Urteil des KG Berlin vom 13.03.2017

KG Berlin: grundstück, gericht erster instanz, treu und glauben, wild, eigentümer, einwirkung, anschlussberufung, unterlassen, graben, nachbarrecht

Gericht:

KG Berlin 25.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

25 U 49/04

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 66 WasG BE, § 823 Abs 2 BGB,

§ 906 Abs 2 BGB, § 115 Abs 2

WasG NW

Nachbarrecht: Abwehr- oder Entschädigungsanspruch beim

Eintritt von Niederschlagswasser auf ein tiefer gelegenes

Grundstück

Leitsatz

1. Ein sog. nachbarrechtlicher Abwehranspruch kommt nicht in Betracht, wenn eine

abschließende Regelung existiert.

2. Zu Regelungsinhalt und Umfang von § 66 Berliner Wassergesetz beim Eintritt von

Niederschlagswasser auf ein tiefer gelegenes Nachbargrundstück.

Tenor

Auf die Berufungen der Streitverkündeten zu 1) - 3) wird das am April 2004 verkündete

Urteil der Zivilkammer 23 des Landgerichts Berlin wie folgt geändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks ...-Weg 6. Die Beklagte ist Eigentümerin

der angrenzenden, höher liegenden Grundstücke ...-Weg 7-10. Die Streithelferin zu 3)

errichtete auf dem Grundstück eine Reihenhausanlage und verkaufte das unmittelbar an

der Grenze zum Grundstück der Klägerin liegende Teilgrundstück an die

Streitverkündeten zu 1) und 2).

Am 7. August 2002 regnete es sehr stark. Ein auf dem Grundstück der Beklagten

errichteter Graben lief binnen weniger Minuten voll. Das durch das abschüssige Gelände

hinablaufende Wasser spülte eine Erdaufschüttung an der Grenze zu dem Grundstück

der Klägerin im Bereich der Abgrabung fort.

Mit der Klage macht die Klägerin Schadensersatzansprüche im Wege einer Teilklage

geltend.

Die Klägerin hat behauptet, dass von den Dächern des Reihenhauses auf dem

Grundstück der Beklagten Niederschlagswasser auf ihr tiefer gelegenes Grundstück und

in den dortigen Keller geflossen sei.

Das Landgericht Berlin hat der Klage teilweise stattgegeben.

Dagegen richten sich die Berufungen der Streithelfer und die Anschlussberufung der

Klägerin.

Von der weitergehenden Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a

Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

II.

Die Berufungen der Streithelfer und die Anschlussberufung der Klägerin sind form- und

fristgerecht eingelegt worden (§§ 517, 519, 520, 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO); sie sind mithin

zulässig. In der Sache haben nur die Berufungen der Streithelfer Erfolg.

Die Entscheidung des Landgerichts erweist sich nach Ansicht des Senats als rechtlich

unzutreffend (§§ 513, 546 ZPO). Entgegen der vom Gericht erster Instanz vertretenen

Ansicht steht der Klägerin gegenüber der Beklagten kein Schadensersatzanspruch zu.

1. Ein Schadensersatzanspruch nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB (in entsprechender

Anwendung) kommt - anders als vom Landgericht angenommen - bei der hier

vorliegenden Sachlage nicht in Betracht.

Nach § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Eigentümer eines Grundstücks die Zuführung

von Gasen, Dämpfen, Gerüchen, Rauch, Ruß, Wärme, Geräusch, Erschütterungen und

ähnliche von einem anderen Grundstück ausgehende Einwirkungen insoweit nicht

verbieten, als die Einwirkung die Benutzung des Grundstücks nicht oder nur unwesentlich

beeinträchtigt. Hat der Eigentümer eine Einwirkung zu dulden, so kann er von dem

Benutzer des anderen Grundstücks einen angemessenen Ausgleich in Geld verlangen,

wenn die Einwirkung eine ortsübliche Benutzung seines Grundstücks oder dessen Ertrag

über das zumutbare Maß hinaus beeinträchtigt, § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB.

Außerhalb von § 906 Abs.2 Satz 2 BGB hat die Rechtsprechung einen sog.

nachbarrechtlichen Abwehranspruch anerkannt. Diesen bejaht sie, wenn von einem

Grundstück grundsätzlich abwehrbare Einwirkungen im Sinne von § 906 ausgehen, an

deren Abwehr der Betroffene aus besonderem Grund gehindert ist.

Der Anspruch wird aus den Rechtsgedanken der §§ 904 Satz 2, 906 Abs. 2 Satz 2, § 14

Satz 2 BImSchG hergeleitet und ist verschuldensunabhängig (BGH NJW 2001, 1865).

Die Voraussetzungen eines solchen Ausgleichsanspruchs liegen hier nicht vor. Die

Klägerin war zwar angesichts des schadensstiftenden Ereignisses aus tatsächlichen

Gründen gehindert, einen Abwehranspruch (vgl. § 1004 BGB) geltend zu machen, was

als Hinderungsgrund ausreichend ist (BGH NJW 1999, 2896).

Hier handelt es sich aber ausschließlich um Schäden, die nach den Darlegungen der

Klägerin durch „übertretendes“ Niederschlagswasser entstanden sein sollen. Damit fehlt

es bereits an einer Einwirkung im Sinne des § 906 BGB. Ähnliche Einwirkungen

sind solche, die den in dieser Vorschrift genannten Beispielen vergleichbar sind, also

unwägbare, im allgemeinen sinnlich wahrnehmbare Immissionen, welche auf natürlichem

Wege zugeleitet werden (BGHZ 62, 361, 366). Das hat der Bundesgerichtshof in der vom

Landgericht zitierten Entscheidung (BGHZ 90, 258) für ein Unkrautbekämpfungsmittel,

welches durch Niederschlagswasser herangespült worden war, bejaht. Das Wasser war

dort also verseucht.

In jener Entscheidung heißt es: (...) Verschuldensunabhängig wäre ein

nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch der Klägerin gemäß § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB.

Diese Regelung kommt in Betracht. Sie wäre unmittelbar anwendbar, wenn die

beeinträchtigende Einwirkung des verseuchten (Unterstr. d.d. Senat) Wassers durch

einen ortsüblichen Gebrauch des Unkrautvernichtungsmittels (...) verursacht worden

sein sollte und der Beklagte die Beeinträchtigung nicht in zumutbarer Weise hätte

verhindern können. (...). Eine entsprechende Anwendung der Vorschrift ist hier geboten,

falls der Beklagte mögliche und zumutbare Sicherungsmaßnahmen unterlassen, also

rechtswidrig gehandelt haben sollte (...). Dieser allgemein für das Nachbarrecht

entwickelte Grundsatz ist nicht etwa nur auf andere als die von § 906 Abs. 1 BGB

erfassten Einwirkungen beschränkt, wie z.B. auf Grobimmissionen, Vertiefungsschäden

oder Behinderungen des Kontakts nach außen; er muss genauso für Einwirkungen im

Sinne dieser Vorschrift gelten, wenn der beeinträchtigte Eigentümer eine solche

Einwirkung trotz ihrer Rechtswidrigkeit nicht verhindern kann. Denn maßgeblicher

Gesichtspunkt ist in diesen Fällen nicht die Art der Einwirkung, sondern der Umstand,

dass eine zumutbare Beeinträchtigung des Eigentums oder Besitzes eintritt. (...)“ (S.

262, 263; vgl. insoweit auch BGH NJW 2003, 2377).

Eine entsprechende Anwendung der Regelung in § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB kommt auch

aus einem anderen Grunde nicht in Betracht. Im Verhältnis zweier

sind die nachbarrechtlichen Sonderbestimmungen in dem dann erfassten

Regelungsbereich maßgebend dafür, ob die von einem auf das andere Grundstück

ausgehenden Einwirkungen rechtswidrig sind. Diese entscheiden darüber, ob ein

Haftungstatbestand verwirklicht wird.

Inhalt und Umfang eines Anspruchs im Einzelnen ergeben sich aus den Regelungen des

Nachbarrechts, das durch einen Ausgleich der einander widerstreitenden Interessen der

Nachbarn gekennzeichnet ist und sich nicht nur im Bundesrecht des BGB findet (§§ 906

ff BGB), sondern auch in den die allgemeinen nachbarrechtlichen Bestimmungen

ändernden und ergänzenden Rechtsvorschriften enthalten ist, die nach Art. 1 Abs. 2, Art.

65, 124 Satz 1 EGBGB dem Landesgesetzgeber vorbehalten sind. Die jeweilige

Eigentümerstellung wird durch die Zusammenschau aller sie regelnden gesetzlichen

Vorschriften bestimmt, die zugleich ihren Inhalt und ihre Schranken ausmachen. Nur in

dem hiernach gegebenen Rahmen kann der Eigentümer sich gegen Beeinträchtigungen

zur Wehr setzen (BGHZ 114, 183, 186; 90, 255, 258; NJW-RR 2000, 537, 538).

Ein Anspruch ist somit nicht gegeben, wenn eine abschließende Regelung existiert. Das

ist hier der Fall. Solche Regelungen beinhalten die Wassergesetze der Länder (- für

Berlin: § 66 Berliner Wassergesetz). Angesichts dieser nachbarrechtlichen

Sonderregelungen kann nicht auf den Rechtsgedanken von Treu und Glauben (BGHZ 75,

35, 43) und dementsprechend auch nicht auf eine entsprechende Anwendung von § 906

Abs. 2 Satz 2 BGB zurückgegriffen werden (BGH NJW 1999, 3633; OLG Naumburg OLG-

NL 2002, 128). Es scheidet damit auch ein etwaiger auf §§ 1004, 906 BGB gestützter

Entschädigungs- bzw. Ausgleichsanspruch aus.

2. Ein Anspruch auf Schadensersatz steht der Klägerin auch nicht nach § 823 Abs. 2 BGB

i.V.m. § 66 Berliner Wassergesetz zu.

Es bestehen zwar keine Bedenken, dass die Beklagte im Hinblick darauf, dass sie zum

maßgeblichen Zeitpunkt als Eigentümerin des Grundstücks ...-Weg 7 eingetragen war,

grundsätzlich passivlegitimiert wäre.

Die Klägerin hat aber nicht darlegen können, dass die Beklagte schuldhaft gegen sie, die

Klägerin, schützende wasserrechtliche Bestimmungen (- hier § 66 Berliner Wassergesetz

-) durch ein Tun oder Unterlassen verstoßen hat.

Dies ergibt sich aus Folgendem:

Nach § 66 Abs. 1 Berliner Wassergesetz darf der Eigentümer eines Grundstücks den

Ablauf des wild abfließenden Wassers nicht künstlich so verändern, dass tieferliegende

Grundstücke beeinträchtigt werden.

Nach Abs. 2 der Regelung kann der Eigentümer eines Grundstücks von den

Eigentümern der tieferliegenden Grundstücke die Aufnahme des wild abfließenden

Wassers verlangen, wenn er es durch Anlagen auf seinem Grundstück nicht oder nur mit

unverhältnismäßig hohen Kosten abführen kann. Können die Eigentümer der

tiefergelegenen Grundstücke das Wasser nicht oder nur mit erheblichen kosten weiter

abführen, so sind sie zur Aufnahme nur gegen Entschädigung und nur dann verpflichtet,

wenn der Vorteil für den Eigentümer des höhergelegenen Grundstücks erheblich größer

ist als ihr Schaden.

Um den Regelungsinhalt und den Umfang der Vorschrift bestimmen zu können, ist auf

die Grundsätze zurückzugreifen, die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu

ähnlichen Normen bereits entwickelt worden sind. So hat der Bundesgerichtshof zu §

115 des Wassergesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen (- der im wesentlichen

gleichlautend mit § 66 Abs. 1 BWG ist -) ausgeführt (NJW 1991, 2771/2772):

„(...) dass der Tatbestand des § 1004 BGB nicht erfüllt ist, wenn die abzuwendende

Beeinträchtigung ausschließlich auf Naturkräfte zurückgeht. Der Abwehranspruch setzt

voraus, dass der Bekl. für die Beeinträchtigung als Störer verantwortlich ist. Dazu reicht

nach der Rechtsprechung des BGH der bloße Umstand des Eigentums an demjenigen

Grundstück, von dem die Einwirkung ausgeht, nicht aus; die Beeinträchtigung muss

vielmehr wenigstens mittelbar auf den Willen des Eigentümers zurückgehen (so auch

OLG Koblenz DWW 2001, 26). Daher sind dem Eigentümer des Grundstücks, von dem

durch Naturereignisse ausgelöste Störungen ausgehen, diese Beeinträchtigungen nur

zuzurechnen, wenn er sie durch eigene Handlungen ermöglicht oder wenn die

Beeinträchtigung erst durch ein pflichtwidriges Unterlassen herbeigeführt worden ist (...).

Das Berufungsgericht hat die wassernachbarrechtliche Regelung der Vorflut wild

abfließenden Wassers, insbesondere Zweck und Bedeutung des § 115 NRW WassG,

verkannt. Schon das Gemeine Recht ging vom sog. besseren Recht des Oberliegers aus.

Nach den Grundsätzen der römisch-rechtlichen actio aquae pluviae arcendae musste

der Eigentümer eines Grundstücks den durch die natürlichen Geländeverhältnisse

bedingten Wasserzufluss unbedingt hinnehmen, er konnte nicht verlangen, dass der

Oberlieger auf seinem Grundstück Vorkehrungen zur Zurückhaltung des Wassers traf,

und durfte es auch nicht abwehren. (...)

Das preußische Allgemeine Landrecht von 1794 ging demgegenüber in der

Beschränkung des Unterliegers nicht so weit. Es gab diesem zwar auch keinen Anspruch

gegen den Oberlieger auf Maßnahmen gegen den Wasserablauf auf dem höherliegenden

Grundstück, aber doch grundsätzlich die Befugnis, sich durch Anlagen auf seinem

eigenen Grundstück gegen das ihm wild zufließende Wasser zu schützen. Nur unter

besonderen Voraussetzungen musste er es aufnehmen (... §§ 102-105 ALR I 8 ...).

Das preußische Wassergesetz vom 1.4.1913 (...) hat im wesentlichen die §§ 102-105

AR I 8 getroffene Regelung der Vorflut des wild abfließenden Wassers übernommen.(...)

Das Land Nordrhein-Westfalen hat in sein Wassergesetz wiederum das für wild

abfließendes Wasser geltende Recht des preußischen Wassergesetzes übernommen.

Die in § 115 NRW WassG (...) getroffene Regelung entspricht damit inhaltlich der bisher

schon überwiegend geltenden Rechtslage.

Auszugehen ist hiernach von der naturgesetzlichen Gegebenheit, dass das Wasser

bergab fließt und den natürlichen Geländeverhältnissen folgt. § 115 Abs. 1 Satz 1 NRW

WasserG verbietet dem Oberlieger ( ...), den Ablauf des wild abfließenden Wassers zum

Nachteil des Unterliegers künstlich zu verändern. Dieses Verbot gilt jedoch im Einklang

mit dem bisherigen Recht (§ 197 Abs. 2 PrwassG) nach § 115 Abs. 1 Satz 2 NRWwassG

nicht für eine Änderung der wirtschaftlichen Nutzung des Oberliegergrundstücks. Die

Rücksichtnahme auf den Unterlieger soll nicht dazu führen, den Oberlieger an der

Bewirtschaftung seines Grundstücks zu hindern. ...)

Die Befugnis des Unterliegers, das von einem anderen Grundstück wild abfließende

Wasser von seinem Grundstück abzuhalten, war früher in § 198 Abs. 1 WassG

ausdrücklich vorgesehen. Das nordrhein-westfälische Wassergesetz enthält insoweit

keine besondere Bestimmung mehr. Es geht stillschweigend davon aus, dass sich diese

Befugnis des Unterliegers ohne weiteres bereits aus seinem Eigentum am Grundstück (§

903 BGB) ergibt. Die Vorschrift des § 115 Abs. 2 NRW WasserG bestimmt in diesem

Zusammenhang lediglich die besonderen Voraussetzungen, unter denen der Unterlieger

ausnahmsweise zur Aufnahme des von dem höherliegenden Grundstücks wild

abfließenden Wassers verpflichtet ist..., wenn nämlich der Unterlieger den Ablauf des wild

abfließenden Wassers befugterweise abwehrt und nunmehr der Oberlieger das Wasser

durch Anlagen auf seinem Grundstück entweder überhaupt nicht oder nur mit

unverhältnismäßig hohem Aufwand abführen kann (...)“.

Diese Grundsätze, denen der Senat folgt, sind auch bei der Auslegung des § 66 Berliner

Wassergesetz maßgeblich. Allerdings weist die Regelung in Berlin nach ihrem Wortlaut

nicht aus, dass das Änderungsverbot nicht gilt, wenn eine andere wirtschaftliche

Nutzung des Grundstücks eintritt. Da das Land Berlin aber das System des preußischen

Rechts übernommen hat, ist es dem Oberlieger ebenso wie im preußischen Recht

verboten, den Ablauf des wild abfließenden Wassers zu verändern, sofern es sich nicht

um eine Änderung der wirtschaftlichen Nutzung seines Grundstücks handelt. Für die

Frage, wann eine Änderung der wirtschaftlichen Nutzung anzunehmen ist, behalten die

unter der Geltung des preußischen Wassergesetzes entwickelten Grundsätze weiterhin

Gültigkeit (Dehner, Nachbarrecht, B § 16, 4). In § 197 Abs. 2 des Preußischen

Wassergesetzes ist ausgeführt, dass unter das Kriterium der künstlichen Veränderung

nicht eine solche infolge veränderter wirtschaftlicher Benutzung des Grundstücks fällt.

Unter die wirtschaftliche Benutzung fiel die Errichtung von Gebäuden, Zäunen und

Wällen etc. (vgl. Holtz-Kreutz/Schlegelberger, Das Preußische Wassergesetz, 2. Band,

1931, Anm. 7 zu § 197).

Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass in Berlin bei der vorliegenden Sachlage

nachbarrechtlich nur auf die Regelung in § 66 Wassergesetz abzustellen ist. In anderen

Bundesländern ist teilweise eine Regelung vorhanden, wonach bauliche Anlagen so

einzurichten sind, dass Niederschlagswasser nicht auf das Nachbargrundstück tropft, auf

dieses abgeleitet wird oder übertritt (vgl. dazu BGH MDR 1982, 827; vgl. auch OLG

Düsseldorf NJW-RR 2002, 306, OLG Frankfurt OLGR 1998, 338-340). Eine entsprechende

Regelung ist im Berliner Landesrecht nicht ersichtlich. Soweit sich die Klägerin im

Übrigen auf die Bauordnung des Landes Berlin stützt, kommt es darauf nicht an, da die

von ihr zitierte Vorschrift (insbesondere des § 40 Berliner Bau O) keinen

drittschützenden Charakter hat.

In concreto verstießen nach Vorstehendem weder die Bebauung auf dem Grundstück

der Beklagten noch die dazu erforderlichen Maßnahmen grundsätzlich gegen § 66 des

Berliner Wassergesetzes (vgl. für Baumaßnahmen: OLG Hamm, Urteil vom 24. Oktober

1977, 5 U 143/77). Es handelte sich um eine zulässige veränderte wirtschaftliche

Benutzung des Grundstücks.

Als Verstoß gegen die wasserrechtlichen Bestimmungen ist es in der Rechtsprechung

allerdings angesehen worden, wenn ein Oberlieger bei der Bebauung die anerkannten

Regeln der Straßenbautechnik und der Wasserwirtschaft nicht einhält (vgl. OLG

Düsseldorf, NVwZ-RR 1993, 178 LS) oder wenn der Zufluss von Wasser verstärkt wird

(OLG Naumburg, a.a.O.; s. aber zum fehlenden Abwehranspruch bei einer veränderten

wirtschaftlichen Nutzung, durch die der Abfluss von Wasser auf das Nachbargrundstück

verstärkt wird: OLG Düsseldorf NJW-RR 1991, 1115; vgl. auch OLG Köln NVwZ-RR 1989,

642; LG Freiburg NVwZ-RR 1993, 179).

Hier ist als gewichtiger Umstand zu berücksichtigen, dass nach dem unstreitigen

Sachverhalt die Fallrohre, die das Regenwasser auf dem Grundstück der Beklagten in

Auffangbecken leiten sollten, an diese noch nicht angeschlossen waren (vgl. OLG Hamm,

Der Betrieb, 1974, 2151 ff.; OLG Köln NJW-RR 1995, 156; LG Düsseldorf NVwZ-R 1993,

178 (LS), LG Paderborn ZMR 1991, 300).

Gleichwohl reichen die (weiteren) Darlegungen der Klägerin nicht aus, um hinreichende

Anhaltspunkte für einen schadensverursachenden Verstoß der Beklagten gegen die

wasserrechtliche Regelung im Sinne eines Tuns oder Unterlassens zu haben. Es hätte

eines Vortrages dazu bedurft, dass das Wasser bei einer - unterstellten -

Niederschlagsmenge von 50-60 Litern pro Quadratmetern (vgl. Seite 37 des Gutachtens

der ... GmbH Nr. .../02) bei einem Anschluss der Fallrohre an die Auffangbecken auf dem

Gelände der Beklagten insgesamt hätte versickern können. Dazu wäre es erforderlich

gewesen, zu den genauen örtlichen Gegebenheiten vorzutragen: zur Flächengröße der

Dächer, zur Aufnahmekapazität der Fallrohre, zum Fassungsvermögen der

Auffangbecken, zur Bodenbeschaffenheit etc.. An entsprechenden Darlegungen fehlt es.

Die Klägerin hat vorgetragen, dass sich das Niederschlagswasser vor dem hier

maßgeblichen Ereignis seinen Weg bis zur endgültigen Versickerung auf dem Grundstück

der Beklagten gebahnt habe (Bd. I Bl. 5 d.A.). Nun sei es hangabwärts in Richtung des in

ihrem Eigentum stehenden Grundstücks geflossen. Das Wasser sei von den Dachflächen

in Fallrohre geleitet worden, um dann ohne Fortleitung direkt auf die Geländeoberkante

zu treffen (Bd. I Bl. 8 d.A.). Es liege auf der Hand, dass in den Graben

Niederschlagswasser einlaufen könne, sich dort sammle und sodann wiederum in dem

Stichkanal hangabwärts in Richtung auf ihr, der Klägerin Grundstück fließen müsse (Bd. I

Bl. 105 d.A.). U.a. die Ableitung des aus den Regenfallrohren des Gebäudes

austretenden Niederschlagswassers sei zumindest mitursächlich gewesen (Bd. I Bl. 105

d.A.). In dem Graben habe sich hauptsächlich dasjenige Wasser gesammelt, das sich

aus den Fallrohren gesammelt habe (Bd. I Bl. 122 d.A.). Aus dem von der Klägerin

vorgelegten Gutachten (s.o.), das zur weiteren Substantiierung ihres Vortrags dienen

soll, ergeben sich ebenfalls keine hinreichenden Anhaltspunkte zur

schadensverursachenden Handlung. Insbesondere kann nicht hinreichend nachvollzogen

werden, weshalb die Entwässerungssituation hauptverantwortlich gewesen sein soll

(Seite 40 des Gutachtens), wenn auch ausgeführt wird, dass sandiger Geschiebelehm

dazu geführt habe, dass das Wasser nicht vollständiger versickert sei. Der Vortrag der

Klägerin enthält keine hinreichenden Angaben, um festzustellen, in welchem Umfang der

Wasserfluss bei einem Anschluss der Regenrohre an die Auffangbecken vom Grundstück

der Beklagten hätte aufgenommen werden können. Im Hinblick darauf bedurfte es

keiner Beweiserhebung durch Zeugenvernehmung oder Einholung eines

Sachverständigengutachtens. Eine Beweisaufnahme stellte einen unzulässigen

Ausforschungsbeweis dar.

Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat

beantragt hat, ihr eine Erklärungsfrist zu gewähren (§ 139 Abs. 5 ZPO) war dem nicht zu

entsprechen. Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass die vom Senat dargelegten

rechtlichen Gesichtspunkte zum Umfang der wasserrechtlichen Regelungen bereits

durch die Parteien kontrovers erörtert wurden. Es handelte sich damit nicht um einen

Gesichtspunkt, der seitens des Senats anders als von beiden Parteien beurteilt wurde

(vgl. § 139 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Eine Erklärungsfrist war auch nicht in Ansehung der

Regelung in § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO zu gewähren. Der Senat geht zunächst davon aus,

dass die Erklärungsfrist insbesondere im Hinblick auf die von ihm erteilten Hinweise zu

den fehlenden Darlegungen der Klägerin (s.o.) beantragt worden ist. Nach § 139 Abs. 2

Satz 1 ZPO besteht zwar die Verpflichtung, einer Partei die Gelegenheit zur Äußerung zu

gewähren, wenn das Gericht seine Entscheidung auf einen Gesichtspunkt stützt, den

eine Partei erkennbar übersehen hat. Selbst wenn man dies hier unterstellte, ist zu

berücksichtigen, dass dieser Gesichtspunkt im Schriftsatz des vormaligen

Prozessbevollmächtigten der Streitverkündeten zu 3) vom 8. April 2004 (Bd. I Bl. 138 -

Mitte) benannt worden ist. Er ist zwar erst nach dem Verkündungstermin der ersten

Instanz eingegangen, ist hier aber gleichwohl heranzuziehen. Die Streitverkündete zu 3)

hat sich nämlich auf ihr gesamtes Vorbringen in der ersten Instanz bezogen

(Berufungsbegründung S. 3 – vor III., Bl. 195 d.A.). Dafür, dass die Klägerin im

Berufungsrechtszug darauf wegen eines erkennbaren Missverständnisses oder

Rechtsirrtums nicht eingegangen ist (vgl. BGH NJW 2001, 2548), fehlen Anhaltspunkte.

Ergänzend ist zudem auszuführen, dass sich auch das Landgericht im angefochtenen

Urteil (S. 6 unten (Bd. I Bl. 129 = AH 6 d.A.) bereits auf die Ausführungen zur Bau- und

Geländesituation in dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten bezogen hat.

Nach Vorstehendem kann dahinstehen, ob zudem Anhaltspunkte für einen

Verstoß hinreichend ersichtlich sind.

Auf die Frage eines etwaigen Mitverschuldens der Klägerin kommt es nicht an. Gleiches

gilt hinsichtlich der Höhe des geltend gemachten Schadens.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 101 Halbsatz 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713

ZPO.

Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 2 ZPO. Die

Rechtssache hat angesichts des hier vorliegenden Einzelfalles keine grundsätzliche

Bedeutung, § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Des weiteren erfordert sie keine Fortbildung des

Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

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