Urteil des KG Berlin vom 24.10.2000

KG Berlin: anrechenbare kosten, ausschreibung, architektenvertrag, kündigung, geschäftsführer, abweisung, widerklage, nebenkosten, garage, rückzahlung

Gericht:

KG Berlin 26.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

26 U 190/02

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 5 Abs 2 AIHonO, § 15 Abs 2 Nr

6 AIHonO, § 15 Abs 2 Nr 7

AIHonO

Architektenhonorarklage: Bewertung von Einzelleistungen in den

Leistungsphasen 6 und 7

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 17. Juli 2002 verkündete Urteil des

Landgerichts Berlin - 18 O 517/00 - im Urteilsausspruch zu 2. geändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 11.874,90 EUR nebst 4 % Zinsen seit dem 24.

Oktober 2000 zu zahlen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten und die Berufung des Klägers werden

zurückgewiesen.

Von den Kosten der 1. Instanz haben der Kläger 44 % und die Beklagte 56 % zu tragen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 53 % und die Beklagte 47 %

zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Gegenseite durch

Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die

andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beschwer übersteigt für beide Parteien 20.000,00 EUR

Gründe

Der Kläger hat die Beklagte auf Rückzahlung von Honorar aus zwei gekündigten

Architektenverträgen über Leistungen der Leistungsphasen 6-9 nach § 15 Abs. 1 HOAI

im Zusammenhang mit dem Neubau eines Wohnhauses und einer Doppelgarage für die

Beklagte in B. S. sowie auf Schadensersatz wegen einer anweisungswidrig

durchgeführten Ausschreibung in Anspruch genommen. Im Wege der Widerklage hat die

Beklagte vom Kläger die Zahlung restlichen Architektenhonorars verlangt.

Wegen der Einzelheiten des Tatbestandes wird auf die Darstellung in dem angegriffenen

Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache wegen eines

Betrages von 11.295,99 EUR festgestellt und die Beklagte unter Abweisung der

Widerklage und der Klage im Übrigen zur Rückzahlung überzahlten Honorars i.H.v.

13.246,02 EUR an den Kläger verurteilt.

Mit ihrer Berufung begehrt die Beklagte die Klageabweisung auch wegen des Betrages

von 13.246,02 EUR und verfolgt ihre auf die Zahlung von 9.842,09 EUR gerichtete

Widerklage weiter. Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen die Abweisung

seiner Klage, soweit ihm der geltend gemachte Schadensersatz in Höhe von 23.188,18

EUR nicht zugesprochen worden ist.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der

Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die nach § 511 Abs. 1 ZPO statthaften Berufungen der Parteien sind zulässig, da sie

gem. §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden

sind.

III.

Die Berufung der Beklagten ist zum Teil begründet und führt zur Abweisung der Klage in

Höhe eines Betrages von weiteren 1.916,56 EUR nebst den anteiligen Zinsen.

A. Der Beklagten steht nach Auffassung des Senats aus dem die Errichtung des

klägerischen Wohnhauses betreffenden Architektenvertrag vom 18. Mai 1999 (Anlage

K1, Band I Bl. 6-9 d.A.) ein Honoraranspruch für erbrachte Leistungen in Höhe von

23.037,80 DM gegen den Kläger zu.

(a) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die anrechenbaren Kosten für das

Wohnhaus 1.361.533,27 DM netto betragen und somit das heranzuziehende

Grundhonorar mit 142.776,24 DM anzusetzen ist.

(b) Soweit das Landgericht die erbrachten Grundleistungen der Beklagten in der

Leistungsphase 6 nach § 15 Abs. 1 HOAI (Vorbereitung der Vergabe) mit 50 % der in

dieser Leistungsphase zu erbringenden Leistungen angesetzt hat, begegnet dies keinen

Bedenken des Senats. Der Kläger hat erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 11. Dezember

2000 (Band I Bl. 73 d.A.) dargetan, auf welche Gewerke bezogen die Beklagte bis zur

Vertragskündigung Leistungen der Leistungsphase 6 nicht erbracht hat und die

ausstehenden Leistungen angesichts des Gesamtauftrags mit 50 % bewertet. Dass sie

diese Leistungen entgegen dem Vortrag des Klägers erbracht hat, ist von der Beklagten,

die die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass sie ihre in Rechnung gestellten

Leistungen erbracht hat, nach Auffassung des Senats nicht hinreichend vorgetragen

worden. Hierzu wäre es zumindest erforderlich gewesen, entsprechende

Leistungsverzeichnisse vorzulegen. Insbesondere kann die Beklagte nicht unter Hinweis

auf den Inhalt des Besprechungsprotokolls vom 29. Februar 2000 (Anlage K16, Band I Bl.

110 ff. d.A.) mit Erfolg vortragen, der Kläger habe über den von ihm beauftragten

Architekten A. zeitnah mehr Leistungen zugestanden, als er dies mit seiner Klage getan

habe. Der Gliederungspunkt 10 (nicht 11) des Besprechungsprotokolls bezieht sich auf

die Klempnerarbeiten, die in der Aufstellung des Klägers im Schriftsatz vom 11.

Dezember 2000 gerade nicht genannt und somit als von den Leistungen der Beklagten

erfasst zugestanden sind.

Der von der Beklagten als Anlage zu ihrer Berufungsbegründung eingereichte

Anlagenordner BB1 bezieht sich allein auf Leistungen im Zusammenhang mit der

Garage. Soweit hierin Arbeiten enthalten sein sollen, die das Wohngebäude betreffen, ist

es nicht Aufgabe des Gerichts, die Anlage hierauf zu untersuchen.

Da die Beklagte nicht mehr als die vom Kläger zugestandenen Grundleistungen der

Leistungsphase 6 als erbracht nachgewiesen hat, können ihre Leistung auch nur mit der

Hälfte des anteiligen Honorars, als mit 5 % des Grundhonorars, bewertet werden.

Umfang erbracht worden ist, steht der Beklagte für die von ihr erbrachten Leistungen ein

Anteil von 1 % des Grundhonorars zu. Soweit der Kläger hierbei bestritten hat, dass die

Beklagte überhaupt Grundleistungen der Leistungsphase 7 erbracht hat, kann dem nicht

gefolgt werden. Zum Zeitpunkt der Kündigung des Architektenvertrages wurden bereits

Bauarbeiten ausgeführt, was zwangsläufig voraussetzt, dass zumindest bezüglich

einzelner Gewerke eine Ausschreibung erfolgt war und die Beklagte an der Vergabe

mitgewirkt hat. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte nach den

vorstehenden Ausführungen allenfalls für 50 % der Gewerke Leistungsverzeichnisse

erstellt hatte und deshalb nur in diesem Umfang Ausschreibungen und Vergaben

durchführen konnte. Insoweit konnten sich das Zusammenstellen der

Verdingungsunterlagen und das Einholen von Angeboten nur auf 50 % der

auszuschreibenden Gewerke beziehen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass der

Schwerpunkt der in der Leistungsphase 7 zu erbringenden Grundleistungen regelmäßig

in der Erstellung des Kostenanschlags nach DIN 276 sowie der Kostenkontrolle liegt.

Spätestens in dieser Phase wird sich ein Bauherr überlegen müssen, ob er im Hinblick

auf die nunmehr konkretisierten oder zumindest anhand von üblichen Preisen

konkretisierbaren Kosten das Bauvorhaben durchführen will. Dagegen ist die

Ausschreibung lediglich eine gewerksbezogene Fortführung der in Leistungsphase 6

geschuldeten Erstellung des Leistungsverzeichnisses.

Einen der DIN 276 entsprechenden Kostenanschlag konnte die Beklagte nach ihrem

Leistungsstand noch gar nicht vorlegen, weshalb auch eine abschließende

Kostenkontrolle nicht möglich war. Zwar darf der Architekt, solange er noch keine

Angebote eingeholt hat, auch die üblichen Preise für Bauleistungen in den

Kostenanschlag einsetzen (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., Rdnr. 164 zu § 15 HOAI),

dies setzt jedoch voraus, dass zuvor im Rahmen der Leistungsphase 6 bereits

Leistungsverzeichnisse für alle Gewerke erstellt waren, die eine Zuordnung der

Einzelleistungen zu den als üblich ermittelten Preisen ermöglichten. Anderenfalls liegt

lediglich eine in Einzelbereichen spezifizierte Kostenberechnung vor.

Die Ausschreibung und Vergabemitwirkung kann deshalb allenfalls mit 50 % der

Grundleistungen der nach § 15 Abs. 1 HOAI mit 4 % des Grundhonorars bewerteten

Leistungsphase 7 angesetzt werden. Da die Beklagte hiervon nur 50 % erbracht hat,

sieht es der Senat als angemessen an, ihr insoweit ein anteiliges Honorar von 1 % des

Grundhonorars zuzusprechen.

(d) Der in der Schlussrechnung vom 10. Oktober 2000 (Anlage B2, Band I Bl. 58 ff.)

vorgenommene Ansatz von 7 % des Grundhonorars für die von der Beklagten in der

Leistungsphase 8 erbrachten Leistungen wird vom Kläger zugestanden. Ebenso steht die

vereinbarte Nebenkostenpauschale von 7 % außer Streit.

(e) Insgesamt ermittelt sich das Bruttohonorar für die von der Beklagten erbrachten

Leistungen an dem zu errichtenden Wohnhaus des Klägers danach wie folgt:

anrechenbare Kosten1.361.533,27 DM

Grundhonorar

142.776,24 DM

LP 6 (%)

5,00%

LP 7 (%)

1,00%

LP 8 (%)

7,00%

Summe (%)

13,00%

Honorar netto

18.560,91 DM

Nebenkosten (7 %) 1.299,26 DM

Nettohonorar

19.860,17 DM

MWSt. (16 %)

3.177,63 DM

Bruttohonorar

23.037,80 DM

B. Für erbrachte Leistungen aus dem die Errichtung einer Doppelgarage betreffenden

Vertrag der Parteien vom 1. Februar 2000 (Anlage B3, Band I Bl. 62 f. d.A.) kann die

Beklagte ein Honorar von 5.096,91 DM verlangen.

(a) Das Honorar der Klägerin ist anhand anrechenbarer Kosten von 247.700,00 DM netto

zu ermitteln. Diese anrechenbaren Kosten ergeben sich aus dem mit der Anlage B13

eingereichten Kostenanschlag der Beklagten vom 14. Februar 2000. Soweit die Beklagte

mit ihrer Schlussrechnung vom 10. Oktober 2000 einen höheren Kostenanschlag vorlegt,

erklärt sie die sich daraus ergebende Abweichung nicht. Zudem sind für die Ermittlung

der anrechenbaren Kosten die auf S. 16 des Kostenanschlags aufgeführten Kosten für

Außenanlagen nicht zu berücksichtigen, da die Beklagte angesichts des Betreitens des

Klägers gar nicht behauptet, mit der Planung für Außenanlagen beauftragt worden zu

sein.

Umgekehrt sind nach Auffassung des Senats nicht lediglich, wie der Kläger meint,

150.000,00 DM als anrechenbare Kosten anzusetzen. Auch wenn die Beklagte

grundsätzlich die Richtigkeit der angesetzten anrechenbaren Kosten zu beweisen hat,

obliegt es dem Kläger, substanziiert darzutun, dass die Kostenermittlung der Beklagten

auf einer nicht gerechtfertigten Abweichung von der bauseits gestellten

Ausführungsplanung beruht. Hierzu reicht der Hinweis darauf, dass eine Fertiggarage

billiger sei, nicht aus, zumal Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte hier keine üblichen

sondern Phantasiepreise eingesetzt hat, nicht vorgetragen sind. Letztlich ist gerade

durch die Entscheidung des Klägers, auf den Bau einer individuell geplanten Garage zu

verzichten, eine Folge des Umstandes, dass die Beklagte einen der DIN 276

entsprechenden Kostenanschlag erstellt hat.

(b) Die von der Beklagten vorgelegte Schlussrechnung ist auch prüfbar. Soweit der

Kläger die Höhe der angesetzten anrechenbaren Kosten angreift und die Zuordnung des

Bauvorhabens zur falschen Honorarzone rügt, steht dies der Prüfbarkeit der

Honorarschlussrechnung i.S.v. § 8 Abs. 1 HOAI nicht entgegen. Dabei ist zunächst zu

berücksichtigen, dass der Kläger die Schlussrechnung tatsächlich geprüft hat, sie

entspricht im Übrigen in ihrem Aufbau den vom Gesetz und von der Rechtsprechung an

die Prüfbarkeit von Architektenschlussrechnungen gestellten Anforderungen. Die

Prüfbarkeit einer Schlussrechnung ist kein Selbstzweck, soweit der Empfänger diese

prüfen kann und die mangelnde Prüfbarkeit im Hinblick auf seine Rechnungsprüfung gar

nicht einwendet, kann dem Architekten grundsätzlich die fehlende Prüfbarkeit seiner

Rechnung nicht entgegengehalten werden (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., Rdnr. 19 zu

§ 8 HOAI). Die Zuordnung zu einer falschen Honorarzone betrifft ebenso wie die Angabe

unzutreffender anrechenbarer Kosten allein die materielle Richtigkeit der

Schlussrechnung, nicht aber deren Prüfbarkeit.

Honorarzone II nach § 4 Abs. 3 HOAI i.V.m. § 16 Abs. 1 HOAI zu vereinbarenden

Honorars. Soweit der Architektenvertrag in § 2 Ziff. 3 die Honorarzone III als vereinbart

nennt, ist diese Vereinbarung grundsätzlich nach § 134 BGB i.V.m. § 4 Abs. 3 HOAI

unwirksam, da nach § 12 Nr. 2 HOAI Garagenbauten in der Regel der Honorarzone II

zuzuordnen sind. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 23. April 2001 unter

Bezugnahme auf die von ihr eingereichte Anlage B12 geltend macht, ihre Leistung sei

tatsächlich der Leistungsphase III zuzuordnen, ist die als Anlage B12 eingereichte

Punktebewertung i.S.v. § 11 Abs. 2 HOAI der Schlussrechnung nicht beigefügt gewesen,

weshalb für ein Honorar nach der Honorarzone III die Schlussrechnung tatsächlich nicht

prüfbar ist. Der Beklagten ist aber nach Auffassung des Senats jedenfalls das Honorar

der unbestrittenen und sich aus dem Gesetz ergebenden Honorarzone als fällig

zuzubilligen.

(d) Entsprechend den vorstehenden Ausführungen beträgt das nach § 6a HOAI durch

Interpolation zu ermittelnde Grundhonorar bei anrechenbaren Kosten von 247.700,00

DM netto 38.199,45 DM:

anrechenbare Kosten

247.700,00 DM

Honorar nächstniedrigere Kosten:

32.070,00 DM

Differenz anrechenbare Kosten zu nächstniedrigerem Betrag

47.700,00 DM

Differenz Honorare nächstniedrigere und nächsthöhere Kosten:12.850,00 DM

Differenz anrechenbare Kosten lt. Tabelle:

100.000,00 DM

Grundhonorar

38.199,45 DM

(e) Die Beklagte hat dargetan und durch Übergabe der in dem als Anlage BB1

eingereichten Ordner enthaltenen Schriftstücke hinreichend nachgewiesen, sämtliche

Grundleistungen der Leistungsphase 6 nach § 15 Abs. 1 HOAI erbracht zu haben. Dem

ist der Kläger nicht hinreichend entgegengetreten, zumal der Zeuge A. in seiner

Vernehmung vor dem Landgericht zur Übergabe der Ausschreibungsunterlagen

bezüglich der Garage durch den Geschäftsführer der Beklagten lediglich dargetan hat,

es habe keine verwertbare Planung gegeben und er habe keine Unterlagen

entgegengenommen. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass ausweislich des vom

Kläger als Anlage K16 eingereichten Besprechungsprotokolls vom 29. Februar 2000 sich

der Kläger bereits entschieden hatte, eine Fertiggarage erstellen zu lassen (Ziff. 002).

Insoweit bestand, worauf die Beklagte zu Recht verweist, überhaupt kein Anlass für den

Zeugen, sich mit der Planung der Beklagten für die Doppelgarage noch zu beschäftigen

oder entsprechende Unterlagen entgegenzunehmen. Inhaltlich ist der Kläger der Anlage

BB1 auch nicht mehr entgegengetreten.

(f) Die Beklagte hat auch einen Kostenanschlag als eine der wesentlichen

Grundleistungen der Leistungsphase 7 erstellt. Allerdings ist im Rahmen der

Leistungsphase 7 das Zusammenstellen der Verdingungsunterlagen eine nachrangige

Leistung, die weitere ganz wesentliche Grundleistung dieser Leistungsphase liegt

regelmäßig darin, dass anhand der eingeholten Angebote ein Preisspiegel erstellt wird

und der Architekt Vorschläge für die Vergabe durch den Auftraggeber macht. Hierzu ist

es jedoch infolge der Kündigung nicht mehr gekommen. Insgesamt sieht der Senat es

deshalb als angebracht an, die erbrachten Leistungen der Leistungsphase 7 mit 0,75 %

des Grundhonorars zu vergüten.

(g) Danach steht der Beklagten für die von ihr erbrachten Leistungen ein

Honoraranspruch i.H.v. 6.163,71 DM einschließlich der unstreitigen Nebenkosten von 7

% bezüglich der Doppelgarage gegen den Kläger zu:

Grundhonorar

38.199,45 DM

LP 6 (%)

10,00%

LP 7 (%)

0,75%

Gesamt:

10,75%

Honorar netto

4.106,44 DM

Nebenkosten (7%)287,45 DM

MWSt.

703,02 DM

Bruttohonorar:

5.096,91 DM

C. Die Beklagte kann ein sich aus § 649 BGB ergebendes Honorar für die von ihr nicht

erbrachten Leistungen dagegen nicht verlangen.

Insoweit kann es im Ergebnis offen bleiben, ob der Kläger die zwischen den Parteien

bestehenden Architektenverträge außerordentlich kündigen durfte.

Das Landgericht hat in der Begründung des angefochtenen Urteils

Vergütungsansprüche auch für den nichterbrachten Teil der Leistungen im Hinblick

darauf verneint, dass die Beklagte nicht hinreichend zu ihren ersparten Aufwendungen

und der Frage eines etwaigen anderweitigen Erwerbs i.S.v. § 649 BGB vorgetragen hat.

Selbst wenn im Einzelfall eine Einmann-GmbH oder ein Einzelarchitekt infolge der

Kündigung ihres Vertrages nur geringfügige Aufwendungen ersparen mögen (vgl. OLG

Celle, BauR 1999, 1052), war die Beklagte aber nach Auffassung des Senats gehalten,

nicht nur zu behaupten, sie habe keine Füll- oder Ersatzaufträge hereinnehmen können.

Sie musste auch einlassungsfähig dartun, dass und wie sie sich um entsprechende Füll-

oder Ersatzaufträge bemüht hat, da § 649 BGB verhindern will, dass der Unternehmer

letztlich jedes Werben um neue Aufträge unterlässt, weil er trotz freigewordener

Kapazitäten seine Vergütung auch für infolge einer Kündigung noch nicht erbrachte

Leistungen verlangen kann. Ob diese Bemühungen ausreichend sind, ist erst dann vom

Gericht zu beurteilen, wobei der Auftraggeber die Beweislast dafür trägt, dass selbst

vorgetragene Bemühungen einem böswilligen Unterlassen anderweitigen Erwerbs

gleichzustellen sind.

D. Insgesamt errechnet sich der Rückforderungsanspruch des Klägers im Hinblick auf

dessen in Höhe von 51.360,00 DM geleistete Abschlagszahlungen daher wie folgt:

Gesamthonorar der Beklagten:28.134,72 DM

vom Kläger gezahlt:

51.360,00 DM

Überzahlung:

23.225,28 DM

Die Überzahlung von 23.225,28 DM entspricht einem Betrag von 11.874,90 EUR.

Dem Auftraggeber eines Architekten steht dabei nach Beendigung des

Architektenvertrages ein Rückzahlungsanspruch hinsichtlich bereits geleisteter

Abschlagszahlungen zu, solange der Architekt seine Leistungen nicht prüfbar

abgerechnet hat. Der Architekt hat im Rahmen des Rückforderungsprozesses

darzulegen und zu beweisen, dass er die erhaltenen Abschläge als bereits verdientes

Honorar behalten darf (OLG Düsseldorf, BauR 1998, 887; Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8.

Aufl., Rdnr. 72 zu § 8 HOAI, sowie BGH NJW 1999, 1867 zum VOB-Bauvertrag). Dabei

unterscheidet sich die Interessenlage des Auftraggebers eines VOB-Bauvertrages nicht

von der des Auftraggebers eines Architektenvertrages. Die VOB/B sieht in § 16 Nr. 1 die

Möglichkeit von Abschlagszahlungen vor. Die HOAI eröffnet in § 8 Abs. 2 dem

Architekten die Möglichkeit, Abschlagsrechnungen zu legen.

Abschlagszahlungen stellen regelmäßig nur vorläufige Leistungen dar, die eine

endgültige Befriedigung des Auftragnehmers noch nicht erzielen sollen. Dies gilt um so

mehr, wenn wie in dem hier streitgegenständlichen Architektenvertrag das vereinbarte

Gesamthonorar entgegen §§ 641 Abs. 1 BGB, 8 Abs. 1 HOAI das Gesamthonorar bereits

zu zahlen ist, bevor die vertragliche Leistung vollständig erbracht ist. Da die Kläger den

zwischen den Parteien geschlossenen Architektenvertrag vor Erbringung der

vollständigen vertragsgemäßen Leistung gekündigt haben, war eine Abrechnung der

Vergütungsansprüche des Beklagten um so mehr erforderlich, zumal die HOAI anders

als die VOB/B in § 14 Nr. 4 dem Auftraggeber keine Möglichkeit eröffnet, die jedenfalls

infolge der vorzeitigen Vertragsbeendigung erforderliche Schlussrechnung selbst zu

erstellen. Insoweit stellt sich die Klage auf Rückzahlung von Abschlagszahlungen auch als

notwendiges Druckmittel dar, um den Architekten zur Vorlage einer prüfbaren

Schlussrechnung nach § 8 Abs. 1 HOAI zu zwingen, da anderenfalls der Architekt es in

der Hand hat, wann er seine Ansprüche fällig stellen will und bis dahin auch etwaige

Überzahlungen behalten dürfte.

IV.

Die Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg. Das Landgericht hat einen sich aus § 635

BGB ergebenden Schadensersatzanspruch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu

Recht verneint.

Der Kläger hat nicht mit Erfolg zu beweisen vermocht, dass er die Beklagte ausdrücklich

angewiesen habe, die Verglasung der Terrassenflügel zum See in Weißglas und nicht in

einem günstigeren gewöhnlichen Floatglas auszuführen.

Insoweit kommt es nicht darauf, welche Absprachen zwischen dem Kläger und dessen

insoweit eingeschalteten Fachberater Siedler anlässlich des bei der S. GmbH

stattgefundenen Bemusterungstermins erfolgt sind. Der Geschäftsführer der Beklagten

hat unstreitig an diesem Termin nicht teilgenommen. Die Beklagte hat lediglich im

Anschluss daran das als Anlage K26 vom Kläger eingereichte Leistungsverzeichnis des

Zeugen S. in eine Ausschreibung umgesetzt, wobei sich aus diesem

Leistungsverzeichnis nicht ergibt, dass die Verglasung der Terrassenfenster in Weißglas

auszuführen war. Die Beklagte musste auch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme

und unter Berücksichtigung der eingereichten Unterlagen nicht davon ausgehen, dass

sich der Kläger abschließend für die Verwendung von Weißglas entschieden hatte. Die

Gesprächsnotiz des Zeugen K. vom 23. März 1999 (Anlage K10 im Anlagenkonvolut 1)

enthält lediglich die Angabe: „Leichter Grünstich beim ges. Glaspaket! Bei Weißglas

(neutral) durchgängig als Paket: ca. 80,- DM/m

Aufpreis!“ Hieraus ergibt sich nicht,

dass vom Kläger ausdrücklich die Verwendung von Weißglas angeordnet wurde, im

Gegenteil stellt sich diese schriftliche Darstellung als Aufführung einer

Ausführungsalternative dar. Der Zeuge K. hat in seiner Vernehmung vor dem

Landgericht auch nicht bekunden können, dass der Kläger den Geschäftsführer der

Beklagten anlässlich der durch die Anlage K10 dokumentierten Besprechung

ausdrücklich angewiesen habe, zukünftig allein Weißglas für die Terrassenfenster zu

planen und auszuschreiben. Der Zeuge K. hat in seiner Vernehmung bekundet, die

Alternativen Weißglas und gewöhnliches Floatglas sollten kostenmäßig untersucht

werden. Zwar hat der Zeuge K. erklärt, ihm selbst sei klar gewesen, dass Weißglas

verwendet werden sollte, er hat jedoch die Frage des klägerischen

Prozessbevollmächtigten, schon am 23. März 1999 sei vom Kläger erklärt worden, es

sei, koste was es wolle, Weißglas zu verwenden, nicht bestätigt. Zudem spricht gegen

eine derartige ausdrückliche Willensbekundung des Klägers, dass noch nach diesem

Gespräch ein Bemusterungstermin bei der S. GmbH stattfand, in dem Weißglas und

normales Floatglas überprüft wurden.

Insgesamt kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Geschäftsführer der

Beklagten nach dem Besprechungstermin vom 23. März 1999 davon ausgehen durfte

und musste, dass der Kläger die Ausführung der Terrassenscheiben in Weißglas

unbedingt wollte. Da sie selbst aber in die Planung des Terrassenfensters nicht

eingeschaltet war, sondern diese von dem Zeugen S. auszuführen war, bestand nach

Auffassung des Senats bei Erhalt des von dem Zeugen S. erstellten

Leistungsverzeichnisses auch kein Anlass für die Beklagte, nochmals Rückfrage beim

Kläger wegen der Glasart zu halten oder von sich aus anstelle des üblichen Floatglases

Weißglas auszuschreiben.

Der mit der Berufung nicht gesondert angegriffene Zinsanspruch folgt aus §§ 284 Abs. 1,

288 BGB a.F. i.V.m. Art 229 § 1 Abs. 1 EGBGB.

VI.

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708

Nr. 10, 711 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO.

Datenschutzerklärung Kontakt Impressum