Urteil des KG Berlin vom 12.05.2004

KG Berlin: kino, ausführung, rechtliches gehör, allgemeine geschäftsbedingungen, angemessene frist, ersatzvornahme, verwertung, vertragsstrafe, insolvenz, zugang

Gericht:

KG Berlin 27.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

27 U 56/04

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 631 BGB, § 640 BGB, § 641

BGB, § 643 Abs 1 BGB, § 648a

Abs 5 S 1 BGB

Bauvertrag: Fälligkeit der Werklohnforderung nach fruchtlosem

Ablauf einer Nachfrist für die Stellung einer Sicherheit ohne

Abnahme der Werkleistungen

Leitsatz

Nichtzulassungsbeschwerde beim BGH eingelegt. Aktenzeichen: VII ZR 40/07

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 12. Mai 2004 verkündete Urteil des

Landgerichts Berlin, 2 O 590/98, teilweise geändert:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger

4.554.726,35 EUR nebst 7,75 % Zinsen p.a. auf 3.382.311,89 EUR seit dem 12.

November 1998, auf 1.022.927,51 EUR seit dem 18. Dezember 2002 und auf

149.486,95 EUR seit dem 30. Oktober 1999 zu zahlen.

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger die

Vertragserfüllungsbürgschaft der Dresdner Bank AG in Höhe von 3.500.000,00 DM,

ausgestellt am 14.6.1996, Nr. 400009602656, herauszugeben.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsrechtszuges sowie die in zweiter Instanz

entstandenen außergerichtlichen Kosten der Streithelferin des Klägers zu tragen. Die

Streithelferin der Beklagten hat ihre außergerichtlichen zweitinstanzlichen Kosten selbst

zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung

durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages bzw.

1.800.000,00 EUR bezüglich der herauszugebenden Bürgschaft abzuwenden, wenn nicht

der Kläger bzw. seine Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 %

des zu vollstreckenden Betrages bzw. 1.800.000,00 EUR bezüglich der

herauszugebenden Bürgschaft leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Der Kläger nimmt als Insolvenzverwalter die Beklagten unter anderem auf Zahlung von

Werklohn aus dem zwischen der Schuldnerin und den Beklagten am 12. Februar 1996

geschlossenen Pauschalvertrag über die Erstellung des Kinocenters C. C. in Berlin-

Prenzlauer Berg in Anspruch.

Das Landgericht hat der zuletzt noch in Höhe von 6.445.494,97 EUR geltend gemachten

Zahlungsklage in Höhe von 4.562.187,30 EUR entsprochen und die Beklagten ferner zur

Herausgabe einer gestellten Vertragserfüllungsbürgschaft über 3.500.000,00 DM

verurteilt.

Die Beklagten haben gegen das ihnen am 17. Mai 2004 zugestellte Urteil des

Landgerichts Berlin am 15. Juni 2004 Berufung eingelegt und diese nach gewährter

Fristverlängerung bis zum 17. August 2004 an diesem Tage begründet. Wegen des

Parteienvortrages in erster Instanz und den Einzelheiten der verkündeten Entscheidung

wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug

genommen.

Die Beklagten verfolgen mit ihrer Berufung weiterhin das Ziel einer vollständigen

Klageabweisung. Sie tragen hierzu weiter vor:

I. Zahlungsklage

Entgegen der fehlerhaften Auffassung des Landgerichts sei die 1. Teilschlussrechnung

nicht fällig und prüffähig im Sinne der VOB/B, welche unstreitig vereinbart worden sei (VII,

251 d.A.).

1. Abnahmeverweigerung

Diese sei im Dezember 1997 zu Recht erfolgt. Die Leistungen der Schuldnerin seien bis

zum heutigen Tage nicht abnahmefähig. Das Landgericht verkenne das

Wesentlichkeitsmerkmal des § 12 Nr. 3 VOB/B.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die Gebrauchstauglichkeit zum Zeitpunkt

der Eröffnung des Kino-Komplexes im Dezember 1997 erheblich und nennenswert

beeinträchtigt gewesen (VII, 252 d.A.). Eine Beweisaufnahme zur Störung des Kino-

Betriebes sei zu keinem Zeitpunkt erfolgt.

Das Landgericht bestimme in rechtsirriger Weise die Beeinträchtigung der

Gebrauchstauglichkeit allein an dem durch den Sachverständigen geschätzten Wert der

Mängelbeseitigung im Verhältnis zum Gesamtauftragsvolumen. Ein solcher Vergleich sei

untauglich, wie sich an folgendem fiktiven Beispiel zeige: Bei einem im Übrigen völlig

mangelfreien Kino-Komplex funktionierten die Schlösser der Eingangstüren nicht, so

dass dieser nicht abschließbar sei. Bei diesem fiktiven Mangel im Werte von wenigen

100,00 EUR wäre der Kino-Komplex insgesamt nicht gebrauchstauglich (VII, 253 d.A.).

Das Landgericht wäre gehalten gewesen, die gutachterlich dokumentierten Mängel nicht

nur im Einzelnen im Tatbestand und in den Entscheidungsgründen darzulegen, sondern

diese Mängel auch und gerade im Hinblick auf die Auswirkungen auf den Kino-Betrieb zu

bewerten (VII, 254 d. A.).

Die Annahme des Landgerichts, dass Mangelfreiheit im Zeitpunkt des Schlusses der

mündlichen Verhandlung am 14.04.2004 vorgelegen habe, sei weder im Hinblick auf den

Schriftsatz vom 06.05.2003 noch durch die durchgeführte Beweisaufnahme gedeckt (VII,

255 d. A.).

2. Zurückbehaltungsrecht

Ebenso fehlerhaft sei die Auffassung des Landgerichts, dass ein Zurückbehaltungsrecht

infolge der eingetretenen Insolvenz der Schuldnerin nicht mehr durchsetzbar sei.

Jedenfalls hätte das Landgericht das Verfahren nicht unverändert und ohne gerichtlichen

Hinweis fortsetzen dürfen (VII, 256 d. A.).

Dass eine Mängelbeseitigung durch die Schuldnerin in Natur aufgrund der Insolvenz

unmöglich sei, trage diese nicht vor. Sie arbeite im operativen Kerngeschäft trotz

Insolvenz weiter. Eine Beschränkung der Rechtsverteidigung auf eine Saldierung der

Klageforderung mit den nachgewiesenen Kosten sei nicht sachgerecht und widerspräche

dem Grundsatz, dass ein Rechtsstreit von einer Partei kraft Amtes unverändert

aufzunehmen sei (VII, 257 d.A.).

Selbst wenn dem Landgericht zu folgen wäre, habe es die falschen Konsequenzen aus

dem Umstand der eingetretenen Insolvenz gezogen. Die Begutachtung sei

ausschließlich zur Ermittlung der Berechtigung eines Zurückbehaltungsrechtes der

Beklagten erfolgt, wobei ein konkreter Mangelbeseitigungsaufwand im Einzelnen nicht

habe bestimmt werden sollen. Die Beweisbeschlüsse hätten somit nach Eintritt der

Insolvenz der geänderten Rechtslage angepasst werden müssen (VII, 258 d. A.). Die nur

zur überschlägigen Ermittlung beauftragten Gutachten taugten nicht zur Darstellung

eines „Auseinandersetzungsguthabens“.

3. Prüffähigkeit der ersten Teilschlussrechnung

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die erste Teilschlussrechnung bis zum

heutigen Tage nicht prüffähig im Sinne von § 14 Nr. 1 VOB/B (VII, 259 d. A.). Das

Landgericht habe zutreffend erkannt, dass die Abrechnungsmethode falsch sei. Es habe

sich jedoch leichtfüßig kraft eigener Praktikabilitätserwägungen über die ständige

Rechtsprechung des BGH über das Erfordernis der Offenlegung der Urkalkulation im Falle

der nicht vollständigen Durchführung eines Pauschalpreisvertrages hinweggesetzt (VII,

260 d. A.).

Die Prüffähigkeit könne und dürfe nicht durch Sachverständigengutachten surrogiert

werden (VII, 262 d.A.). Das Gericht habe insoweit gegen den Beibringungsgrundsatz

verstoßen und rechtsfehlerhaft der Schuldnerin einseitig Hilfe geleistet.

4. Mangelhafte Beweiserhebung in erster Instanz

a) Das Urteil lasse die gegen die Methodik des Sachverständigen Kraft vorgebrachten

Einwände außer Acht, indem es sich floskelhaft darauf zurückziehe, dessen

Feststellungen seien schlüssig und nachvollziehbar (VII, 263 d.A.). Mit seiner Einteilung in

„Unzulänglichkeiten“ sowie „nachzubessernde Mängel, hinnehmbare Mängel und

hinzunehmende Unzulänglichkeiten“ habe der Sachverständige rechtliche Bewertungen

vorgenommen, die dem Gericht vorbehalten seien (VII, 266 d.A.). Der Sachverständige

habe ebenso wenig von sich aus Minderungsbeträge ansetzen dürfen (VII, 267 d.A.). Mit

der Angabe von Mängelbeseitigungskosten anhand einer nur groben Schätzung habe er

den gerichtlichen Beweisbeschluss nicht erfüllt (V, 169 d.A.).

Sämtliche Gutachten Kraft seien ungenügend im Sinne von § 412 ZPO (VII, 268 d.A.).

b) Die Verwertung der Gutachten des Sachverständigen B. vom 08.12.2000 sowie

19.12.2001 aus dem Rechtsstreit Landgericht Berlin -105 O 176/98- sei unzulässig (VII,

268 d.A.). Es sei unerheblich, zu welchem Zeitpunkt dieser Verfahrensmangel gerügt

worden sei. Wie sich erst jetzt herausgestellt habe, sei Herr B. weder Architekt, noch

Ingenieur. Er sei auch nicht öffentlich bestellt und vereidigt. Die gesamte

Beweisaufnahme die Haustechnik betreffend, sei bei dem Landgericht zu wiederholen

(VIII, 76 d. A.).

5. Vertragsstrafe (2.017.675,00 DM = 1.031.620,85 EUR)

Das Landgericht gehe rechtsirrig davon aus, dass sich die Schuldnerin wegen der

Bauzeitenüberschreitung nicht in Verzug befunden habe (VII, 274 d.A.). Eine

Bauzeitenverlängerung bis zum 24.09.1997 sei dem Schreiben (Anl. K 7) nicht zu

entnehmen. Sie, die Beklagten, hätten zu keinem Zeitpunkt einer Verschiebung des

Fertigstellungstermins zugestimmt (VII, 275 d. A.).

Das Landgericht habe übersehen, dass mit Schriftsatz vom 14.01.2000 bestritten

worden sei, dass die Schuldnerin nicht wenigstens mit bauvorbereitenden Maßnahmen

termingerecht hätte beginnen können.

Der Wegfall der Ausbauleistungen für drei Läden im Erdgeschoß habe zu einer

entsprechenden Zeitersparnis geführt, so dass der ursprünglich vereinbarte Termin

hätte gehalten werden können (VII, 276 d.A.).

Jedenfalls habe die Schuldnerin mit Schreiben vom 18.03.1997 (Anl. B 34) einen neuen

verbindlichen Fertigstellungstermin zum 03.11.1997 zugesagt. In Anbetracht der

Übergabe erst im Dezember 1997 sei die volle Vertragsstrafe – nach 20 Tagen -

verwirkt.

6. Schadensersatz wegen Mietausfällen (635.361,44 DM = 324.855,15 EUR)

Die Auffassung des Landgerichts, hinsichtlich der Titulierung der rückständigen Mieten in

Höhe von 587.709,36 DM Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung sei ein Schaden nicht

entstanden, sei rechtsirrig (VII, 277 d.A.). Es handele sich überwiegend um

„weitergereichte“ Baumängel. Diese habe die Schuldnerin zu beseitigen und ihnen, den

Beklagten sei es nicht zuzumuten, hiermit in Vorlage zu treten.

Wegen des Teilbetrages von 47.652,08 DM sei es entgegen der Auffassung des

Landgerichts nicht erforderlich, die in dem Urteil 12 O 672/99 festgestellten 45 Mängel

der Mietsache mit den zu diesem Zeitpunkt über 3.000 Baumängeln des Rechtsstreits

abzugleichen. Das Bestreiten der Schuldnerin sei pauschal und damit unbeachtlich

gewesen (VII, 277 d.A.).

7. Ansprüche aus der 2. Teilschlussrechnung (292.371,07 DM = 149.486,95 EUR)

a) Nachtrag Nr. 2a, Höherlegung Gehsteig (anteilig: 162.175,74 DM = 82.919,14 EUR)

Eine schriftliche Mehrkostenvereinbarung der Parteien liege nicht vor. Das Bestreiten,

dass es sich auf der Anlage K 96 um die Unterschrift des Herrn H. handele, sei

ausreichend. Sie, die Beklagten, könnten auch nach internen Prüfungen schlicht nicht

sagen, wer als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt habe (VII, 280 d. A.). Das

Landgericht habe die Anforderungen an ein substantiiertes Bestreiten überspannt.

b) Nachtrag Nr. 3, bauseitiger Vermessungsfehler (70.110,34 DM = 35.846,85 EUR)

Ein Vermessungsfehler stelle keinen vorher nicht erkennbaren baulichen Umstand im

Sinne des Vertrages dar (VII, 281 d. A.). Alleine aus der Weiterleitung der

Mehrkostenanmeldungen der Schuldnerin könne nicht gefolgert werden, dass die

Beklagten Umstände anerkennten, die zu einer Mehrforderung berechtigten. Das

Landgericht habe mit der Annahme, dass die nicht vorliegenden

Mehrkostenanforderungen den abgerechneten Positionen entsprächen, die Verurteilung

auf eine Vermutung gestützt. Schließlich fehle es an einer erforderlichen vorherigen

schriftlichen Mehrkostenvereinbarung (VII, 282 d. A.).

c) Nachtrag Nr. 7, diverse Zusatzarbeiten (anteilig: 60.084,99 DM = 30.720,97 EUR)

aa) Pos. 7.1 Tür für Fluchtweg (11.735,75 DM = 6.000,39 EUR)

Wegen der Schaffung des Türbruchs incl. BS-Tür sei es zwar zutreffend, dass das

Ing.-Büro M. mit dem Schreiben vom 25.9.1997 (Anl. K 204) die Beklagten um

Auftragserteilung gebeten habe. Es fehle aber auch hier an einer schriftlichen

Vereinbarung der Parteien über die Mehrkosten (VII, 282 d.A.).

bb) Pos. 7.4 Asbestplattenentfernung (17.906,74 DM = 9.155,57 EUR)

Es fehle an einer schriftlichen Vereinbarung der Parteien über die Mehrkosten. Nach

der funktionalen Baubeschreibung waren sämtliche zur Herstellung erforderlichen

Arbeiten geschuldet. Welche Vor- und Nacharbeiten hierzu erforderlich sein würden,

hätten die Beklagten nicht zu interessieren brauchen. Lediglich nicht erkennbare

bauliche Umstände, die sich wegen des Aufwandes oder der Kosten erheblich auswirkten

und den Ansatz des Pauschalpreises zu unterlaufen drohten, seien zu berücksichtigen

gewesen. Dies sei bei 17.906,74 DM angesichts des Auftragswertes von netto 35 Mio.

DM nicht der Fall (VII, 283 d.A.).

cc) Pos. 7.5 Entlüftung Traforaum (30.442,50 DM = 15.565,00 EUR)

Insoweit werde das Urteil wegen des Annahmevermerkes auf der Anlage K 227

hingenommen.

II. Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft

Da eine Abnahmereife noch nicht vorliege, sei der Anspruch auf Rückgabe der

Bürgschaft, welche sich ausschließlich auf Erfüllungs-, nicht jedoch auf

Gewährleistungsansprüche beschränke, noch nicht entstanden (VII, 284 d. A.).

III. Unrichtigkeit und Unvollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen (VII,

284ff. d. A.).

Das Landgericht habe den Schriftsatz vom 06.05.2003 rechtsfehlerhaft zurückgewiesen.

Zwar sei dieser außerhalb der gesetzten Frist bis zum 31.01.2003 bei Gericht

eingegangen. Diese Frist sei willkürlich gewesen, da der Rechtsstreit zu dem Termin zur

Fortsetzung der mündlichen Verhandlung am 14.03.2003 noch nicht entscheidungsreif

gewesen sei (VII, 285 d. A.). Die ergänzende Begutachtung durch den Sachverständigen

B. habe ausgestanden. Erst mit dessen weiterem Gutachten vom 17.11.03 sei die

Beweisaufnahme abgeschlossen worden.

Die Zulassung des Vortrages aus dem genannten Schriftsatz hätte zu keiner

Verzögerung geführt (VII, 286 d. A.).

Soweit das Landgericht den Vortrag gemäß § 296 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen habe,

fehlten hinreichende Feststellungen zu der erforderlichen groben Nachlässigkeit im

Hinblick auf die Prozessförderungspflicht. Auch sei vor einer Zurückweisung Gelegenheit

zur Äußerung zu gewähren, was unterblieben sei (VII, 287 d. A.).

Das Landgericht habe gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör sowie den Grundsatz

des fairen Verfahrens verstoßen (VII, 294 d. A.). Es handele sich um ein

Überraschungsurteil.

Das Landgericht habe ferner die gegen die Einführung und Verwertung der Gutachten B.

erhobene Gegenvorstellung nicht beschieden und den Antrag, den Sachverständigen zur

Erläuterung seines Gutachtens zu laden, übergangen (VII, 296 d.A.).

Soweit das Landgericht – von sich aus - Verjährung festgestellt habe, sei auch dies

unzutreffend (VII, 291f. d. A.).

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen;

hilfsweise,

die Sache unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des

ersten Rechtszuges zurückzuverweisen,

bzw., die Revision zuzulassen.

Der Kläger und seine Streithelferin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger bestreitet eine Bevollmächtigung des die Berufungsschrift unterzeichnenden

Rechtsanwaltes und vertritt die Auffassung, die Berufung sei als unzulässig zu verwerfen.

Im Übrigen verteidigt er das angefochtene Urteil und trägt hierzu vor:

1. Auf eine Abnahme komme es nicht an, da der Werkvertrag klägerseits gekündigt

worden sei und sodann eine Abrechnung stattzufinden habe (VIII, 14f. d. A.).

2. Das Argument der mangelnden Prüffähigkeit sei lediglich prozesstaktischer Natur, um

eine Verzögerung zu erreichen (VIII, 21 d. A.). Vorliegend gehe es auch nicht um die

Abgrenzung erbrachter von nicht erbrachten Leistungen, sondern um die Bestimmung

der Höhe ersparter Aufwendungen infolge der Entscheidung der Bauherren, die

Ladenlokale nicht ausbauen zu lassen (VIII, 18 d.A.). Die streitige Höhe der ersparten

Aufwendungen sei durch den Sachverständigen Kraft nachvollziehbar und verbindlich

ermittelt worden (VIII, 20 d.A.). Die Beklagten hätten substantielles gegen die

Kostenermittlung nicht vorgebracht. Die Beweislast für höhere ersparte Aufwendungen

obläge den Beklagten.

Ergänzend sei anzuführen, dass ein Auftraggeber gehalten sei, Einwände gegen die

fehlende Prüffähigkeit innerhalb der 2-Monats-Frist des § 16 VOB/B vorzunehmen,

anderenfalls er damit ausgeschlossen sei. Die Beklagten hätten über mittlerweile sieben

Jahre pauschal, ohne nähere Begründung, die Einrede der mangelnden Prüffähigkeit

erhoben (VIII, 22 d. A.).

Sie hätten vorgerichtlich durch das Ingenieurbüro M. selbst eine Aufstellung der

ersparten Kosten aufgenommen, welche freilich völlig überzogen gewesen seien (VIII, 23

d.A.).

3. Begründetheit der zuerkannten Nachträge aus der 2. Teilschlussrechnung

Der Werkvertrag (Anl. K 2) enthalte keine Vollständigkeitsklausel. Die vom Landgericht

auf S. 28 des Urteils zitierten Passagen stammten aus den Baubeschreibungen. Diese

seien als Allgemeine Geschäftsbedingungen einzuordnen (VIII, 25 d. A.). Die Klausel,

dass Nachforderungen ausgeschlossen seien, wenn sie nicht auf schriftlichen

Nachtragsaufträgen beruhten, sei unwirksam.

a) Nachtrag Nr. 2a: Höherlegung Gehsteig

Dass es sich auf der Anl. K 96 um die Unterschrift des Herrn H. handele, zeige ein

Vergleich mit seinem Schreiben vom 19.4.1996 (Anl. BK 1) (VIII, 27/28 d.A.).

b) Nachtrag Nr. 3: Bauseitiger Vermessungsfehler:

Die Ausführungen des Landgerichts seien nicht zu beanstanden.

c) Nachtrag Nr. 7: diverse Zusatzarbeiten:

aa) Nr. 7.1: „Tür für Fluchtweg“

In Anl. K 204 stehe eindeutig, dass eine Auftragserteilung bereits mehrfach mündlich

gegeben worden sei und hiermit schriftlich bestätigt werde.

bb) Nr. 7.4: Asbestplatten

Im Rahmen der funktionalen Baubeschreibung hafte der Auftragnehmer nur für

erkennbare Umstände. Mit Asbest sei nicht zu rechnen gewesen.

cc) Nr. 7.5: Entlüftung Traforaum

Die Beklagten müssten hinsichtlich dieser von ihnen anerkannten Position die

Berufung insoweit zurücknehmen.

4. Gegenansprüche:

4.1 Vertragsstrafe (vgl. VIII, 30-33 d. A.)

Die Parteien hätten ab einem gewissen Zeitpunkt an den ursprünglichen Vertragsfristen

nicht mehr festgehalten. Ein neuer, vertragsstrafenbelegter Fertigstellungstermin sei

einvernehmlich nicht vereinbart worden. Die Schuldnerin habe Verzögerungen und

Behinderungen zu Beginn als auch während der Ausführung der Baumaßnahme nicht zu

vertreten. Dem substantiierten Vortrag mit Schriftsatz vom 23.6.1999, S. 18-46, seien

die Beklagten bis heute nicht substantiiert entgegengetreten.

4.2 Mietausfälle (vgl. VIII, 33 36 d. A.)

Ein Abgleich der im parallelen Mietrechtsstreit festgestellten 45 Mängel mit den in

diesem Verfahren eingeführten Baumängeln wäre erforderlich gewesen, weil die

Schuldnerin nicht wisse, zu welchen Leistungen und/oder Ausbaustandards sich die

Beklagten im Mietvertrag verpflichtet hätten. Es könne also durchaus sein, dass etliche

der im Parallelverfahren festgestellten Mängel alleine auf Festlegungen des

Mietvertrages beruhten (VIII, 35 d. A.).

4.3 Kosten der Mängelfeststellung (VIII, 36 d. A.)

Soweit ersichtlich, werde das Urteil insoweit nicht angegriffen.

4.4 Zurückbehaltungsrecht

Ein solches bestehe nicht mehr (VIII, 37 d. A.).

5. Prozessuale Einwendungen/Einreden

5.1 Verwertbarkeit der Gutachten Kraft/Beweiswürdigung

Soweit die Beklagten rügten, der Sachverständige habe in seinem Hauptgutachten vom

22.1.2002, S. A46, eine Eingrenzung in nachzubessernde oder hinnehmbare Mängel

vorgenommen, sei dies vor dem Hintergrund der von den Beklagten selbst eingeführten

Wertungskriterien erfolgt. In der zu begutachtenden Mängelliste Anl. B 35 existiere auch

eine Spalte „Minderung“ (VIII, 42 d. A.).

Das Landgericht habe zutreffend ausgeführt, dass die Beklagten nicht ausreichend zu

den Mängelbeseitigungskosten vorgetragen hätten. In der Anl. B 35 seien überhöhte

Werte eingetragen, in der Anl. B 36 gar keine (VIII, 43 d. A.).

Es könne nicht Aufgabe eines vom Gericht bestellten Sachverständigen sein, bei einem

Umfang von mehreren tausend Mängeln die Mängelbeseitigungskosten exakt, wie ein

Planer, aufzuschlüsseln und darzustellen. Der Sachverständige sei den Beklagten dabei

entgegengekommen, indem er bei allen Posten der geschätzten Beseitigungskosten 20

% für „Unvorhergesehenes“ und weitere 20 % für „Bauleitung und Bauüberwachung“,

insgesamt also 40 % aufgeschlagen habe (VIII, 43 d. A.).

Gegen die Beweiserhebung, die Durchführung der Beweisaufnahme und die Verwertung

des Ergebnisses sei nichts einzuwenden. Die Vorwürfe der Beklagten seien pauschal und

unsubstantiiert (VIII, 46 d. A.).

5.2 Verwertbarkeit des Gutachten B. (Haustechnikmängel)

Die Beklagten hätten durch ihr Handeln, nämlich der Teilnahme an Begehungen mit B.,

Stellungnahme zu dem Gutachten usw., prozessrechtlich die Zustimmung zu der

100

101

102

103

104

105

106

107

108

109

110

Stellungnahme zu dem Gutachten usw., prozessrechtlich die Zustimmung zu der

Verfahrensweise erteilt, zumindest konkludent (VIII, 47 d.A.). Sie setzten sich jetzt in

Widerspruch zu ihrem eigenen Verhalten.

5.3 Zurückweisung des Schriftsatzes vom 6.5.2003

Die Entscheidung des Landgerichts, diesen Schriftsatz nicht zuzulassen, sei richtig (VIII,

48 d.A.).

Die Beklagten hätten – zum Ärger aller Beteiligten - fortlaufend neue

Mängellisten/Mängelrügen gerichtlich oder außergerichtlich vortragen lassen. Es sei den

Beklagten zuzumuten gewesen, einmal und abschließend die Mängel aufzunehmen,

damit dann ein zu beurteilender Sach- und Streitstoff feststehe. Es sei ihnen

unbenommen, danach auftretende Mängel zu rügen. So sei es aber hier nicht gewesen.

Die Beklagten hätten zum Teil alte Mängel immer wieder „mitgeschleppt“, es seien

Doppelbenennungen nicht herausgestrichen worden und Abarbeitungen nicht

berücksichtigt worden.

Und dann, 6 Jahre nach Übergabe, sei wieder ein über 100 Seiten starker Schriftsatz mit

erheblichen neuen oder alten (?) Mängelrügen eingereicht worden ohne diesbezüglichen

Vortrag, was an diesen Rügen neu sei und was schon in das Verfahren eingeführt worden

sei etc. (VIII, 48 d.A.).

Wiederum habe er, der Kläger, sich die Mühe gemacht und mit Schriftsatz vom

27.2.2004 die „neuen“ Mängelrügen kritisch untersucht.

Die Zurückweisung sei auf der Grundlage von § 296 Abs. 1 ZPO erfolgt. Der Rechtsstreit

wäre durch eine umfangreiche Beweisaufnahme erneut in die Länge gezogen worden

(VIII, 49 d.A.). Die Beklagten hätten die verspätete Vorlage auch nicht entschuldigt.

6. Verletzung rechtlichen Gehörs/Grundsatz des „fair trials“

Die Beklagten hätten ausreichend Zeit gehabt, alle Argumente gegen eine

Zahlungspflicht vorzutragen (VIII, 51 d. A.).

Die Akten des Landgerichts Berlin – 2 OH 8/01- haben vorgelegen und sind Gegenstand

der mündlichen Verhandlung gewesen. Der Senat hat weiter Beweis erhoben durch

Einholung einer ergänzenden schriftlichen Stellungnahme des Sachverständigen B.. Der

Sachverständige B. ist ferner zur mündlichen Erläuterung seiner Gutachten angehört

worden. Hinsichtlich der Einzelheiten der Beweisaufnahme wird auf die Stellungnahme

vom 01.09.2006 sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.

Dezember 2006 verwiesen. Der Senat hat ferner Beweis erhoben durch Einholung

amtlicher Auskünfte der Handwerkskammern Berlin und Frankfurt/Oder. Bezüglich des

Ergebnisses wird auf die schriftlichen Mitteilungen vom 14. und 18. März 2005 verwiesen.

Wegen des weiteren Vortrages der Parteien wird auf den Inhalt der eingereichten

Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht

eingelegt und begründet worden. Die Beklagten haben mit der fristgemäß eingereichten

Generaluntervollmacht vom 02.01.2001 den Nachweis erbracht, dass Rechtsanwalt M.

berechtigt war, für die Prozessbevollmächtigten der Beklagten die Berufung einzulegen

und zu begründen. Damit bestehen keine Zweifel mehr an deren Zulässigkeit.

Die Berufung hat jedoch nur zu einem geringen Teil bezüglich der Verpflichtung zur

Zahlung weiteren Werklohns der Beklagten Erfolg. Im Übrigen ist die Berufung

unbegründet. Im Einzelnen gilt folgendes:

A. Zahlungsklage

Der Kläger ist als Insolvenzverwalter berechtigt, für die von der Schuldnerin erbrachten

Leistungen gemäß § 631 BGB a.F., § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B die Zahlung restlichen

Werklohns von den Beklagten in Höhe von 8.908.270,44 DM = 4.554.726,35 EUR zu

verlangen.

Diese Summe errechnet sich wie folgt:

111

112

113

114

115

- 5.700,00 DM

Die von den Beklagten dagegen vorgebrachten Einwände bzw. Einreden sind

unbegründet.

I) Einwand der Beklagten gegen die Fälligkeit der Werklohnforderung:

1. Die Ausführungen des Landgerichts zur Fälligkeit der Forderung des Klägers sind

im Ergebnis nicht zu beanstanden. Eine Abweisung der Zahlungsklage aus diesem

Grunde kam und kommt danach nicht in Betracht.

Es mag dahinstehen, ob mit dem Landgericht davon auszugehen ist, die Beklagten

hätten zu Unrecht die Abnahme der Bauleistungen verweigert, wenngleich insoweit

Bedenken bestehen. Immerhin haben die Vertragsparteien im Anschluss an das

Abnahmeverlangen der Schuldnerin mit Schreiben vom 11.11.1997 (= Anl. K 11)

umfangreich korrespondiert über die Mängelbehauptungen der Beklagten, die sich auf

mehrere Tausend Stück summierten. Aus der Korrespondenz ergibt sich, dass beide

Vertragsparteien damals mit der Untersuchung der gerügten Mängel beschäftigt waren

–mögen diese auch überwiegend von der Schuldnerin zu Recht in Abrede gestellt worden

sein-, so dass fraglich ist, ob zu diesem Zeitpunkt von einer unberechtigten

Abnahmeverweigerung auszugehen war. Immerhin hat die Schuldnerin selbst mit ihrem

Schreiben vom 11.02.1998 (Anl. K 35a) ausgeführt, dass sie seit Beginn der

Abnahmeüberprüfungen eine intensive Mängelbeseitigung betreibe. Auch in ihrem

weiteren Schreiben vom 20.02.1998 (Anl. K 35b) trägt die Schuldnerin zu weiteren

Mängelbeseitigungen vor und führt aus, dass ihre Bauleistung funktional fertig gestellt

sei. Dies lässt wohl nicht mit der hinreichenden Sicherheit erkennen, ob die

Abnahmeverweigerung tatsächlich unberechtigt war.

Darauf kommt es indessen nicht an, weil der Bauvertrag mit Wirkung zum 28. April

1998 gemäß §§ 648 a Abs. 5 Satz 1 in Verbindung mit § 643 BGB als aufgehoben gilt mit

der Folge, dass eine Abrechnung stattzufinden hat, ohne dass noch eine Abnahme

Voraussetzung für die Fälligkeit eines Vergütungsanspruches wäre. Der Auftragnehmer

kann von dem Besteller eine Sicherheit für die von ihm zu erbringenden Vorleistungen in

der Weise verlangen, dass er nach fruchtlosem Ablauf einer dem Besteller zur

Erbringung gesetzten Frist, seine Leistung – sei es Fertigstellung oder Mängelbeseitigung

- einstellen darf. Vorleistung im Sinne von § 648 a BGB ist wirtschaftlich zu verstehen,

d.h. dass jede noch nicht bezahlte Werkleistung, egal ob schon erbracht oder noch nicht,

als Vorleistung anzusehen ist. Insoweit kommt es für die Anwendbarkeit dieser Vorschrift

auch nicht darauf an, ob die Leistungen des Auftragnehmers bereits abgenommen sind

oder nicht (vgl. BGH, Urteile vom 22.01.2004, VII ZR 183/02: NJW 2004, 1525ff. = BauR

2004, 826ff. und VII ZR 267/02: NJW-RR 2004, 264ff. = BauR 2004, 834ff. sowie Urteil vom

12.10.2006, VII ZR 307/04) Der Auftragnehmer hat ferner das Recht, dem Besteller zur

Nachholung der Sicherheitsleistung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu

bestimmen, dass er den Vertrag kündige, wenn die Sicherheit nicht bis zum Ablauf der

Frist gestellt werde. Nach Ablauf der Frist gilt der Vertrag als aufgehoben, ohne dass

eine Kündigung ausdrücklich noch erklärt werden muss. Auf diese Weise erhält der

Auftragnehmer die Möglichkeit, die Werkleistung abschließend abzurechnen. In diesem

116

117

118

119

120

121

122

123

124

125

Auftragnehmer die Möglichkeit, die Werkleistung abschließend abzurechnen. In diesem

Falle entfallen sowohl die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Mängelbeseitigung als

auch ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht des Bestellers. Dafür hat der Auftragnehmer

einen Vergütungsanspruch auch nur soweit er seine Leistung erfüllt hat, also abzüglich

der Mängelbeseitigungskosten bzw. eines bestehenden Minderwertes (BGH, aaO.). Die

Schuldnerin hat sich vorliegend für ein solches Vorgehen entschieden (vgl. Anl. K 20 und

K 23).

2. Hilfsweise: Abrechnungsverhältnis durch Insolvenz.

Die Ausführungen des Landgerichts sind zutreffend und entsprechen der

höchstrichterlichen Rechtsprechung. Die lediglich gegenteilig vertretene Auffassung der

Beklagten in der Berufungsbegründung rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.

Nach insolvenzbedingt eingetretener Suspendierung des Vertrages besteht ein

Abrechnungsverhältnis (vgl. mit weiterführenden Nachweisen: Schmitz, Die

Bauinsolvenz, 3. Aufl., Rn. 87, 90f). Soweit die Beklagten meinen, das Landgericht hätte

darauf hinweisen müssen und insbesondere die Beweisbeschlüsse der geänderten

materiellen und prozessualen Lage anpassen müssen, ist dieser Einwand schon deshalb

irrelevant, weil es sich hier um eine Hilfserwägung handelt. Das Vertragsverhältnis wurde

gemäß den vorstehenden Ausführungen bereits zuvor beendet.

3. Fehlende Prüffähigkeit der ersten Teilschlussrechnung

Dieser Einwand ist schon deshalb unbegründet, weil er nicht innerhalb von 2 Monaten

nach Zugang der Rechnung erhoben wurde. Der Auftraggeber ist nach Treu und Glauben

mit solchen Einwendungen gegen die Prüffähigkeit der Schlussrechnung

ausgeschlossen, die er nicht spätestens innerhalb von 2 Monaten nach Zugang der

Rechnung vorgebracht hat (vgl. BGH, Urt. vom 27.11.2003, VII ZR 288/02 = BGHZ 157,

118ff. = BauR 2004, 316ff.). Die Beklagten haben nicht vorgetragen, dass sie innerhalb

von 2 Monaten nach Erhalt der 1. Teilschlussrechnung vom 12. Mai 1998 (Anl. K 26)

konkrete Einwendungen gegen die Prüffähigkeit erhoben haben. Nach Aktenlage haben

die Beklagten diesen Einwand konkret (in Bezug auf den Wegfall von auszubauenden

Läden) erstmals mit Schriftsatz vom 03.03.1999 eingewandt (II, 1 d.A.). Zu diesem

Zeitpunkt war die Prüfungsfrist längst abgelaufen, denn die Schuldnerin hat unbestritten

vorgetragen, sie habe den Beklagten die 1. Teilschlussrechnung mit Datum vom 12. Mai

1998 übersandt (I, 15 d.A.).

Hilfsweise ist anzumerken, dass auch die weiteren Ausführungen des Landgerichts

zu diesem Punkt zutreffend sind. Den Beklagten war eine inhaltliche Prüfung möglich, so

dass Prüffähigkeit anzunehmen ist und es hier nur um die inhaltliche Richtigkeit gehen

kann. Somit ist der restliche Werklohnanspruch der Höhe nach festzulegen.

II) Einwand der Beklagten zur Beweiserhebung bzw. Richtigkeit und Vollständigkeit der

Feststellungen in erster Instanz:

Die Berufung der Beklagten hat diesbezüglich nur in einem geringen Umfange,

nämlich hinsichtlich der Vollständigkeit der getroffenen Feststellungen bezüglich der vom

Sachverständigen B. zu behandelnden Mängelbehauptungen im Werte von 5.700,00 DM

= 2.914,36 EUR Erfolg. Im Übrigen, insbesondere zu dem Einwand, die gesamte

Beweisaufnahme sei zu wiederholen bzw. durch andere Sachverständige durchzuführen,

bleibt die Berufung ohne Erfolg.

1. Die von den Beklagten gegen die Gutachten des Sachverständigen Prof. K.

vorgebrachten Einwände sind unbegründet.

Der Sachverständige hat mit seiner Einteilung in „Unzulänglichkeiten“,

„nachzubessernde Mängel, hinnehmbare Mängel und hinzunehmende

Unzulänglichkeiten“ keine rechtliche, sondern eine technische Einteilung vorgenommen

und seinen Auftrag keineswegs überschritten. Der Kläger weist zu Recht darauf hin, dass

die Beklagten selbst in ihrer Mängelliste B 35 (insgesamt 2.714 aufgeführte Mängel) zu

zahlreichen Mängeln Minderungsbeträge angesetzt haben. Diese „überarbeitete“ Liste,

die die vorherigen Mängellisten ersetzte, sowie die weitere Liste B 36, die neue, d.h. bis

dahin nicht gerügte Mängel (822 Mängel) enthalten soll, waren – außer dem

beiderseitigen Vorbringen der Parteien zu der Bewertung der ersparten Leistungen bzgl.

dem nicht durchgeführten Ausbau der Läden sowie der weiteren Behauptungen der

Beklagten im selbständigen Beweisverfahren 2 OH 8/01 - die maßgeblichen Grundlagen

der Beweisaufnahme für den Sachverständigen Prof. K..

Schon alleine im Hinblick auf den Umfang der Mängelbehauptungen der Beklagten

war ein konzeptionelles Vorgehen des Sachverständigen erforderlich, um den gesamten

126

127

128

129

130

131

132

war ein konzeptionelles Vorgehen des Sachverständigen erforderlich, um den gesamten

Stoff überhaupt zu bewältigen. Der Senat teilt uneingeschränkt die Bearbeitungsweise

durch den Sachverständigen Prof. K.. Soweit er Mängel bestätigt und Beseitigungskosten

angesetzt hat, hat er diese geschätzt und zur Sicherheit, d.h. zu Gunsten der Beklagten

Zuschläge in Höhe von jeweils 20 % für „Unvorhergesehenes“ und für „Bauleitung und

Bauüberwachung“ vorgenommen. Dies ist schon im Hinblick auf die Regelung von § 287

ZPO nicht zu beanstanden, insbesondere ist eine genaue Kostenermittlung bei dem

Umfang der zu begutachtenden Punkte weder erforderlich noch praktikabel.

Ebensowenig wie es erforderlich war, dass der Sachverständige zu jedem der mehreren

tausend behaupteten Mängel eine ausführliche schriftliche Begründung zur Anerkennung

oder Ablehnung eines Mangel in seinen Gutachten niederlegte, war es gleichfalls nicht

erforderlich, dass das Landgericht zu jedem einzelnen –behaupteten- Mangel im Urteil

Stellung bezieht. Die Ausführungen des Landgerichts werden vom Senat auch

diesbezüglich geteilt. Der Vorwurf von floskelhaften Feststellungen ist zurückzuweisen.

Das Verhalten der Beklagten zur Beweisaufnahme durch Prof. K. erscheint auch

widersprüchlich. Während die Beklagten noch im Schriftsatz vom 6.5.2003 (S. 132 = VI,

132 d.A.) ausdrücklich vortrugen, dass das Gutachten des Sachverständigen Prof. K.

vom 30.12.2002 zu LG Berlin, 2 OH 8/01, inhaltlich zutreffend sei (Anmerkung: dort

wurden Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 216.965,00 EUR festgestellt), machen

die Beklagten in der Berufungsbegründung nunmehr geltend, sämtliche Gutachten des

Sachverständigen Prof. K. seien ungenügend und es seien neue Gutachten gemäß § 412

ZPO einzuholen. Diese offensichtlich ergebnisorientierte Argumentation ist

zurückzuweisen. Es gibt keine sachlichen Gründe für eine erneute Durchführung der

Beweisaufnahme.

2. Der Senat folgt ebenso wenig der Ansicht der Beklagten, dass die Verwertung der

Gutachten des Sachverständigen B. aus dem Rechtsstreit des Landgerichts Berlin -105

O 176/98- unzulässig gewesen sei.

Zum einen durfte die Schuldnerin und mit ihr das Landgericht von einer Zustimmung

der Beklagten zu einer solchen Vorgehensweise ausgehen.

Dies ergibt sich aus dem Schreiben ihres vormaligen Prozessbevollmächtigten vom

22.02.2000 (= Anl. K 81). Darin wird den Prozessbevollmächtigten der Schuldnerin

mitgeteilt, dass grundsätzlich gegen eine Verwertung des Gutachtens B. nichts

einzuwenden sei. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten teilt darin weiter mit, dass

er zur Sicherheit noch einmal das Büro M. (Anmerkung: Dies war eines der damals im

Auftrage der Beklagten bezüglich der Mängelfeststellung tätigen Ing.-Büros) um

Stellungnahme gebeten habe und er unverzüglich auf die Angelegenheit zurückkommen

werde. Nachdem die Schuldnerin im Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom

27.4.2000, S. 31 (= III, 90 d.A.) mitgeteilt hat, dass sie nichts mehr davon gehört habe,

so dass die Einverständniserklärung nun endgültig Bestand habe und der

Prozessbevollmächtigte der Beklagten in seinem Stellungnahmeschriftsatz vom

19.07.2000 (III, 153ff. d.A.) sich hierzu nicht geäußert hat, ist von einem endgültigen

Einverständnis der Beklagten auszugehen, zumal sie auch im Anschluss an die

Anordnung des Landgerichts mit Beschluss vom 22.08.2000 (III, 169 d.A.), dass das

Gutachten aus dem Verfahren LG Berlin 105 O 176/98 verwertet werden soll, keine

Einwendungen erhoben hat. Daran sind die Beklagten festzuhalten. Ihr erst nach

Durchführung der Beweisaufnahme geändertes Verhalten ist rechtsmissbräuchlich.

Zum anderen ist auf die zutreffenden weiteren Ausführungen des Landgerichts im

angefochtenen Urteil zu verweisen, die der Senat teilt. Insbesondere ist die Verwertung

im Wege des Urkundsbeweises zulässig.

Schließlich ist ein Verstoß gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der

Beweisaufnahme auch deshalb zu verneinen, weil die Beklagten sich mit den

Feststellungen des Sachverständigen B. in dem genannten Parallelverfahren inhaltlich

auseinandersetzen konnten und dies zum Teil auch getan haben, was zu einer

unmittelbaren ergänzenden Beweisaufnahme im vorliegenden Verfahren vor dem Senat

geführt hat.

Die gesamte Beweisaufnahme zu den behaupteten Haustechnikmängeln ist auch

nicht deshalb zu wiederholen, weil der Sachverständige nicht öffentlich bestellt und

vereidigt ist bzw. gewesen ist. Nach den eingeholten amtlichen Auskünften der

Handwerkskammern Berlin und Frankfurt/Oder war Herr B. zur Zeit der Beweisaufnahme

vor dem Landgericht sehr wohl als Sachverständiger öffentlich bestellt und vereidigt.

Dass seine Bestellung inzwischen aus Altersgründen beendet ist, ist unbeachtlich.

Soweit der Sachverständige B. für einzelne Fragen, die den Bereich der Elektrotechnik

tangierten, den Sachverständigen für Elektrotechnik Herrn K. hinzugezogen und nicht die

133

134

135

136

137

138

139

140

141

142

tangierten, den Sachverständigen für Elektrotechnik Herrn K. hinzugezogen und nicht die

betroffenen Fragestellungen zurückgegeben hat (vgl. Angabe des Sachverständigen B.

im Termin am 14.12.2006, IX, 75 d.A.), hält der Senat dieses Vorgehen für nicht zu

beanstanden.

Allerdings sind die Einwände der Beklagten zur Höhe der mängelbedingten

Abzugsbeträge in Höhe von 5.700,00 DM berechtigt. Die Durchsicht der verschiedenen

Gutachten des Sachverständigen B. ergab, dass die zur Haustechnik gerügten Mängel

Nr. 26, 41, 83 und 99 (Nummerierung gemäß der „P. +G. +P. -Liste“; vgl. auch die von

der Schuldnerin vorgenommene Adaption dieser Liste mit der späteren Mängelliste B 28

= Anl. K 76) mit einem behaupteten Wert von insgesamt 5.700,00 DM tatsächlich noch

nicht begutachtet worden waren. Da der Kläger diese Mängelbehauptungen in der

mündlichen Verhandlung vom 14. Dezember 2006 unstreitig gestellt hat, war keine

weitere Beweisaufnahme hierzu durchzuführen. In dieser Höhe ist somit ein weiterer

Abzug von der Werklohnforderung vorzunehmen.

III) Einwände der Beklagten zur Höhe der Forderung aus der 1. Teilschlussrechnung:

1. Abzug Minderleistung Läden:

Das Landgericht hat zutreffend den Wert der durch den Wegfall des Ladenausbaus

ersparten Aufwendungen der Schuldnerin aufgrund der überzeugenden Feststellungen

des Sachverständigen Prof. K. im Gutachten vom 11.03.2002, Ergänzung, Teil 4, mit

650.000,00 DM festgestellt und nicht in Höhe von rund 2.900.000,00 DM, wie von den

Beklagten behauptet. Die Beklagten haben sich mit dem Inhalt dieses Gutachtens weder

in erster Instanz noch in der Berufungsbegründung auseinandergesetzt. Damit verbleibt

es bei dem vom Landgericht anerkannten Abzug von 650.000,00 DM.

Der zur Prüffähigkeit der 1. Teilschlussrechnung erhobene Vorwurf der Beklagten,

das Landgericht habe mit der Einholung dieses Gutachtens die Klage von Amts wegen

schlüssig gemacht und gegen den Beibringungsgrundsatz verstoßen, ist unbegründet.

Der Einwand der mangelnden Prüffähigkeit war durch Fristablauf bereits verwirkt, so dass

es nur noch um die sachliche Richtigkeit der beiden konträren Positionen ging. Darauf

bezieht sich das Gutachten K., das insoweit überzeugend ist. Es wird darin auf

verschiedene Weise eine Überprüfung der ersparten Aufwendungen vorgenommen,

unter anderem auch auf der Grundlage der vom Kläger eingereichten

Ursprungskalkulation.

2. Abzug für Mängelbeseitigungskosten gemäß Schriftsatz vom 6.5.2003:

Weitere 3.168.062,53 DM = 1.619.804,65 EUR

Der Senat sieht den Einwand der Beklagten, das Landgericht hätte den Schriftsatz

vom 6. Mai 2003 berücksichtigen müssen, zwar grundsätzlich als beachtlich an. Zu jener

Zeit war die Beweisaufnahme noch nicht abgeschlossen und das Landgericht hätte

durch Erteilung von Auflagen an die Beklagten klären können, ob und gegebenenfalls in

welchem Umfang dieser Schriftsatz überhaupt neues, entscheidungserhebliches

Vorbringen enthielt. Der Senat hat dies im Berufungsverfahren nachgeholt, indem er

den Beklagten aufgegeben hat, den in diesem Schriftsatz in „58 Mängelgruppen“

zusammengefassten Vortrag mit dem bisherigen Vortrag, insbesondere mit den bis

dahin maßgeblichen Mängellisten B 35 und B 36 „abzugleichen“.

Die Berufung hat dennoch nur in ganz geringem Umfange Erfolg, da der weitere

Vortrag der Beklagten zeigt, dass es sich in großen Teilen im Wesentlichen um eine

Wiederholung der vorherigen Mängelbehauptungen handelt. Da das Landgericht auf der

Grundlage des vorherigen Vortrages aber eine umfangreiche Beweiserhebung

durchgeführt hat und die Beklagten im Schriftsatz vom 6. Mai 2003 diesbezüglich die

Ergebnisse der Beweisaufnahme nicht konkret angreifen und nicht aufzeigen, warum die

Feststellungen der Sachverständigen unzutreffend sein sollen, sondern sie stattdessen

lediglich ihre eigenen abweichenden Wertungen an die Stelle der Wertungen der

gerichtlich beauftragten Sachverständigen setzen, war eine weitere Beweisaufnahme

aufgrund des Vortrages mit Schriftsatz vom 6. Mai 2003 überwiegend nicht erforderlich.

Es kommt hinzu, dass die vom Kläger erhobene Einrede der Verjährung bezüglich

„neuer“ Mängelpunkte, d.h. solcher, die erstmals mit Schriftsatz vom 6. Mai 2003

geltend gemacht wurden, begründet ist. Im Rahmen des vorliegenden

Abrechnungsverhältnisses sind Abzüge für Mängelbeseitigungskosten bzw.

Minderungsbeträge nur für solche Mängel vorzunehmen, die in nicht verjährter Zeit

gerügt worden sind, vgl. §§ 639, 478, 479 BGB a.F.

143

144

145

146

147

148

149

150

151

152

153

Gemäß § 10 Nr. 1 des Vertrages beträgt die Gewährleistungsfrist 5 Jahre, für

bewegliche und feuerberührte Teile jedoch 2 Jahre. Da nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofes der Lauf der Verjährungsfrist nicht nur mit der Abnahme, sondern

auch mit der endgültigen Abnahmeverweigerung beginnt, unabhängig davon, ob diese

zur Recht oder zu Unrecht erfolgte (vgl. BauR 2000, 128ff. = NJW 2000, 133f.) und die

Beklagten eine solche im Dezember 1997 erklärt haben, waren etwaige

Gewährleistungsansprüche bereits mit Ende des Jahres 2002 verjährt. Jedenfalls ist der

Beginn der Verjährungsfrist spätestens mit dem Eintritt des Abrechnungsverhältnisses

am 28. April 1998 anzunehmen, so dass Gewährleistungsansprüche auch in Anbetracht

dieses Zeitpunktes mit Ablauf des 28. April 2003 und somit vor Einreichung bzw.

Zustellung des Schriftsatzes vom 6. Mai 2003 verjährt waren.

Zu den einzelnen vorgetragenen Mängelbeseitigungskosten ist folgendes

auszuführen:

2.1 Geräuschimmission Lüftungsanlage: 62.098,83 EUR

Ein Gewährleistungsanspruch der Beklagten besteht nicht. Es kann schon nicht

festgestellt werden, dass ein Mangel der Bauleistung der Schuldnerin vorlag bzw.

vorliegt. Der Kläger hat unwidersprochen vorgetragen, dass aufgrund einer

gemeinsamen Vorortbegehung Maßnahmen abgesprochen worden und als

Hauptursache des Lärms ein Tiefgaragenlüfter auf dem Nachbargrundstück identifiziert

worden sei. Konkreter Gegenvortrag der Beklagten ist nicht erfolgt und der von ihr

benannte Zeuge J. ist zwischenzeitlich verstorben, so dass ein Mangel nicht

angenommen werden kann.

Selbst wenn von einem Mangel ausgegangen werden könnte, würden die formellen

Anspruchsvoraussetzungen nicht vorliegen. Trotz formeller Beendigung des Vertrages

am 28. April 1998 haben die Beklagten in der nachfolgenden Zeit bei Auftreten von

Mängeln diese der Schuldnerin angezeigt und Beseitigung verlangt. Die Schuldnerin hat

sich jeweils damit befasst, d.h. sie hat die Mängelrügen geprüft, gegebenenfalls durch

ihre Subunternehmer und dann, wenn diese als berechtigt anerkannt wurden, Abhilfe

geschafft oder doch zumindest Maßnahmen zur Beseitigung ergriffen. Die Parteien des

Bauvertrages haben also jeweils übereinstimmend eine Pflicht bzw. ein Recht zur

Nachbesserung auf Seiten der Schuldnerin als gegeben erachtet. Aus diesem Grunde

hätten die Beklagten für den Fall, dass die verabredeten Maßnahmen (reduzierte

Luftumwälzung) zur Einhaltung der zulässigen Lärmimmission nicht ausreichend

gewesen wäre, die Schuldnerin zunächst darauf hinweisen und erneut zur

Nachbesserung auffordern müssen, bevor sie berechtigt gewesen wäre, einen

Gegenanspruch in Geld geltend zu machen.

Ferner hat der Kläger zu Recht eingewandt, dass die geltend gemachten Kosten

nicht der Lüftung auf dem Dach zugeordnet werden können, bzw. nicht belegt sind. Auch

aus diesem Grunde kommt ein Abzug für Mängel wegen überhöhter Geräuschimmission

der Lüftungsanlage nicht in Betracht.

2.2 Glasscheibe Restaurant G. (Südfassade) 2.745,20 EUR

Ein Abzug wegen mangelhafter Leistung kommt auch hier nicht in Betracht, da ein

Mangel der Werkleistung nicht angenommen werden kann. Der Kläger weist zu Recht

darauf hin, dass in Anbetracht der Nutzungsdauer von vier Jahren (!) die Annahme eines

Spannungsrisses an der Glasscheibe ausscheidet.

Im Übrigen fehlen auch weitere Voraussetzungen eines Abzuges. Die Beklagten

haben die Ersatzvornahme vor Ablauf der von ihnen gesetzten Frist zur

Mängelbeseitigung durchgeführt. In einem solchen Falle besteht kein

Erstattungsanspruch bezüglich der Kosten der Ersatzvornahme.

2.3 Dach über Tresorraum (Undichtigkeit, Dachteil G): 22.196,00 EUR

Ein höherer als vom Landgericht berücksichtigter Abzug (4.300,00 DM) kommt nicht

in Betracht. Es handelt sich hier um eine Mängelbehauptung, die bereits Gegenstand

des früheren Vortrages und auch der beim Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme

(Sachverständiger Prof. Kraft, Pos. 2.460 bis 2.665) war. Die Beklagten haben die

Auflage des Senats nach dem „Abgleich“ des neuen zum alten Vortrag nicht

ausreichend erfüllt. Der Sachvortrag im Schriftsatz vom 6. Mai 2003 zu diesem Punkt

hängt gleichsam in der Luft in Bezug auf die Feststellungen des Sachverständigen Prof.

K.. Es fehlt an einem konkreten Angriff auf dessen Feststellungen, so dass weder eine

Neu-, noch eine Nachbegutachtung veranlasst sind. Die Beklagten sind bereits mit

154

155

156

157

158

159

160

161

162

163

164

165

166

167

Neu-, noch eine Nachbegutachtung veranlasst sind. Die Beklagten sind bereits mit

Verfügung vom 20.01.2006 darauf hingewiesen worden.

2.4 Kino 1: Unterdecke links/rechts einschließlich Herstellen von

Nachströmöffnungen: 81.515,48 EUR

Die Berufung der Beklagten ist im Ergebnis auch zu diesem Punkt unbegründet.

Nach dem Sach- und Streitstand kann nicht von einem Mangel der Bauleistung

ausgegangen werden. Jedenfalls können die anhand der eingereichten Rechnungen

geltend gemachten Kosten nicht dem behaupteten Mangel zugeordnet werden.

Der Kläger hat unwidersprochen vorgetragen, dass die Ausführung der

Leichtbaudecke gemäß der bauseitigen Planung erfolgte. Die Beklagten schuldeten aber

eine fehlerfreie Planung. Auf zu schwach dimensionierte Aufhängungen können sie sich

in Bezug auf herabgefallene Deckenplatten nicht berufen.

Das Herabfallen ist auch nicht auf einen infolge fehlender Nachströmöffnungen

entstandenen Unterdruck zurückzuführen. Der Kläger hat mit dem auszugsweise

überreichten TÜV-Protokoll vom 11.12.1997 (Anl. BK 14) nachgewiesen, dass eine

Nachströmöffnung möglich war. Die Beklagten haben in der Mängelrüge vom 22.11.2001

(Anl. B 69) auch nur bereits gelöste Deckenplatten, aber nicht fehlende

Nachströmöffnungen reklamiert. Zwar ist ein Unterdruck wohl als Ursache für das Lösen

der Deckenplatten anzusehen. Dieser ist jedoch nach dem nicht bestrittenen Vortrag

des Klägers darauf zurückzuführen, dass bei einem Probebetrieb unzulässigerweise alle

Türen des Ganges geschlossen waren. Darauf hat die Schuldnerin bereits in ihrer

Stellungnahme vom 17.01.2002 (Anl. B 72) hingewiesen. In dem erwähnten TÜV-

Protokoll wird ausgeführt, dass das erforderliche Öffnen der Türen durch den Unterdruck

nicht eingeschränkt wird (Anl. BK 14). Durch das Verschließen aller Türen im Rahmen der

Funktionsprobe wurde eine unzulässige Belastung der Decke verursacht. Es liegt ein

Bedienungsfehler vor, den die Beklagten zu verantworten haben.

Schließlich ist hilfsweise auszuführen, dass die eingereichten Rechnungen dem hier

behaupteten Mangel nicht zweifelsfrei zugeordnet werden können. Darauf hat der Kläger

zu Recht hingewiesen, ohne dass die Beklagten dies zum Anlass weiterer Erläuterung

genommen haben.

2.5 Nebendach Tresorraum 17.692,31 EUR

Die Berufung bleibt hier aus den zu Punkt 2.3 genannten Gründen erfolglos. Die

Beklagten sind mit Verfügung vom 20.01.2006 auf den mangelnden Vortrag hingewiesen

worden. Eine weitergehende Stellungnahme erfolgte nicht.

2.6 Wärmedämmung Altbau 190.800,00 EUR

Die Berufung hat keinen Erfolg.

a) Zur Wärmedämmung:

Es liegt insoweit kein Mangel vor. Der Sachverständige Prof. K. hat sich im Rahmen

des selbständigen Beweisverfahrens LG Berlin 2 OH 8/01 bereits mit diesem Punkt (=

Beweispunkt 33) beschäftigt und in seinem Gutachten vom 30.12.2002 ausgeführt (S. A

48), dass es sich hierbei nicht um einen Mangel handelt. Gegenständlich betroffen war

der denkmalgeschützte Altbau. Da die Beklagten nicht dargelegt haben, dass die

Schuldnerin vertraglich zum Einbau einer Wärmedämmung verpflichtet war und aus

Gründen des Bestandsschutzes hier eine Wärmedämmung nicht einzubauen war, ist die

Wertung des Sachverständigen richtig. Die Schuldnerin hat bereits mit den Schreiben

ihres Prozessbevollmächtigten vom 31.07.2001 und 17.08.2001 (= Anl. B 88 + B 89)

dies so vorgetragen und eine Gewährleistung (zu Recht) abgelehnt.

b) Zur Dachabdichtung:

Insoweit besteht die Besonderheit, dass dieser Punkt (undichtes Dach über Kino 1,

vgl. Punkt 8 des Gutachtens Prof. K. vom 30.12.2002 zu 2 OH 8/01) bereits Gegenstand

des selbständigen Beweisverfahrens war, hierzu am 15.02.2002 ein Ortstermin stattfand

unter Beteiligung des von den Beklagten benannten Zeugen J. (als deren Vertreter) und

der Sachverständige Kraft in seinem Gutachten ausführte, ein undichtes Dach sei nicht

festgestellt worden, sowie, dass nach Auskunft der Parteien dieser Punkt erledigt sei.

Da nicht ersichtlich ist, dass zeitlich nach diesem Ortstermin nochmals

Wasserschäden an diesem Dach (Altbau) aufgetreten sind, ist ein Gegenanspruch

insoweit unbegründet ohne dass hier nochmals in die Beweisaufnahme einzutreten wäre.

168

169

170

171

172

173

174

175

176

177

178

179

180

181

182

insoweit unbegründet ohne dass hier nochmals in die Beweisaufnahme einzutreten wäre.

2.7 Dach über Verwaltung 1.887,15 EUR

Die Berufung hierzu ist unbegründet.

Der Kläger hat mit Schreiben der Schuldnerin vom 1.2.2002 (VIII, 193 d.A. + Anl. BK

17) dargelegt, dass der Mangel behoben wurde. Das Gegenvorbringen der Beklagten ist

unsubstantiiert, es wird nicht vorgetragen, was noch undicht gewesen sein soll. Die

Mängelanzeige der Beklagten (Anl. B 97: Schreiben J. vom 25.3.2002) enthält keine

Schilderung der Mängel, sondern verweist hierzu auf ein Schreiben des Herrn Dipl.-Ing.

V., das nicht zu den Akten gereicht wurde, was der Kläger zu Recht mit Schriftsatz vom

22.3.2006 moniert hat. Die Beklagten haben hierauf nicht reagiert. Ferner weist der

Kläger zu Recht darauf hin, dass die Rechnung der Fa. I. (387,15 EUR) sich dem

streitigen Mangelpunkt nicht zuordnen lässt und der weitere Vortrag, se seien weitere

Kosten von 1.500,00 EUR erforderlich, unsubstantiiert ist.

Eine Aufklärung durch den Zeugen J. ist nach dessen Versterben nicht möglich.

2.8 Rauchgasventilatoren/ungeschützte Entrauchungsöffnung Projektionsraum:

23.907,70 EUR

Die Berufung hierzu ist unbegründet.

Es ist nicht ersichtlich, dass ein Mangel vorliegt. Der Kläger hat mit der TÜV-

Bescheinigung vom 10.12.1997 (Anl. BK 18) die Mangelfreiheit der Entrauchungsanlage

nachgewiesen. Demgegenüber ist der Mangeleinwand unsubstantiiert. Der Kläger weist

zu Recht darauf hin, dass die Mängelanzeige vom 8.1.2002 (Anl. B 99) zu einem

Zeitpunkt erfolgte, als der Kinobetrieb bereits im 4. Winter lief, d.h. dieselbe

unveränderte Anlage war schon drei Winter unbeanstandet betrieben worden. Der Kläger

trägt ferner unwidersprochen vor, dass die erst jetzt beanstandete Lösung von den

Bauherren (den Beklagten) zur Ausführung freigegeben worden war. Schließlich rügt der

Kläger zu Recht, dass in der Mängelrüge vom 8.1.2002 zwar von Gefahr in Verzug die

Rede sei mit der Begründung, dass bei Frost das Einfrieren der Sprinklerleitung drohe.

Aus der eingereichten Rechnung der G. B. GmbH vom 14.3.2003 (Anl. B 113) ergibt sich,

dass Arbeiten erst im März 2003 durchgeführt wurden. Alle diese Umstände belegen,

dass der behauptete schwerwiegende und sofort zu beseitigende Mangel tatsächlich

nicht vorgelegen hat, weil anderenfalls ein sofortiges Eingreifen der Beklagten zu

erwarten gewesen wäre.

Der Kläger wendet zu Recht weiter ein, dass die beiden vorgelegten Rechnungen

nicht erkennen lassen, dass der hier behauptete Mangel beseitigt wurde, es sich dabei

vielmehr um normale – den Beklagten obliegende - Wartungsarbeiten gehandelt haben

kann.

Schließlich ist nicht ersichtlich, warum trotz angeblich durchgeführter

Ersatzvornahme zukünftig noch Kosten in Höhe von 7.276,68 EUR und 14.194,92 EUR

drohen. Die Beklagte hat die behaupteten Kostenangebote hierzu nicht vorgelegt.

2.9 Undichtigkeiten Bühne über Müllraum: 6.720,00 EUR

Die Berufung diesbezüglich ist unbegründet, denn der Sachverständige Prof. K. hat in

seinem Gutachten vom 30.12.2002 (LG Berlin 2 OH 8/01) diesen Mangel bestätigt (S. A

39; Punkt 12) und die Mängelbeseitigungskosten auf insgesamt sogar 6.820,00 EUR

geschätzt. Diese Kosten wurden im Urteil des Landgerichts berücksichtigt. Die Beklagte

macht diesen Mangel insoweit –zu Unrecht- doppelt geltend.

2.10 Mangelkomplex Kühlturm: 27.280,00 EUR

Die Berufung hierzu ist unbegründet.

Dieser Punkt wurde durch die vor dem Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme

geklärt und das Ergebnis wurde zu Gunsten der Beklagten berücksichtigt. Ein weiterer

Abzug kommt nicht in Betracht.

Die Beklagten tragen vor, diese Position sei „teilbegutachtet“ worden in den

verschiedenen Gutachten von Prof. K. und B.. Die erforderlichen Kosten ergäben nicht

6.820,00 EUR, sondern tatsächlich 27.280,00 EUR. Sie erheben insoweit keine konkreten

Einwendungen gegen die Feststellungen der Sachverständigen. Sie tragen auch nicht

vor, inwieweit nur eine „Teilbegutachtung“ stattgefunden hat. Eine weitere

Beweisaufnahme kommt somit nicht in Betracht.

183

184

185

186

187

188

189

190

191

2.11 Undichtigkeit Dach über Kino 10 (Dachfläche N): 192.192,92 EUR

Die Berufung ist insoweit ebenfalls unbegründet.

Die Kosten für die Dacharbeiten (über Kino 10) in Höhe von 192.192,92 EUR können

nicht als Mangelbeseitigungsaufwand von der Werklohnforderung in Abzug gebracht

werden. Es fehlt eine Auseinandersetzung mit dem eigens zu diesem Punkt eingeholten

Gutachten des Sachverständigen P. vom 8.1.01. Dieser hat abschließend ausgeführt,

dass mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Wassereinbrüche nicht auf

systematische Fehler beim Dichtungsaufbau, sondern auf partiell handwerkliche Fehler

wie z.B. im Bereich von Anschlüssen an aufgehende Bauteile zurückzuführen gewesen

seien. Ferner hat er ausgeführt, dass entgegen dem Vortrag der Beklagten – und den

Ausführungen des Privatsachverständigen Stahl im Gutachten vom 21.6.00 = Anl. B 113

- die verwendete Dampfsperre zugelassen und geeignet war. Es war danach keinesfalls

erforderlich eine Dampfsperre mit Aluminiumeinlage zu verwenden. Nach den

Feststellungen des Sachverständigen P. war damit ein Totalabriß und Neuaufbau des

Daches nicht notwendig. Es hätte also ausgereicht, die wenigen undichten Stellen

nachzubessern. Da aber die Beklagten im Zeitpunkt der Begutachtung durch den

Sachverständigen P. bereits eine Ersatzvornahme insoweit vorgenommen hatten,

konnte der Sachverständige zum Umfang und Kostenaufwand der erforderlichen

Abdichtungsarbeiten keine Feststellungen mehr treffen. Dies geht zu Lasten der

Beklagten. Der Kläger hat zu Recht mit Schriftsatz vom 19.02.2001 (= IV, 132, 133 d.A.)

darauf hingewiesen. Die ansonsten vom Sachverständigen P. festgestellten Mängel am

Dachrand (Gefälle herstellen) und den Stahlstützen (Wärmedämmung) und die hierfür

anzusetzenden Kosten in Höhe von 6.240,00 DM hat das Landgericht in seinem Urteil

berücksichtigt (S. 17). Ein weiterer Abzug ist nicht gerechtfertigt.

2.12 Abluftführung Popcornküche: 17.640,00 EUR

Die Berufung der Beklagten hierzu bleibt gleichfalls erfolglos.

Ein Mangel an der Abluftführung ist nicht erkennbar. Der Sachverständige B. hat dies

mehrfach schriftlich und zuletzt in der mündlichen Verhandlung am 14. Dezember 2006

mündlich ausgeführt. Der Senat folgt dem Sachverständigen B. in seiner Feststellung.

Zunächst hat der Sachverständige festgestellt, dass die Dunstabzugshaube voll

funktionsfähig und sach- und fachgerecht eingebaut wurde. Die Beklagten haben

ursprünglich, vgl. die mit Schriftsatz vom 23.02.1999 (= I, 182 d.A.) eingereichte Liste zu

den Haustechnikmängeln der P. +G. +P. GmbH, lfd.Nr. 64, lediglich bemängelt, dass

gemäß VDI 2052 doppelseitig ansaugende Abluftventilatoren nach Möglichkeit zu

vermeiden seien und dass ein solcher in der Decke eingebaut worden sei mit der Folge,

dass eine Reinigung nur sehr schwer möglich sei. Hier ist schon nicht ersichtlich, dass ein

Verstoß gegen die VDI-Richtlinie Nr. 2052 vorliegt, da es dort nur heißt, dass „nach

Möglichkeit“ doppelseitig ansaugende Ventilatoren zu vermeiden seien. Alleine der

Wunsch nach einer pflegeleichten Ausführung lässt einen Baumangel nicht erkennen.

Der Sachverständige B. ist auch nach entsprechendem Vorhalt bei seiner

Auffassung geblieben, dass die installierte Dunstabzugshaube dem technischen Stand

entspricht (vgl. ergänzende Stellungnahme vom 19.12.2001 zu LG Berlin, 105 O 176/98

= Anl. K 235 sowie Gutachten vom 07.10.2003/17.11.2003, S. 23 zu Nr. 64 im

vorliegenden Verfahren, ferner: Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 14.

Dezember 2006).

Der Sachverständige B. hat ferner von Beginn seiner Tätigkeit an, z.B. in seinem

zum Verfahren LG Berlin, 105 O 176/98, erstatteten Gutachten vom 08.12.2000 (dort Bl.

68 zu Nr. 2.717), vorliegend: Gutachten vom 07.10.2003/17.11.2003, S. 23 zu Nr. 64

weiter ausgeführt, dass die für Fettaufnahme und Brandschutz erforderlichen Filter

vorhanden waren, allerdings nicht eingebaut waren und zur Reinigung außerhalb lagen.

Auch insoweit ist ein Mangel der Bauleistung, wie nun mit Schriftsatz vom 6.5.2003 von

den Beklagten –erneut- mit einer fehlenden Filterwirkung der Abzugshaube behauptet,

nicht ersichtlich.

Ein Abzug für Mängelbeseitigungskosten kommt somit nicht in Betracht. Lediglich

hilfsweise ist darauf hinzuweisen, dass ein Abzug in der geltend gemachten Höhe von

insgesamt 17.640,00 EUR in keinem Falle in Frage käme. Nach dem ursprünglichen

Vortrag der Beklagten, vgl. Liste der P. + G. + P. GmbH, dort Nr. 64 + 65 = Nr. 2.778 +

2779 der gleichlautenden Mängelliste Anl. B 28, sollten sich die voraussichtlichen Kosten

der Mängelbeseitigung auf insgesamt 4.600,00 DM belaufen. Die jetzt geltend

gemachten Kosten belaufen sich demgegenüber auf das 7,5fache, ohne dass dafür eine

192

193

194

195

196

197

198

199

200

201

202

203

204

gemachten Kosten belaufen sich demgegenüber auf das 7,5fache, ohne dass dafür eine

plausible Erklärung vorgebracht wurde. Die von den Beklagten eingereichte Rechnung

der Fa. D. vom 15.05.2002 (= Anl. B 118) weist lediglich pauschal einen Umbau der

Abluftanlage der Popcorn-Küche zum Preis von 11.600,00 EUR brutto aus, ohne dass

konkrete einzelne Tätigkeiten erkennbar sind. Die weitere eingereichte Rechnung der Fa.

K. vom 20.08.2002 (Anl. B 119) über angeblich damit zusammenhängende erforderliche

Malerarbeiten lässt sich jedenfalls teilweise mit Sicherheit der beanstandeten Popcorn-

Küche nicht zuordnen. In dieser Rechnung werden neben Rohrdurchführungen – die

ebenfalls der Popcorn-Küche nicht zuzuordnen sind - Arbeiten abgerechnet, die die

Beseitigung einer Graffiti-Verschmutzung sowie die Überlassung einer Arbeitsbühne zur

Reparatur der Dachentwässerung zum Gegenstand haben. Die beiden letztgenannten

Tätigkeiten haben mit dem hier geklagten Mangel mit Sicherheit nicht das Geringste zu

tun. Auch ist völlig unerfindlich, warum für weitere Arbeiten nochmals 4.300,00 EUR

anfallen sollen. Zum einen ist schon nicht klar, warum weitere Arbeiten überhaupt nötig

sein sollen, da es sich doch nach dem eigenen Vortrag der Beklagten (Schriftsatz vom

6.5.2003, S. 44) um einen besonders eilbedürftigen Mangel gehandelt haben soll. Es

erscheint schon vom Ansatz her nicht plausibel, dass in diesem Falle im Jahre 2002 nur

eine teilweise Mängelbeseitigung vorgenommen worden sein soll. Im Übrigen ist nicht

nachvollziehbar, was eine angeblich noch erforderlich Installation von

Nachströmvorrichtungen mit dem hier geklagten Mangel zu tun haben soll.

2.13 Dachrinnenanschluß über Staffelgeschoß: 2.460,00 EUR

Die Berufung hierzu ist teilweise, nämlich in Höhe von 788,80 EUR begründet.

Der Sachverständige B. hat den Mangel bestätigt, aber nur Kosten in Höhe von

120,00 DM angegeben. Darüber hinaus sind aber weitere Kosten von 680,00 EUR + 16

% Mwst. = 788,80 EUR zu berücksichtigen für die zur Ausführung der Reparatur

erforderliche Hinzuziehung eines Skyliftes. Dies ergibt sich aus dem Schreiben der Fa. S.

G. vom 1.3.2002 (Anl. B 121).

Ein weiterer Abzug ist nicht gerechtfertigt, da die Feststellungen des

Sachverständigen B. im Übrigen substantiiert nicht angegriffen wurden.

2.14 Vordach über Restaurants: 5.600,00 EUR

Die Berufung zu diesem Punkt ist unbegründet.

Entgegen dem Vortrag der Beklagten (VIII, 109 d.A.), diese Position sei durch den

Sachverständigen B. (Gutachten vom 8.12.2000, S. 59, Nr. 2.105) begutachtet worden,

ergibt sich aus der Anl. B 126, dass es sich tatsächlich um den Mangel Nr. 2.071 der

Liste B 35 handelt. Dieser wurde von Prof. K. bestätigt (Gutachten vom 11.03.2002, S.

47.60) und mit Beseitigungskosten in Höhe von 500,00 DM bewertet. Dies wurde durch

das Landgericht berücksichtigt. Demgegenüber behaupten die Beklagten lediglich

pauschal, dass die Kosten tatsächlich 5.600,00 EUR erfordern würden. Dieser Einwand ist

unbeachtlich, da ein substantiierter Angriff gegen die Feststellungen des

Sachverständigen Prof. K. nicht vorliegt.

2.15 Wartungs- und Bedienungsgänge Deckenkonstruktion Kino 1: 20.355,81 EUR

Die Berufung zu diesem Punkt bleibt ohne Erfolg.

Der Sachverständige Kraft hat einen Mangel hierzu bejaht und die Kosten

zusammen mit den Kosten für die weiteren Dächer auf insgesamt 186.800,00 EUR

geschätzt. Diese Schätzung ist ausdrücklich von den Beklagten für richtig erachtet

worden (vgl. Schriftsatz vom 6.5.03, S. 132 = VI, 132 d.A.). Dieser Betrag wurde im Urteil

des Landgerichts zu Gunsten der Beklagten berücksichtigt. Der bisher nur in Höhe von

20.355,81 EUR angefallene Betrag ist darin enthalten und kann nicht zusätzlich verlangt

werden.

2.16 Undichtigkeiten Dachkino 5 und Kühlzentrale: 6.196,13 EUR

Die Berufung zu dieser Position bleibt gleichfalls ohne Erfolg.

Das Landgericht hat auf der Grundlage des gemäß Beschluss vom 11.05.2001 (vgl.

IV, 115f. d. A.) eingeholten Gutachtens des Sachverständigen P. vom 21.11.2001

Mangelbeseitigungskosten von 3.000,00 DM netto berücksichtigt. Ein weiterer Abzug

kommt nicht in Betracht. Sowohl der Sachverständige P. als auch Prof. K. haben in ihren

Ortsterminen festgestellt, dass der Ursprungszustand des Daches zu jener Zeit bereits

auf Veranlassung der Beklagten beseitigt worden war. Dies geht zu Lasten der

205

206

207

208

209

210

211

212

213

214

215

216

217

auf Veranlassung der Beklagten beseitigt worden war. Dies geht zu Lasten der

Beklagten, da nicht mehr nachzuvollziehen ist, ob die hier geltend gemachten Kosten

aufgrund von Mängeln erforderlich geworden sind.

2.17 Undichtigkeit der Hofkellerdecke: 22.438,01 EUR

Die Berufung hierzu ist unbegründet.

Der Kläger hat unbestritten vorgetragen, dass die Beklagten bereits vor Ablauf der

von ihnen selbst gesetzten Frist für Beginn und Beendigung der geforderten

Nachbesserung (Anl. B 140) eine Nachbesserung abgelehnt und den „Auftrag insoweit

entzogen“ haben (Anl. B 141). Das Nachbesserungsrecht wurde damit unterlaufen, so

dass kein Gegenanspruch der Beklagten besteht.

2.18 Mängel an den Elektroarbeiten auf dem Dach: 19.222,96 EUR

Die Berufung bleibt auch insoweit ohne Erfolg.

Die hier gerügten Mängel waren unstreitig (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom

30.03.2005, S. 8 = VIII, 110 d. A.) bereits Gegenstand der umfangreichen

Beweisaufnahme vor dem Landgericht. Der Sachverständige B. hat dabei die

Mängelbehauptungen nicht bestätigt (vgl. Gutachten vom 08.12.2000, Bl. 16 zu Nr.

1.928 + Bl. 57, Nr. 1.981). Der Sachverständige B. ist zwar nicht für das Gebiet der

Elektrotechnik zuständig. Er hat nach seinen Angaben jedoch den Sachverständigen für

Elektrotechnik Herrn K. hinzugezogen. Dies hält der Senat für ausreichend. Die

Beklagten sind den Feststellungen des Sachverständigen B. nicht substantiiert

entgegengetreten, so dass schon ein Mangel an der Bauleistung der Schuldnerin nicht

ersichtlich ist.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die im Schriftsatz vom 6.5.2003 gerügten

Mängel (der Sonne ausgesetzte Leitungen; nicht fest mit den Gebäuden verbundene

Steuerkästen; lose Abdeckungen für Stahlblechkabeltrassen) die Dächer betreffen.

Diese wurden jedoch zumindest in großen Teilen von den Beklagten komplett neu

hergestellt. Es ist auch insoweit nicht ersichtlich, dass hier überhaupt noch die alte

Bauleistung der Schuldnerin betroffen war.

Ferner ist hilfsweise auszuführen, dass ein Anspruch auch der Höhe nach nicht zu

beziffern wäre nach dem Sachvortrag der Beklagten. Die Rechnung der Firma P. vom

5.11.01 über 1.373,67 DM = 702,35 EUR (Anl. B 148) lässt schon einen Zusammenhang

mit der verlangten Mängelbeseitigung nicht erkennen. Die Beklagten tragen vor, sie

hätten die Mängel mit Schreiben vom 26.06.02 angezeigt und dann, als die Klägerin

hierauf nicht reagiert habe, seien sie gezwungen gewesen, einen Teil der Schäden

beseitigen zu lassen. Hiermit sei die Fa. P. beauftragt worden. Die Rechnung stammt

aber bereits vom 05.11.01. Sie kann also mit der begehrten Mängelbeseitigung nicht in

Zusammenhang stehen. Außerdem lässt die Rechnung nicht erkennen, dass es sich bei

den gegenständlichen Arbeiten um Mängelbeseitigungsarbeiten gehandelt hat. Die zu

Ziffer 10 der Rechnung abgerechneten Arbeiten, nämlich die Installation einer CEE-

Steckdose als Stromversorgung für Arbeiten im Bereich Lüftung schließt sogar jeden

Zusammenhang mit Mängeln aus. Auch die Pos. 4.1: 5,5 Technikerstunden für

Überprüfung der ELA und 9.4 LS-Leuchte freistrahlend, 2 Stück, lassen einen

Zusammenhang mit den gerügten Mängeln bzw. der von der Schuldnerin erbrachten

Leistungen nicht erkennen.

Entsprechendes gilt für die Rechnung der Fa. Z. vom 03.05.02 über 1.240,61 EUR

(Anl. B 149), die auf ein Angebot vom 17.01.02 zurückgeht. Zu diesem Zeitpunkt gab es

noch keine Mängelanzeige und –beseitigungsaufforderung. Auch inhaltlich lässt die

Rechnung nicht erkennen, dass es sich hier um Beseitigung von der Schuldnerin

angeblich hinterlassener Mängel handelt.

Schließlich lässt die Kostenermittlung der Fa. A. vom 26.11.02 über noch

erforderliche 17.278,58 EUR (Anl. B 150) konkret erforderliche

Mängelbeseitigungsarbeiten nicht erkennen und ist schon deshalb zur Darlegung nicht

geeignet.

2.19 Zugangstüren G.straße: 3.000,00 EUR

Die Berufung der Beklagten zu diesem Punkt ist begründet.

Aus dem Schreiben des Dipl.-Ing. V. vom 11.04.2002 (Anl. B 151) ergibt sich, dass

die Haustüren generelle Mängel aufweisen sollen, die durch Nachjustieren nicht zu

218

219

220

221

222

223

224

225

226

227

228

229

230

231

die Haustüren generelle Mängel aufweisen sollen, die durch Nachjustieren nicht zu

erledigen sind. Dies wird durch die Stellungnahme der Fa. S. vom 5.6.2002 (Anl. B 152)

bestätigt, die statt einer sehr aufwändigen Reparatur einen Austausch vorschlägt. Der

Gegenvortrag des Klägers mit dem Hinweis auf einen Vandalismus ist ebenso

ungeeignet wie sein unsubstantiiertes Bestreiten zur Höhe der Kosten. Er müsste schon

konkret angeben, welche geringere Summe für den notwendigen Austausch der Türen

anfallen soll.

2.20 Dach über Herren-WC im 1. OG (Dach L): 46.950,00 EUR

Die Berufung der Beklagten hierzu bleibt erfolglos.

Es ist nicht ersichtlich, dass hier ein Mangel der Bauleistung vorliegen könnte. Der

Kläger weist zutreffend darauf hin, dass der behauptete Mangel schon nicht örtlich

zuzuordnen sei, da es die Dachbezeichnung „L“ während der Bauausführung nicht gab.

Die Beklagten haben auch nicht die Auflage des Senats vom 20.1.2006 erfüllt und die

geforderte Skizze mit Bezeichnung der Dächer nicht eingereicht.

Im Übrigen ist die Höhe eines etwaigen Beseitigungsaufwandes völlig unklar. Der

gesamte Vortrag der Beklagten ist hierzu unsubstantiiert. Die Beklagten, die von Beginn

der Bauphase bis jetzt von Fachleuten auf dem Gebiete des Bauwesens beraten wurden

und weiterhin werden, hätten hier konkrete Mängelbeseitigungsarbeiten und die hierfür

anfallenden Kosten angeben müssen. Die alleinige und beweislos vorgetragene

Behauptung, es sei ein Abriss und Neuaufbau der Teildachfläche für 46.950,00 EUR

erforderlich, ist unbeachtlich.

2.21 Durchfeuchtung Dach über Technikbüro (Dach I): 19.093,80 EUR

Die Berufung der Beklagten zu diesem Punkt ist gleichfalls unbegründet.

Nach dem Sach- und Streitstand kann nicht davon ausgegangen werden, dass hier

ein Mangel der Bauleistung vorliegt. Der Kläger trägt vor, die Überschwemmung – nach

wolkenbruchartigen Regenfällen - sei nicht auf zu gering dimensionierte Gullies sondern

auf eine infolge fehlender Wartung entstandene Verstopfung zurückzuführen. Da die

Beklagten nicht vorgetragen haben, dass die Gullies und die Dachrinnen gewartet

wurden und in Anbetracht der Tatsache, dass die Überschwemmung erst 4 ½ Jahre nach

dem Einbau eingetreten ist, ist von der Richtigkeit des Vortrages des Klägers

auszugehen.

Eine Haftung der Schuldnerin kommt auch deshalb nicht in Betracht, weil die

Beklagten bereits vor dem Schaden im Jahre 2002 am Dach I Arbeiten haben

durchführen lassen (so der unbestrittene Vortrag des Klägers, VIII, 203 d.A.), so dass

nicht ersichtlich ist, dass die Bauleistung der Schuldnerin hier einen Mangel aufweist.

2.22 Kühlung Batterieraum: 9.152,38 EUR

Ein Anspruch der Beklagten besteht nicht.

Auch dieser Punkt war Gegenstand der vor dem Landgericht durchgeführten

Beweisaufnahme. Der Sachverständige B. hat in seinem Gutachten vom 08.12.2000, Bl.

9 zu Nr. 154 ausgeführt, dass eine Be- und Entlüftung vorhanden ist und somit kein

Mangel der Bauleistung der Schuldnerin vorliegt. Diese Feststellung hat er im Rahmen

seiner durch den Senat eingeholten ergänzenden schriftlichen Stellungnahme vom

01.09.2006, Bl. 18 (= IX, 35 d. A.) bekräftigt. Der Senat teilt diese Auffassung.

Hilfsweise ist zur Höhe eines Anspruchs darauf hinzuweisen, dass sich die die für den

Batterieaustausch entstandenen Kosten gemäß den eingereichten Rechnungen (Anl. B

160) lediglich auf 2.362,55 EUR und nicht auf 3.855,34 EUR belaufen. Dadurch ergibt sich

rechnerisch ein Gesamtbetrag von 7.659,59 EUR und nicht – wie von den Beklagten

vorgetragen - von 9.152,38 EUR. Da die weiteren Kosten für die Installation eines

Umluftgerätes streitig und mangels Vorlage der Angebote bzw. Rechnungen nicht belegt

sind, käme ohnehin nur ein Gegenanspruch in Höhe von 2.362,55 EUR in Betracht.

2.23 Abluftmengen Lampengehäuse Projektion: 2.640,17 EUR

Es kann dahinstehen, ob ein Anspruch der Beklagten besteht, da ein solcher

jedenfalls verjährt wäre. Dieser Mangelpunkt ist erstmals mit dem Schriftsatz vom

6.5.2003 geltend gemacht worden, somit zu einem Zeitpunkt, als

Gewährleistungsansprüche bereits verjährt waren. Eine frühere Anzeige in unverjährter

Zeit ist nicht ersichtlich.

232

233

234

235

236

237

238

239

240

241

242

243

244

245

246

247

248

249

250

251

252

2.24 Undichtigkeit Dach über zentraler Projektion: 2.700,00 EUR

Der geltend gemachte Gegenanspruch besteht nicht.

Der Sachverständige Prof. K. hat in seinem Gutachten vom 30.12.2002, den Mangel

bestätigt und die Kosten der Mängelbeseitigung mit 2.270,00 EUR brutto (incl.

Zuschlägen für Unvorhergesehenes und Regiekosten) angegeben, vgl. S. A 23, 47/48.

Dieser Betrag wurde im Urteil des Landgerichts berücksichtigt.

Die Beklagten könnten also ohnehin nur noch die Differenz von 430,00 EUR geltend

machen. Da sie aber nicht substantiiert vortragen, warum die Kostenschätzung des

Sachverständigen Kraft zu niedrig sein soll, verbleibt es bei dessen Feststellungen.

2.25 Zuleitung Drei-Wege-Ventile: 6.623,84 EUR

Die Berufung der Beklagten hierzu ist unbegründet.

Es liegt kein Mangel der Bauleistung vor. Der Austausch von Ventilen stellt einen

Wartungsaufwand dar. Dass dieser erhöht ist, weil die Rohrleitung durchtrennt werden

muss, ist unerheblich, weil eine bestimmte Ausführung nicht geschuldet war.

2.26 Teppichboden auf Treppen: 7.682,46 EUR

Auch hier ist ein Mangel nicht ersichtlich. Die Beklagten tragen nicht vor, weshalb das

Anbringen von Teppichkantenschienen geschuldet gewesen sein soll. Es ist nicht

ersichtlich, dass das Fehlen einen Mangel darstellt. Dass hierdurch ein höherer

Verschleiß eintritt, begründet alleine keinen Mangel.

Im Übrigen greift die Einrede der Verjährung, da die Beklagten nicht konkret

vorgetragen haben, wann sie diesen vermeintlichen Mangel angezeigt haben. Der

Vortrag im Schriftsatz vom 6.5.2003, es sei diverse Male angezeigt worden, ist

unsubstantiiert.

2.27 Kälteerzeugung von Erweiterung MSR-Technik:

Die Berufung der Beklagten zu diesem Punkt ist unbegründet.

Ein Gegenanspruch der Beklagten kommt nicht in Betracht, da der Sachverständige

B. in seinem Gutachten vom 27.12.2001, Bl. 4 (= Anl. K 236) ausgeführt hat, dass eine

zusätzliche Steuerung für die Kühlwasserpumpe und Kälteerzeugungsanlage nicht

installiert wurde und gemäß den technischen Regeln auch nicht erforderlich war. Die

Anlage funktionierte nach seinen Feststellungen sach- und fachgerecht.

Danach ist ein Mangel nicht ersichtlich. Dass die Beklagte auf Veranlassung ihrer

Mieterin aus Gründen eines nach ihrer Auffassung zu hohen Energieverbrauches und

Verschleißes der Maschinen die Anlage umrüstete, stellt im Verhältnis zur

Gemeinschuldnerin keine Mängelbeseitigung dar.

Somit kommt ein Ersatz der – bisher nicht genannten - Kosten nicht in Betracht.

2.28 Zugang zur Wartung Anlage 11: 1.885,00 EUR

Ein Ersatzanspruch kommt nicht in Betracht, da der Sachverständige B. ausgeführt

hat, dass mit Wartungsarbeiten im Technikraum 3.4 nicht zu rechnen sei. Da die

Beklagten nicht vorgetragen haben, aus welchem Grunde diese Feststellung

unzutreffend sein soll, verbleibt es dabei, dass aufgrund der Aussage des

Sachverständigen davon auszugehen ist, dass kein Mangel vorgelegen hat.

2.29 Entrauchungsvolumenstromanlage 30 (Keller): 21.834,81 EUR

Ein Anspruch der Beklagten besteht nicht.

Es fehlt an einem ausreichend substantiierten und vor allem widerspruchsfreien

Vortrag der Beklagten zu den behaupteten Mängeln und etwaigen erforderlichen

Mängelbeseitigungskosten.

Es kann bereits nicht davon ausgegangen werden, dass hier ein Mangel der

Bauleistung der Schuldnerin vorliegt. Der Kläger hat zu Recht darauf hingewiesen

(Schriftsatz vom 26.3.2001, Bl. 15 zur Beiakte LG Berlin, 2 OH 8/01), dass die

Entrauchungsleistung der Anlage 30 unbeanstandet vom TÜV abgenommen wurde.

253

254

255

256

257

258

259

260

261

Entrauchungsleistung der Anlage 30 unbeanstandet vom TÜV abgenommen wurde.

Demgegenüber ist alleine der Vortrag der –ständig sachverständig beratenen-

Beklagten, der Sollvolumenstrom im Hauptkanal werde um 45 % unterschritten,

ungenügend. Der Kläger hat ferner zutreffend darauf hingewiesen (Bl. 15 d.BA 2 OH

8/01), dass die Beklagten vortragen müssten, inwieweit eine Abweichung der

Bauausführung von dem durch die Baubeschreibung und/oder –pläne vorgegebenen

Leistungsbild vorliege. Daran fehlt es hier. Alleine der Umstand, dass die Pächterin der

Beklagten die Entrauchungsleistung als zu gering gerügt hat, genügt nicht, um einen

Rückschluss auf die Bauleistungsverpflichtung oder gar die Annahme eines Mangels der

Schuldnerin zu rechtfertigen. Es sind die verschiedenen Rechtsverhältnisse und die

daraus unterschiedlichen Verpflichtungen zu unterscheiden. Ein „Durchreichen“ etwaiger

Mängel dergestalt, dass vermeintliche oder nachgewiesene Mängel der Mietsache ohne

weiteres als Mängel der Bauleistung der Schuldnerin anzusehen sind, ist nicht zulässig

(vgl. die weiteren Ausführungen weiter unten zu 7. Verrechnung mit Schadensersatz

wegen Mietausfällen).

Widersprüchlich ist der Vortrag der Beklagten zu den angeblichen Kosten der

vorzunehmenden Arbeiten. Soweit die Beklagten mit den eingereichten Rechnungen der

Fa. FILTA VOM 17.10.2001 bzw. 07.11.2001 vortragen, die darin aufgeführten Arbeiten

seien als Notmaßnahme zu dem gerügten Mangel erforderlich gewesen und hätten

3.029,77 EUR und 3.874,56 EUR gekostet, ist der Vortrag nicht nachzuvollziehen. Diese

Rechnungen nehmen jeweils Bezug auf einen Auftrag vom 18.07.2001 über

Instandsetzung und Wartung der Lüftungsanlagen, wobei die Rechnung vom 07.11.2001

zu einem Teil die ohnehin nicht hier gegenständliche Anlage 46 betrifft und die anderen

Arbeiten –teilweise Wartungsarbeiten- nicht ausdrücklich der Anlage 30 zuzuordnen sind.

Aus den weiteren eingereichten Unterlagen (Anl. B 170, B 171) ergibt sich zudem, dass

die Frage der Funktionsfähigkeit der Entrauchungsanlage 30 erst im Jahre 2002 aufgrund

einer von der Pächterin der Beklagten beauftragten Untersuchung aufkam, die von der

Beklagten eingereichten Rechnungen aus dem Jahre 2001 also schon deshalb keinen

Zusammenhang mit dem angeblichen Mangel haben können.

Die weitere genannte Rechnung der Fa. Z. vom 11.12.2002 über 430,48 EUR wurde

nicht vorgelegt, so dass ein Zusammenhang mit dem hier geltend gemachten Punkt

ohnehin nicht ersichtlich ist.

Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass der Vortrag der Beklagten über angeblich

noch erforderliche weitere Kosten von 15.400,00 EUR gänzlich unsubstantiiert ist

angesichts des Umstandes, dass den Beklagten gemäß der Anl. B 173 schon seit

Februar 2003 ein Auftragsschreiben (mit geprüftem Angebot) über durchzuführende

Arbeiten vorliegt.

2.30 Sonnendach Schaltschrank Entrauchungsanlage: 145,17 EUR

Ein Ersatzanspruch der Beklagten kommt nicht in Betracht. Der Sachverständige hat

ausgeführt, dass eine Überdachung nicht erforderlich ist. Die Beklagten hatten zu Nr.

2.750 der Mängelliste B 36 noch bemängelt, dass der Monteur bei Wartung dem Wetter

ausgesetzt sei. Jetzt wird bemängelt, dass ein Dach gegen die Sonneneinstrahlung

erforderlich gewesen sei. Fakt ist, dass weder nach den vertraglichen Vereinbarungen

noch aufgrund irgendwelcher technischer Vorschriften oder handwerklicher Regeln eine

Überdachung geschuldet war.

2.31 Fehlende Montagestege über Lüftungskanäle und Erneuerung der

Kanaldämmung/-verblechung: 8.500,00 EUR

Ein Gegenanspruch kommt nicht in Betracht. Der Sachverständige B. (8.12.00, Bl.

78, Nr. 9) hat ausgeführt, dass ein zusätzlicher Einbau von Wartungs- und

Instandhaltungsbühnen weder durch die Baubeschreibung noch aufgrund technischer

oder handwerklicher Vorschriften geschuldet war. Ein Mangel hat somit nicht vorgelegen.

Dass anlässlich von Dacharbeiten Personen über die Lüftungskanäle gegangen sind und

dadurch Schäden verursacht haben, ist der Gemeinschuldnerin nicht anzulasten.

2.32 Sicherer Zugang zu den Klimaanlagen auf den Dächern: 69.242,02 EUR

Ein weiterer Gegenanspruch in Höhe von 69.242,02 EUR steht den Beklagten nicht

zu. Die Beklagten selbst tragen vor (VIII, 114 d.A.), dass der Sachverständige K. zu

diesem Punkt (Gutachten vom 30.12.2002 zu LG Berlin 2 OH 8/01, S. A 20 zu Punkt 30

sowie S. A 44f. die Mängel bestätigt und sogar Kosten in Höhe von 159.800,00 EUR

angesetzt hat, welche im Urteil des Landgerichts berücksichtigt worden sind. Somit ist

bereits ein um ca. 90.000 EUR höherer Betrag zu Gunsten der Beklagten berücksichtigt

worden, als diese an Kosten selbst behaupten.

262

263

264

265

266

267

268

269

270

271

272

273

274

275

276

277

278

2.33 Mangelhafte WC-Abluft Erdgeschoß Altbau: 9.000,00 EUR

Ein Gegenanspruch kommt nicht in Betracht.

Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Abluftanlage nach den vertraglichen

Vereinbarungen geschuldet war. Da es sich um WC’s im Altbau handelt (vgl. Schreiben

der P. + G. + P. GmbH vom 15.08.2002 = Anl. B 178) kann dies nicht angenommen

werden. Damit aber handelt es sich nicht um einen Mangel. Wenn die Beklagten den

Einbau einer Abluftanlage wünschen, dann handelt es sich um extra zu vergütende

Arbeiten.

Selbst wenn man – entgegen den voranstehenden Ausführungen - einen

Gewährleistungsanspruch in Betracht ziehen wollte, wäre dieser jedenfalls verjährt, da

nicht ersichtlich ist, dass dieser Mangel vor Einreichung des Schriftsatzes vom 6.5.03

gegenüber der Schuldnerin bzw. dem Kläger angezeigt worden ist.

3.34 Fehlende Lüftung Trinkwasser-Hausanschlussraum: 2.900,00 EUR

Die Berufung bleibt auch insoweit erfolglos.

Es kann dahinstehen, ob hier ein Mangel vorliegt, da der Kläger jedenfalls die Einrede

der Verjährung zu Recht erhebt. Der behauptete Mangel ist erstmals mit dem

Schriftsatz vom 6.5.2003 und damit nach vollendeter Verjährung angezeigt worden.

Entgegen dem Vortrag der Beklagten war der hier vorgetragene Mangel nicht

Gegenstand des Gutachtenauftrages an den Sachverständigen B. und somit nicht in der

damals gültigen Mängelliste zur Haustechnik enthalten. Die Beklagten hatten zur

laufenden Nr. 103 bemängelt, dass die Wärmedämmung der Kaltwasserleitung vor dem

Wasserzähler im Hausanschlussraum fehle. Dies ist etwas anderes als eine fehlende

Lüftung.

2.35 Fehlende Lüftung der Räume E 23 und E 24: 1.490,60 EUR

Ein Gegenanspruch der Beklagten kommt nicht in Betracht.

Aus den eingereichten Unterlagen (Plan, zur Anl. B 179 eingereicht) ist ersichtlich,

dass es sich um einen Teil des Altbaus handelt. Es erschließt sich aber nicht, dass die

Schuldnerin nach dem Bauvertrag verpflichtet war, in dem bestehenden Kinobereich

eine Lüftungsinstallation in den Technikräumen E 23 und E 24 vorzunehmen. Im Übrigen

wäre auch hier ein etwaiger Gegenanspruch verjährt, weil er nicht vor Einreichung des

Schriftsatzes vom 6.5.2003 angezeigt wurde.

2.36 Volumenstromregelung Kinosäle: 123.401,34 EUR

Ein Gegenanspruch der Beklagten kommt auch hier nicht in Betracht.

Es ist bereits ein Mangel nicht ersichtlich. Der Kläger hat unwidersprochen und

ausführlich sowie unter Beweisantritt vorgetragen, dass die jetzt beanstandete Leistung

vor Erbringung zwischen allen Beteiligten, d.h. mit den Beklagten und deren Pächter

abgestimmt worden war. Demgemäß sind fünf Lüftungsgruppen eingebaut worden (vgl.

Abstimmungsprotokoll Nr. 1 mit Anlage = Anl. BK 29). Die Beklagten können jetzt nicht

damit gehört werden, dass die Schuldnerin nur eine gemeinsame Lüftungsanlage

geplant und gebaut habe und dies bei Nutzung nur einzelner Kinosäle zu einer

Energieverschwendung führe.

Ferner rügt der Kläger zu Recht, dass die für die angebliche Mängelbeseitigung

eingereichten Rechnungen über Aus- und Wiedereinbau der Wandbespannung über

7.870,60 EUR sowie einer Kinobestuhlung über 610,74 EUR (Anl. B 181, 182) keinen

Bezug zu dem behaupteten Mangel erkennen lassen. Für angefallene Kosten der

Projektierung in Höhe von 13.920,00 EUR haben die Beklagten keine Rechnung

vorgelegt, ebenso zu den weiteren inzwischen angeblich angefallenen Kosten

(Gesamtkosten: 90.083,06 EUR). Die Höhe des angeblichen Mangels ist insgesamt nicht

schlüssig dargelegt.

2.37 Undichtigkeit der drei Oberlichter: 29.200,00 EUR

Der geltend gemachte Gegenanspruch ist unbegründet.

Dieser behauptete Mangel war Gegenstand der vor dem Landgericht durchgeführten

Beweisaufnahme. Der Sachverständige Prof. K. hat diesbezüglich alleine zum Punkt

279

280

281

282

283

284

285

286

287

288

289

290

291

292

293

294

295

296

297

Beweisaufnahme. Der Sachverständige Prof. K. hat diesbezüglich alleine zum Punkt

2.039 (zur Mängelliste B 35) eine Undichtigkeit festgestellt und die hierfür anfallenden

Kosten mit 300,00 DM bewertet (vgl. Gutachten vom 6.12.2001, S. E 18). Das

Landgericht hat diese Kosten im angefochtenen Urteil auch zu Gunsten der Beklagten

berücksichtigt. Damit ist dieser Mangel erledigt.

Die Beklagten haben die Richtigkeit dieser Feststellung nicht substantiiert

angegriffen. Die bloße Behauptung, es würden stattdessen Kosten in Höhe von

29.200,00 EUR entstehen, rechtfertigt weder eine erneute Beweisaufnahme, noch eine

Änderung der Entscheidung des Landgerichts insoweit.

2.38 Undichtigkeit Dach über Foyer (Dachteilfläche K): 64.880,00 EUR

Ein –weiterer- Gegenanspruch der Beklagten besteht nicht.

Hier gelten die vorstehenden Ausführungen zu 2.37 entsprechend. Der

Sachverständige Prof. Kraft hat nur verhältnismäßig geringfügige Mängel festgestellt und

deren Beseitigungskosten geschätzt. Die angesetzten Beträge wurden im

angefochtenen Urteil berücksichtigt. Eine vollständige Erneuerung des Daches – wie hier

verlangt - ist nicht erforderlich. Erhebliche Angriffe gegen die Richtigkeit der

Feststellungen des Sachverständigen Prof. K., der sich mit allen ins Einzelne gehenden

Mängelbehauptung gemäß den Listen B 35 und B 36 auseinandergesetzt hat, liegen

nicht vor.

2.39 Undichtigkeit Dach über Kino 2 und 3 (Dachteilfläche M): 52.606,35 EUR

Hier gelten die vorstehenden Ausführungen zu 2.37 und 2.38 entsprechend. Ein

weiterer Gegenanspruch der Beklagten ist unbegründet.

2.40 Zugang Musikcafe zum Kinofoyer nicht rollstuhlgerecht: 2.893,49 EUR

Da die Beklagten selbst vortragen, dass sie eine Ersatzvornahme durchgeführt

haben, ohne der Schuldnerin vorher den Mangel anzuzeigen oder eine Beseitigung zu

verlangen und sie den –ursprünglichen- Mangel erstmals mit dem Schriftsatz vom

6.5.2003 angezeigt haben, liegen zum einen die formellen Voraussetzungen eines

Gegenanspruchs nicht vor und zum anderen wäre die Einrede der Verjährung begründet.

2.41 Fehlende Abschließbarkeit des Geländes zur Straße: 18.047,78 EUR

Ein Gegenanspruch der Beklagten kommt nicht in Betracht. Es ist schon nicht

ersichtlich, dass der Einbau eines Rolltores durch die Schuldnerin nach den vertraglichen

Vereinbarungen vorzunehmen war. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, so

wäre die Einrede der Verjährung begründet, da die Beklagten diesen Punkt erstmalig im

Schriftsatz vom 6.5.2003 angezeigt haben. Ferner fehlt der Kostennachweis. Insoweit ist

ein etwaiger Anspruch auch nicht belegt.

2.42 Undichtigkeit Dach über Kino 6,7,8 und 9 (Dachteilflächen T und Q):

77.693,10 EUR

Ein weiterer Gegenanspruch der Beklagten besteht nicht. Auch hier gelten die

Ausführungen zu 2.37 und 2.38 entsprechend.

2.43 Platzierung Vorschaltgeräte und Dimmer für die Stuhlreihenbeleuchtung Kino 1:

1.086,36 EUR

Ein Gegenanspruch der Beklagten ist nicht begründet.

Die Beklagten rügen hier lediglich die gewählte Ausführung als ungünstig mit der

Folge eines erhöhten Reparaturaufwandes. Da nicht ersichtlich ist, dass eine andere

Ausführungsart geschuldet war, ist ein Mangel nicht anzuerkennen.

2.44 Mangelnde Brandschutzvermörtelung Kellergeschoß: 3.386,25 EUR

Ein weiterer Gegenanspruch besteht nicht.

Der Sachverständige Prof. K. hat den Mangel bestätigt und zur Beseitigung Kosten in

Höhe von 570,00 EUR brutto incl. Zuschlägen für Unvorhergesehenes und Regiekosten

ermittelt. Das Landgericht hat diese Kosten berücksichtigt.

Höhere Kosten können nicht in Ansatz gebracht werden, da die von der Beklagten

eingereichte Rechnung der Fa. G. vom 27.07.2001 (Anl. B 192) nicht erkennen lässt,

298

299

300

301

302

303

304

305

306

307

308

309

310

311

312

313

314

eingereichte Rechnung der Fa. G. vom 27.07.2001 (Anl. B 192) nicht erkennen lässt,

welche Arbeiten tatsächlich durchgeführt wurden. Es erscheint auch ausgeschlossen,

dass sich diese Rechnung auf die vom Sachverständigen aufgrund des Ortstermins vom

15.02.2002 (!) festgestellten Mängel beziehen kann, da die Rechnung 7 Monate früher

datiert, mithin der Sachverständige angesichts der behaupteten Ersatzvornahme

Mängel gar nicht mehr hätte feststellen können.

2.45 Undichte Spülwanne im Trinkwasser-Anschlussraum: 1.025,88 EUR

Ein Gegenanspruch der Beklagten besteht nicht.

Der Rechnung der Fa. I. vom 11.10.2002 (Anl. B 193), deren Ersatz die Beklagten

verlangen, lässt sich nicht ansatzweise entnehmen, welche Arbeiten gegenständlich

gewesen sein sollen. Selbst wenn ein Anspruch dem Grunde nach in Betracht zu ziehen

wäre, so wäre dieser verjährt, da die Beklagten selbst vortragen, dass eine

Mängelanzeige erstmals mit dem Schriftsatz vom 6.5.2003 erfolgte.

2.46 Defekte Ventile/Anlagenteile: 5.239,01 EUR

Ein Gegenanspruch der Beklagten ist unbegründet.

Es mag dahinstehen, ob hier Gewährleistungsrechte bestanden. Solche wären

jedenfalls verjährt, da auch hier eine Mängelanzeige erstmals mit dem Schriftsatz vom

6.5.2003 erfolgte.

2.47 Mangelhafte Dächer insgesamt/Gutachten K.: 129.671,80 EUR

Die Berufung der Beklagten bleibt auch insoweit ohne Erfolg.

Der Vortrag im Schriftsatz vom 6.5.2003 erschöpft sich in der pauschalen

Behauptung, der Sachverständige Prof. K. habe die Mängelbeseitigungskosten

mindestens um die Hälfte zu niedrig angesetzt. Dies ist kein substantiierter Vortrag, der

eine weitere Beweisaufnahme, etwa durch Einholung eines Obergutachtens rechtfertigt.

Ferner ist nicht ersichtlich, ob die Beklagten diese Kosten von 129.671,80 EUR zusätzlich

zu den weiteren Kosten für die einzelnen Dächer/Teildachflächen zu den Mängelgruppen

Nr. 3,5,6,11,16,17,20,24,38,39 und 42 verlangen und für welche konkreten Arbeiten die

Kosten anfallen sollen. Wenn der Vortrag hier so zu verstehen sein sollte, dass sich die

Beklagten die Feststellungen des Sachverständigen hilfsweise zu eigen machen und nur

die Höhe der geschätzten Kosten angreifen, verbleibt es bei der einleitenden

Bemerkung, dass eine weitere Beweiserhebung nicht veranlasst ist. Der weitere Vortrag

im Schriftsatz vom 30.3.2005 führt zu keiner anderen Beurteilung.

2.48 Absackung Abwasserleitung in Straßenland: 7.534,08 EUR

Ein Gegenanspruch der Beklagten diesbezüglich besteht nicht.

Der Kläger weist zu Recht und unwidersprochen darauf hin, dass die Mängelrügen

(Anl. B 196- B 198) alle unterschiedliche Örtlichkeiten betreffen und inhaltlich nicht

zusammenpassen, so dass kein ordnungsgemäßer Sachvortrag im Prozess zu einem

angeblichen Mangel vorliegt.

So heißt es im Schreiben der Fa. P. + G. + P. vom 22.8.2001 (Anl. B 196) lediglich,

dass sich eine Rohrabsackung im Bereich G. straße zwischen Hausaustritt und

Schmutzwasser-Hausanschlußschacht befinde; diese Leitung sei vermutlich im Auftrag

der Fa. H. verlegt worden. Damit ist nicht klar, dass tatsächlich eine Bauleistung der

Schuldnerin betroffen war.

Die Beklagten haben trotz Fristsetzung mit Verfügung vom 27.03.2006 keinen

weiterführenden Vortrag gebracht.

2.49 Nachrüstung Kanalschalldämpfer Kino 1: 1.900,00 EUR

Ein Gegenanspruch besteht nicht, da jedenfalls die Einrede der Verjährung

begründet ist. Entgegen dem Vortrag der Beklagten war dieser Punkt nicht Gegenstand

der erstinstanzlichen Beweisaufnahme, auch nicht im Rahmen des selbständigen

Beweisverfahrens LG Berlin, 2 OH 8/01. Nr. 36 der Antragsschrift betraf einen anderen

Punkt. Somit wurde dieser Punkt erstmalig und damit zu spät im Schriftsatz vom

6.5.2003 gerügt.

2.50 Mängel an der Grundleitung und Hebeanlage im Hofbereich: 4.246,47 EUR

315

316

317

318

319

320

321

322

323

324

325

326

327

328

329

330

331

332

333

334

Ein Gegenanspruch kommt nicht in Betracht.

Die Rechnung der Fa. H. & S. GmbH vom 28.12.2001 (Anl. B 201) bezieht sich auf

Wartungsarbeiten des Gewerks Sanitär. Als Arbeiten werden nur aufgeführt, Inspektion,

Reinigen, Spülen, Befahren der Leitung mit einer Kamera, Erstellen eines Videobands

und eines Berichts. Es ist nicht ersichtlich, dass hier eine Mängelbeseitigung

stattgefunden hat. Im Übrigen wäre ein Gewährleistungsanspruch auch verjährt, weil

dieser –angebliche- Mangel erstmals im Schriftsatz vom 6.5.2003 erwähnt wurde.

2.51 Fehlende Überdachung vom Aufzug zur Eingangszentrale Projektion:

1.950,00 EUR

Ein Gegenanspruch kommt auch hier nicht in Betracht, weil jedenfalls die Einrede der

Verjährung Erfolg hat, denn der behauptete Mangel wurde erstmals mit Schriftsatz vom

6.5.2003 angezeigt.

2.52 Fehlerhafte Heizungsanlage Büroetagen 4. und 5. OG: 998,62 EUR

Ein Gegenanspruch kommt aus den Gründen wie zu 2.51 nicht in Betracht.

2.53 Mängelbeseitigung Kesselanlage (Zirkulationspumpe): 331,76 EUR

Ein Gegenanspruch kommt nicht in Betracht, da ein solcher jedenfalls verjährt wäre.

Zwar tragen die Beklagten jetzt (VIII, 120 d.A.) vor, diese Position sei durch den

Sachverständigen B. mit Gutachten vom 17.11.2003, Bl. 32/33 zu Nr. 94, 95, 99

begutachtet worden. Dies trifft jedoch nicht zu. Zu diesen Nummern wurde von den

Beklagten behauptet, dass die Heizungsanlage ständig mit Wasser habe nachgefüllt

werden müssen, dass die Wärmedämmung am Heizungsverteiler unvollständig gewesen

sei bzw. dass die Bedienhebel von Absperrklappen zum Teil in L90-Verkleidungen liegen

würden. Eine defekte Zirkulationspumpe wurde hingegen nicht gerügt. Da somit von

einer erstmaligen Anzeige mit Schriftsatz vom 6.5.2003 auszugehen ist, wäre ein

etwaiger Gewährleistungsanspruch verjährt.

Ergänzend ist lediglich darauf hinzuweisen, dass die Beklagten mit Schriftsatz vom

30.3.2005 (VIII, 121 d. A.) weiter vortragen, die Mängelbeseitigungskosten betrügen

1.025,23 EUR, während bereits mit Schriftsatz vom 6.5.2003 vorgetragen wurde, dass

eine Ersatzvornahme mit Kosten von 331,76 EUR durchgeführt worden sei. Aus dem

vorgenannten Grund ist jedoch weder der eine noch der andere Betrag ersatzfähig.

2.54 Mangelhaft installierte Sprinkleranlage: 4.000,00 EUR

Ein Gegenanspruch kommt nicht in Betracht, da ein etwaiger verjährt wäre.

Gewährleistungsansprüche zu diesem Punkt wurden erstmals mit Schriftsatz vom

6.5.2003 angezeigt. Entgegen den Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom

30.3.2005 (VIII, 121 d. A.) wurden die zur Gruppe 54 gerügten Mängel nicht im Gutachten

B. vom 07.10.2003 bzw. 17.11.2003

behandelt. Dort ging

es jeweils um andere behauptete Mängel an der Sprinkleranlage (fehlende

Verschlusskappe bzw. undichte Sprinklerleitung im Bereich der Fluchtgänge Kino 2 und

3), nicht jedoch um die Störungsmelder.

2.55 Mangelhafte Pumpenregelung an der Warmwasserbereitung: 1.400,00 EUR

Ein Gegenanspruch kommt nicht in Betracht.

Ein solcher wäre jedenfalls verjährt, da der behauptete Mangel erstmals mit

Schriftsatz vom 6.5.2003 angezeigt wurde.

2.56 Fehlerhafte Pumpenregelung der Vorschubpumpe für Lüftungsanlagen der

Gewerbeeinheiten 1.400,00 EUR

Hier gelten die Ausführungen zu 2.55 entsprechend.

2.57 Mangelhafte Unterdecken der Kinosäle: 112.508,40 EUR

Hier gelten die Ausführungen zu 2.55 entsprechend.

2.58 Umbau Beleuchtung Altbau Foyer: 1.835,00 EUR

Auch hier wurde der behauptete Mangel erstmals mit Schriftsatz vom 6.5.2003

334

335

336

337

338

339

340

341

342

343

344

345

Auch hier wurde der behauptete Mangel erstmals mit Schriftsatz vom 6.5.2003

angezeigt, so dass ein etwaiger Gegenanspruch jedenfalls verjährt wäre.

3. Abzug für Regiekosten (30 % der Mängelbeseitigungskosten): 950.418,77 DM =

485.941,40 EUR

Die Berufung der Beklagten hat insoweit nur in Höhe von 1.482,05 DM Erfolg. Dies

entspricht einem Zuschlag von 20 % auf die für begründet erachteten

Mängelbeseitigungskosten gemäß Schriftsatz vom 6.5.2003 (vgl. Ausführungen zu 2.1

bis 2.58) in Höhe von insgesamt 7.410,25 DM. Ein Zuschlag in Höhe von 30 %, wie jetzt

von den Beklagten geltend gemacht ist übersetzt. Zum einen haben die Beklagten

durch ihre früheren Prozessbevollmächtigten vorgetragen, dass Nebenkosten für

Planung und Bauüberwachung üblicherweise mit 15 % angesetzt würden (vgl. Schriftsatz

vom 10.01.2000 = II, 226 d. A.) und zum anderen hat der gerichtlich beauftragte

Sachverständige Prof. K. einen solchen Zuschlag in Höhe von 20 % für gerechtfertigt

erachtet. Dieser Feststellung folgt der Senat.

4. Abzug für nicht erbrachte Planungsleistungen: 794.066,98 DM = 406.000,00 EUR

Die Berufung der Beklagten hat insoweit keinen Erfolg.

Die Beklagten behaupten insoweit, die Schuldnerin sei zur Erbringung von

Planungsleistungen gemäß der Leistungsphasen 5 bis 9 der HOAI verpflichtet gewesen

und diese habe die Leistungen der Phasen 5 und 9 nicht erbracht, so dass 28 % des

Honorars (= 350.000,00 EUR + 16 % Mwst. = 406.000,00 EUR) nicht verdient worden

und von der Forderung der Schuldnerin in Abzug zu bringen sei. Dieser Vortrag ist dahin

auszulegen, dass die Beklagten behaupten, die Schuldnerin habe die entsprechenden

Leistungen für die Objektplanung gemäß § 15 HOAI geschuldet.

Dies war jedoch nicht der Fall, denn der Vertrag vom 12.02.1996 (Anl. K 2) enthält

eine solche Leistungspflicht nicht. Im Gegenteil weist der Kläger zu Recht darauf hin,

dass im Vertrag unter § 2, Ziffer 1.2.7 unter anderem mitgeteilt wird, dass die

Ausführungszeichnungen durch das Architekturbüro m. um erstellt werden. Dieses hatte

gemäß Mitteilung in § 1 des Vertrages auch die Planung der Bebauung bis zur Erteilung

der Baugenehmigung geleistet. Aus den eingereichten Unterlagen ergibt sich bezüglich

der Leistungsphase 8 (Objektüberwachung), dass diese durch den Dipl.-Ing. H. bzw. der

Unternehmensgruppe H., die von den Beklagten schon in der Phase der

Vertragsverhandlungen mit der Schuldnerin herangezogen worden war, erbracht wurde

(vgl. z.B. Anl. K 3, K 7, K 16). Der anders lautende Vortrag der Beklagten erscheint bei

Würdigung der eingereichten Unterlagen schlicht unzutreffend.

Dass der Schuldnerin bezüglich der Objektplanung die Aufgaben der Leistungsphase

9 (Objektbetreuung und Dokumentation; Überwachen der Beseitigung von Mängeln und

Dokumentation des Gesamtergebnisses) übertragen worden wäre, lässt sich den

vertraglichen Unterlagen nicht ansatzweise entnehmen.

Ein Abzug für angeblich nicht erbrachte Leistungen der Phasen 5 und 9 zur

Objektplanung ist somit nicht gerechtfertigt.

Der Hinweis der Beklagten auf die Verpflichtung der Schuldnerin zur Aufstellung von

Bestandszeichnungen und Revisionsplänen sowie Aushändigung der

Bedienungsunterlagen, führt zu keinem anderen Ergebnis. Diese Leistungspflichten

haben mit den Pflichten aus den Leistungsphasen zu § 15 HOAI nichts zu tun. Die

Beklagten rügen auch nicht etwa das Fehlen dieser Unterlagen sondern lediglich der

Ausführungspläne und –zeichnungen (so ausdrücklich S. 34 des Schriftsatzes vom

30.03.2005 = VIII, 136 d.A.).

5. Abzug für Vertragsstrafe: 2.017.675,00 DM = 1.031.620,85 EUR

Die Berufung hat auch insoweit keinen Erfolg. Die Schuldnerin befand sich mit der

Fertigstellung jedenfalls nicht in Verzug, so dass eine Vertragsstrafe nicht verwirkt ist. Es

ist bereits fraglich, ob der maßgebliche Fertigstellungstermin überschritten wurde. Der

Kläger weist zutreffend in der Berufungserwiderung darauf hin, dass die Beklagten sich

mit dem ausführlichen Vortrag der Schuldnerin im Schriftsatz vom 23. Juni 1999, S. 18-

46 zu den in den Verantwortungsbereich der Beklagten fallenden Verzögerungen und

Behinderungen des Beginns und der Ausführung der Baumaßnahme nicht substantiiert

auseinandergesetzt haben, so dass von der Richtigkeit des klägerischen Vortrages

auszugehen ist. Auf dieser Grundlage aber hat der von der Schuldnerin beauftragte

Sachverständige Prof. Dr.-Ing. B. in seinem Gutachten von April 1999 (= Anl. K 65)

ausgeführt, dass aufgrund der vorhandenen störenden Faktoren dem Auftragnehmer

346

347

348

349

350

351

352

353

354

ausgeführt, dass aufgrund der vorhandenen störenden Faktoren dem Auftragnehmer

eine Bauzeitverlängerung bis mindestens in die 11. Kalenderwoche des Jahres 1998

zuzugestehen gewesen sei. Die störenden Umstände waren im Wesentlichen die zum

vertraglich vorgesehenen Anfangstermin fehlende Medienfreiheit, eine schleppende

Planlieferung durch den Auftraggeber, Störungen des Bauablaufs bis zur

Arbeitseinstellung infolge fehlender Entscheidungen des Bauherrn, Änderungen des

Bauablaufs infolge geforderter Mehrleistungen im Bereich der Haustechnik,

Parallelausbau durch den Nutzer der Kinos. Es ist somit schon nicht ersichtlich, dass der

maßgebliche Termin, der für die Fertigstellung vorliegend heranzuziehen ist, nämlich der

11. November 1997 (so richtig das Landgericht, S. 25 d. Urt.) als Mitteilung über die

Fertigstellung (vgl. Anl. K 11) verspätet war.

Selbst wenn man den Darlegungen von Prof. Dr.-Ing. B. zu einer zu gewährenden

Bauzeitverlängerung bis zur 11. KW 1998 nicht folgen wollte, so wäre mit dem

Landgericht davon auszugehen, dass sich aus den vorgelegten Unterlagen ergibt, dass

die Vertragsparteien darüber einig waren, dass der ursprüngliche Fertigstellungstermin

nicht mehr gelten sollte und ein neuer vertragsstrafebewehrter Fertigstellungstermin

nicht vereinbart wurde.

Soweit die Beklagten meinen, das Landgericht irre insofern, da die Schuldnerin mit

ihrem Schreiben vom 18.03.1997 (Anl. B 34) eine Fertigstellung verbindlich zum

03.11.1997 zugesagt habe, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Aus der

Korrespondenz ergibt sich nicht, dass die Beklagten mit diesem Termin einverstanden

waren. Eine einverständliche Festlegung auf den 03.11.1997 fehlt somit.

In jedem Falle wäre aufgrund der der Schuldnerin einzuräumenden Fristverlängerung

zur Fertigstellung – sei es bis zu dem von den Beklagten akzeptierten Termin zum

24.9.1997, oder bis zum 03.11.1997- zur Herbeiführung eines Verzuges mit der

Fertigstellung eine Mahnung erforderlich gewesen (vgl. Döring in: Ingenstau/Korbion,

VOB/B, 16. Aufl., § 11 Nr. 3, Rn. 9 am Ende; mit Nachweisen aus der Rechtsprechung).

Da die Beklagten trotz Hinweises des Senats im Beschluss vom 15. Februar 2005 nichts

weiter vorgetragen haben, ist jedenfalls ein Verzug der Schuldnerin mit der Fertigstellung

in keinem Falle ersichtlich, so dass eine Vertragsstrafe unter keinem Gesichtspunkt

verwirkt worden sein kann.

6. Verrechnung mit Kosten der Mängelfeststellung: Weitere 115.293,50 DM =

58.948,63 EUR

Das Landgericht hat von den erstinstanzlich geltend gemachten Kosten der

Mängelfeststellung von 157.205,17 DM einen Teilbetrag in Höhe von 41.911,67 DM

gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B zuerkannt und die Klage bezüglich des Differenzbetrages von

115.293,50 DM abgewiesen. Da die Beklagten sich in der Berufungsbegründung und

ihrem weiteren Vorbringen mit dem Urteil des Landgerichts zu diesem Punkt nicht

auseinandersetzen, bleibt es dabei, dass ein höherer Anspruch nicht begründet ist.

7. Verrechnung mit Schadensersatz wegen Mietausfällen (Juni 1999 – Januar 2000):

635.361,44 DM = 324.855,15 EUR

Die Berufung der Beklagten ist auch bezüglich dieses Punktes unbegründet.

Der Senat teilt in vollem Umfang die Ausführungen des Landgerichts im

angefochtenen Urteil. Diese werden durch das Vorbringen der Beklagten im

Berufungsverfahren nicht entkräftet. Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es

sich bei den im Verfahren des LG Berlin, 12 O 672/99, festgestellten 45 Mängel nicht um

unstreitig „weitergereichte Baumängel“, die die Schuldnerin zu beseitigen hat bzw.

hatte. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass ein „Durchreichen“ der Mängel

nicht in Betracht kommt, da zwei unterschiedliche Vertragsverhältnisse mit

unterschiedlichen Vertragspflichten vorliegen und ein im Verfahren LG Berlin 12 O

672/99 festgestellter Mangel der Mietsache nicht ohne weiteres als Baumangel im

vorliegenden Rechtsstreit eingestuft werden kann. Dies gilt umso mehr, als der Kläger zu

Recht darauf hinweist, dass eine Bindungswirkung des Urteils im Verfahren der

Beklagten zu ihrem Kinopächter LG Berlin, 12 O 672/99, für den vorliegenden

Rechtsstreit nicht besteht und im angefochtenen Urteil zutreffend darauf hingewiesen

wurde, dass die hiesigen Beklagten im dortigen Prozess die Mängeleinwendungen ihres

Kinopächters – zumindest teilweise - unstreitig stellten.

Insoweit wäre also zu den im einzelnen in Frage kommenden Mängeln aus dem

Verfahren 12 O 672/99 von den Beklagten vorliegend jeweils konkret vorzutragen

gewesen, inwiefern es sich um einen Baumangel handeln und zu welchem Anteil sich

eine Mietminderung hierauf beziehen soll.

355

356

357

358

359

360

361

362

363

364

365

366

367

Ein solcher erforderlicher differenzierter Vortrag ist weder in erster Instanz noch im

Rahmen des Berufungsverfahrens geschehen, auch nicht im Anschluss an den Hinweis

des Senats im Beschluss vom 15.02.2005, in welchem den Parteien mitgeteilt wurde,

dass die Ausführungen des Landgerichts u.a. bezüglich des Schadensersatzes wegen

Mietausfällen geteilt wird. Schon deshalb ist der Einwand der Beklagten, die

Ungleichbehandlung der Mängel aufgrund der Tatsache, dass diese in dem Verfahren 12

O 672/99 unstreitig waren mit den vorliegend strittigen Baumängeln, sei für sie

überraschend gewesen, unbeachtlich. Aus dem Verlaufe des Verfahrens war die

Erforderlichkeit weiteren Vortrages klar erkennbar. Im Übrigen war die Schuldnerin an

dem Verfahren 12 O 672/99 nicht beteiligt und der Umstand, dass die Mängel in jenem

Verfahren unstreitig waren, lag nicht an der Schuldnerin bzw. dem jetzigen hiesigen

Kläger sondern an den Beklagten.

Somit kommt die Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs wegen infolge

Baumängel erlittener Mietausfälle nicht in Betracht.

Hilfsweise ist auszuführen, dass der Senat ferner die Auffassung des Landgerichts

teilt, dass im Hinblick darauf, dass das LG Berlin, 12 O 672/99, die Mietzahlungsklage nur

in Höhe von 47.652,08 DM endgültig abgewiesen hat, ein Anspruch dem Grunde nach

nur in dieser Höhe in Betracht zu ziehen wäre.

Dies folgt daraus, dass der Kinopächter der Beklagten in jenem Urteil zur Zahlung

von 587.709,36 DM verurteilt wurde. Dass diese Verurteilung nur Zug um Zug gegen

Beseitigung von Mängeln – der Mietsache - erfolgte, ist im Ergebnis unbeachtlich.

Zum einen stammt das Urteil vom 9. November 2000 und es ist nicht ersichtlich,

dass die Beklagten die ausgeurteilte Summe im Laufe der inzwischen vergangenen 6

Jahre nicht erhalten haben.

Zum anderen ergibt sich aus dem vorliegenden Sachverhalt, dass die Beklagten zu

Unrecht mehrere Millionen EUR an Werklohn der Schuldnerin bzw. jetzt dem Kläger

vorenthalten. In Anbetracht dieser Situation wären sie ohnehin aus dem Gesichtspunkt

des Mitverschuldens gemäß § 254 BGB verpflichtet gewesen, die im Urteil

angesprochenen Maßnahmen durchzuführen, um jedenfalls diesen Schaden nicht noch

zusätzlich entstehen zu lassen.

IV) Einwände der Beklagten zur Höhe der Forderung aus der 2. Teilschlussrechnung:

Gegen die vom Landgericht in Höhe von lediglich 292.371,07 DM zuerkannten

Nachtragsforderungen wenden sich die Beklagten nur in folgendem Umfange, jedoch

erfolglos:

1. Nr. 2a: Höherlegung Gehsteig (anteilig: 162.175,74 DM = 82.919,14 EUR)

Der vom Landgericht zuerkannte anteilige Vergütungsanspruch ist begründet. Ein

Vergleich der auf der Anlage K 96 befindlichen Unterschrift mit mehreren vorliegenden

Schreiben der Unternehmensgruppe Horn und der darauf befindlichen Unterschrift des

Herrn H. (vgl. Anl. K 55/5 = Schreiben vom 12.08.1996; Anl. K 57/4 = Schreiben vom

03.06.1996; Anl. BK 1[= Bd. VIII, Bl. 54 d.A.] = Schreiben vom 19.04.1996) ergibt mit

hinreichender Sicherheit, dass es sich trotz des Bestreitens der Beklagten um die

Unterschrift ihres Beauftragten Herrn H. handelt. Es liegt somit eine wirksame

Nachtragsvereinbarung vor.

2. Nr. 3: Bauseitiger Vermessungsfehler (70.110,34 DM = 35.846,85 EUR)

Der Schuldnerin steht ein zusätzlicher Vergütungsanspruch gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B

zu. Die Durchführung einer –ordnungsgemäßen- Vermessung oblag –im Verhältnis zur

Schuldnerin- den Beklagten. Unstreitig wurde nachträglich ein Vermessungsfehler

festgestellt, der zu Mehraufwendungen führte (vgl. Anl. K 108). Die Beklagten haben in

Kenntnis dessen die geänderten Bauarbeiten durchführen lassen. Die Voraussetzungen

des zusätzlichen Vergütungsanspruchs liegen somit vor, denn es handelte sich um

einen nicht erkennbaren baulichen Umstand im Sinne des Vertrages, der also von der

Schuldnerin nicht von vorneherein berücksichtigt werden konnte.

Dass die Parteien entgegen § 5 Nr. 5 des Vertrages keine schriftliche Vereinbarung

über die Mehrkosten vor Ausführung der Arbeiten getroffen haben, ändert an der

zusätzlichen Vergütungspflicht nichts. Die Weigerung der Beklagten diesbezüglich war

treuwidrig. Im Übrigen ist nach dem Sach- und Streitstand davon auszugehen, dass es

sich bei der Regelung in § 5 Nr. 5 des Vertrages um eine von den Beklagten gestellte

368

369

370

371

372

373

374

375

376

377

378

sich bei der Regelung in § 5 Nr. 5 des Vertrages um eine von den Beklagten gestellte

allgemeine Geschäftsbedingung handelt, die gemäß § 9 Abs. 1 AGBG wegen einer

unangemessenen Benachteiligung unwirksam ist (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2003, VII

ZR 53/03 = BGHZ 157, 102ff.). Der Vertragsentwurf stammte von den Beklagten und die

inhaltliche Regelung und Gestaltung erweckt den Anschein, dass dieser Punkt zur

Mehrfachverwendung vorformuliert worden ist (BGH, aaO.). Die Beklagten haben diese

Vermutung nicht widerlegt.

3. Nr. 7.1: Tür für Fluchtweg (11.735,75 DM = 6.000,39 EUR)

Der zusätzliche Vergütungsanspruch ist begründet. Die von den Beklagten alleine

gerügte fehlende vorherige schriftliche Vereinbarung ist aus den vorgenannten Gründen

unbeachtlich.

4. Nr. 7.4 Asbestplattenentfernung (17.906,74 DM = 9.155,57 EUR)

Auch hier geht der Einwand der fehlenden schriftlichen Vereinbarung fehl. Der Senat

sieht die erst im Zuge des Baufortschritts notwendig werdende Entsorgung von

Asbestplatten in Übereinstimmung mit dem Landgericht als einen unvorhergesehenen

baulichen Umstand im Sinne des § 5 Nr. 5 des Vertrages an. Die geltend gemachte

Mehrvergütung ist berechtigt. Die Auffassung der Beklagten, dass nur solche Umstände

zu berücksichtigen seien, die sich wegen des Aufwandes oder der Kosten erheblich

auswirkten in Relation zum gesamten Auftragswert, ist rechtsirrig (vgl. hierzu: BGH,

Beschluss vom 12.09.2002, VII ZR 81/01 = BauR 2002, 1847).

Nach alledem ist die Berufung nur insoweit begründet, als sich die Beklagte gegen eine

den Betrag von 4.554.726,35 EUR übersteigende Verurteilung wendet.

Gegen die dem Grunde nach gleichfalls zutreffende Zinsentscheidung haben die

Beklagten nichts bzw. nichts Substantielles vorgetragen. Ergänzend ist lediglich darauf

hinzuweisen, dass der Zinssatz von 7,75 % durch eine Bankbescheinigung nachgewiesen

wurde (vgl. Anl. K 75). Aufgrund der gegenüber dem Ergebnis des Landgerichts

geringfügig veränderten Restforderung aus der ersten Teilschlussrechnung

(8.615.899,37 DM gegenüber 8.630.491,67 DM) verändert sich lediglich der Betrag der

ersten Zinsstaffel von 6.629.819,34 DM = 3.389.772,84 EUR auf 6.615.227,04 DM =

3.382.311,89 EUR.

B. Herausgabeklage

Der Herausgabeanspruch in Bezug auf die Erfüllungsbürgschaft ist gemäß § 17 Nr. 8

VOB/B aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils begründet.

Erfüllungsansprüche der Beklagten bestehen schon seit dem 28.4.1998 nicht mehr. Die

Bürgschaft ist zurückzugeben. Die Berufung ist insoweit ohne Aussicht auf Erfolg.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 2, 101, 708 Nr. 10,

711 ZPO. Hinsichtlich der Kostenentscheidung für die 1. Instanz verbleibt es bei der

Entscheidung des Landgerichts.

Die Revision wurde nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen, da die Rechtssache

weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch zur Fortbildung des Rechts oder der

Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts

erfordert.

Der Schriftsatz der Beklagten vom 31.01.2007 wurde geprüft. Er gab keine Veranlassung

zur Änderung der Entscheidung oder Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Datenschutzerklärung Kontakt Impressum