Urteil des KG Berlin vom 13.03.2017

KG Berlin: mietvertrag, herausgabe, kaution, einzelrichter, ausschluss, verspätung, vollstreckung, einkaufszentrum, verzug, verrechnung

Gericht:

KG Berlin 8. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

8 U 126/09

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 296 Abs 1 ZPO, § 526 Abs 2 S

1 Nr 1 ZPO, § 530 ZPO

Gewerberaummiete: Übergabe eines auf das Fälligkeitsdatum

einer Monatsmiete rückdatierten Schecks an den Vermieter als

stillschweigende Tilgungsbestimmung; Verspätung neuer

Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz des

Zahlungsprozesses

Leitsatz

1. Übergibt der Mieter dem Vermieter einen Scheck über den Betrag einer Monatsmiete, der

auf einen Tag kurz vor dem Fälligkeitszeitpunkt einer Monatsmiete (rück-) datiert ist, liegt

darin die stillschweigende Bestimmung, dass die kurz nach dem angegebenen

Ausstellungsdatum fällig werdende bzw. fällig gewordene Miete getilgt werden soll.

2. Neue Verteidigungsmittel des Berufungsklägers, die erst nach Ablauf der

Berufungsbegründungsfrist und nach der Übertragung auf den entscheidenden Einzelrichter

vorgebracht werden, können gemäß §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen werden, wenn

die Sache ohne Berücksichtigung dieser Verteidigungsmittel entscheidungsreif ist und der

Einzelrichter bei Zulassung dieser Verteidigungsmittel den Rechtsstreit dem gesamten

Spruchkörper gemäß § 526 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO zur Entscheidung über die Rückübernahme

vorlegen müsste."

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 29. Mai 2009 verkündete Urteil des

Landgerichts Berlin zu 32 O 459/08 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 18.094,14 € nebst Zinsen in Höhe

von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 9.047,07 € seit dem

5. August 2008 und dem 5. Februar 2009 zu zahlen.

Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 8

Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 9.047,07 €

vom 5. Mai 2008 bis zum 2. Juni 2008,

vom 5. Juni 2008 bis zum 21. Juli 2008,

vom 4. Juli 2008 bis zum 1. September 2008,

vom 4. September 2008 bis zum 2. Oktober 2008,

vom 4. Dezember 2008 bis zum 10. April 2009 und

vom 5. März 2009 bis zum 27. Mai 2009

zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz haben die Klägerin 72 % und die

Beklagte 28 % zu tragen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz haben die Klägerin 71 % und die

Beklagte 29 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien dürfen die Vollstreckung durch

Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren

Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der

Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren

Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Miete für Gewerberäume im T.-C. in Berlin sowie

Verzugszinsen wegen der Miete für Mai 2008 und vorgerichtliche Mahnkosten. Mit dem

am 29. Mai 2009 verkündeten Urteil, auf das insbesondere wegen der tatsächlichen

Feststellungen verwiesen wird, hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von

63.329,49 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf

jeweils 9.047,07 € seit dem 04.06., 03.07., 05.08., 03.09. und 03.12.2008, 05.02. und

05.03.2009 sowie von vorgerichtlichen Mahnkosten (20,00 €) verurteilt, die Klage im

Übrigen abgewiesen und der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Das Urteil

ist der Beklagten am 15. Juni 2009 zugestellt worden. Hiergegen hat sie am 22. Juni 2009

Berufung eingelegt und die Berufung nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist

um einen Monat am 8. September 2009 begründet.

Die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts werden wie folgt ergänzt:

Die Beklagte übergab der Klägerin folgende Verrechnungsschecks jeweils über 9.047,07

€:

Die Bürgschaften vom 22. August 1996 über 900,00 DM und 2.748,00 DM wurden am

26. November 2009 herausgegeben. Die Beklagte stützt hierauf kein

Zurückbehaltungsrecht mehr.

Die Beklagte trägt zur Begründung der Berufung vor:

Die Mietforderungen für Mai bis Oktober 2008 seien wie folgt getilgt worden:

Hierfür sei die nachträgliche Tilgungsbestimmung der Beklagten in der Klageerwiderung

maßgeblich, da sie unverzüglich nach Aufdeckung des Zuordnungsproblems erfolgt sei.

Jedenfalls lägen konkludente oder stillschweigende Tilgungsbestimmungen bei Übergabe

der Schecks vor, da im Falle einer Mietzahlung regelmäßig davon auszugehen sei, dass

die laufende und zuletzt fällige Miete getilgt werden solle.

Gegen die Mietforderungen für Dezember 2008, Februar 2009 und März 2009 stehe ihr

ein Zurückbehaltungsrecht zu wegen der Bürgschaften vom 22. August 1996 über

29.160,00 DM und vom 2. März 2001 über 43.620,00 DM. Die Klage sei deshalb

abzuweisen.

Die Rückgabe der Bürgschaft über 29.160,00 DM sei schon erstinstanzlich streitig

gewesen. Der Klägerin stehe aus dem Mietverhältnis nach ihrem eigenen Vortrag eine

Kaution in Höhe von nicht mehr als 22.807,74 € zu. Die Bürgschaften vom 22. August

1996 beträfen alte Vertragsverhältnisse, die sich mit dem Generalvergleich vom 8./13.

August 2007 erledigt hätten. Die Klägerin sei deshalb bereits nach ihrem eigenen

Vortrag in Höhe von 16.269,27 € übersichert. Der Sicherungsgeber könne zumindest

insoweit Herausgabe bzw. Verfallserklärung an den Bürgen verlangen. Ein eigenes

Zurückbehaltungsrecht stehe der Klägerin nicht zu.

Tatsächlich bestehe ein Rückgabeanspruch wegen aller Bürgschaftsurkunden. Beim

streitigen Mietverhältnis handele es sich um ein neues Mietverhältnis auf Grundlage des

Generalvergleichs, nach dem keine weiteren gegenseitigen Forderungen bestünden, also

auch nicht auf Stellung einer Kaution von 22.807,74 €.

Das Zurückbehaltungsrecht greife auch dem Grunde nach. Die Bürgschaften seien

seitens der Banken für den Geschäftsführer der Beklagten gestellt worden, der hierüber

für die Verbindlichkeiten aus dem Mietverhältnis persönlich hafte. In den Bürgschaften

seien zudem die zwischen Klägerin und Beklagter bestehenden bzw. ehemals

bestehenden Mietverhältnisse bezeichnet. Die Beklagte dürfe Herausgabe an den

Bürgen verlangen und dies im Verfahren einwenden, jedenfalls im Wege der gewillkürten

Prozessstandschaft, in die das erstinstanzliche Vorbringen ggf. gemäß § 140 BGB

umgedeutet werden müsse. Die Beklagte habe ein rechtliches Interesse daran, dass

keine Bürgschaften aus der Rechtsbeziehung bei der Klägerin verblieben, die ihr nicht

zustünden, weil die Beklagte über die interne Lastenverteilung zum Ausgleich

verpflichtet wäre, wenn die Klägerin von den Bürgschaften Gebrauch machte.

Sämtliche Bürgschaften seien an die B. Volksbank eG, vertreten durch den Vorstand Dr.

H. H., B. Straße …, … B., herauszugeben.

Erstmals im Schriftsatz vom 28. Oktober 2009 stützt sich die Beklagte auf angebliche

Konkurrenzschutzverletzungen und trägt hierzu vor:

Der Mietvertrag Nr. 10606 schließe in § 10 Abs. 3 formularmäßig Konkurrenz- und

Sortimentschutz aus. Da zudem eine Sortimentbindung (§ 10 Abs. 2 in Verbindung mit

Anlage 4 zum Mietvertrag) und eine Betriebspflicht (§ 3) vereinbart worden seien, sei der

Ausschluss des Konkurrenzschutzes unwirksam. Seit Spätsommer 2007 seien im

Einkaufszentrum vier Geschäfte eröffnet worden, die im Sortimentbereich der Beklagten

– Damenoberbekleidung – unmittelbar mit ihr konkurrierten. Ein fünftes Geschäft

handele mit Schuhen, dem zweiten Sortiment der Beklagten gemäß Mietvertrag). Seit

1974 seien die Beklagte bzw. andere Gesellschaften ihres Geschäftsführers Mieter im

Einkaufszentrum der Klägerin. Es habe zuvor noch nie Konkurrenzschutzprobleme

gegeben. Jetzt sei sie sogar zur gemeinschaftlichen Werbung mit Konkurrenten

gezwungen (Ziff. 9 der Anlage 3 zum Mietvertrag). Die Miete sei ausgesprochen hoch.

Sie sei vor dem Hintergrund einer Monopolstellung für das eigene Sortiment kalkuliert

und vereinbart worden. Unter der gegebenen Konkurrenzsituation sei eine solche Miete

nicht ansatzweise zu erwirtschaften. Es gelte der vertragsimmanente Konkurrenzschutz.

Sie habe die Konkurrenzproblematik oft angemahnt, die Klägerin habe dies unter

Verweis auf § 10 Abs. 3 des Mietvertrages zu Unrecht zurückgewiesen. Ihr stehe daher

seit mittlerweile 26 Monaten ein Minderungsanspruch zu, wobei es ohne Belang sei, ob

der Verstoß nachweisbar mit Umsatzeinbußen des Mieters einhergehe. Im Allgemeinen

sei die Miete für ein Objekt ohne Konkurrenzschutz höher als für Räume, bei denen eine

Konkurrenzsituation bestehe. Eine Minderungsquote von 50 % sei angezeigt. Mit dem

hieraus entstehenden Anspruch erkläre sie hilfsweise die Aufrechnung gegen die

Mietforderungen für Dezember 2008, Februar 2009 und März 2009.

§ 533 ZPO stehe dem nicht entgegen. Die Aufrechnung sei sachdienlich. Jedenfalls stehe

ihr ein Zurückbehaltungsrecht zu. In erster Instanz habe sie hierzu nichts vorgetragen,

weil sie davon überzeugt gewesen sei, mit ihrem Vortrag zur Verrechnung

durchzudringen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt vor:

Sie habe die Zahlungen richtigerweise jeweils auf die älteste fällige Schuld verrechnet.

Nach Rechtshängigkeit habe sie die Zahlungen auf die noch nicht rechtshängigen

Beträge verrechnet, da diese ihr geringere Sicherheit geboten hätten. Ein nachträgliches

Leistungsbestimmungsrecht habe der Beklagten nicht zugestanden. Es sei auch kein

Raum für eine konkludente oder stillschweigende Tilgungsbestimmung.

Wegen der Bürgschaften sei das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass es an

einem Gegenseitigkeitsverhältnis fehle. Der Vortrag zur Abtretung sei weiterhin völlig

unsubstantiiert. Die Bürgschaft über 29.160,00 DM vom 22. August 1996 sei der

Beklagten zu Händen des Berechtigten W. W. mit Einschreiben/Rückschein vom 25.

Oktober 2007 zurückgesandt worden. Der Zugang werde durch den Rückschein belegt.

Die Beklagte habe den Erhalt dieses Schreibens erstinstanzlich nicht bestritten. Sie

müsse wegen des Rückscheins mindestens darlegen, welches Schreiben sie stattdessen

erhalten haben will. Bezüglich der weiteren Bürgschaften für beendete Mietverhältnisse

verkenne die Beklagte nach wie vor, dass sie sich in der Vereinbarung vom 8./13. August

2007 wegen sämtlicher Ansprüche aus den beendeten Mietverhältnissen für befriedigt

erklärt habe.

Das neue Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 28. Oktober 2009 sei verspätet.

Es sei zudem unsubstantiiert, weil sie nicht vortrage, durch welche vorhandenen

Geschäfte der Konkurrenzschutz verletzt sei. Es fehle an jeder Mängel- oder

Minderungsanzeige. Die Beklagte habe die Mieten ohne Vorbehalt geleistet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in beiden Instanzen wird auf die

wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll vom 26.

November 2009 Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet

worden.

Sie hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.

Die Mietforderungen für die Monate Juni, Juli, September und Dezember 2008 sowie März

2009 sind durch Erfüllung erloschen, § 362 Abs. 1 BGB.

Schuldet ein Mieter mehrere Mietraten, ist § 366 BGB entsprechend anwendbar (vgl.

BGH, Urteil vom 20. Juni 1984 zu VIII ZR 337/82, NJW 1984, 2404; Urteil vom 5. April 1965

zu VIII ZR 10/64, NJW 1965, 1373).

Die nachträglichen Tilgungsbestimmungen der Beklagten im Rechtsstreit sind

bedeutungslos. Eine Tilgungsbestimmung muss vom Schuldner grundsätzlich

spätestens bei der Leistung getroffen werden (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2003

zu XI ZR 379/02, NJW-RR 2004, 405, 407; Urteil vom 23. Februar 1999 zu XI ZR 49/98,

NJW 1999, 1704). Ausnahmen sind nur für die Fälle anerkannt, in denen dem Schuldner

das Recht zur nachträglichen Tilgungsbestimmung vorbehalten worden ist (vgl. BGH,

Urteil vom 23. Januar 1991 zu VIII ZR 122/90, NJW 1991, 1604, 1605), in denen der

Schuldner bei der Leistung wegen einer nicht offengelegten Teilabtretung von dem

Bestehen eines Tilgungsbestimmungsrechts nach § 366 Abs. 1 BGB keine Kenntnis

hatte und es deswegen nicht ausüben konnte (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2008 zu

VII ZR 17/07, NJW 2008, 985, 986; Urteil vom 11. Mai 2006 zu VII ZR 261/04, NJW 2006,

2845, 2846) oder in denen der Schuldner irrtümlich auf eine tatsächlich nicht

bestehende eigene Schuld geleistet hat und die Leistung nun als Leistung für einen

Dritten (§ 267 BGB) verstanden wissen will (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 1986 zu VII ZR

274/85, NJW 1986, 2700 f.). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Allerdings ist – auch für das Gewerbemietrecht – anerkannt, dass Zahlungen

stillschweigende Tilgungsbestimmungen beinhalten können (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni

1984 zu VIII ZR 337/82, NJW 1984, 2404, 2405; Urteil vom 5. April 1965 zu VIII ZR 10/64,

NJW 1965, 1373).

Leistet der Mieter die seiner Ansicht nach geschuldete Miete kurz vor dem jeweiligen

Fälligkeitszeitpunkt, liegt darin die stillschweigende Bestimmung, dass die gerade fällig

werdende Miete getilgt werden soll (vgl. LG Berlin, Urteil vom 20. Oktober 2000 zu 65 S

237/99, GE 2001, 139; LG Berlin, Urteil vom 11. Mai 1992 zu 67 S 258/91, GE 1992,

1045; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl. 2009, Rn. III 106; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des

gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl. 2009, Rn. 561; Blank, in:

Schmidt-Futterer, Mietrecht, 9. Aufl. 2007, § 543 Rn. 113). Hier hat die Beklagte die

Schecks zwar zu völlig unterschiedlichen Zeitpunkten übergeben. Allerdings hat sie mit

den (offenbar rückdatierten) Ausstellungsdaten, die jeweils wenige Tage vor Fälligkeit

einer Miete liegen, deutlich gezeigt, wann ihrer Auffassung nach dieser Betrag eigentlich

hätte gezahlt werden müssen. Darin liegt eine konkludente Tilgungsbestimmung. Dies

ist entgegen der Rechtsansicht der Klägerin nicht unklar. Die Klägerin trägt auch selbst

nicht vor, welche Bedeutung die nicht mit den Übergabezeitpunkten übereinstimmenden

Ausstellungsdaten sonst haben sollten.

Zu verrechnen ist demnach wie folgt:

Von den im Rechtsstreit geltend gemachten Mieten sind damit nur noch die Monate

August 2008 und Februar 2009 offen.

Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg auf ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 Abs. 1 BGB)

wegen der Bürgschaften vom 22. August 1996 zur Mietvertragsnummer 10804 über

29.160,00 DM und vom 2. März 2001 über 43.620,00 DM.

Hinsichtlich der genannten Bürgschaft vom 22. August 1996 besteht kein

Gegenanspruch der Beklagten auf Herausgabe, da das Gericht wegen des von der

Klägerin in Kopie überreichten Rückscheins vom 27. Oktober 2007, der als solcher nicht

bestritten worden ist, davon überzeugt ist (§ 286 Abs. 1 ZPO), dass das Einschreiben

vom 25. Oktober 2007 mit der Bürgschaftsurkunde der Beklagten zugegangen ist (§ 362

Abs. 1 BGB). Der Vortrag der Beklagten, dass das Schreiben und das Original der

Bürgschaft bei ihr heute nicht auffindbar seien und dass in der Zweigniederlassung

tätige Personen hierzu nichts sagen könnten, steht der Annahme des Zugangs am 27.

Oktober 2007 nicht entgegen.

Ein fälliger Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin auf Herausgabe der

Bürgschaftsurkunde vom 2. März 2001 an den Bürgen besteht nicht. Diese Bürgschaft

bezieht sich in erster Linie auf den streitgegenständlichen Mietvertrag Nr. 10606, der

noch nicht beendet worden ist. Auch der aufgrund des Mietvertrages Nr. 10607

überlassene Kellerraum ist nach Ziff. 2 der Vereinbarung vom 8./13. August 2007 für die

Restlaufzeit des Vertrages Nr. 10606 an die Beklagte vermietet. Die Vereinbarung vom

8./13. August 2007 ist so zu verstehen, dass die bisherigen vertraglichen

Vereinbarungen zu dem Mietverhältnis Nr. 10606 weiterhin gelten sollen, soweit die neue

Vereinbarung keine abweichenden Regelungen enthält. Gemäß § 6 Nr. 1 des

Mietvertrages hatte die Beklagte eine Kaution zu leisten, was sie mit der Bürgschaft vom

2. März 2001 getan hat. Aus dem Mietvertrag ergibt sich aber nicht, dass die Kaution

während des laufenden Mietverhältnisses bei Veränderungen der Miete entsprechend

nach oben oder unten angepasst werden müsste. Auch in der Vereinbarung vom 8./13.

August 2007 ist hierzu nichts geregelt, so dass es bis zum Eintritt der in § 6 Nr. 2 des

Mietvertrags festgelegten Voraussetzungen bei der geleisteten Mietsicherheit verbleibt.

Der Klägerin stehen – auch wegen der verspätet gezahlten Mieten für Mai bis Juli 2008,

September 2008, Dezember 2008 und Februar 2009 – gemäß §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288

Abs. 2 BGB Verzugszinsen ab dem Tag nach dem dritten Werktag des jeweiligen Monats

zu.

Ob die Beklagte wegen der Bürgschaften vom 22. August 1996 über 900,00 DM und

2.748,00 DM bis zur Rückgabe ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 Abs. 1 BGB) hatte, ist

dafür unerheblich. Ein solches Zurückbehaltungsrecht schließt den Verzugseintritt nur

aus, wenn der Schuldner es vorher geltend gemacht hat, weil der Gläubiger nur dadurch

in die Lage versetzt wird, die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch

Sicherheitsleistung (§ 273 Abs. 3 BGB) abzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 2005

zu VII ZR 14/04, NJW-RR 2005, 1041, 1042; Urteil vom 21. Oktober 2004 zu III ZR 323/03,

NJW-RR 2005, 170, 171). Dies ist nicht geschehen. Die Beklagte hat das

Zurückbehaltungsrecht gegen die Mietforderungen für Juni bis September 2008 erst

nach Verzugseintritt mit Schriftsatz vom 16. Januar 2009 ausgeübt. Das

Zurückbehaltungsrecht gegen die Mietforderungen für Dezember 2008 sowie Februar

und März 2009, die Gegenstand der Klageerweiterung vom 19. März 2009 waren, hat die

Beklagte erst nach der Klageerweiterung und damit ebenfalls erst nach Verzugseintritt

geltend gemacht.

Der Verzug ist auch nicht durch die spätere Geltendmachung des

Zurückbehaltungsrechts für die Zukunft beseitigt worden. Der Verzug wird nur geheilt,

wenn der Schuldner seine Leistung Zug um Zug gegen Bewirkung der Gegenleistung

anbietet (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 1970 zu VIII ZR 101/69, WM 1971, 215, 216;

Bittner, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, § 273 Rn. 121). Das hat die Beklagte

nicht getan, zumal sie der Auffassung ist, die Mieten auch aus anderen Gründen nicht zu

schulden, und weil sie jedenfalls bis zum Hinweis des Gerichts vom 2. Oktober 2009 die

Rechtsauffassung vertreten hat, dass ein erfolgreich geltend gemachtes

Zurückbehaltungsrecht zur Klageabweisung führen könne.

Mahnkosten in Höhe von 20,00 € können der Klägerin nicht zugesprochen werden. Die

Klage ist insoweit mangels hinreichend bestimmten Streitgegenstands (§ 253 Abs. 2 Nr.

2 ZPO) unzulässig, weil sie trotz des richterlichen Hinweises vom 17. November 2009

nicht vorgetragen hat, für welches Mahnschreiben sie welchen Betrag geltend macht.

Das neue Vorbringen der Beklagten zu Gegenansprüchen und Gegenrechten unter dem

Gesichtspunkt des Konkurrenzschutzes ist nicht zuzulassen, da die Beklagte hierzu

spätestens in der Berufungsbegründungsfrist hätte vortragen müssen und die

Zulassung des Vorbringens die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde, §§ 520

Abs. 3 S. 2 Nr. 4, 530, 296 Abs. 1 ZPO. Gegenansprüche oder Gegenrechte der

Beklagten können insoweit nur bestehen, wenn der Ausschluss des Konkurrenzschutzes

in Kombination mit der Sortimentsbindung und der Betriebspflicht in den allgemeinen

Geschäftsbedingungen der Klägerin tatsächlich gemäß § 307 BGB unwirksam ist. Diese

Frage ist aber in der Rechtsprechung der Obergerichte und der Literatur erheblich

streitig; eine Klärung durch den Bundesgerichtshof steht noch aus (vgl. OLG Naumburg,

Urteil vom 15. Juli 2008 zu 9 U 18/08, NZM 2008, 772 m.w.N.). Bei Zulassung des

Vorbringens hätte daher auf die mündliche Verhandlung vom 26. November 2009 nicht

entschieden werden können, weil der erkennende Einzelrichter den Rechtsstreit dem

Senat zur Entscheidung über die Rückübernahme wegen grundsätzlicher Bedeutung

nach wesentlicher Änderung der Prozesslage hätte vorlegen müssen (§ 526 Abs. 2 S. 1

Nr. 1 ZPO). Dies hätte unabhängig davon, ob man dem absoluten oder dem relativen

Verzögerungsbegriff folgt, zu einer relevanten Verzögerung des Rechtsstreits geführt.

Nach dem absoluten Verzögerungsbegriff ist maßgeblich, dass der Rechtsstreit sonst

nicht entscheidungsreif wäre. Nach dem relativen Verzögerungsbegriff kommt es darauf

an, ob auch bei rechtzeitigem Vorbringen ein weiterer Termin erforderlich gewesen wäre.

Das wäre nicht der Fall gewesen, weil der Senat den Gesichtspunkt des

Konkurrenzschutzes dann schon bei der Entscheidung über die Frage der Übertragung

auf den Einzelrichter (§ 523 Abs. 1 S. 1 ZPO) hätte berücksichtigen können und nur ein

Termin nötig gewesen wäre.

Die Beklagte hat die Verspätung nicht genügend entschuldigt, § 296 Abs. 1 ZPO. Hierzu

ist ihr in der mündlichen Verhandlung am 26. November 2009 Gelegenheit gegeben

worden. Ihre Begründung, sie sei überzeugt gewesen, mit ihrem Vortrag zur

Verrechnung durchzudringen, entlastet sie nicht. Wer ein Verteidigungsmittel bewusst

zurückhält, um erst einmal abzuwarten, zu welchem Ergebnis die bisher vorgetragenen

Verteidigungsmittel führen, verstößt gegen die allgemeine Prozessförderungspflicht des

Zivilprozesses (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2006 zu IV ZR 180/04, VersR

2007, 373; Urteil vom 15. Oktober 2002 zu X ZR 69/01, NJW 2003, 200, 202).

Die Bezugnahme auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 6. April 2004 zu X ZR

132/02 (NJW-RR 2004, 1076) hilft der Beklagten nicht, weil Sachdienlichkeit kein Kriterium

ist für die Beantwortung der Frage, ob ein verspätetes Vorbringen nach § 296 Abs. 1

ZPO (i.V.m. § 530 ZPO) zurückzuweisen oder zuzulassen ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2

ZPO.

Die Revision ist nicht zugelassen worden, weil die Rechtssache keine grundsätzliche

Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer

einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543

Abs. 2 S. 1 ZPO.

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