Urteil des KG Berlin vom 13.03.2017

KG Berlin: streitverkündung, zustellung, fristlose kündigung, ex nunc, verjährungsfrist, untermieter, klageerweiterung, prozess, untermietvertrag, lagerraum

Gericht:

KG Berlin 8. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

8 U 164/05

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 204 Abs 1 Nr 6 BGB, § 72 Abs

1 ZPO, § 73 ZPO

Mietzahlungsklage: Wirkung der Streitverkündung des auf

Mietzahlung in Anspruch genommenen Hauptmieters an den

Untermieter wegen dessen Mietminderung

Leitsatz

Beruft sich der auf Zahlung von Miete in Anspruch genommene Mieter gegenüber dem

Vermieter darauf, dass sein (des Mieters) Untermieter die Miete wegen Mängeln gemindert

habe, kann eine Streitverkündung des Mieters an den Untermieter nicht zur Hemmung der

Verjährung der Mietansprüche des Mieters gegen den Untermieter führen.

Tenor

Die Berufung der Kläger gegen das am 14.07.2005 verkündete Urteil der Zivilkammer 32

des Landgerichts Berlin - 32 O 318/03 - wird zurückgewiesen.

Die Kläger haben die Kosten des Berufungsverfahrens je zur Hälfte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des

vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung

Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Die Berufung der Kläger richtet sich gegen das am 14.07.2005 verkündete Urteil der

Zivilkammer 32 des Landgerichts Berlin, soweit darin Ansprüche auf Mietzins bzw.

Nutzungsentschädigung betreffend die untervermieteten Dachetagen der Objekte ... für

das Jahr 1999 (über zusammen 66.268,03 EUR) abgewiesen worden sind. Mit Schreiben

vom 03.02.1999 sprachen die Kläger die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs

aus. Eine Rückgabe der Räume durch die Beklagten an die Kläger erfolgte bis zum

31.12.1999 nicht. Im Übrigen wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des

angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Die Kläger tragen zur Begründung ihrer Berufung vor:

Entgegen der Ansicht des Landgerichts seien die Forderungen nicht verjährt, da die

Verjährungsfrist rechtzeitig gehemmt worden sei. Die im Vorprozess LG Berlin 25 O 3/02

(betreffend die Mietzinsklage der Hauptvermieterin ... GmbH & Co KG gegen die

hiesigen Kläger u.a. für 1999) gegenüber den Beklagten erfolgte Streitverkündung sei

zur Sicherung von Ansprüchen der Kläger gegen die Beklagten erfolgt und damit gemäß

§ 72 ZPO zulässig gewesen. Für die Zulässigkeit sei ausreichend, dass aus Sicht der

Kläger im Zeitpunkt der Streitverkündung zu erwarten gewesen sei, dass im Vorprozess

auch für den Folgeprozess verwertbare Feststellungen getroffen würden; dies sei der Fall

gewesen, weil sie, die Kläger, davon ausgegangen seien, dass das Mietverhältnis mit der

... KG stillschweigend von einem solchen über Lagerraum zu einem Mietverhältnis über

Büroraum umgewandelt worden sei, so dass die Frage der Mangelhaftigkeit in beiden

Mietverhältnissen einer gleichen Beurteilung unterlegen habe. Jedenfalls in Bezug auf

den Beklagten zu 1., der im Vorprozess beigetreten ist, sei die Frage der Zulässigkeit

der Streitverkündung im vorliegenden Prozess nicht mehr zu prüfen. Anderenfalls werde

von der Entscheidung OLG Hamm NJW-RR 1988, 155 abgewichen.

Die Zustellung des Anspruchsbegründungs- und Klageerweiterungsschriftsatzes vom

24.12.2003 im April 2005 sei „demnächst“ im Sinne von § 167 ZPO erfolgt, da die

Verzögerung den Klägern nicht zuzurechnen sei. Bei ordnungsgemäßer Sachbehandlung

durch das Landgericht habe der Schriftsatz in Bezug auf die mit Mahnbescheid

rechtshängig gemachten Forderungen „zugestellt“ und in Bezug auf die

Klageerweiterung, für die der Kostenvorschuss noch nicht eingezahlt war, bloß

„übersandt“ werden können. Darüber hinaus habe das Landgericht verkannt, dass auch

der nach Kostenanforderung wegen der Klageerweiterung gestellte

Prozesskostenhilfeantrag vom 14.01.2004 zu einer Hemmung geführt habe. Jedenfalls

nach Ablehnung der Prozesskostenhilfe habe der Schriftsatz vom 24.12.2003 wegen der

darin enthaltenen Anspruchsbegründung umgehend zugestellt werden müssen. Eine

Rückbeziehung nach § 167 ZPO sei umso mehr geboten, als den Klägern

Prozesskostenhilfe für 1999 zugestanden hätte, und sie wegen ihrer fehlenden

wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht in der Lage gewesen seien, die Gerichtskosten

für die Klageerweiterung umgehend einzuzahlen.

Die vom Landgericht vermisste nachträgliche Aufgliederung der Teilforderung gemäß

Mahnbescheid sei rechtlich nicht geboten. Im Übrigen sei der Betrag von 34.743,42 EUR

für 1999 zeitanteilig sowie im Verhältnis der für beide Mietverhältnisse geschuldeten

Miete aufzuteilen, so dass sich für die ... eine monatliche Miete von 1.547,12 EUR und für

die ... eine solche von 1.348,17 EUR ergebe.

Die Kläger beantragen,

die Beklagten unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom

14.07.2005 -32 O 318/03- zu verurteilen, als Gesamtschuldner an die ... GmbH & Co.

KG, ... ..., einen erstrangigen Teilbetrag der Klageforderung in Höhe von 33.000,00 EUR

sowie an die Kläger weitere 33.268,03 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem

Basiszinssatz auf 34.743,42 EUR seit Zustellung des Mahnbescheides und auf 31.524,61

EUR seit Zustellung des Schriftsatzes vom 24.12.2003 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen jeweils,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen die angefochtene Entscheidung. Insbesondere machen sie

geltend, dass wegen verschiedener Inhalte von Haupt- und Untermietverträgen keine

zur Verjährungshemmung durch Streitverkündung führende Präjudizialität des

Vorprozesses vorliege. Die Sollbeschaffenheit sei, anders als in mehrstufigen

Bauverträgen, nicht identisch zu beurteilen. Eine Zustellung des Schriftsatzes vom

24.12.2003 sei jedenfalls deshalb nicht „demnächst“ erfolgt, weil die Kläger unterlassen

hätten, auf eine baldige förmliche Zustellung hinzuwirken.

II.

Die zulässige Berufung der Kläger ist unbegründet. Einem Anspruch der Kläger auf

Zahlung von Mietzins bzw. - ab Zugang der fristlosen Kündigung vom 03.02.1999-

Nutzungsentschädigung gemäß § 557 Abs. 1 BGB a.F. für das Jahr 1999 steht, wie das

Landgericht zu Recht angenommen hat, die Einrede der Verjährung entgegen. Die

gemäß §§ 197, 201 BGB a.F. in Verbindung mit Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 2 EGBGB zum

31.12.2003 ablaufende Verjährungsfrist ist nicht gehemmt worden.

1) Die am 30.12.2002 beantragten, am 21.01.2003 erlassenen und den Beklagten am

24.01.2003 zugestellten Mahnbescheide haben eine Hemmung gemäß § 204 Abs. 1 Nr.

3 BGB - mit Wirkung ab Antragseingang, § 167 ZPO- in Bezug auf den darin für 1999

ausgewiesenen Mietzinsbetrag von 34.743,42 EUR nicht herbeigeführt. Mit zutreffenden

Ausführungen, gegen die die Kläger sich auch nicht wenden, hat das Landgericht

angenommen, dass es an der für eine Verjährungshemmung erforderlichen

hinreichenden Individualisierung der Forderung fehlt. Nach ständiger Rechtsprechung

des BGH hemmt ein Mahnbescheid die Verjährung nur dann, wenn der geltend

gemachte Anspruch nach § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO hinreichend individualisiert worden ist.

Er muss durch seine Kennzeichnung von anderen Ansprüchen so abgegrenzt werden,

dass er Grundlage eines der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitels sein

und der Schuldner erkennen kann, welcher Anspruch oder welche Ansprüche gegen ihn

geltend gemacht werden, damit er beurteilen kann, ob und in welchem Umfang er sich

zur Wehr setzen will (s. etwa BGH NJW 2001, 305, 306; NJW 1996, 2152; Urt. vom

17.11.2005, IX ZR 8/04 -JURIS-; Senat, MDR 2005, 859 für die fehlende Individualisierung

einer Mietzinsforderung) . Vorliegend fehlt es an beiden Voraussetzungen. Aus der

bloßen Angabe eines Gesamtbetrages für zwei Mietverhältnisse den Zeitraum eines

Jahres betreffend - der rechnerisch auch nicht etwa der Summe der Jahresmiete beider

Mietverhältnisse entsprach - war nicht erkennbar, welche monatlichen Forderungen

streitgegenständlich sein sollten. Erforderlich wäre eine Aufschlüsselung der

Gesamtforderung dahin gewesen, für welche Monate welche Miete verlangt wird (vgl.

Kinne in: Kinne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 4. Aufl., Teil II Rn 122). Auch

konnten die Beklagten anhand der Angabe nicht beurteilen, ob und in welchem Umfang

sie sich zur Wehr setzen wollten, gerade weil sie die Nichtzahlung mit Minderung

begründet hatten und es demnach möglich war, dass die Kläger die Minderung

(teilweise) akzeptierten. Auch darauf hat bereits das Landgericht zutreffend hingewiesen.

Die spätere Individualisierung im Prozess kann nicht etwa auf den Zeitpunkt des

Mahnantrags „zurückwirken“, so dass offen bleiben kann, ob das - wie das Landgericht

angenommen hat - jedenfalls vorausgesetzt hätte, dass gerade der (Teil-)Betrag des

Mahnbescheids aufgeschlüsselt wurde (was die Kläger in der Berufung nun nachgeholt

haben). Die Nachholung der Individualisierung im Prozess kann nur ex nunc, also für die

Zukunft, wirken, da der Schuldner bereits im Zeitpunkt der Zustellung des

Mahnbescheids erkennen können muss, woraus der Gläubiger seinen Anspruch herleiten

will (vgl. BGH NJW 2001, 305, 306). Lediglich in dem - hier nicht vorliegenden - Fall, dass

mehrere Forderungen individualisiert angegeben werden, jedoch nur ein Teilbetrag

verfolgt wird und erst im Prozess die Zusammensetzung der Klageforderung mitgeteilt

wird, tritt Hemmung der Verjährung bereits mit der Zustellung (bzw. Beantragung) des

Mahnbescheids ein. Grund hierfür ist jedoch nicht eine „Rückwirkung“, sondern der

Umstand, dass alle Einzelforderungen je bis zum Betrag der Gesamtforderung auflösend

bedingt bis zur Vornahme der Zuordnung rechtshängig gemacht sind (vgl. BGH a.a.O.;

NJW 1996, 2152, 2153; NJW 1984, 2346, 2347; Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 253 Rn

15).

2) Eine Hemmung ist auch nicht mit Eingang des Schriftsatzes vom 24.12.2003 gemäß §

204 Abs. 1 Nr. 1 BGB in Verbindung mit § 167 ZPO eingetreten. Im Ergebnis zutreffend

hat das Landgericht angenommen, dass die Zustellung dieses Anspruchsbegründungs-

und Klageerweiterungsschriftsatzes am 01. bzw. 04.04.2005 nicht „demnächst“ im

Sinne von § 167 ZPO erfolgt ist und damit eine Rückbeziehung der Zustellungswirkung

auf den Zeitpunkt der Einreichung nicht eintritt.

Eine Zustellung ist als „demnächst“ erfolgt anzusehen, wenn die von der Partei

verschuldete Verzögerung - gerechnet ab Ende der Verjährungsfrist - geringfügig ist.

Nach herkömmlicher Rechtsprechung ist eine Verzögerung von bis zu 14 Tagen

unschädlich (BGH NJW 1999, 3125; 2000, 2282; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 167

Rn 11). Die Entscheidung BGHZ 150, 221 = NJW 2002, 2794, in der für den Fall einer

verzögerten Mahnbescheidszustellung wegen Mängeln des Mahnantrags (§ 693 Abs. 2

ZPO a.F.) eine Frist von einem Monat als geringfügig angesehen wurde, beruht auf dem

Bestreben, einen Wertungswiderspruch zu § 691 Abs. 2 ZPO a.F. zu vermeiden und kann

daher nicht verallgemeinert werden (s. OLG Karlsruhe MDR 2004, 581, 582; im Ergebnis

offenbar auch BGH FamRZ 2004, 21 f.; a.A. Zöller/Greger, a.a.O., § 167 Rn 11). Bei

fehlendem Verschulden der Partei hingegen stehen auch mehrmonatige Verzögerungen

der Annahme einer demnächstigen Zustellung nicht entgegen (BGH NJW 2003, 2830,

2831).

Eine den Klägern zurechenbare Verzögerung der Zustellung scheidet vorliegend nicht

etwa deshalb aus, weil das Gericht zur Zustellung des Schriftsatzes vom 24.12.2003

ohne Anforderung eines weiteren Kostenvorschusses verpflichtet gewesen wäre. Nach §

65 Abs. 1 Satz 3 GKG a.F. (= § 12 Abs. 1 Satz 2 GKG n.F.) soll nach einer

Klageerweiterung vor Zahlung der Verfahrensgebühr „keine gerichtliche Handlung

vorgenommen“ werden. Daraus folgt, dass die Zustellung des die Klageerweiterung

enthaltenden Schriftsatzes vor Kosteneinzahlung auch dann unterbleibt, wenn dieser

sich zugleich auf die ursprüngliche Klage bezieht, da der Schriftsatz nicht teilbar ist (vgl.

Meyer, GKG, 7. Aufl., § 12 Rn 17; Oestreich/Winter/Hellstab, GKG, Stand Dez. 2003, § 65

Rn 22; Hartmann, Kostengesetze, 35. Aufl., § 12 GKG Rn 17). Entgegen der Ansicht der

Kläger ist eine verzögerte Zustellung von ihnen daher auch insoweit verschuldet, als der

Schriftsatz sich auf die bereits im Mahnverfahren verfolgte Forderung bezog.

Umgekehrt lag eine verschuldete Verzögerung nicht bereits darin, dass die Kläger am

14.01.2004 einen Prozesskostenhilfeantrag stellten, anstatt auf die Kostenanforderung

vom 29.12.2003 sogleich den weiteren Kostenvorschuss von 600,- EUR einzuzahlen. Die

zügige Durchführung eines Prozesskostenhilfeverfahrens kann nicht als schuldhafte

Verzögerung angesehen werden. Allerdings kann der Kläger grundsätzlich nicht die

Kostenanforderung abwarten, sondern muss seinen Antrag bereits innerhalb der

Verjährungsfrist stellen (vgl. BGHZ 70, 235 ff = NJW 1978, 938; Stein/Jonas/Roth, a.a.O.,

§ 167 Rn 14; Zöller/Greger, a.a.O., § 167 Rn 15). Dass die Kläger vorliegend den Antrag

erst am 14.01.2004 stellten, führte damit zu einer verschuldeten Verzögerung von 14

Tagen, die jedoch - für sich genommen - noch nicht schädlich war.

Sodann waren die Kläger jedoch gehalten, nach Beendigung des

Prozesskostenhilfeverfahrens eine unverzügliche Zustellung zu ermöglichen, indem sie

die Kosten einzahlten (vgl. BGH NJW 1991, 1745, 1746; Stein/Jonas, a.a.O., § 167 Rn 14),

wobei ihnen insoweit die gleiche Frist zuzubilligen sein dürfte wie einer nicht bedürftigen

Partei zur Einzahlung nach Kostenanforderung, und somit von geringfügig über zwei

Wochen (vgl. BGH NJW 1986, 1347, 1348; Zöller/Greger, a.a.O., § 167 Rn 15). Formal war

das Prozesskostenhilfeverfahren beendet, als den Klägern am 03.06.2004 der Beschluss

des Kammergerichts vom 01.06.2004 zuging, mit dem ihre sofortige Beschwerde

zurückgewiesen wurde. Selbst wenn man zu ihren Gunsten noch berücksichtigt, dass sie

unverzüglich am 04.06.2004 Gegenvorstellung erhoben und deren Bescheidung

abwarten durften, war das Verfahren jedenfalls spätestens mit Zugang des weiteren

Beschlusses des Beschwerdegerichts vom 30.06.2004 beendet. Die Einzahlung der

weiteren Kosten von 600,- EUR erfolgte jedoch erst fast ein halbes Jahr später, nämlich

am 20.12.2004. Darin liegt eine erhebliche, verschuldete Verzögerung.

Eine erneute inhaltliche Prüfung, ob die Prozesskostenhilfe zu Recht versagt wurde, ist

nicht vorzunehmen, nachdem das entsprechende Verfahren durchgeführt und zu

Ungunsten der Antragsteller entschieden worden ist. Zudem schützt § 167 ZPO nicht

allein die Interessen des Klägers, sondern auch das Vertrauen des Zustelladressaten,

eine durch Fristablauf erlangte Rechtsposition nicht zeitlich unbegrenzt wieder zu

verlieren (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 167 Rn 1). Nachdem die Kläger fast ein halbes Jahr

untätig blieben, und auch nicht etwa versuchten, eine Zustellung ohne

Gebühreneinzahlung unter Hinweis auf eine etwaige vorübergehende

Zahlungsunfähigkeit und die drohende Verjährung zu erreichen (§ 65 Abs. 7 Satz 1 Nr. 3,

4 GKG a.F.), durften die Beklagten darauf vertrauen, dass eine etwa doch noch

erfolgende Kosteneinzahlung zu einer Hemmung der Verjährung nicht mehr führen

würde. Auch ist bereits nicht erkennbar, dass den Klägern in keiner Weise möglich war,

den noch ausstehenden Kostenbetrag von 600 EUR aufzubringen, bzw. dass und warum

dies erst im Dezember 2004 der Fall war.

3) Der Prozesskostenhilfeantrag vom 14.01.2004 konnte für sich genommen eine

Hemmung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB nicht bewirken, da er nach Ablauf der

Verjährungsfrist (31.12.2003) eingereicht wurde.

4) Somit hängt die Frage der Verjährung davon ab, ob die Streitverkündung vom

10.05.2002 (zugestellt: 25. und 26.06.2002) in dem Verfahren LG Berlin 25 O 3/02

gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB die Verjährung der Klageforderung gehemmt hat. Der

Senat verneint dies.

a) Die Hemmung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB setzt zunächst voraus, dass die

Streitverkündung die formalen Anforderungen des § 73 ZPO erfüllt, die jedoch nicht hoch

sind. § 73 ZPO besagt nicht etwa, dass zwingend alle gewechselten Schriftsätze

beizufügen sind (hier: die Klageschrift war der Streitverkündung nicht beigefügt, wurde

aber von den hiesigen Klägern offenbar am 03.07.02 nachgesandt, s. Bl. 89 der vom

Senat beigezogenen Akte LG Berlin, 25 O 3/02). Erforderlich ist nur, dass der Grund der

Streitverkündung angegeben wird, der Empfänger also erkennen kann, warum ihm der

Streit verkündet wird und welche Ansprüche (eines etwaigen Folgeprozesses) betroffen

sein sollen, wobei eine Bezifferung nicht erforderlich ist (vgl. BGH NJW 2002, 1414, 1416;

Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 73 Rn 1; Staudinger/Peters, BGB, Neubearbeitung 2004, §

204 Rn 77). Vorliegend war aus dem Streitverkündungsschriftsatz vom 08.05.2002

erkennbar, dass die Streitverkündung bezweckte, bei Nichterfolg der „weitergeleiteten“

Mängelrügen auch entsprechende Rechte bzw. Einwendungen der Beklagten als

Untermieter auszuschließen.

b) Fast allgemein anerkannt ist, dass die Streitverkündung materielle Wirkungen, zu

denen auch die Hemmung (früher: Unterbrechung, § 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F.) der

Verjährung zählt, nur entfalten kann, wenn sie nach § 72 ZPO zulässig ist, und dass

diese Prüfung im Folgeprozess, in dem die Verjährung in Frage steht, zu erfolgen hat

(vgl. - zu § 209 BGB a.F.- : BGHZ 36, 212 = NJW 1962, 387; BGHZ 65, 127 = NJW 1976,

39, 40; BGHZ 70, 187 = NJW 1978, 643; BGH NJW 1979, 264; BGH NJW 2002, 1414,

1416; MünchKomm/Grothe, BGB, 4. Aufl., § 209 Rn 25; Soergel/Niedenführ, BGB, § 209

Rn 25; zu § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB n.F. kann insoweit nichts anderes gelten, s.

Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 204 Rn 21; Staudinger/Peters, a.a.O., § 204 Rn 76;

Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 72 Rn 8; a.A. - jedoch ohne Begründung -

Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 74 Rn 9; ferner Bamberger/Roth, BGB, § 204 Rn 29 mit dem

nicht überzeugenden Argument, dass auch eine unzulässige Klage hemme). Den

Materialien ist für einen Willen zur Änderung der bisherigen Lage in diesem Punkt nichts

zu entnehmen (BT-Drucks. 14/6040, S. 114 zu Nr. 6).

Die Prüfung der Zulässigkeit nach § 72 ZPO ist hier in Bezug auf den Beklagten zu 1.

nicht deshalb entbehrlich, weil er im Vorprozess auf Seite der (hiesigen) Kläger

beigetreten war. Der - von Zöller, a.a.O., § 74 Rn 3 zitierten und von den Klägern

herangezogenen - Entscheidung OLG Hamm NJW-RR 1988, 155 ist nichts anderes zu

entnehmen. Dort ging es nicht um Verjährung, sondern um die Bindungswirkung des §

68 ZPO. Die Entscheidung spricht lediglich die Selbstverständlichkeit aus, dass der

Streitverkündete nach Beitritt Nebenintervenient ist und daher die Wirkung des § 68 ZPO

unabhängig von der ursprünglichen Zulässigkeit der Streitverkündung eintritt.

Die Nebenintervention jedoch führt nicht zur Verjährungshemmung, sondern eben nur

die (zulässige) Streitverkündung. Es fehlt ein sachlicher Grund, das anders zu sehen, nur

weil der Beitritt nach einer Streitverkündung erfolgte.

Entgegen der Ansicht der Kläger ist vorliegend im Vorprozess auch noch nichts für die

Verjährungsfrage relevantes „geprüft“ worden. Geprüft wird dort allenfalls die

Wirksamkeit des Beitritts als Nebenintervenient, und auch das nur auf Antrag des

Gegners(§ 71 ZPO), der hier nicht vorlag.

c) Ein Streitverkündungsgrund nach § 72 ZPO lag hier nach Ansicht des Senats nicht vor.

Auseinanderzuhalten sind die beiden Gründe des § 72 Abs. 1 ZPO der Regressanspruch

gegen den Dritten (Alt. 1), der den weitaus häufigsten Fall der Streitverkündung darstellt

(und für den eine Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB sinnvoll und problemlos ist),

und der Fall, dass die Partei „für den Fall“ des Unterliegens im Vorprozess den Anspruch

des Dritten befürchtet (Alt. 2). Hier geht es um die 2. Alternative, auch wenn die Kläger

von einer „Sicherung“ ihres Mietzinsanspruchs sprechen. Denn ihr Mietzinsanspruch

gegen die Beklagten hat seine Grundlage im Untermietvertrag und ist kein Anspruch auf

„Schadloshaltung“, der erst aus ihrer Leistungspflicht gegenüber der Liegenschaftsfonds

KG folgt. Vielmehr geht es ihnen darum, mit der Streitverkündung ein Recht (einen

„Anspruch“) der Beklagten auszuschließen, nämlich ihr Minderungsrecht (vgl. BGHZ

116, 95 ff = NJW 1992, 1698, 1699 für den Fall, dass der Frachtführer, der vom

Subfrachtführer auf Lohnzahlung in Anspruch genommen wird, in diesem Erstprozess -

in dem er mit einem Drittschaden des Absenders aufrechnet - dem

Absender/Auftraggeber den Streit verkündet, um bei Fehlschlagen der Aufrechnung

auch dessen Ansprüche gegen sich abzuwenden; die dortige Konstellation ist der

hiesigen recht vergleichbar). Mit der von der Rechtsprechung fortgebildeten Fallgruppe

der „Alternativität“ - die zur 1. Alternative gehören würde, vgl. Zöller, a.a.O., § 72 Rn 8-

hat der Fall entgegen der Ansicht des Landgerichts ebenfalls nichts zu tun.

Zweifelhaft sind die Grenzen der Streitverkündung in der 2. Alternative des § 72 Abs. 1

ZPO. Ihr Hauptanwendungsfall ist die Verfolgung eines fremden Rechts im Vorprozess,

da hier ein Regressanspruch des Rechtsinhabers bei negativem Prozessausgang droht

(vgl. BGH a.a.O.; Stein/Jonas/Bork, a.a.O., § 72 Rn 15; MünchKomm/Schilken, ZPO, 2.

Aufl., § 72 Rn 14). In zwei Entscheidungen hat der BGH jedoch eine Streitverkündung

gemäß § 72 Abs. 1 Alt. 2 ZPO anerkannt, um bei mangelhafter Leistung in einer

Leistungskette eine gleichlaufende Beurteilung der jeweils eingewendeten

Mangelhaftigkeit zu erreichen.

In der Entscheidung BGHZ 116, 95 = NJW 1992, 1698 hat er sich im Hinblick auf den

Schutzzweck der Streitverkündung, „den Streitverkünder durch die Bindungswirkung

gemäß §§ 74, 68 ZPO vor dem Risiko zu bewahren, dass er wegen der materiell-

rechtlichen Verknüpfung der im Vor- und Folgeprozess geltend gemachten bzw. geltend

zu machenden Ansprüche mehrere Prozesse führen muss, dabei aber Gefahr läuft, alle

zu verlieren, obwohl er zumindest einen gewinnen müsste“, für eine weite Auslegung des

Merkmals „für den Fall des ungünstigen Ausgangs des Rechtsstreits“ entschieden. Es

soll nicht erforderlich sein, dass der Folgeanspruch des Dritten nur bei Prozessverlust

besteht, und sogar unschädlich sein, dass der Folgeanspruch gerade bei Prozesserfolg

(wenn der Mangel nämlich festgestellt wurde) zu erwarten ist (a.a.O., S. 1699; ferner

BGH WM 1997, 1755, 1757; Wieczorek/Schütze/Mansel, ZPO, 3. Aufl. (1994), § 72 Rn 42).

Das Merkmal des § 72 Abs. 1 Alt. 2 ZPO wird also so gelesen, dass der Streitverkünder

sich nur bei Prozessverlust vor dem Folgeanspruch „sorgt“ (weil er ihn dann

wirtschaftlich zu tragen hat, während er ihn anderenfalls bereits im Erstprozess nach Art

eines vorweggenommenen Regresses abwälzen konnte).

In BGHZ 116, 95 wurde auf die „enge materielle Verknüpfung“ zwischen den

Schadensersatzansprüchen im Vor- und Folgeprozess abgestellt und darauf, dass der

Verkünder lediglich seine Verpflichtung durch Aufrechnung im Erstprozess „weitergebe“,

und es um die Geltendmachung eines Drittschadens ging, was der Verfolgung eines

fremden Rechts - als Hauptanwendungsfall des § 72 Abs. 1 Alt. 2 ZPO - vergleichbar sei

(a.a.O., S. 1699).

In der Entscheidung BGH WM 1997, 1755 ging es um die Streitverkündung des

Zwischenhändlers an seinen Käufer im Erstprozess des Lieferanten auf

Kaufpreiszahlung. Der Zwischenhändler verteidigte sich mit einem Rechtsmangel der

Ware. Der BGH nahm eine materiell-rechtliche Verknüpfung der beiden

Kaufpreisansprüche und Zulässigkeit der Streitverkündung nach § 72 Abs. 1 Alt. 2 ZPO

an, und stellt darauf ab, dass in der vertraglichen Gestaltung der Kaufverträge keine

Unterschiede erkennbar seien, und vor allem darauf, dass es „hier entscheidend“ um

die Beurteilung einer Gemeinsamkeit gehe, nämlich eine Beschlagnahme des Weins, die

beide Kaufverträge getroffen habe (a.a.O., S. 1757).

Diese Entscheidungen lassen sich nicht dahin verallgemeinern, dass eine

Streitverkündung in einer Leistungskette stets zulässig sei, wenn gleichartige

Gewährleistungsansprüche im Raum stehen und etwa Tatsachenfeststellungen zu

erwarten sind, die auch im anderen Verhältnis verwertbar sein könnten (für eine

Verallgemeinerung aber wohl Wieczorek, a.a.O., § 72 Rn 46, s.a. Rn 69; ihm folgende

Zöller, a.a.O., § 72 Rn 6, 9, aber mit der Einschränkung, dass die Sache unter „gleichen

Bedingungen“ weiterverkauft wurde).

Es kommt darauf an, ob bei einer gewissen typisierenden Betrachtung der

Rechtsverhältnisse eine übereinstimmende Beurteilung greifen „müsste“, so dass nur

durch das Auseinanderfallen der Beurteilung in zwei Prozesse das den Zweck des § 72

ZPO bildende Risiko auftritt, dass der Streitverkünder zu Unrecht in beiden unterliegt.

Die Annahme einer derartigen engen materiell-rechtlichen Verknüpfung wird in Fällen, in

denen es um einen Leistungsmangel in einer Liefer- oder Leistungskette geht - wo also

der Zwischenhändler oder -unternehmer sich des Lieferanten oder Subunternehmers

„bedient“, um die Leistung zu erbringen, also bereits bei natürlicher Betrachtung

dieselbe Leistung weitergereicht wird - näher liegen als bei einem Untermietvertrag. Der

Untervermieter besorgt sich typischerweise nicht die Sache, um sie weiter zu vermieten,

sondern schließt den Untermietvertrag nach Zeitpunkt, Umfang und ggf. Inhalt losgelöst

vom Hauptmietvertrag, insbesondere weil er die vorhandene Sache nicht mehr selber

(vollständig) nutzen will. Vorliegend ist eine enge materiell-rechtliche Verknüpfung

jedenfalls deshalb zu verneinen, weil die Mietverträge nicht den gleichen Zweck

verfolgten (Lagerraum; Büro), also nicht die „gleiche Sache“ geschuldet war. Ob in

einzelnen Beziehungen (etwa: Minderfläche) ein Gleichlauf des Mängeleinwands zu

erwarten war, ist nicht maßgeblich. Die Verschiedenheit der Verträge an sich genügt

bereits, um eine „enge materiell-rechtliche Verknüpfung“ zu verneinen. Auch ein in

tatsächlicher Hinsicht verbindendes Element wie in BGH WM 1997, 1755

(„Gemeinsamkeit“ in Form der Beschlagnahme der Ware) fehlt hier.

Auch genügt für die Besorgnis i.S. von § 72 Abs. 1 ZPO nicht die bloß subjektive Sicht

der Kläger, also etwa ihre Rechtsansicht, dass sich das Mietverhältnis von einer

Lagerraum- in eine Büronutzung gewandelt habe und daher auch von der Eigentümerin

der Zustand eines Büros geschuldet gewesen sei. Zwar stellt § 72 ZPO auf die Sicht des

Streitverkünders im Zeitpunkt der Verkündung ab, jedoch muss die Annahme von

Präjudizialität „berechtigt“ sein, d.h. es muss ein Sachverhalt vorliegen, der es „nahe

legt“, dass bei ungünstigem Ausgang des Rechtsstreits mit einiger Sicherheit

Ersatzansprüche entstehen oder (hier: solche des Streitverkündungsempfängers)

geklärt werden (vgl. BGHZ 36, 212 = NJW 1962, 387; BGHZ 65, 127 = NJW 1976, 39, 40).

Die Annahme der Kläger, der Inhalt der Hauptmietverträge habe sich durch das

Einverständnis der Eigentümerin mit der Untervermietung als Büroräume dahin

geändert, dass diese nunmehr auch zur Herstellung eines dafür geeigneten Zustands

verpflichtet sei, lag fern.

d) Darüber hinaus wäre auch eine zulässige Streitverkündung nach § 72 Abs. 1 Alt. 2

ZPO, die wegen eines befürchteten Gegenrechts ausgesprochen wurde, nicht in der

Lage gewesen, gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB die Verjährung des Zahlungsanspruchs zu

hemmen, dessen Verfolgung bis zur „Klärung“ des Gegenrechts im Erstprozess

zurückgestellt wurde.

Der Wortlaut des § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB, wonach „die Verjährung“ durch die Zustellung

„der Streitverkündung“ gehemmt wird, gibt für die Beantwortung der Frage, welcher

Anspruch konkret in seiner Verjährung gehemmt ist, nichts her. Im Normalfall des § 72

Abs. 1 Alt. 1 ZPO tritt auch kein Problem auf, da nur der Anspruch des Streitverkünders

in Frage steht, der aus gutem Grund gehemmt ist, weil er gegenüber dem im

Erstprozess verfolgten Anspruch subsidiär ist (sei es wegen Regresspflicht oder

alternativer Schuldnerschaft), und daher während des vorgreiflichen Erstprozesses noch

keine Verjährung eintreten darf. Dieser Fall wird zumeist im Zusammenhang mit der

Verjährung allein angesprochen (vgl. BGH NJW 1979, 264, 265 - der Streitverkündete

werde darauf hingewiesen, dass er mit der Geltendmachung von Ansprüchen gegen sich

rechnen muss -; MünchKomm/Grothe, a.a.O., § 209 Rn 25; Soergel/Niedenführ, a.a.O., §

209 Rn 25).

Die Entscheidungen BGH NJW 2002, 1414, 1416 und BGHZ 36, 212 = NJW 1962, 387

sprechen allerdings im Zusammenhang mit § 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F. neben § 72 Abs.

1 Alt. 1 ZPO ausdrücklich die Alt. 2 an. Dies könnte dahin zu verstehen sein, dass die

Verjährung des Anspruchs des Dritten gehemmt sein soll, was auch Sinn macht, da er

im Vertrauen auf eine Klärung im Vorprozess von einer eigenen Rechtsverfolgung evtl.

absieht. Wenn man meint, dass dem entgegen steht, dass die Maßnahme nicht vom

Anspruchsinhaber ausgeht (so Staudinger/Peters, a.a.O., § 204 Rn 82), liegt die

Annahme nahe, dass der Fall des § 72 Abs. 1 Alt. 2 ZPO überhaupt keine

verjährungshemmende Wirkung hat.

Jedenfalls ist es ein allgemeiner Grundsatz, dass die Verjährung immer nur für den

Streitgegenstand gehemmt (unterbrochen) wird, auf den sich die

hemmende/unterbrechende Maßnahme bezieht, und dass nicht etwa sachlich damit

zusammenhängenden Ansprüche erfasst sind (vgl. BGH NJW 2005, 2004, 2005; BAG NJW

2003, 2849: die Kündigungsschutzklage unterbricht nicht für den Lohnanspruch).

So kann auch etwa nicht der Unternehmer die Zahlungsklage zurückstellen, bis in einem

selbständigen Beweisverfahren die Mangelfreiheit festgestellt ist; das Beweisverfahren

mag zwar Aufschluss über den Erfolg der Zahlungsklage geben, bezieht sich aber nur

auf den Mangelbeseitigungsanspruch des Bestellers; das ergab sich früher aus den §§

477 Abs. 2, 639 Abs. 1 BGB a.F., gilt aber auch noch für § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB n.F.

(OLGRep. Saarbrücken, 2005, 849, 851; vgl. auch Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 204 Rn 22).

Ebenso hatten die Kläger es vorliegend nicht in der Hand, die Zahlungsklage

zurückzustellen. Die Hemmungswirkung der Streitverkündung erfasst nur die Ansprüche,

auf die sich die Interventionswirkung (§§ 74 Abs. 3, 68 ZPO) konkret bezieht. Erfolgt die

Streitverkündung durch den Gläubiger des Zahlungsanspruchs, um befürchtete

Gegenansprüche oder -rechte des Streitverkündeten auszuschließen (§ 72 Abs. 1 Alt. 2

ZPO), wird daher nicht die Verjährung des Zahlungsanspruchs gehemmt.

Dass vorliegend die Minderung der Beklagten ausgeschlossen werden soll, die keinen

„Anspruch“ darstellt, sondern eine Einwendung gegen den Mietzinsanspruch, kann in

Bezug auf die Verjährung der Mietzinsforderung keinen Unterschied machen. Wäre mit

einem aufzurechnenden Schadensersatzanspruch zu rechnen, würde Hemmung ja

ebenfalls nicht eintreten. Beide Fälle liegen insoweit maßgeblich gleich, dass der

Zahlungsanspruch rechtlich die Klärung des Gegenrechts nicht voraussetzt, sondern der

Gläubiger nur einem Prozessrisiko unterliegt. Sein Interesse, dieses durch Abwarten

einer Vorklärung im Erstprozess zu minimieren, rechtfertigt die Verjährungshemmung

nicht.

Wenn der Schuldner erwartungsgemäß im Folgeprozess den Mangel geltend macht,

kann der Gläubiger unter Hinweis auf (vermeintliche) Präjudizialität Aussetzung des

Verfahrens nach § 148 ZPO beantragen (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 148 Rn 5 a.E.).

5) Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO, die

Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 2 ZPO wegen

grundsätzlicher Bedeutung und zur Fortbildung des Rechts zuzulassen, da weder die

Grenzen bzw. Voraussetzungen einer nach § 72 Abs. 1 Alt. 2 ZPO zulässigen

Streitverkündung höchstrichterlich geklärt sind noch die Frage, ob eine solche

Streitverkündung geeignet ist, die Verjährung des nicht von der Interventionswirkung

erfassten Gegenanspruchs zu hemmen.

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