemachte Gesichtspunkt, dass sich die Ausbildung der Laibungen nach der

Werkplanung der Klägerin richtet, findet sich in dem damaligen Schriftverkehr vor

November 1999 nicht wieder.

Einen entscheidenden Einschnitt stellen dann aber die Baubesprechungen am 16. und

24. 11. 1999 dar, in denen die Klägerin die voraussichtlichen Termine für die

Werkplanung, Fertigung und Montage mitteilte und nähere Einzelheiten für die

Aufmaßnahme geregelt wurden.

In dem Vermerk vom 17. 11. über die Besprechung vom Vortag (Anlage B 16 a) ist zu

Ziffer 1. 5 vermerkt, dass die Termine für die Planung, Fertigung und Montage von der

Klägerin benannt worden seien. Zu Ziffer 2. 7. 1 des Protokolls ist für KdT und D.

folgendes festgehalten worden: „Für beide Altbauten wird eine Terminsschiene bezüglich

W und M Planung, Produktionszeit und Einbau benannt, wobei sich die Terminsschiene

für die D. gegenüber der KdT um 30 Tage verkürzt. Genannt werden die

Ausführungsdauer und voraussichtliche Zwischentermine wie folgt:

W und M Planung: 30 Tage, voraussichtliches Ende 12/99

Werkplanung: voraussichtliches Ende 02.2000

Erstellung eines Musters, Abstimmung mit dem Denkmalschutz: voraussichtliches Ende

04.00

Produktion: 60 Tage, voraussichtliches Ende 30.7.2000

Einbau und Montage: 50 Tage, voraussichtliches Ende ca. 15.10.00.

Diese Terminierung kann seitens der P. im Hinblick auf die erforderliche Fertigstellung

der Gebäude nicht akzeptiert werden.“

Damit hat die Klägerin in dieser Baubesprechung einschränkungslos erklärt, jetzt zur

Erstellung der Werk- und Montageplanung in der Lage zu sein und diese, innerhalb der

vorgegebenen Zeitschiene, vorzulegen. Der im Prozess geltend gemachte Einwand der

Klägerin, die ganze Planung habe unter der Voraussetzung gelten sollen, dass der

Rohbau innerhalb der nächsten zwei Wochen fertig sei, lässt sich dem Text, der von ihr

damals auch nie beanstandet wurde, nicht entnehmen. Die Terminsschiene fußt

vielmehr auf einem Vermerk, der von der Klägerin beauftragten Projektsteuerin D. & S.

GmbH vom 1. 11. 1999 (Anlage 63 b). In diesem Aktenvermerk vom 1. 11. 1999 heißt

es, dass aufgrund der bisher vorliegenden Ausführungsplanung der Beklagten keine

Werkplanung der Klägerin möglich gewesen sei. Die Beklagte habe daraufhin neue

Ausführungspläne erstellt, auf die die Klägerin positiv reagiert habe, es gäbe aber noch

einige offene Fragen. Hinsichtlich des Aufmaßes wurde ausgeführt, dass bestimmendes

Maß der Naturstein der äußeren Fassade sei und dieser in der Regel vorhanden sei, zum

Teil jedoch noch ausgetauscht werde. Die inneren Laibungen seien zum Teil noch

verputzt, zum Teil sei der Putz abgefallen und ein Aufmaß sei hier nur schwer möglich.

Die Projektsteuerin hielt die von der Beklagten vorgesehenen Ausführungszeiten ab 2.

2000 für unrealistisch, da zuerst eine Werkplanung durchzuführen sei, diese jedoch erst

jetzt möglich werde und die Frage des Aufmaßes-Fertigung nach theoretischen Maßen

vollkommen geklärt sei und sich auch nicht schnell klären ließe. Zur Lösung der

Probleme schlug sie vor, die Verschiebung des Aufmaßes für die Fertigung durch die

Klägerin auf einen Zeitpunkt zu verschieben, zu dem tatsächlich umfassend und

vollständig aufgemessen werden könne sowie die umgehende Fertigstellung des

Rohbaues. Als Terminablauf schlug sie vor, bis 12. 99 die Werkplanung zu erstellen, ab

Januar 2000 mit dem Innenausbau zu beginnen, die Mustererstellung sollte bis Mitte

Februar 2000 erfolgen und ab Mitte Mai dann die Montage.

Mithin kann auch diesem Vermerk eine Einschränkung dahingehend, dass die Klägerin

erst nach Rohbaufertigstellung tätig werden könnte, nicht entnommen werden. Vielmehr

wird in dem Vermerk festgehalten, dass, obwohl die Frage des Aufmaßes bzw. einer

Fertigung nach theoretischen Maßen vollkommen ungeklärt sei und sich auch nicht

schnell klären ließe, eine Werkplanung jetzt, d.h. der Zeitpunkt des Verfassens dieses

Vermerks, möglich und bis etwa Ende Dezember 99 abgeschlossen sein könnte. Weiter

ist zu berücksichtigen, dass es zu Ziffer 3 in diesem Vermerk heißt, dass zur Zeit alle

Fensteröffnungen im 4. und 5. OG der Rohbau nicht erstellt sei und die Fensteröffnungen

fehlten, während hinsichtlich der übrigen Etagen ein entsprechender Hinweis fehlt. Zu

Ziffer 4. wird ausgeführt, dass der Naturstein der äußeren Fassade in der Regel

vorhanden sei zum Teil jedoch nur noch ausgetauscht werde.

Insgesamt hat daher die Klägerin mit der Zeitschiene sich zwar nicht auf verbindliche

Vertragsfristen festlegen lassen wollen, aber hinsichtlich der Werk- und Montageplanung

einschränkungslos zum Ausdruck gebracht, dass ihr diese nunmehr möglich sei. Auf die

Frage, ob der Bauleiter der Klägerin, Herr H., bereits im September 1999 geäußert habe,

dass die Aufmaßnahme möglich sei, ist danach nicht mehr erheblich.

Hinsichtlich der Ausführungsweise sind an der Klägerin jedenfalls in der Baubesprechung

vom 24. 11. 1999 verbindliche Vorgaben gemacht worden. In dem Protokoll heißt es u.a.,

dass Mitarbeiter der Klägerin bestätigen, dass ihnen für die Fenster E. - und D. die

Planungsunterlagen seitens der Architekten vollständig vorliegen bis auf wenige, im

Einzelnen bezeichnete Ausnahmen. Weiterhin liege der A. exemplarisch für jeden

Fenstertyp mit bzw. ohne innenliegenden Sonnenschutz ein aufgemessenes Fenster vor.

Ziffer 1.2 des Protokolls lautet: „Zum Thema Aufmaß wurde seitens GS (Klägerin)

vereinbart, dass die A. von ihrer bestehenden Aufmaßpflicht nicht entbunden wird. Nach

ihrem Aufmaß zeigt die A. der P. jene Bereiche an, die aufgrund ihres Bautenstandes nur

über theoretische Maßangaben gefertigt werden können bzw. wo gegebenenfalls so

große Abweichungen zum jeweils der A. vorliegenden Fenstertyp bestehen, dass diese

die dargestellte Ausführung verändern würde.

Grundsätzlich wird für jeden Fenstertyp von einer einheitlichen Konstruktion

ausgegangen. Abweichungen des Rohbaus sind nicht über die Ausbildung der Fenster

auszugleichen, sondern über den Rohbau selbst bzw. deren Anschlussdetail.“

Dieser Text ist eindeutig. Die Klägerin sollte zwar grundsätzlich zunächst ein Aufmaß

nehmen. In Bereichen wo dies der Bautenzustand nicht zulässt, sollte nach Rücksprache

mit festgelegten (Plan-)maßen gearbeitet werden. Weiterhin wird daraus hingewiesen,

dass Abweichungen des Rohbaus nicht über die Fenster, sondern über den Rohbau

selbst bzw. die Anschlussdetails ausgeglichen werden.

Spätestens in dieser Baubesprechung wurde von Seiten der Beklagten konstatiert, dass

sie ein Aufmaß am sanierten Rohbau, anders als die Klägerin, nicht für erforderlich hält

und dass etwaige Maßabweichungen über den Rohbau bzw. die Anschlüsse geregelt

werden. Das ist mit anderen Worten genau das von der Beklagten hier zum Prozess

dargestellte Prinzip, dass sich der Rohbau und die Anschlüsse nach den Vorgaben der

Werkplanung des Fensterbauers richten.

Dies war für die Klägerin verbindlich. Dabei kann offen bleiben, ob die Parteien, was die

Klägerin bestreitet, sich in diesem Sinne geeinigt haben. Denn jedenfalls handelt es sich

entweder um eine Erläuterung dessen, wie die Beklagte die Vertragspflichten der

Klägerin in technischer Hinsicht von Anfang an gesehen hat oder es liegt eine Anordnung

des Auftraggebers gemäß § 4 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B vor, die die Klägerin hätte befolgen

müssen. Nur wenn der Auftragnehmer die Anordnungen für unberechtigt oder

unzweckmäßig hält, hat er seine Bedenken geltend zu machen, muss die Anordnung

jedoch auf Verlangen ausführen, wenn nicht gesetzliche oder behördliche

Bestimmungen entgegenstehen oder sie dem Vertragszweck zuwiderlaufen. Inhaltliche

Bedenken gegen diese Vorgehensweise hat die Klägerin jedoch nicht vorgetragen. Sie

macht lediglich geltend, vertraglich zu etwas anderem verpflichtet gewesen zu sein, was

sich aber spätestens mit dieser Anordnung überholt hatte.

Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass, anders als bei der

Baubesprechung am 16. 11. 1999, am 24. 11. kein Vertreter der Beklagten

teilgenommen hatte. Teilnehmer waren, neben Mitarbeitern der Klägerin, Mitarbeiter des

Ingenieurbüros L., der Architekten und der Projektsteuerer. Solche Besprechungen auf

technischer Ebene dienen gerade dazu, Schwierigkeiten, die sich bei der konkreten

Abwicklung des Vorhabens ergeben, der anderen Partei mitzuteilen und gemeinsam

eine Lösung zu suchen. Wenn die Klägerin der Meinung gewesen wäre, dass diese

Anweisung in Widerspruch zu den vertraglichen Verpflichtungen steht, so hätte sie von

der Beklagten selbst, an die das Protokoll über die Besprechung vom 24. 11. 1999 auch

verteilt worden ist, zwecks Klärung wenden müssen. Anderenfalls wäre jede

Baubesprechung, an der keine vertretungsbefugten Mitglieder der Vertragsparteien

teilnehmen, überflüssig. Dahingehende Bemühungen hat die Klägerin aber offensichtlich

nicht unternommen.

Vor diesem Hintergrund vermögen die Einlassungen der Beklagten nicht zu überzeugen.

Ihre Behauptung, die Terminsschiene habe unter dem Vorbehalt der

Rohbaufertigstellung gestanden, lässt sich, wie ausgeführt, den Unterlagen nicht

entnehmen.

Ihr Hinweis, sie habe mit Schreiben vom 20. 11. 1999 zu Ziffer 1.6. nochmals

klargestellt, dass ein Aufmaß vor Ort nicht möglich sei (Anlage K 68), ist insofern

unzutreffend, als sie in diesem Schreiben nur auf eine Besprechung vom 26. 10. Bezug

nimmt, nicht aber zu dem Termin vom 16. 11. 1999. Sie erwähnt in diesem Schreiben

auch gar nicht, dass sich die in der Baubesprechung am 16. 11., d.h. vier Tage vor

Abfassung dieses Schreibens, angegebene Terminsschiene hinsichtlich der Werkplanung

gar nicht halten lasse, wenn der Rohbau nicht fertiggestellt ist.

Sofern die Klägerin weiterhin um eine Zustimmung zur Fertigung nach Planmaß bat,

wurde dieser Wunsch am 24. 11. ausdrücklich zurückgewiesen. Die Klägerin kann sich

daher auch nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe mit ihrem Schreiben vom 21. 12.

1999 (Anlage K18) alles Erforderliche getan und das ihr aufgegebene abgearbeitet. Denn

zunächst nimmt sie im Betreff dieses Schreibens Bezug auf eine Besprechung vom 16.

12. 1999 betreffend Los … und übersendet dazu ihre „Matrix“. Diese Matrix beinhaltet

aber lediglich eine Aufstellung der einzelnen Fenster und deren jeweilige

Ausstattungsmerkmale (z.B. Einbruchhemmung, Klimakontakt, Sonnenschutz etc.). Die

Matrix steht jedoch in keinem Zusammenhang mit dem Aufmaß. Darauf kam die

Klägerin erst nachfolgend in dem Schreiben zu sprechen mit dem Hinweis, der Beklagten

eine Darstellung der Rohbausituation beispielhaft zu übersenden, aus der alle für sie

wesentlichen Maße gekennzeichnet seien und die sie von der Beklagten benötige,

ebenso wie die Anweisung, dass die Produktion und Montage nach Planmaßen erfolgen

könne, obwohl dies doch gerade einen Monat vorher von der Beklagtenseite ausdrücklich

abgelehnt worden war. Das diesem Schreiben für einen Fenstertyp beigefügte

Rohbaubeispiel lässt auch nicht erkennen, dass die Klägerin bereits, soweit es ihr

möglich war, ein Aufmaß genommen hätte und nur hinsichtlich der fehlenden Maße noch

eine ergänzende Festlegung durch die Beklagte erforderlich gewesen wäre. Vielmehr

enthalten sämtliche, der von der Klägerin für maßgeblich gehaltenen Abmessungen

keine Maßangaben, sondern sind nur mit Fragezeichen versehen. Mithin hatte die

Klägerin, anders als am 24. 11. besprochen, kein Aufmaß vor Ort genommen sondern,

entgegen der vorherigen Festlegung, um eine Fertigung nach Planmaßen gebeten.

Schließlich bestätigt der Umstand, dass die Klägerin am ... März 2000 für das Los … und

am ... April 2000 für das Los … der Beklagten die Fertigung von Montagezargen anbot,

dass ein Aufmaß entsprechend den Vorgaben der Beklagten möglich war. Die Klägerin

behauptet, dass die Montagezargen nicht ein solches wie nach dem Hauptvertrag

geschuldetes Aufmaß erforderten. Sofern die Klägerin nach dem Hauptvertrag ein

Aufmaß am fertiggestellten Rohbau einschließlich sanierter Laibungen schuldete, mag

diese Auffassung zutreffend sein. Nach dem oben Ausgeführten war aber jedenfalls seit

dem 24. 11. 1999 klargestellt, dass es keines solchen Aufmaßes bedurfte. Wenn aber

die Klägerin ausführt, bei der Montagezarge sei es ausreichend, vor Ort Circa-Maße zu

nehmen, da die Montagezarge Rohbautoleranzen ausgleichen könne und damit auch vor

einer endgültigen Fertigstellung der Fensteröffnungen eine Fertigung und Montage der

Zargen möglich sei, so heißt dies nichts anders, als dass, nach einem Aufmaß vor Ort,

die Zarge eingebaut wird und sich dann der bauseits fertigzustellende Rohbau

einschließlich der Anschlüsse nach den Vorgaben der Montagezarge richte, d.h.

Rohbautoleranzen bauseitig ausgeglichen werden. Genau dies erstrebte die Beklagte

aber auch bei einer Herstellung ohne Montagezarge und hat dies jedenfalls am 24. 11.

1999 zum Ausdruck gebracht.

Nach diesen Vorgaben ist auch der Nachunternehmer tätig gewesen. Die nach

Kündigung der Klägerin tätige Firma ... nahm am 5. 7. 2000 ein Aufmaß an den

Baulichkeiten betreffend Los …, die gegenüber den Gebäuden der Kammer der Technik

sich in einem schlechteren Bauzustand befunden haben (Anlage B 20). Gemessen

wurden die Öffnungsmaße nach Breite und Höhe, wobei die für die Beklagte tätige P.

viele Maße änderte bzw. festlegte. Dies spricht zwar dafür, dass der Rohbau noch nicht

fertiggestellt und ein millimetergenaues Aufmaß, wie es die Klägerin meinte erbringen zu

müssen, noch nicht möglich war. Es bestätigt aber, und dies ist entscheidend, dass

überhaupt ein Aufmaß möglich war und die endgültigen Maße dann nach Rücksprache

festgelegt wurden, so wie es der Klägerin am 24. 11. 1999 aufgegeben wurde. Der

Zeuge der Beklagten B. hat in diesem Zusammenhang in seiner Vernehmung am 4. 12.

2002 vor dem Landgericht (Bl. 125 Bd. II) ausgesagt, dass das Nachfolgeunternehmen

jedes Fenster einzeln aufgemessen und anhand der Messergebnisse eine Liste für

Fenstertypen vorgelegt habe, anhand derer dann die Einbaumaße festgelegt worden

seien. Bezugnahmen auf Fenstertypen enthalten auch bereits die oben zitierte Ziffer 1.2

der Baubesprechung vom 24. 11. 1999 wie auch der Vermerk der D. & S. GmbH,

wonach auf den neuen Ausführungsplänen der Beklagten jeder Fenstertyp mit

Horizontal- und Vertikalschnitt und der genauen Lage im Gebäude dargestellt werde.

Nach alledem hat die Klägerin daher nicht hinreichend darzulegen und zu beweisen

vermocht, ohne Verschulden an der Erbringung der geschuldeten Leistung nicht in der

Lage gewesen zu sein.

Gemäß § 5 Nr. 4 VOB/B war die Beklagte daher berechtigt, der Klägerin eine

angemessene Frist zur Vertragserfüllung zu setzen und anzudrohen, dass sie ihr nach

fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehen würde. Nach Mahnungen vom 18. 2.,

13. 3. und 17. 4. 2000 (Anlagen B 8, 9 und 13) mahnte die Beklagte erneut unter

Fristsetzung mit der Androhung den Auftrag bei ergebnislosem Fristablauf zu entziehen

(Anlagen B 4, 11 sowie B 5 und 12).

Die in dem letzten Schreiben vom 16. Juni 2000 gesetzte Nachfrist bis zum 19. Juni war

auch angesichts der vorangegangenen Mahnungen ausreichend. Im Übrigen würde auch

eine unangemessen kurze Frist nicht den Beginn des Fristenlaufs hindern. Der

Auftragnehmer könnte lediglich eine Verlängerung der Frist im Rahmen der

Angemessenheit begehren. Eine solches Begehren der Klägerin kommt jedoch nicht in

Betracht. Denn ihr ging es nicht darum, dass die gesetzten Fristen zu kurz bemessen

seien, um die Werkplanung zu erstellen. Sie machte vielmehr geltend, insbesondere

aufgrund der Rohbausituation überhaupt nicht zur Fortsetzung der Arbeiten in der Lage

zu sein.

Die Beklagte konnte daher bereits zu diesem Zeitpunkt kündigen, zumal die

Fertigstellungsfrist des 30. 11. 2000 offensichtlich nicht eingehalten werden konnte. Hier

hatte die Klägerin selbst in der Baubesprechung vom 16. 11. 1999 eine Zeitschiene

vorgegeben, wonach die W und M Planung voraussichtlich Ende Dezember und die

Werkplanung voraussichtlich Ende Februar 2000 fertiggestellt werden könnte. Für die

Produktion und den Einbau und die Montage wurden 60 und 150 Tage berechnet, d.h.

insgesamt rund 230 Tage. Es mag zutreffend sein, wie die Klägerin behauptet, dass sie

durch eine Optimierung der Abläufe die Fristen hätte verkürzen können. Dass sie, wie sie

behauptet, die in der Terminsschiene enthaltenen Fristen noch hätte einhalten können,

war für die Beklagte aber zum Zeitpunkt der Kündigung nicht erkennbar. So hatte die

Klägerin allein schon für die Planung einen Zeitraum von drei Monaten veranschlagt, so

dass, vom Zeitpunkt Juni aus gesehen, diese erst im September abgeschlossen worden

wäre. Insbesondere war aber deshalb mit einer Einhaltung des Fertigstellungstermins

nicht zu rechnen, da die Klägerin nach wie vor kein Aufmaß genommen hatte, d.h. mit

der Fortführung der Leistungen noch gar nicht begonnen hatte. Es war daher völlig

ungewiss, wann die Werkplanung erstellt wird mit der Folge, dass die rechtzeitige

Fertigstellung völlig in Frage gestellt war und der Beklagten, wollte sie den

Gesamtfertigstellungstermin noch halten, ein weiteres Abwarten nicht zumutbar war.

Nach alledem kann die Klägerin aufgrund der berechtigten Auftragsentziehung der

Beklagten keine Vergütung für die noch nicht ausgeführten Leistungen verlangen,

sondern lediglich die Vergütung für die bereits erbrachten Teilleistungen. Dieser

Anspruch ist, entgegen den Feststellungen des Landgerichts, betreffend das Los … in

Höhe von brutto 7.939,04 DM und betreffend Los … in Höhe von 25.747,36 DM =

insgesamt 17.223,58 EUR begründet.

Die Forderungen sind begründet, da die Klägerin Einzelheiten der Auftragserteilung bzw.

der Anweisung zum Einbau am 20. 6. 2000 vorgetragen hat. Diesem Vorbringen ist die

Beklagte nicht erheblich entgegengetreten. Sie bestreitet auch nicht den Vortrag der

Klägerin, in einer Baubesprechung am 19. 6. 2000 sei über den am nachfolgenden Tag

auch tatsächlich ausgeführten Einbau der Musterelemente gesprochen worden. Zuvor,

mit Schreiben vom 5. 6. 2000, hatte die Klägerin auf die mit der Musterzarge

verbundenen Mehrkosten hingewiesen.

Wenn die Beklagte in Kenntnis der Mehrkosten mit der Montage einverstanden ist, so ist

dies als konkludentes Einverständnis mit der Mehrforderung zu werten. Es kommt nicht

mehr darauf an, ob generell Musterstücke zu vergüten sind.

Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, nach der Kündigung der

Lose … und … seien die Elemente für sie wertlos geworden. Schließlich war sie mit der

Montage der Musterzarge noch am 19. 6. 2000 einverstanden, obwohl sie bereits am 31.

5. 2000 die Anordnung für die Montage zurückgezogen hatte.

Ebensowenig kann die Beklagte eine Verurteilung Zug um Zug verlangen. Mit der

Aufforderung die Muster wieder auszubauen, hat sie eindeutig zu erkennen gegeben,

dass sie auf diese keinen Wert mehr legt, ja diese Elemente für sie wertlos sind. Es ist

daher widersprüchlich, wenn sie diese Elemente jetzt doch wieder herausverlangt.

Schließlich sind diese Forderungen der Klägerin nicht durch die von der Klägerin auf die

Lose … und … verrechneten Teilzahlungen der Beklagten über 283.368,23 DM und

260.934,33 DM erfüllt worden. Ausweislich der Teilschlussrechnung erfolgten die

Abschlagszahlungen bereits am 30. 12. 1998 und erfolgten daher nicht auf die erst sehr

viel später angeordneten Musterzargen.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr.

10, 710 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO.

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