Urteil des KG Berlin vom 13.03.2017

KG Berlin: wohl des kindes, eltern, gemeinsame elterliche sorge, anhörung des kindes, kindeswohl, ersetzung, trennung, fürsorge, haushalt, gefahr

Gericht:

KG Berlin Senat für

Familiensachen

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

25 UF 68/05

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 1626a Abs 1 Nr 1 BGB, Art 224

§ 2 Abs 3 BGBEG, Art 224 § 2

Abs 4 BGBEG

Gemeinsame elterliche Sorge nicht miteinander verheirateter

Eltern: Voraussetzungen für die gerichtliche Ersetzung einer

Sorgeerklärung

Tenor

Die Beschwerde des Vaters gegen den Beschluss des Amtsgerichts ... wird

zurückgewiesen.

Der Vater hat die der Mutter im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen

Kosten zu erstatten.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

... ist am ... 1992 innerhalb bestehender Ehe der Kindesmutter geboren. Ein

Ehelichkeitsanfechtungsverfahren wurde durchgeführt.

Die Kindeseltern waren nicht miteinander verheiratet. Sie lebten in der Zeit von 1992 bis

zu ihrer Trennung 1997 in einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft.

Unter dem ... 1997 beantragte der Vater bei dem Amtsgericht ...

(Vormundschaftsgericht) die Gewährung des Umgangs mit ...

Im Rahmen dieses Verfahrens behauptete die Mutter, dass der Vater ohne ihr

Einverständnis von ihr Fotos in unbekleidetem, schlafendem Zustand gemacht habe. Ein

gegen den Vater eingeleitetes Ermittlungsverfahren wegen des Vorwurfs des sexuellen

Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen wurde am ... gemäß § 170 Abs. 2 StPO

eingestellt.

Unter dem ... 1998 legte die Dipl. Psych. ... ein seitens des Gerichtes in Auftrag

gegebenes Sachverständigengutachten - insbesondere zur Frage des Umgangs - vor.

Mit Beschluss vom ... 1999 wurde der Umgang durch das Vormundschaftsgericht - nach

entsprechendem Einvernehmen der Eltern - im wesentlichen dahingehend geregelt,

dass er alle vierzehn Tage von Freitag 16.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr stattfinden solle.

Außerdem wurden Ferien- und Feiertagsregelungen getroffen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Sachakten des Amtsgerichts ... -, die dem

Senat vorgelegen haben, verwiesen.

Unter dem ... 1998 stellten die Großeltern (väterlichers.) einen Antrag auf Gewährung

des Umgangs mit ... . Dieser wurde durch Beschluss des Amtsgerichts ...

(Familiengericht) vom ... 1999 zurückgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf

die Verfahrensakte des Amtsgerichts ... - verwiesen.

Am ... 2000 stellte der Vater beim Amtsgericht ... (Familiengericht) den Antrag, der

Mutter wegen behaupteter Nichtgewährung des Umgangs ein Zwangsgeld anzudrohen

und ihr aufzugeben, ein ärztliches Attest über den Gesundheitszustand der Tochter

vorzulegen. Mit Beschluss vom ... 2001 wurden die Anträge zurückgewiesen. Es wird

wegen der Einzelheiten auf die entsprechende Akte des Amtsgerichts ... ... - verwiesen.

... leidet an Epilepsie. Sie besucht die Lernbehindertenschule.

Der Vater gab am ... 2004 vor dem Bezirksamt ... eine Erklärung zur gemeinsamen

elterlichen Sorge ab. Dieser stimmte die Mutter nicht zu.

Unter dem ... 2004 hat der Vater bei dem Amtsgericht ... (Familiengericht) beantragt,

die Sorgeerklärung der Mutter zu ersetzen. Die Mutter ist dem entgegen getreten.

Das Amtsgericht hat die Eltern und ihre (erstinstanzlichen) Verfahrensbevollmächtigten

am ... 2004 angehört. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 47 - 48 d.A. verwiesen. ... ist

seitens des Amtsgerichts am 8. Februar 2005 angehört worden (Bl. 84 d.A.).

Seitens des Vaters ist unter dem ... 2005 beantragt worden, das

Aufenthaltsbestimmungsrecht für ... auf ihn zu übertragen.

Das Amtsgericht hat die Eltern und ihre jeweiligen Verfahrensbevollmächtigten am ...

2005 erneut angehört. Es wird auf Bl. 124 d.A. verwiesen.

Wegen des weiteren Verlaufs des amtsgerichtlichen Verfahrens wird auf die

Verfahrensakten verwiesen.

Mit Beschluss des Amtsgerichts ... vom ... 205 sind die Anträge des Vaters

zurückgewiesen worden. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 125 d.A. verwiesen.

Der Beschluss ist dem Vater am ... 2005 zugestellt worden. Er hat mit am ... 2005 bei

dem Kammergericht eingegangenem Schriftsatz seiner vormaligen

Verfahrensbevollmächtigten dagegen Beschwerde eingelegt. Diese ist nach

Fristverlängerung mit am ... 2005 bei dem Kammergericht eingegangenem Schriftsatz

seines nunmehrigen Verfahrensbevollmächtigten begründet worden.

Der Vater verfolgt sein erstinstanzliches Begehren weiter. Die Mutter tritt dem weiterhin

entgegen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Beschwerdebegründung (Bl. 146 - 149

d.A.) sowie die weiteren im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Der Senat hat mit Beschluss vom ... 2005 Frau ... zur Verfahrenspflegerin bestellt.

Er hat am ... 2005 ..., ihre Eltern, deren Verfahrensbevollmächtigten, die

Verfahrenspflegerin sowie den Mitarbeiter des weiteren Beteiligten, Herrn ..., angehört.

Es wird auf Bl. 190/191 d.A. verwiesen.

Hinsichtlich des weiteren Verfahrensverlaufs in der zweiten Instanz wird auf die

Sachakten verwiesen.

II.

Die Beschwerde ist gemäß § 621 e Abs. 1 ZPO i.V.m. § 621 Abs. 1 Nr. 1 ZPO form- und

fristgerecht eingelegt worden, mithin zulässig. In der Sache hat sie keinen Erfolg.

Der Senat folgt im Ergebnis der Ansicht im angefochtenen Beschluss, wonach weder die

Voraussetzungen für eine Ersetzung der Sorgeerklärung der Mutter, noch für eine

Übertragung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts (bzw. des Sorgerechtes) auf

den Vater vorliegen.

1. Die Voraussetzungen, unter denen der Vater die von ihm angestrebte Beteiligung an

der elterlichen Sorge für ... erlangen kann, richten sich nach dem zum 31. Dezember

2003 in Kraft getretenen Art. 224 § 2 Abs. 3 und 4 EGBGB. Es handelt sich um die

gerichtliche Ersetzung einer Erklärung gemäß § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB (vgl. dazu

BVerfG Kind-Prax 2003, 61).

Eine Ersetzung kommt in Betracht, wenn der Vater bereits eine wirksame

Sorgeerklärung abgegeben hat, die nicht verheirateten Eltern längere Zeit in häuslicher

Gemeinschaft die elterliche Verantwortung für ihr Kind gemeinsam getragen und sich vor

dem 1. Juli 1998 getrennt haben. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Das Gericht hat allerdings die Ersetzung der Sorgeerklärung des anderen Elternteils nur

dann vorzunehmen, wenn die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl dient.

Das Oberlandesgericht Stuttgart (KindPrax 2004, 145 ff. (146)) hat zur Frage, wann die

gemeinsame elterliche Sorge in entsprechenden Fällen dem Kindeswohl dient,

Folgendes ausgeführt:

„(...) Die Feststellungslast für das Vorliegen auch dieser Voraussetzung liegt beim

antragstellenden Elternteil (siehe Bundestagsdrucksache 15/1552, S. 1). (...) Wie das

Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung vom 29. Januar 2003 unter C. I. 2. A)

(Kind-Prax 2003, 61) ausgeführt hat, beruht die mit dem Kindschaftsreformgesetz durch

§ 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB den Eltern eines nichtehelichen Kindes eröffnete Möglichkeit,

rechtlich gemeinsame Sorge für ihr Kind zu tragen, auf einem Regelungskonzept, das

unter Kindeswohlgesichtspunkten den Konsens der Eltern über die gemeinsame

Sorgetragung zu deren Voraussetzung macht. Die gemeinsame Sorge setzt danach im

Kindeswohlinteresse bei beiden Elternteilen die Bereitschaft voraus, aus der

Elternstellung nicht nur Rechte herleiten zu wollen, sondern auch Pflichten gegenüber

dem Kind zu übernehmen, also Verantwortung für das Kind zu tragen. Die Ausübung

dieser gemeinsamen Verantwortung erfordert nach dem Dafürhalten des

Bundesverfassungsgerichts den Aufbau einer persönlichen Beziehung zum Kind durch

jeden Elternteil und bedarf eines Mindestmaßes an Übereinstimmung zwischen den

Eltern. Fehlt es hieran und sind die Eltern zur Kooperation weder bereit noch in der Lage,

kann die gemeinsame Sorge für das Kind dem Kindeswohl zuwiderlaufen. Der

Gesetzgeber durfte nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts davon ausgehen, dass

eine gegen den Willen eines Elternteils erzwungene gemeinsame Sorge regelmäßig mit

mehr Nachteilen als Vorteilen für das Kind verbunden ist.

Für Fälle (...), in denen die Trennung der Eltern vor dem 1. Juli 1998 erfolgt ist und diesen

daher in der Zeit ihres Zusammenlebens die Begründung der gemeinsamen Sorge

durch übereinstimmende Sorgeerklärungen verbaut war, führt das

Bundesverfassungsgericht weiterhin aus, dass aus der Tatsache der Trennung der Eltern

nicht typisierend geschlossen werden könne, dass es den Eltern an der notwendigen

Kooperationsbereitschaft fehlt. Auch die nach der Trennung erklärte Weigerung der

Mutter, eine Sorgeerklärung abzugeben, sei dafür kein ausreichendes Indiz. Allerdings

könne in solchen Fällen auch nicht vermutet werden, dass die gemeinsame Sorge der

Eltern in der Regel dem Kindeswohl dient. Deshalb habe der Gesetzgeber für derartige

Fälle dem Vater, welcher die gemeinsame Sorge mit der Mutter erhalten will, die aber

keine Sorgeerklärung abgibt, eine gerichtliche Einzelfallprüfung zu eröffnen, ob das

Kindeswohl einer gemeinsamen Sorgetragung entgegensteht.

Der Gesetzgeber hat sich mit der schließlich verabschiedeten Fassung von Art. 224 § 2

Abs. 3 EGBGB bewusst für einen strengeren Prüfungsmaßstab in Bezug auf das

Kindeswohl entschieden, indem er die positive Feststellung der Kindeswohldienlichkeit

zur Voraussetzung für den

Übergang zur gemeinsamen Sorge gemacht hat (Bundestagsdrucksache 15/1552, S.

10).. (...) Die Wortwahl des Gesetzgebers steht in Übereinstimmung mit derjenigen in

anderen Vorschriften, welche die Beteiligung des mit der Mutter nicht verheirateten

Vaters an der elterlichen Sorge betreffen (...).

Bei der Prüfung, ob die gemeinsame Sorge dem Wohl des Kindes dient im Sinne von Art.

224 § 2 Abs. 3 EGBG, sind die aus anderen Verfahren betreffend die elterliche Sorge

bekannten Kriterien wie etwa die gewachsenen Bindungen des Kindes oder die

Kooperationsfähigkeit und -bereitschaft der Eltern unter Berücksichtigung des

Kindeswillens heranzuziehen (Bundestagsdrucksache 15/1552, S. 10). Maßgeblicher

Zeitpunkt für die Prüfung des Kindeswohls ist derjenige der gerichtlichen Entscheidung,

nicht etwa derjenige der Trennung der Eltern oder des In-Kraft-Tretens

Kindschaftsreformgesetzes am 1. Juli 1998. Die seitdem stattgefundenen Ereignisse und

Entwicklungen sind somit in die Abwägung mit einzubeziehen (...).

Nach dem Ergebnis der gerichtlichen Ermittlungen vertritt der Senat die Ansicht, dass

die Ersetzung der Sorgeerklärung nicht dem Wohl des Kindes dient.

Der Senat geht zwar davon aus, dass ... zu beiden Eltern eine tragfähige Beziehung hat.

Bei der Anhörung des Kindes ist deutlich geworden, dass ... eine große Zuneigung zu

ihrem Vater hat.

Nach der Anhörung der Eltern ist weiter davon auszugehen, dass sowohl die Mutter als

auch der Vater bereit und grundsätzlich auch in der Lage sind, die elterliche

Verantwortung für ... zu übernehmen.

Allerdings fehlt den Eltern die zur Übernahme der gemeinsamen Sorge erforderliche

Kooperationsbereitschaft und -fähigkeit. Dies gilt nicht nur für Angelegenheiten von

erheblicher Bedeutung (vgl. §§ 1628, 1867 Abs. 1 BGB), sondern auch für alltägliche

Fragen.

Es kann dahinstehen, ob dem Amtsgericht zu folgen ist, wenn im angefochtenen

Beschluss ausgeführt worden ist, dass die Verweigerung der persönlichen

Kommunikation allein von der Kindesmutter ausgehe. Nach Ansicht des Senats ist

entscheidend, dass die Eltern tatsächlich nicht in der Lage sind, miteinander zu

kommunizieren. Dies hat nicht nur die Mutter angegeben. Auch der Vater hat bei seiner

Anhörung vor dem Senat dargetan, dass die Mutter und er kaum miteinander reden

könnten.

Dem Senat ist deutlich geworden, dass diese fehlende Kommunikationsfähigkeit letztlich

Ausdruck eines tiefen Konfliktes zwischen den Eltern ist. Der Vater hat insbesondere

bemängelt, dass er fast keine Informationen über alltägliche und wesentliche Fragen

bekomme, die seine Tochter betreffen. Er stehe der Situation mit Hilflosigkeit und

Ohnmacht gegenüber. Die Mutter hat Bedenken geäußert, ob der Vater insbesondere

die gesundheitliche Situation von ... überhaupt richtig einschätzen könne.

Die Sprachlosigkeit zwischen den Eltern ist bereits im Gutachten der Sachverständigen

... ... vom ... 1998, das im Umgangsverfahren seitens des Gerichtes eingeholt worden

war, beschrieben worden. Es heißt dort, dass sowohl die Kooperationsbereitschaft als

auch -fähigkeit beider Kindeseltern stark eingeschränkt sei (S. 32). Die Kindesmutter

habe sich schon in der Zeit des Zusammenlebens mit dem Kindesvater als den

schwächeren, weniger lebenstüchtigen Part erlebt und in ihrer Wahrnehmung unter einer

mangelnden Einfühlsamkeit bei gleichzeitig stark dominierenden Verhaltenstendenzen

des Kindesvaters gelitten. Die Kindesmutter habe in der Beziehung zum Kindesvater an

Selbstwertgefühl verloren und verüble ihm das bis heute (S. 32). Der Vater sei verbittert

über den Umstand, dass er keine Möglichkeiten habe, das Sorgerecht für seine Tochter

zu erlangen, sondern statt dessen trotz zeitlebens hohen Engagements und einer engen

emotionalen Bindung zum Kind bei der Kontaktgestaltung zu ihm auf den guten Willen

der Kindesmutter angewiesen und in die Abhängigkeit von ihr gelangt sei (S. 33). Die

jetzige Situation erweist sich nach Einschätzung des Senats mangels hinreichender

Bearbeitung auf der Paarebene als Fortschreibung dieses Konfliktes.

Diese Problematik wirkt sich, wie bei der Anhörung der Eltern deutlich geworden ist, auf

alle Bereiche des Sorgerechtes aus. Zwischen den Eltern besteht insbesondere Streit

über den Aufenthalt des Kindes, über gesundheitliche und schulische Belange.

Schon angesichts der Dauer des Konfliktes steht nicht zu erwarten, dass sich das

Verhältnis der Eltern bei einer antragsgemäßen Entscheidung in absehbarer Zeit

verbessern und deshalb die gemeinsame Sorge dem Wohl des Kindes dienen wird. Der

Senat teilt insoweit insbesondere die entsprechende Einschätzung des weiteren

Beteiligten.

Angesichts der von beiden Eltern beschriebenen Kommunikationsproblematik bedurfte

es keiner Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage, ob die gemeinsame

Sorge dem Kindeswohl dient.

2. Die Voraussetzungen für eine Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts (bzw.

des Sorgerechtes insgesamt) auf den Vater liegen nicht vor.

Der Senat teilt zunächst die grundsätzlichen Erwägungen im angefochtenen Beschluss

auf Seite 4 im letzten Absatz.

Eine Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts nach § 1671 BGB kam nicht in

Betracht, weil den Eltern die elterliche Sorge nicht gemeinsam zusteht.

Eine Übertragung nach § 1672 Abs. 1 BGB scheitert an der fehlenden Zustimmung der

Mutter.

Auch ein Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts (bzw. des Sorgerechtes insgesamt)

nach §§ 1666 Abs. 1, 1666 a BGB scheidet aus. Nach § 1666 Abs. 1 BGB hat das

Gericht, wenn das körperliche, geistige oder seelische Wohl eines Kindes durch

missbräuchliche Ausübung der elterlichen Sorge, durch Vernachlässigung des Kindes,

durch unverschuldetes Versagen des Sorgeberechtigten oder das Verhalten eines

Dritten gefährdet wird, die zur Abwendung der Gefahr erforderlichen Maßnahmen zu

treffen, wenn der Sorgeberechtigte nicht gewillt oder in der Lage ist, die erforderlichen

Maßnahmen zu treffen.

Es liegen nach dem Ergebnis der gerichtlichen Ermittlungen keine hinreichend konkreten

Anhaltspunkte dafür vor, dass das Wohl des Kindes im Haushalt der Mutter gefährdet ist.

Dass bei ... Entwicklungsdefizite vorliegen, ist von allen Beteiligten übereinstimmend

bekundet worden. Allerdings ist insbesondere nach der Stellungnahme des Mitarbeiters

des weiteren Beteiligten, Herrn ..., im Termin vor dem Senat deutlich geworden, dass der

Entwicklungsstand des Kindes behinderungsbedingt nicht altersentsprechend ist. Diese

Einschätzung hat bei der Anhörung des Kindes Bestätigung gefunden. ... hat zwar wort-

und gestenreich erzählt. Es ist aber deutlich geworden, dass ... die an sie gerichteten

Fragen teilweise nicht richtig verstanden hat. Nach der Anhörung ist weiter davon

auszugehen, dass ... die erforderlichen Förder- und Behandlungsmaßnahmen erhält.

Dies ergibt sich insbesondere aus den Angaben des ... ...

Es haben sich zudem keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte dafür ergeben, dass ...

Wohl aus anderem Grunde gefährdet ist. ... hat zwar berichtet, sie habe einmal zu lange

draußen sein müssen, Näheres dazu aber nicht angeben können. Auch nach den

Bekundungen des Mitarbeiters des weiteren Beteiligten, der zur Familie der Mutter in

Kontakt steht, haben sich keine Anhaltspunkte für eine Gefährdung des Kindeswohles

ergeben.

... hat allerdings angegeben, dass sie sich überlegt habe, bei Papa sein zu wollen. Da sei

es schöner. Sie könne schöner fernsehen. Außerdem könne sie dann schwimmen und

auf dem Riesenrad fahren. Sie wolle nicht mehr zum Behindertensport. Außerdem habe

sie schon mit Papa geredet, dass sie dann in eine neue Schule komme. Zuhause

verstehe sie manchmal nichts, wenn ... spreche. Aus den Schilderungen des Kindes ist

deutlich geworden, dass sie den Wunsch hat, bei ihrem Vater zu leben. Der Senat ist

allerdings - über die entsprechende Skepsis der Verfahrenspflegerin und des weiteren

Beteiligten hinausgehend - der Überzeugung, dass ... die Bedeutung und Tragweite ihres

Wunsches nicht hinreichend überblicken kann. Das ergibt sich schon daraus, dass ...

zwar ein sehr positives Bild von ihrem Vater hat, aber keine konkreten Begründungen für

ihren Wunsch nach einem Wechsel des Aufenthalts angeben kann. Schon aus diesem

Grunde war die Einholung eines Gutachtens zur Frage des Kindeswillens entbehrlich.

3. Der Senat erlaubt sich anzumerken, dass ... schon angesichts ihrer gesundheitlichen

Problematik einer besonderen Fürsorge beider Elternteile bedarf, - und zwar ungeachtet

der Frage, wer Inhaber des Sorgerechtes ist. Teil dieser Fürsorge ist es, ... zu vermitteln,

dass auch der andere Elternteil wichtig ist. Dies kann nach Einschätzung des Senats

gelingen, wenn die Eltern ihren eigenen Konflikt und damit ihre Sprachlosigkeit im

Interesse des Kindes überwinden.

4. Die Entscheidung zu den außergerichtlichen Kosten beruht auf § 13 a Abs. 1 Satz 2

FGG. Die Wertfestsetzung ergibt sich aus §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 2 und 3 KostO.

Angesichts der hier getroffenen Einzelfallentscheidung war die Rechtsbeschwerde nicht

zuzulassen (§ 621 e Abs. 2 i.V.m. § 543 Abs. 2 ZPO entsprechend).

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