Urteil des KG Berlin vom 30.03.2004

KG Berlin: einstweilige verfügung, öffentliche versteigerung, eigentum, auflage, dringlichkeit, erlass, rücknahme, protest, videothek, verzicht

Gericht:

KG Berlin 8. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

8 U 88/04

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 42 ZPO, § 47 ZPO, § 538 Abs 2

S 1 Nr 1 ZPO, § 935 ZPO, § 940

ZPO

Berufung gegen ein Urteil im einstweiligen

Verfügungsverfahren: Fehlende Dringlichkeit für eine

einstweilige Verfügung wegen Untätigkeit des Antragstellers;

Folgen fehlender Entscheidung über eine Richterablehnung

erster Instanz

Tenor

Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das am 30. März 2004 verkündete Urteil der

Zivilkammer 13 des Landgerichts Berlin wird zurückgewiesen.

Die Verfügungsklägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Berufung der Verfügungsklägerin ist unbegründet.

Die Erledigung der Hauptsache ist nicht festzustellen, weil das Landgericht den Antrag

auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu Recht zurückgewiesen hat.

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Verfügungsklägerin ein

Verfügungsanspruch auf Unterlassung nicht zusteht, weil die Verfügungsklägerin nicht

dargetan hat, dass sie Eigentümerin der Gegenstände ist (§ 985 BGB). Insoweit hat das

Landgericht darauf abgestellt, dass eine Zuordnung der im schriftlichen

Überlassungsvertrag vom Dezember 1993 genannten Gegenstände zu den Positionen

des von der Verfügungsklägerin in ihrem Sachantrag aufgenommenen

Versteigerungskatalog nicht möglich ist. Insoweit schließt sich der Senat den

Ausführungen des Landgerichts auf Seite 10 bis 12 des Urteils an, mit denen sich die die

Verfügungsklägerin auch in der Berufungsbegründung nicht in einzelnen

auseinandergesetzt hat. Allerdings hat die Verfügungsklägerin im Schriftsatz vom 06.

April 2004 eingeräumt, dass die Gegenstände mit Nr.

1,58,59,68,88,93,100,118,119,144,150,189 und 600 nicht in ihrem Eigentum stehen und

daher insoweit die Rücknahme des Verfügungsantrages erklärt. Die Rücknahme ist indes

mangels Zustimmung des Verfügungsbeklagten unwirksam (§ 269 Abs. 2 ZPO).

Ohne Erfolg macht die Verfügungsklägerin mit der Berufung geltend, dass sich auch aus

der vom Insolvenzverwalter erstellten Inventarliste (Anlage Ast. 13) ergebe, dass und

welche Gegenstände in ihrem Eigentum stünden. Zwar sind in dieser Liste einzelne

Gegenstände als solche im Eigentum der Verfügungsklägerin stehend gekennzeichnet.

Allerdings lässt sich auch hier wiederum eine Zuordnung zu den im Auktionskatalog

aufgeführten Gegenständen nicht vornehmen. Denn die Inventarliste folgt einer anderen

Nummerierung als der Auktionskatalog. Soweit die Verfügungsklägerin sich darauf

beruft, dass in dem Auktionskatalog die betreffenden Gegenstände mit der Farbe grün

unterlegt sind und der Auktionskatalog den Hinweis enthalte, dass die

Eigentumsverhältnisse der gekennzeichneten Objekte noch geklärt werden müssten und

diese daher entfallen könnten, reicht auch dies nicht aus. Auch hier ist eine Zuordnung

nicht möglich, da die Angaben in der Inventarliste nur sehr allgemein gehalten und die

Gegenstände nicht ausreichend spezifiziert sind. Insoweit hätte es konkreten Vortrags

der Verfügungsklägerin bedurft, welche Gegenstände der Inventarliste genau der im

Auktionskatalog aufgeführten Gegenstände entsprechen sollen. Daher hilft der

Verfügungsklägerin auch die Bezugnahme auf das Schreiben der Verfügungsbeklagten

vom 17. November 2003 nicht weiter, in dem darauf hingewiesen wird, dass

nachgewiesenes Fremdeigentum in der Inventarliste mit einem „Kreuz“ gekennzeichnet

ist. Soweit die Verfügungsklägerin sich auf die eidesstattliche Versicherung des

Kommanditisten der in Insolvenz befindlichen Videothek ... beruft, ergibt sich auch aus

dieser nicht genau, welche Gegenstände von dem Überlassungsvertrag erfasst gewesen

sein sollen. Im Übrigen steht der Behauptung der Verfügungsklägerin, der

Insolvenzverwalter habe ihr Eigentum an den Gegenständen anerkannt, dessen

Schreiben vom 25. März 2004 entgegen. Hierin hat der Insolvenzverwalter eindeutig

erklärt, dass Aussonderungsrechte der Verfügungsklägerin zu keiner Zeit anerkannt

worden seien. Soweit die Verfügungsklägerin sich auf das Schreiben des

Verfügungsbeklagten vom 06. Juli 2001 beruft, in dem der Verfügungsbeklagte unter

Bezugnahme auf die Erklärung von G. mitteilte, dass er „die Angelegenheit in Sachen

Fa. ... als verifiziert betrachte“, stützt auch dies den Anspruch nicht ausreichend. Zum

einen ist die Formulierung unklar. Zum anderen sind auch in dem in Bezug

genommenen Schreiben von G. vom 02. Juli 2001 nur einzelne Gegenstände aufgeführt,

die aber auch zu unbestimmt bezeichnet worden sind.

Da die Verfügungsklägerin Tatsachen, die ihr behauptetes Eigentum an den

Gegenständen stützen, nicht ausreichend dargelegt hat, hat das Landgericht zu Recht

von einer Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen ... abgesehen. Denn dies

wäre auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen (Zöller/Greger, ZPO,

24. Auflage, vor § 284 ZPO, Rdnr. 5).

Zutreffend hat das Landgericht auch das Vorliegen eines Verfügungsgrundes verneint.

Die Verfügungsklägerin hat die Annahme einer Dringlichkeit durch ihr eigenes

vorprozessuales Verhalten ausgeschlossen. Die für das einstweilige

Verfügungsverfahren vorausgesetzte Dringlichkeit fehlt, wenn der Antragsteller trotz

eines ursprünglich bestehenden Regelungsbedürfnisses in Kenntnis der maßgeblichen

Umstände untätig bleibt und den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung erst

nach längerer Zeit stellt (Thomas/Putzo/Reichhold, ZPO, 25. Auflage, § 940 ZPO, Rdnr. 5;

Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 940 ZPO, Rdnr. 4; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 22. Auflage, §

940 ZPO, Rdnr. 8; KG NJW-RR 2001,1202; München FamRZ 96,1411). Der

Verfügungsbeklagte teilte dem Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin mit

Schreiben vom 09. Januar 2004 mit, dass die öffentliche Versteigerung durchgeführt

werde. Damit hatte die Verfügungsklägerin seit diesem Zeitpunkt Kenntnis von der

beabsichtigten Versteigerung. Wenn dann aber die Verfügungsklägerin über zwei Monate

untätig bleibt, ohne dass ersichtlich ist, dass sie davon ausgehen konnte, dass der

Verfügungsbeklagte von seinem Vorhaben abrücke, so bestand zum Zeitpunkt der

Antragstellung am 17. März jedenfalls ein Verfügungsgrund aufgrund des Zuwartens der

Klägerin nicht mehr. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts

verwiesen. Soweit die Verfügungsklägerin mit der Berufung geltend macht, dass der

Verfügungsbeklagte ihr bewusst nicht mitgeteilt habe, dass der Versteigerungstermin

am 18. März 2004 stattfinden solle, um sie im Ungewissen zu halten und an der

Geltendmachung ihrer Rechte zu hindern, ist dieser Schluss nicht nachvollziehbar. Denn

gerade weil der Versteigerungstermin der Verfügungsklägerin nicht bekannt war, hätte

sie umso mehr Veranlassung gehabt, sogleich nach Zugang des Schreibens vom 09.

Januar 2004 tätig zu werden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den

eidesstattlichen Versicherungen von ... und ... Hieraus lässt sich – entgegen der Ansicht

der Verfügungsklägerin – nicht entnehmen, dass die Parteien sich einig gewesen seien,

dass vor Abschluss der Fernsehserienproduktion „Bewegte Männer“ Ende Februar 2004

keinerlei Maßnahmen getroffen würden. Aus den Erklärungen ergibt sich nur, dass

Verhandlungen zwischen der Verfügungsklägerin und dem Insolvenzverwalter der

Videothek ... geführt worden sind, hingegen nichts über eine Zusage des

Verfügungsbeklagten, bis Ende Februar 2004 von der beabsichtigten Versteigerung

Abstand zu nehmen.

Soweit die Verfügungsklägerin mit der Berufung geltend macht, dass das Verfahren im

ersten Rechtszug an einem wesentlichen Mangel leide, kommt eine Aufhebung des

Urteils und des Verfahrens des Landgerichts und Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2

Nr. 1 ZPO nicht in Betracht. Zwar liegt ein Verfahrensmangel vor, wenn die

Verfahrensvorschriften bei Ablehnung des Richters gem. den §§ 46 ff. ZPO nicht

eingehalten werden. Auch ist eine (bindende zurückweisende) Entscheidung über das

Ablehnungsgesuch bisher nicht getroffen worden. Da aber eine die erste Instanz

beendende Entscheidung durch den Richter, gegen den das Ablehnungsgesuch

angebracht worden ist, vorliegt, kann das Berufungsgericht im Rahmen des

Berufungsverfahrens hierüber entscheiden. Das Berufungsgericht prüft dann inzident, ob

der geltend gemachte Ablehnungsgrund bei Erlass der angefochtenen Entscheidung

vorlag (BGH NJW 2001,1503; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 46 ZPO, Rdnr. 18 a;

Baumbach/Hartmann, a.a.O., § 46 ZPO, Rdnr. 14 ff).

Vorliegend kann aber dahingestellt bleiben, ob das Ablehnungsgesuch vom 29. März

2004 begründet war und ob sich aus den Urteilsgründen eine Voreingenommenheit des

Richters gegen die Verfügungsklägerin ergibt. Soweit die Verfügungsklägerin in diesem

Zusammenhang allerdings die Ausführungen im Urteil zur Auslegung des § 156 BGB

angreift und eine unzutreffende Rechtsanwendung rügt, stellt dies einen

Ablehnungsgrund nicht dar. Fehlerhafte Entscheidungen in der Sache rechtfertigen

grundsätzlich keinen Ablehnungsgrund (Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 42 ZPO, Rdnr. 28).

Es kann auch offen bleiben, ob die Voraussetzungen des § 47 ZPO, wonach der

abgelehnte Richter vor Erledigung des Ablehnungsgesuchs nur solche Handlungen

vorzunehmen hat, die keinen Aufschub gestatten, vorlagen.

Denn selbst wenn ein Verfahrensverstoß im vorgenannten Sinne vorläge, so wäre eine

Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht nur zulässig, wenn aufgrund dieses

Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig wäre (§ 538

Abs. 2 Ziff. 1 ZPO; vgl. auch Baumbach/Albers, a.a.O., § 538 ZPO, Rdnr. 9;

Zöller/Gummer/Heßler, a.a.O., § 538 ZPO, Rdnr. 31). Diese zweite Voraussetzung des §

538 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO liegt jedenfalls nicht vor. Vielmehr ist die Sache ohne

Beweisaufnahme entscheidungsreif, der Senat kann in der Sache selbst entscheiden.

Soweit die Verfügungsklägerin weiter rügt, dass der vom Verfügungsbeklagten ohne

Rechtsanwalt eingelegte Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung wirkungslos sei

und daher mündliche Verhandlung nicht hätte anberaumt werden dürfen, ist dies im

Ergebnis unerheblich. Zwar trifft es zu, dass der Widerspruch gegen eine vom

Landgericht erlassene einstweilige Verfügung dem Anwaltszwang gemäß § 78 ZPO

unterliegt (Thomas/Putz/Reichold, a.a.O., § 924 ZPO, Rdnr. 1; Zöller/Vollkommer, a.a.O.,

§ 924 ZPO, Rdnr. 7). Sofern im Anwaltsprozeß eine nicht postulationsfähige Partei selbst

handelt, sind ihre Prozesshandlungen unwirksam (BGHZ 111,342; NJW 1992, 1700).

Jedoch können die Prozesshandlungen des nichtpostulationsfähigen durch einen

postulationsfähigen Bevollmächtigten heilend genehmigt werden (Karlsruhe NJW-RR

2000, 1520; OLGR Frankfurt 1998,125; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 78 ZPO; Rdnr. 3).

Dies ist hier durch den Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der

Verfügungsbeklagten vom 26. März 2004 sowie die Antragstellung im Termin der

mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht geschehen.

Zwar war auch die Ladungsfrist gemäß § 217 ZPO nicht eingehalten, wie die

Verfügungsklägerin mit der Berufung geltend macht, da dem Prozessbevollmächtigte

der Verfügungsklägerin die Ladung am 23. März 2004 zugegangen und Termin auf den

30. März anberaumt war. Jedoch ist dieser Mangel dadurch geheilt, dass der

Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung erschienen

ist und den Mangel nicht ausdrücklich gerügt hat (§295 ZPO). Daran ändert auch nichts,

dass der Prozessbevollmächtigte sich wegen des zuvor angebrachten

Ablehnungsgesuches gegen den Richter „nur unter Protest auf die Verhandlung

eingelassen hat“. Denn der Protest bezog sich offenbar auf die Verhandlungsleitung

durch den Richter und wurde jedenfalls nicht ausdrücklich wegen Nichteinhaltung der

Ladungsfrist erhoben. Sofern die Verfügungsklägerin darauf verweist, dass sie

schriftsätzlich die Aufhebung des Termins beantragt habe, geschah auch dies ersichtlich

nicht wegen der Nichteinhaltung der Ladungsfrist. Eine wirksame Rüge muss aber in der

nächsten mündlichen Verhandlung erhoben werden; rügelose Verhandlung hat die

gleiche Wirkung wie ein Verzicht (Zöller/Greger, a.a.O., § 295 ZPO, Rdnr. 7, 8).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711,

713 ZPO. Die Revision wird nicht zugelassen, da weder die Rechtssache grundsätzliche

Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Ziff. 1

und 2 ZPO).

Datenschutzerklärung Kontakt Impressum