Urteil des KG Berlin vom 13.03.2017

KG Berlin: gefahr im verzug, wohnung, bindungswirkung, durchsuchung, waffe, urkunde, betäubungsmittel, beweismittel, balkon, beweisverwertungsverbot

Gericht:

KG Berlin 4.

Strafsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

(4) 1 Ss 240/09

(191/09)

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Norm:

§ 358 Abs 1 StPO

Bindung an die Aufhebungsansicht des Revisionsgerichts

Leitsatz

1. Die aus § 358 Abs. 1 StPO folgende Bindungswirkung entfällt, wenn die erneute

Hauptverhandlung zu einer wesentlichen Änderung der Entscheidungsgrundlage geführt hat,

wenn mithin die von ergänzenden Feststellungen getragene neue Fallgestaltung von der

bisherigen Rechtsbeurteilung nicht erfasst wäre. Dies ist bei neuen Feststellungen zur

Motivlage von Polizeibeamten, die bei einer Wohnungsdurchsuchung zu Unrecht von der

Einholung einer richterlichen Anordnung abgesehen haben, nicht ohne weiteres der Fall.

2. Die Selbstbindung der Revisionsinstanz entfällt jedenfalls dann nicht, wenn eine Änderung

der Rechtsauffassung des Revisionsgerichts erst anlässlich der neuen Entscheidung in

derselben Sache erfolgen würde.

Tenor

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 2. März

2009 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der

Revision - an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe

Das Amtsgericht Tiergarten verurteilte den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes

von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum

unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer

Freiheitsstrafe von drei Jahren. Auf die Berufung des Angeklagten sprach das

Landgericht Berlin den Angeklagten mit Urteil vom 5. März 2008 frei, weil die

Durchsuchung seiner Wohnung, bei der die Betäubungsmittel gefunden worden waren,

rechtswidrig gewesen sei und die im Zusammenhang mit der Durchsuchung

gewonnenen Beweismittel einem Verwertungsverbot unterlägen. Das Landgericht nahm

an, die eingesetzten Polizeibeamten hätten einen besonders groben Verstoß gegen

Verfahrensrecht (§ 105 Abs. 1 Satz 1 StPO) begangen, der einer bewussten Missachtung

des Richtervorbehalts gleich stehe.

Der Senat hat auf die Revision der Staatsanwaltschaft Berlin diese freisprechende

Entscheidung mit Urteil vom 1. September 2008 ([4] 1 Ss 220/08 [136/08] - bei juris)

aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere

Kammer des Landgerichts zurückverwiesen. Er hat entschieden, dass unter

Berücksichtigung der in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze

(vgl. u.a. BGHSt 51, 285 ff) nach der vorzunehmenden Interessenabwägung kein

Sonderfall einer schwerwiegenden Rechtsverletzung anzunehmen sei und deshalb ein

Beweisverwertungsverbot nicht vorliege.

Nach der erneuten Berufungshauptverhandlung hat das Landgericht Berlin die Berufung

des Angeklagten nunmehr mit der Maßgabe verworfen, dass dieser unter Einbeziehung

rechtskräftig verhängter Geldstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und

acht Monaten (Einzelstrafe für die vorliegende Tat: zwei Jahre und sechs Monate)

verurteilt worden ist.

II.

Mit seiner Revision, deren Ziel in erster Linie seine Freisprechung ist, rügt der Angeklagte

die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise

(vorläufigen) Erfolg.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts erhielten Polizeibeamte am Samstag, dem

6. Januar 2007, zu einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt zwischen 7.20 Uhr und 8.00

Uhr den Auftrag, wegen einer Körperverletzung im Rahmen häuslicher Gewalt in die

L.straße in Berlin-… zu fahren. Dort angekommen, bemerkten die vier Beamten im

Treppenhaus die im Gesicht blutende Geschädigte Frau Z. und einen Treppenabsatz

höher den nur mit Boxershorts bekleideten, erheblich alkoholisierten Angeklagten. Sie

beschlossen, den Angeklagten wegen des Verdachts der Körperverletzung vorläufig

festzunehmen und zur Entnahme einer Blutprobe in die Gefangenensammelstelle zu

verbringen. Sie legten ihm Handfesseln an, setzten ihn auf die Treppe und hielten ihn

dort fest. Seine Personalien gab der Angeklagte nicht preis. Deshalb entschied sich der

Beamte PHM W., in der Wohnung des Angeklagten, auf die ein Hausbewohner

aufmerksam gemacht hatte, nach Ausweispapieren zu suchen. Über die Rechtmäßigkeit

dieser Maßnahme machte er sich keine Gedanken; er sah das alleinige Suchen nach

Ausweispapieren nicht als Durchsuchung im Rechtssinne an und wollte hierdurch eine

erkennungsdienstliche Behandlung des Angeklagten auf der Gefangenensammelstelle

vermeiden. Nachdem der Beamte W. und die Zeugin POM’in R. durch die lediglich

angelehnte Wohnungstür die Wohnung betreten hatten, entdeckte die Zeugin alsbald

auf dem Fußboden liegend eine vermeintlich zu einer scharfen Waffe gehörige Patrone.

Nach kurzer Rücksprache mit ihren noch im Treppenhaus befindlichen Kollegen

entschlossen sich die Polizeibeamten zu einer – jetzt auch von ihnen so bewerteten -

Durchsuchung der Wohnung, weil man darin nunmehr eine scharfe Waffe vermutete.

Hierzu führt das Landgericht aus: „Ohne näher darüber nachzudenken oder gar

Vorgesetzte anzurufen, nahmen PHM W. und auch POM H. Gefahr im Verzug an“. Um

eine richterliche Anordnung bemühten sich die Beamten demgemäß nicht. Bei dieser

Durchsuchung entdeckten die Beamten zwar keine Waffe, aber im Badezimmer unter

der Badewanne, versteckt hinter zwei Fliesen, 934 g eines Kokaingemisches mit einem

Wirkstoffgehalt von ca. 845,4 g (Bestimmung bei einem relativen Messfehler von +/- 5%)

sowie auf dem Balkon unter einem Karton einen Plastikbeutel mit ca. einem Kilogramm

Cannabiskraut mit einem Wirkstoffgehalt von 37,29 g THC (+/- 10%).

Später noch hinzugekommene Polizeibeamte eines Fachdezernats, die weitere – nicht

zum Auffinden relevanter Beweismittel führende - Durchsuchungsmaßnahmen

vornahmen, fertigten ein Protokoll über die gesamte Durchsuchung und

Beschlagnahmen, worin sie die Maßnahmen ohne nähere Ausführungen als nach der

Strafprozessordnung durchgeführt und mit Gefahr im Verzug begründeten.

Dem Schuldspruch liegt die Feststellung der Kammer zugrunde, dass der Angeklagte die

genannten Betäubungsmittel am 6. Januar 2007 gegen 8.00 Uhr ohne die erforderliche

Erlaubnis in dem Bewusstsein aufbewahrte, dass sie zum gewinnbringenden

Weiterverkauf durch (nicht näher bekannte) Dritte bestimmt waren. Die Untersuchung

der dem Angeklagten am selben Tage um 9.20 Uhr entnommenen Blutprobe ergab eine

Blutalkoholkonzentration von 2,11 ‰.

2. Die Revision führt nicht zum Freispruch. Entgegen der Auffassung des

Beschwerdeführers ist das angegriffene Urteil nicht aufzuheben, weil das Landgericht

hinsichtlich der aufgefundenen Betäubungsmittel und der sonstigen im Zusammenhang

mit der Wohnungsdurchsuchung gewonnenen Beweismittel ein Beweisverwertungsverbot

verneint hat. Der Senat hatte mit seinem Urteil vom 1. September 2008 dargelegt, dass

vorliegend aus der Rechtswidrigkeit der Wohnungsdurchsuchung kein

Beweisverwertungsverbot folgt. Auf dieser Ansicht beruhte die Aufhebung des

freisprechenden Urteils des Landgerichts. Die neu erkennende Berufungskammer war

nach § 358 Abs. 1 StPO an diese der Aufhebung zugrunde liegende rechtliche Bewertung

des Sachverhalts durch das Revisionsgericht gebunden.

a) Die aus der genannten Vorschrift folgende Bindungswirkung entfällt zwar, wenn die

erneute Hauptverhandlung zu einer wesentlichen Änderung der Entscheidungsgrundlage

geführt hat (vgl. nur Kuckein in KK-StPO 6. Aufl., § 358 Rdn. 16). Dies wäre dann der Fall,

wenn das Landgericht neue, andere Feststellungen getroffen hätte, bei deren

Zugrundelegung die Aufhebungsansicht des Senats nicht zum Tragen gekommen, die

neue Fallgestaltung von der bisherigen Rechtsbeurteilung mithin nicht erfasst wäre (vgl.

BGHSt 9, 324, 329; OLG Düsseldorf StV 1985, 274, 275 m.w.N.; Meyer-Goßner, StPO 52.

Aufl., § 358 Rdn. 9; Dahs/Dahs, Die Revision im Strafprozess, 7. Aufl., Rdn. 596; Momsen

in SK-StPO, § 358 Rdn. 16; Temming in HK-StPO 4. Aufl., § 358 Rdn. 8; Hanack in

Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl., § 358 Rdn. 13 m.w.N.).

Eine solche Konstellation, in der sich der zu Grunde liegende Sachverhalt in einer für die

Entscheidung erheblichen Weise geändert hätte, ist vorliegend aber nicht gegeben.

Soweit die Revision darauf hinweist, das neue tatrichterliche Urteil habe „die Motivlage

der beteiligten Polizeibeamten näher beleuchtet“, führt dieser Umstand nicht zu der

Annahme, dass der nunmehr zur Beurteilung stehende Sachverhalt von den rechtlichen

Erwägungen des Senats im Urteil vom 1. September 2008 nicht erfasst wäre. Die

ergänzenden Feststellungen runden das Bild zwar ab. Sie sind einzustellen in die

gebotene Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles; eine solche

Gesamtbetrachtung führt unter Berücksichtigung insbesondere der Art des Verbots und

dem Gewicht des Verstoßes unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu der

Entscheidung, ob ein Beweisverwertungsverbot anzunehmen ist (vgl. zuletzt zum Fall

einer rechtswidrigen Wohnungsdurchsuchung: BVerfG, Beschluss vom 2. Juli 2009 – 2

BvR 2225/08 – [juris]). Diese hiernach gebotene Gesamtwürdigung wird aber nicht nur

von den durch die Revision genannten, negativ bewerteten neuen Aspekten geprägt.

Vielmehr ist nach dem neu festgestellten Sachverhalt auf der anderen Seite ein

Gesichtspunkt zu bedenken, der das Fehlverhalten der Beamten insgesamt nicht

gewichtiger erscheinen lässt, als es sich nach den der Senatsentscheidung vom 1.

September 2008 zugrunde liegenden Feststellungen darstellte. Ausweislich der den

Senat bindenden neuen Feststellungen haben die Polizeibeamten – wenn auch im

Ergebnis zu Unrecht - Gefahr im Verzug angenommen (Urteil vom 2. März 2009, vom

UA S. 7). Dem ersten landgerichtlichen Urteil hingegen lag zugrunde, dass keiner der

Beamten solches irrtümlich angenommen hätte (Urteil vom 5. März 2008, UA S. 6), die

Beamten sich vielmehr „darüber im Klaren waren, dass kein Fall von Gefahr im Verzug

vorliegt“ (ebda. S. 7).

Die vom Senat im Urteil vom 1. September 2008 dargelegte rechtliche Bewertung gilt

hiernach auch für den neu festgestellten, nicht in entscheidungserheblicher Weise

modifizierten Sachverhalt. Der Senat weist lediglich ergänzend darauf hin, dass bei der

gebotenen konkreten Betrachtung diejenige Durchsuchungsmaßnahme in den Blick zu

nehmen sein dürfte, bei der die fraglichen Beweismittel gewonnen worden sind. Dies war

die gezielte Suche nach einer Waffe, nicht aber jene nach einem Ausweispapier. Denn

letztere hätte zweifellos nicht zur Ablösung der Fliesen im Bad oder zu dem Blick unter

den umgedreht auf den Balkon liegenden Karton und in die darunter verborgene

Plastiktüte geführt. Dass sich der Anlass für die schließlich vorgenommene Suche nach

einer Waffe erst nach dem unzulässigen Betreten der Wohnung darbot, änderte an der

rechtlichen Bewertung der konkreten Durchsuchungsmaßnahme im Ergebnis nichts

Entscheidendes; dies gilt ungeachtet der Frage, ob zwischen beiden Maßnahmen

möglicherweise sogar eine zeitliche und räumliche Zäsur eintrat, weil die beiden

Beamten die Wohnung zwecks Verständigung mit ihren im Hausflur verbliebenen

Kollegen verließen. Das mit dem ersten Betreten der Wohnung verbundene

Fehlverhalten findet zwar Eingang in die Gesamtbetrachtung, die stets erforderlich ist

(vgl. dazu etwa BGHSt aaO.), führt aber nicht dazu, dass der Frage, ob die Beamten für

die hier maßgebliche Durchsuchungshandlung eine richterliche Anordnung hätten

erwirken können, keinerlei Bedeutung mehr zukäme.

b) Auch der Hinweis der Revision auf einen weiteren rechtlichen Aspekt führt zu keiner

anderen Entscheidung: Eine - in der Rechtsprechung mit der Folge eines

Beweisverwertungsverbots beanstandete - Verfahrensweise, die die Missachtung des

Richtervorbehalts im Rahmen einer „langjährigen Praxis“ gleichsam als „Fehler im

System“ zur Grundlage hat (vgl. OLG Hamm StV 2009, 459, 462 [zu § 81a StPO]), ist

vorliegend gerade nicht festgestellt. Anders als im dort entschiedenen Fall hatten die

Beamten hier, wenn auch zu Unrecht, Gefahr im Verzug bejaht und sich nicht – wie dort

seit jeher unter Fortsetzung einer einmal begonnenen langjährigen rechtswidrigen Praxis

– von vornherein keinerlei Gedanken darüber gemacht.

c) Die Bindungswirkung nach § 358 Abs. 1 StPO gilt auch für das erneut mit der Sache

befasste Revisionsgericht (sog. „Selbstbindung“ der Revisionsinstanz, vgl. BVerfGE 4, 1,

5; BGHSt 51, 202ff. = NJW 2007, 853, 854; BGHR StPO § 358 Abs. 1 Bindungswirkung 3;

KG JR 1958, 268; OLG Nürnberg StV 2000, 573, 574; Hanack aaO., Rdn. 15; Kuckein

aaO., Rdn. 13; Meyer-Goßner aaO., Rdn. 10; Momsen aaO., Rdn. 2 m.w.N.) und bestimmt

damit auch die vorliegend zu treffende Entscheidung des Senats. Diese Selbstbindung

ist auch dann zu bejahen, wenn die erste Entscheidung des Revisionsgerichts fehlerhaft

gewesen (vgl. Senat, Beschluss vom 29. März 1999 – 4 Ws 41, 42/98 – m.w.N.) oder eine

Vorlagepflicht nach § 121 Abs. 2 GVG verletzt worden sein sollte (vgl. OLG Nürnberg StV

2000, 573; Hanack aaO.; Temming aaO., Rdn. 7). Letztere bestand hier allerdings nicht.

Anders als die Revision meint, steht der Ablehnung des Beweisverwertungsverbots nicht

die Ansicht des Bundesgerichtshofs entgegen, dass im hier gegebenen rechtlichen

Zusammenhang bei bewusster Missachtung des Richtervorbehalts oder

gleichgewichtiger gröblicher Verkennung einem hypothetischen rechtmäßigen

Ermittlungsverlauf keine Bedeutung zukommen könne (vgl. BGHSt 51, 285, 295f.: „bei

solcher Verkennung des Richtervorbehalts“). Denn die vom Senat vorgenommene

Gesamtschau hatte zu seiner Auffassung geführt, dass ein solcher grober Verstoß - der

Sonderfall einer besonders schwerwiegenden Rechtsverletzung - gerade nicht vorlag.

Der Senat braucht sich überdies nicht mit der umstrittenen Frage zu befassen, ob die

Bindungswirkung des § 358 Abs. 1 StPO auch für den Fall gilt, dass das Revisionsgericht

seine Rechtsauffassung ändert. Zum einen ist zu bedenken, dass vorliegend eine

Änderung der Rechtsauffassung in dem diskutierten Sinne nicht in Rede stünde. Sondern

es käme nur eine andere Bewertung der Umstände des konkreten Falles in Betracht als

diejenige, die der Senat am 1. September 2008 - auf der Grundlage der weiterhin

zutreffenden, mit der verfassungsgerichtlichen und höchstrichterlichen Rechtsprechung

in Einklang stehenden Rechtsansicht - vorgenommen hatte. Zum anderen wird ein

Entfallen der Selbstbindung überwiegend erst dann in Betracht gezogen, wenn das

Revisionsgericht seine der Aufhebungsentscheidung zugrunde liegende Rechtsansicht

bereits geändert und dies bekannt gegeben hat (vgl. Gms-OBG BGHZ 60, 392, 395ff.;

OLG Düsseldorf StV 1985, 274, 275). Die Selbstbindung entfällt also nicht, wenn – nur

dies käme hier in Frage - die Änderung der Rechtsauffassung erst anlässlich der neuen

Entscheidung in derselben Sache erfolgen würde (vgl. OLG Nürnberg aaO. S. 574;

Pfeiffer, StPO 3. Aufl., § 358 Rdn. 3; so wohl auch Kuckein Rdn. 13; Dahs/Dahs Rdn. 597).

Offen bleiben kann schließlich auch, ob der für einen anderen Teil der Rechtsordnung

vertretenen Ansicht zu folgen wäre, dass eine Änderung auch dann möglich sein soll,

wenn das Revisionsgericht seine entsprechende Rechtsauffassung bei gleichzeitiger

Entscheidung über mehrere Revisionen, die dieselbe Rechtsfrage betreffen, aufgibt und

seine Rechtsprechung fortentwickelt (vgl. hierzu BFH NJW 1995, 216); denn eine solche

Konstellation liegt hier nicht vor. Mit beachtlichen Argumenten wird teilweise ohnehin

angenommen, dass die Besonderheiten des Strafverfahrens einer Einschränkung der

Bindungswirkung entgegen stehen (so Hanack aaO., Rdn. 16; in diese Richtung auch

BGHSt [GS] 33, 356, 362; ausdrücklich offen gelassen von BGHZ 60, 392, 399;

grundsätzlich gegen das Entfallen der Bindungswirkung bei Änderung der

Rechtsprechung des Revisionsgerichts etwa Meyer-Goßner aaO.; Momsen aaO. Rdn. 11,

jeweils m.w.N.; zahlreiche weitere Nachweise bei Hanack aaO. Rdn. 16 zu Fn. 37).

3. Die Revision hat indessen mit einer anderen Verfahrensrüge in dem aus der

Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Der Angeklagte beanstandet zu Recht,

dass das Landgericht unter Verstoß gegen § 261 StPO in seiner Beweiswürdigung einer

verlesenen Urkunde einen Inhalt beigemessen hat, der im Widerspruch zu deren

Wortlaut steht (vgl. BGHSt 29, 18, 21; NStZ-RR 2003, 52). Dem liegt Folgendes

zugrunde:

a) Der Angeklagte hat sich in der Hauptverhandlung zu dem Tatvorwurf nicht geäußert.

Das Landgericht hat demgemäß – zutreffend und in zulässiger Weise – die

Niederschriften über die richterlichen Vernehmungen des Angeklagten im

Ermittlungsverfahren verlesen. Am 7. Januar 2007 war der Angeklagte anlässlich seiner

Vorführung im Bereitschaftsgericht vernommen worden und hatte u.a. erklärt:

„Ich weiß nicht, wie diese Drogen in meine Wohnung gekommen sind. Ich selbst

konsumiere keine Drogen (...) Ich gebe vielen Freunden und Bekannten meinen

Wohnungsschlüssel (...)“.

Im Rahmen einer mündlichen Haftprüfung hatte er am 18. Januar 2007 gegenüber dem

Ermittlungsrichter angegeben:

„Von dem, was unter der Badewanne gefunden wurde, hatte ich keine Kenntnis.

Ich habe für die Wohnung zwei Schlüssel. Diese gebe ich auch häufig an Freunde.

Freunde von mir, die Zeit mit ihrer Freundin verbringen wollen, halten sich dann teilweise

mit meinem Einverständnis kurzzeitig in der Wohnung auf und ich lasse sie ungestört

allein. Namen möchte ich nicht nennen. Ich hätte mich auch nicht so laut aufgeführt,

wenn ich gewusst hätte, dass sich derartige Sachen in meiner Wohnung befinden“.

b) Das Landgericht hat in seiner Beweiswürdigung ausgeführt, der Angeklagte habe in

diesen beiden Vernehmungen „jeweils bestritten, von den Betäubungsmitteln in seiner

Wohnung Kenntnis gehabt zu haben“. Weiterhin hat die Kammer angenommen, dass

drei als Zeugen vernommene Freunde des Angeklagten die Gelegenheit gehabt hätten,

dessen Wohnung allein zu nutzen. Einer dieser Zeugen hatte hiernach sogar selbst

einen Wohnungsschlüssel dauerhaft in Besitz und seinerseits die Möglichkeit, mit

Einwilligung des Angeklagten Dritten die Nutzung der Wohnung einzuräumen. Das

Landgericht hat dennoch ausgeschlossen, dass Dritte ohne Wissen des Angeklagten

„die Betäubungsmittel“ in der Wohnung zwischengelagert hätten. Dagegen spreche

„schon die Lagerung des Cannabiskrauts auf dem vom Wohnzimmer gut einsehbaren

Balkon“. Das Landgericht fährt fort: „Hätte ein Dritter ohne Wissen des Angeklagten die

Betäubungsmittel in der Wohnung lagern wollen, hätte er sicher auch das Cannabiskraut

– wie das Kokain – so versteckt, dass es von dem Angeklagten als Wohnungsinhaber

nicht ohne Weiteres hätte gefunden werden können. Der vermeintlich unbekannte Dritte

hätte nämlich sonst damit rechnen müssen, dass das Cannabiskraut für ihn verloren

wäre“. Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

aa) Die Rüge der Verletzung des § 261 StPO ist zulässig erhoben. Dies setzt voraus,

dass mit den Mitteln des Revisionsrechts ohne Rekonstruktion der Beweisaufnahme der

Nachweis geführt werden kann, dass eine im Urteil getroffene Feststellung nicht durch

die in der Hauptverhandlung verwendeten Beweismittel und auch sonst nicht aus zum

Inbegriff der Hauptverhandlung gehörenden Vorgängen gewonnen worden (vgl. BGHSt

aaO.; BGH StV 1991, 549; 1993, 115; KG, Beschluss vom 16. Dezember 2002 – [3] 1 Ss

68/02 [48/02] -; BayObLG StV 1985, 226; OLG Bremen StV 1990, 536, 537; OLG Köln

NStZ 1996, 245, 246; Meyer-Goßner aaO., § 261 Rdn. 38a, § 337 Rdn. 14; Schoreit in KK-

StPO 6. Aufl., § 261 Rdn. 52 m.w.N.; s.a. BGHSt 38, 14, 16f.), etwa eine verlesene

Urkunde oder Erklärung unvollständig oder unrichtig im Urteil gewürdigt worden ist (vgl.

BGH StV 1993, 459). So liegt es hier bei der verlesenen Niederschrift über eine

richterliche Beschuldigtenvernehmung des Angeklagten (vgl. BGH StV 1991, 548 =

BGHR § 261 StPO Inbegriff der Verhandlung 25). Die Revision hat ferner unter Mitteilung

der notwendigen Aktenteile ausreichend dargelegt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), dass sich

der Angeklagte sonst im Verfahren nicht geäußert hat und in der Hauptverhandlung

auch keine Vernehmungspersonen zu den in Rede stehenden Niederschriften als

Zeugen gehört worden sind.

bb) Die Verfahrensbeschwerde ist auch begründet. Die Niederschrift über die richterliche

Vernehmung des Angeklagten vom 18. Januar 2007 hat einen anderen Inhalt, als in den

Urteilsgründen zugrunde gelegt. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe in

beiden Vernehmungen bestritten, von „den Betäubungsmitteln“ in seiner Wohnung

Kenntnis gehabt zu haben, ist vom Wortlaut der Niederschrift vom 18. Januar 2007 nicht

gedeckt. In der zweiten richterlichen Vernehmung hat sich der Angeklagte - durch seinen

nunmehr anwesenden Verteidiger - explizit (lediglich) zu dem „unter der Badewanne“

Aufgefundenen geäußert. Dies war das Kokaingemisch. Angesichts dieser – ersichtlich

bewusst gewählten – Differenzierung, die später Ausdruck finden sollte in dem in beiden

Berufungshauptverhandlungen gestellten Hilfsantrag der Verteidigung, den Angeklagten

allenfalls wegen Besitzes des Cannabiskrauts (zu einer Geldstrafe bzw. geringen

Freiheitsstrafe mit Strafaussetzung zur Bewährung) zu verurteilen, hätte sich das

Landgericht mit dem unterschiedlichen Inhalt der Einlassungen und der Änderung des

Aussageverhaltens auseinandersetzen müssen. Entgegen der Bewertung durch die

Generalstaatsanwaltschaft Berlin ist es nicht zulässig, aus dem Gebrauch des Plurals bei

der Wendung „Sachen“ den nicht zweideutigen Inhalt der Einlassung vom 18. Januar

2007 zu relativieren. Eine solche Relativierung wäre nicht nur mit dem Sinngehalt der

Aussage nicht in Einklang zu bringen. Sie ist auch deshalb nicht zulässig, weil zu

bedenken ist, dass – dies ist gerichtsbekannt - im Zusammenhang mit Drogen nicht

selten von „Sachen“ gesprochen wird, auch wenn keine Mehrzahl verschiedener

Rauschgifte, sondern etwa nur eine größere Menge eines Vorrats einer Droge gemeint

ist.

Das Landgericht ist bei seinen Feststellungen von dem tatsächlichen Inhalt des

Vernehmungsprotokolls abgewichen. Es hat nicht etwa den Sinn der verlesenen Urkunde

im Wege der Beweiswürdigung - in begründeter Form - anders ausgelegt oder lediglich

aus dem Inhalt der Urkunde Schlüsse zuungunsten des Angeklagten gezogen, was allein

revisionsrechtlich nicht angreifbar wäre. Sondern es hat den Widerspruch zwischen

Urkundenlage und Urteilsfeststellung übersehen und diesen deshalb ungeklärt gelassen.

Damit hat die Strafkammer eine Urkunde mit anderem Inhalt gewürdigt, so dass dem

inneren Vorgang ihrer Überzeugungsbildung die äußere Grundlage fehlt (vgl. BGHSt 29,

18, 21; BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1987, 18 Nr. 11; OLG Köln aaO.; Meyer-Goßner

aaO.); die Überzeugungsbildung beruht in diesem Punkt nicht auf dem Inbegriff der

Hauptverhandlung, womit ein Verstoß gegen § 261 StPO vorliegt.

Auf diesem Verfahrensfehler beruht die angefochtene Entscheidung (§ 337 Abs. 1 StPO).

Das Landgericht hat bei seiner Annahme, der Angeklagte habe von beiden

Rauschgiftmengen in seiner Wohnung gewusst, als ausschlaggebend erachtet, dass er

von dem Cannabiskraut auf dem Balkon angesichts dessen Art der Lagerung Kenntnis

hatte, weil ein möglicher Dritter dieses anders, besser – ebenso wie das Kokain – vor den

Blicken (auch) des Angeklagten verborgen hätte. Aus der Tatsache, dass der Angeklagte

also Kenntnis von dem Cannabiskraut hatte, hat die Kammer nach dem

Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe darauf geschlossen, dass er auch um die

Existenz des Kokains wusste. Eine Differenzierung dahin, dass die Kenntnis von der

Existenz des einen nicht zwangsläufig auch das Bewusstsein vom Vorhandensein des

anderen Rauschgiftes bedeuten muss, hat die Kammer, weil sie den Umstand einer

unterschiedlichen Einlassung zu den beiden Rauschgiftmengen oder zumindest die

Möglichkeit einer solchen Unterscheidung nicht bedacht hat, nicht vorgenommen.

Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht bei Zugrundelegung

unterschiedlicher Einlassungen des Angeklagten das Ergebnis der Beweisaufnahme

abweichend gewürdigt hätte. Ob eine andere Beurteilung tatsächlich geboten gewesen

wäre, oder ob es - etwa nach Vernehmung des Ermittlungsrichters zu dessen

Einschätzung von der Glaubhaftigkeit der zweiten Einlassung – zu derselben Ansicht

gelangt wäre, ist nicht maßgeblich. Denn die bloße Möglichkeit, dass das Urteil auf dem

Fehler beruht, reicht aus (vgl. Meyer-Goßner aaO., § 337 Rdn. 37 m.w.N.).

4. Nach allem war das angefochtene Urteil gemäß § 349 Abs. 4 StPO aufzuheben und

die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des

Landgerichts zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 StPO). Der neue Tatrichter wird sich nicht

nur mit der Plausibilität des Aussagewechsels befassen müssen. Er wird auch

Feststellungen dazu zu treffen haben, ob das Versteck des Kokains etwa auffällig, leicht

zu entdecken war (in diesem Sinne verhält sich das erstinstanzliche Urteil, UA Seite 7),

so dass angenommen werden könnte, es wäre für Nutzer des Bades gleichsam als

„Blickfang“ anzusehen gewesen mit der Schlussfolgerung, dass ein mutmaßlicher Dritter

das erheblich wertvolle Rauschgift somit ohne weiteres der Entdeckung – auch und

insbesondere durch den Angeklagten - preisgegeben hätte. Das Landgericht wird sich im

Falle einer Schuldfeststellung angesichts der festgestellten Blutalkoholkonzentration

jedenfalls mit der Frage der Schuldfähigkeit beschäftigen müssen; es wird überdies bei

der Strafzumessung nunmehr auch die Verfahrensdauer in den Blick nehmen.

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