Urteil des KG Berlin vom 30.01.2003

KG Berlin: operation, erblasser, beweiswürdigung, chemotherapie, lungenentzündung, eingriff, pneumonie, lebensgefahr, zustellung, vorladung

Gericht:

KG Berlin 20.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

20 U 57/03

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Norm:

§ 411 ZPO

Arzthaftungsprozess: Pflicht des Gerichts zur Vorladung des

medizinischen Sachverständigen; Unzulässigkeit der

Delegierung einer mündlichen Gutachtenerläuterung auf

Mitarbeiter und Unverwertbarkeit der Ausführungen eines

Mitarbeiters des Sachverständigen

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin werden das am 30. Januar 2003 verkündete Urteil der

Zivilkammer 6 des Landgerichts Berlin sowie teilweise das zu Grunde liegende

Verfahren, soweit die mündliche Erläuterung des Gutachtens betroffen ist, aufgehoben

und der Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und erneuten Entscheidung an das

Landgericht zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung, auch hinsichtlich der Berufung, bleibt dem Landgericht

vorbehalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Klägerin begehrt als Erbin ihres verstorbenen Ehemannes W B von den Beklagten als

Gesamtschuldner die Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes in Höhe von

mindestens 10.225,84 EUR wegen der tödlichen Folgen einer am 25.2.1997

durchgeführten Herz-Lungen-Operation, den Ersatz von Beerdigungskosten in Höhe von

4.965,34 EUR sowie den Ersatz des Unterhaltsschadens im Zeitraum 2.4.1997 bis

31.3.2000 in Höhe von 7.695,21 EUR. Ferner verlangt sie die Feststellung der

Ersatzpflicht zukünftiger Schäden, insbesondere des Unterhaltsschadens, hilfsweise die

Zahlung einer monatlichen Unterhaltsrente in Höhe von 213,76 EUR ab 1.4.2000.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens erster Instanz, der dort

gestellten Anträge und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Tatbestand

des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat durch am 30.1.2003 verkündetes Urteil die Klage abgewiesen.

Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils

verwiesen.

Die Klägerin macht mit der rechtzeitigen Berufung unter Bezugnahme auf ihr

erstinstanzliches Vorbringen geltend, dass das Landgericht eine fehlerhafte

Beweiswürdigung vorgenommen habe, denn eine absolute Indikation zur Operation des

kavernösen Lungenbezirks habe angesichts des schweren Lungenschadens des

Erblassers nicht bestanden. Insoweit habe das Landgericht den angebotenen

Zeugenbeweis verfahrensfehlerhaft nicht erhoben. Der Zeuge Dr. med. P K hätte als

behandelnder Lungenfacharzt bestätigt, dass eine solche Indikation nicht bestanden

habe, zumindest hätte aber ein lungenfachärztliches Gutachten eingeholt werden

müssen.

Das Landgericht sei unzutreffend auf Grund des Gutachtens von Prof. Dr. K davon

ausgegangen, dass der Gefahr einer Streuung des Mycobacterium malmoense aus der

Kaverne mit der Folge einer lebensgefährlichen Lungenentzündung wegen einer durch

die Herzoperation verursachten vorübergehenden Immunschwäche nur durch die

operative Entfernung des erkrankten Lungenabschnitts begegnet werden könne. Prof.

Dr. Dr. K habe dagegen ausgeführt, dass auch eine Prophylaxe mit einem Antibiotikum

wirksam sei und bei Verwirklichung der Gefahr, eine Chemotherapie hätte durchgeführt

werden können. Soweit der Sachverständige Dr. S der Auffassung gewesen sei, nur eine

langfristige Chemotherapie, die erhebliche Nebenwirkungen aufweise, könne die

Ausbreitung des Mycobacterium malmoense zum Stillstand bringen, habe es das

Landgericht versäumt, die Art der Nebenwirkungen festzustellen und eine

Risikoabwägung im konkreten Einzelfall vorzunehmen. Erhebliche Nebenwirkungen seien

jedenfalls bei der von Dr. K monatelang durchgeführten Chemotherapie, die zum Erfolg

geführt habe, nicht eingetreten. Die von Dr. S aufgeführten Krankheitsfälle seien auch

nicht mit dem vorliegenden Fall vergleichbar. Prof. Dr. Dr. K habe in seiner ergänzenden

gutachterlichen Stellungnahme vom 12.11.2002 folgende Umstände genannt, die gegen

eine Indikation zur Entfernung der Kaverne sprächen:

- keine offene tuberkulöse Kaverne

- fakultative pathogene Infektion mit Mycobacterium malmoense ohne

Krankheitssymptome

Die Abwehrsituation sei zudem im Zeitpunkt der Herzoperation nicht geschwächt

gewesen, denn die Kavernengröße sei konstant geblieben und es habe sich ein

Narbensaum um diesen Lungenbereich gebildet, der eine Verbindung zum

Bronchialsystem und zum Blutkreislauf unterbrochen habe.

Weder die Sachverständigen noch das Landgericht hätten diskutiert, warum die

Herzoperation nicht unter Chemo-Antibiotika-Therapie-Schutz hätte vorgenommen

werden können. Prof. Dr. K habe auch nicht klar herausgestellt, dass hinsichtlich der

Lebensgefährlichkeit zwischen einer generalisierenden Infektion (Lungenentzündung)

und einem kavernös abgekapselten Prozess zu unterscheiden ist. Dazu sei ein

Lungenfacharzt zu befragen. Vor der Operation sei jedenfalls die Meinung eines

Pulmologen über die tatsächliche Gefährlichkeit einer mit Mycobacterium malmoense

belasteten Kaverne einzuholen gewesen. Ob der Zeuge Dr. E, der an dem

internistischen Konsilium teilgenommen habe, Pulmologe sei, habe das Landgericht

nicht festgestellt.

Das Landgericht habe sich mit den oben angeführten Einwänden des Prof. Dr. K in seiner

Stellungnahme vom 12.11.2002 nicht bzw. nur fehlerhaft auseinandergesetzt. So sei das

Landgericht nicht darauf eingegangen, dass der Eingriff an der Lunge auf Grund der

Beatmung oder ausgelöst durch einen Asthmaanfall das hohe Risiko eines Nahtbruchs

beinhaltet habe, das sich dann auch tatsächlich verwirklicht und zur einer erneuten

Öffnung des Bauchraumes geführt habe, um den Defekt zu beheben. Die Bauchöffnung

habe zu einer Verschlechterung der Atemmechanik des Patienten geführt und dazu

beigetragen, dass er zu einem Langzeitbeatmungsfall geworden sei. Die

Langzeitbeatmung führe nahezu immer zu einer Pneumonie, von der eine Bakteriämie

ausgehen könne, die für einen immungeschwächten Patienten Lebensgefahr bedeute.

Auch Prof. Dr. K sei in seinem Gutachten vom 19.9.2000 (S. 28) davon ausgegangen,

dass die Entwöhnung von der Beatmung durch die atembeeinträchtigende Wirkung der

Bauchhöhleneröffnung möglicherweise weiter verzögert worden sei. Das Landgericht sei

auch fehlerhaft davon ausgegangen, dass das Risiko der Bildung einer Luftfistel an der

Operationsnaht der rechten Lunge 3 - 5 % betragen und es sich um ein nicht

vermeidbares, aber beherrschbares Risiko gehandelt habe. Dabei sei nicht

berücksichtigt worden, dass der Erblasser unter Asthmaanfällen gelitten habe, was

nahezu sicher zum Aufreißen der Operationsnaht und zu einer Luftfistel habe führen

müssen.

Obwohl Dr. S kein Lungenfacharzt sei, sei das Landgericht seiner Auffassung gefolgt,

dass Lungenfachärzte und Lungenchirurgen nur deshalb den Erblasser an der Lunge für

inoperabel gehalten hätten, weil sie einen seitlichen Operationszugang wählen würden,

der zu einem Zerschneiden der seitlichen Brustmuskulatur, die für die Atmung

notwendig sei, wählen würden. Hier sei aber der Zugang über die Brustmitte erfolgt,

sodass dieses Argument der Lungenspezialisten keine Bedeutung habe.

Prof. Dr. K sei auch entgegen der Auffassung des Landgerichts in der Bauch-, Thorax-

(Lunge) und Gefäßchirurgie klinisch tätig gewesen (Stellungnahme vom 12.11.2002,

S.1). Die wissenschaftliche Ausrichtung der Sachverständigen Prof. Dr. K und Dr. S sei

aber nicht bekannt; im Übrigen verfüge Prof. Dr. Kunath über eine längere und

umfassendere klinische Erfahrung im Bereich der Lungenchirurgie.

Hinsichtlich der Operationsaufklärung für die Lungenteilresektion habe das Landgericht

eine unzutreffende Beweiswürdigung vorgenommen, denn es habe nicht berücksichtigt,

dass sie - die Klägerin - von ihrem Ehemann auf jeden Fall bei einem weiteren

Aufklärungsgespräch hinzugezogen worden wäre. Zumindest hätte der Erblasser ihr von

dem Aufklärungsgespräch erzählt und diesbezüglich auch Rücksprache mit seinem

Lungenfacharzt Dr. K sowie mit ihr gehalten.

Auch die Aussage des Zeugen Dr. E sei völlig unbrauchbar gewesen, weil dieser lediglich

aus der Änderung des Operationsplanes geschlossen habe, dass der Erblasser bei dem

ersten Gespräch über die Lungenteilresektion aufgeklärt worden sei und diesem Eingriff

zugestimmt habe. Wann die Aufklärung und die Änderung des Operationsplanes erfolgt

sei, habe der Zeuge E nicht angeben können. Außerdem habe der Zeuge Dr. E

ausgesagt, dass für ihn und Dr. K bereits nach dem ersten Gespräch klar gewesen sei,

dass auch die Lungenoperation durchgeführt werden solle, obwohl er auch ausgesagt

habe, dass Dr. K und er noch Rücksprache mit behandelnden Kollegen sowie vorhandene

Röntgenaufnahmen hätten analysieren wollen. Dies wäre überflüssig gewesen, wenn

bereits klar gewesen sei, dass die Lungenoperation durchgeführt werden solle. Der

Zeuge habe zudem über die Risikoaufklärung nichts mehr sagen können.

Das Landgericht habe zur Rekonstruktion des Aufklärungsgesprächs eine unzulässige

Beweiswürdigung eines nicht gehörten Zeugen vorgenommen, indem die bestrittene

Rücksprache mit Dr. K einfach unterstellt habe und angenommen habe, dass die

Angabe 10.2. statt 17.2. im Schreiben von Dr. K vom 2.12.1998 ein Versehen oder

Druckfehler gewesen sei. Keiner der Zeugen habe auch angegeben, dass sie - die

Klägerin - bei dem Aufklärungsgespräch anwesend gewesen sei.

Die Aussage des Zeugen Dr. K sei ebenfalls unglaubhaft, weil er nicht mitteilt, wann er

angeblich noch einmal mit dem behandelnden Lungenarzt Rücksprache genommen

habe. Außerdem habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass das

Ermittlungsverfahren gegen Dr. P und Dr. T, in dem der Zeuge Dr. K eine Aussage habe

tätigen sollen, noch nicht abgeschlossen gewesen sei und er die Aussage bei der

Staatsanwalt verweigert habe. Daraus könne man schließen, dass er sich sonst belastet

hätte. Zu berücksichtigen sei auch, dass der Aufklärungsbogen mit unterschiedlichen

Stiften ausgefüllt worden sei.

Die Zweifel hätten zu Lasten der beweispflichtigen Beklagten gehen müssen.

Die Klägerin rügt die Verletzung rechtlichen Gehörs, weil das Landgericht ohne Anhörung

der Parteien und gegen ihren ausdrücklichen Antrag lediglich Dr. S zur mündlichen

Gutachtenerläuterung bestellt habe, obwohl als Sachverständiger Prof. Dr. K bestimmt

worden sei.

Die Klägerin beantragt,

das am 30. Januar 2003 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin zur

Geschäftsnummer 6 O 85/00 abzuändern und

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin ein

angemessenes Schmerzensgeld mindestens in Höhe von 10.225,84 EUR nebst 5 %

Zinsen ab dem 28.6.1997 zu zahlen,

2. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der

Klägerin jeden weiteren, künftig ab Rechtshängigkeit der Klage entstehenden Schaden,

insbesondere Unterhaltsschaden, zu ersetzen, der durch die Operation des Herrn W B

am 25.2.1997 und des dadurch bedingten Todes am 2.4.1997 entstanden ist.

3. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 4.965,34

EUR nebst 4% Zinsen ab Zustellung der Klageerweiterung am 6.3.2000 zu zahlen,

4. die Beklagten als Gesamtschuldner weiter zu verurteilen, an die Klägerin für

die Zeit vom 2.4.1997 bis einschließlich 31.3.2000 Rückstände an Unterhaltsrente in

Höhe von 7.695,21 EUR nebst 4 % Zinsen hieraus ab Zustellung der Klageerweiterung

vom 6.3.2000 zu zahlen,

hilfsweise zu Ziff. 2.,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin ab dem

1.4.2000 fortlaufend monatlich 213,76 EUR zu zahlen sowie

hilfsweise unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit an das

Landgericht Berlin zurückzuverweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie sind der Auffassung, dass eine Indikation zur Resektion der Kaverne wegen der

möglichen Streuung des Mycobacterium malmoense bestanden habe. Das Landgericht

habe zu Recht auf die Vernehmung des Lungenfacharztes Dr. K verzichtet, weil dieser

seine Aussagen erkennbar darauf bezogen habe, dass eine isolierte Operation mit

einem Brustzugang von der Seite nicht vertretbar sei.

Die Begutachtung durch einen Lungenfacharzt sei nicht notwendig, weil die Frage einer

Operationsindikation nur durch den zuständigen Chirurgen beantwortet werden könne.

Daher sei zu Recht ein Thoraxchirurg zum Sachverständigen bestellt worden.

Hinsichtlich der Beweiswürdigung des Landgerichts bezüglich einer Operationsaufklärung

bei Lungenteilresektion seien Fehler nicht feststellbar. Die verschiedenen Ärzte, die mit

dem Erblasser vor der Operation gesprochen hätten, hätten im Kern nicht

widersprechende Aussagen zum Aufklärungsgeschehen gemacht. Unsicherheiten über

die Begleitumstände minderten den Wert ihrer Aussagen nicht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen

Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist entsprechend ihrem in der mündlichen

Verhandlung gestellten Antrag mit der Maßgabe begründet, dass das angegriffene Urteil

gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur weiteren

Verhandlung und erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen ist.

1. Der erste Rechtszug leidet an einem wesentlichen Mangel im Verfahren, der die

Anwendung des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO rechtfertigt, weil eine umfangreiche und

aufwändige Beweisaufnahme erforderlich ist, denn das Landgericht hat den Antrag der

Klägerin auf mündliche Erläuterung des Gutachtens durch den Sachverständigen Prof.

Dr. K übergangen.

Gemäß Beweisbeschluss vom 18.12.2000 (Bd. I Bl. 228 a d. A.) hat das Landgericht Prof.

Dr. K zum Sachverständigen bestellt. Da der Sachverständige zum Verhandlungstermin

verhindert war, hat das Landgericht den Beweisbeschluss in der Weise geändert, dass es

den Sachverständigen Prof. Dr. K von der Pflicht zur sachverständigen mündlichen

Erläuterung seines Gutachtens entbunden und Dr. S für die mündliche

Gutachtenerläuterung zum Sachverständigen bestellt hat (Beschluss vom 26.11.2002,

Bd. II Bl. 149). Die Klägerin hatte jedoch ausdrücklich innerhalb der Stellungnahmefrist

die Ladung des Sachverständigen Prof. Dr. K beantragt und ihre beabsichtigten Fragen

formuliert (Bd. II Bl. 107). An diesem Antrag hat sie festgehalten, indem sie gegen den

Beschluss vom 26.11.2002 Beschwerde eingelegt hat, die sie nach dem rechtlichen

Hinweis des Landgerichts als Gegendarstellung bezeichnet hat.

Auf Antrag einer Partei ist das Gericht aber unabhängig von § 411 Abs. 3 ZPO zur

Vorladung des Sachverständigen verpflichtet (Zöller, ZPO, 24. Aufl., § 411 Rdnr. 5 a m.

w. N.). Das Antragsrecht der Partei beruht auf § 402 i. V. m. § 397 ZPO.

Dabei hat der Sachverständige, der vom Gericht ausgewählt und persönlich beauftragt

wurde und das Gutachten selbst und eigenverantwortlich zu erstatten hat, auch die

mündliche Erläuterung vorzunehmen. Der Mitarbeiter des Sachverständigen Dr. S ist

nicht vom Gericht zum (zusätzlichen) Gutachter bestellt worden und trägt auch nicht die

Verantwortung für das schriftliche Gutachten, für dessen Erläuterung er aber vom

Landgericht zum Sachverständigen bestellt worden ist. Grundsätzlich hat der gerichtlich

bestellte Sachverständige die wissenschaftliche Auswertung aller Arbeitsergebnisse

selbst vorzunehmen (Zöller, a. a. O. § 404 Rdnr. 1 a, vgl. auch Stegers u. a., Der

Sachverständigenbeweis im Arzthaftungsrecht, Rdnr. 134 ff.). Nur er ist somit in der

Lage, das Gutachten zu erläutern und dafür die Verantwortung zu übernehmen. Die

Übertragung der mündlichen Erläuterung des Gutachtens auf den Mitarbeiter Dr. S ist

daher unzulässig. Seine Ausführungen im Verhandlungstermin hätten bei der

erstinstanzlichen Entscheidung auch nicht verwerten werden dürfen (vgl.

Baumbach/Hartmann, ZPO, 61. Aufl., § 407 a Rdnr.7).

Das Landgericht wird aus den vorgenannten Gründen die mündliche Erläuterung des

Gutachtens durch den Sachverständigen Prof. Dr. K nachzuholen haben.

2. Ergänzend wird Folgendes zu beachten sein:

a) Hinsichtlich der Indikation zur Entfernung der Kaverne wird das Gutachten eines

Lungenfacharztes zu der Frage einzuholen sein, ob bei dem verstorbenen Ehemann der

Klägerin die Gefahr bestand, dass sich das in der Kaverne vorhandene Mycobacterium

malmoense bei einer durch die Herzoperation verursachten Abwehrschwäche weiter

ausbreiten würde und zu einer Lungenentzündung führen könnte und daher aus

lungenfachärztlicher Sicht die Entfernung der Kaverne im Zusammenhang mit der

Herzoperation indiziert war oder ob eine andere Behandlungsmethode zu wählen war.

Rügt eine Partei - wie hier die Klägerin - mangelnde Sachkunde der gutachtenden Ärzte,

dann hat der Richter die sachverständige Begutachtung durch einen auf dem

einschlägigen Fachgebiet erfahrenen Sachverständigen zu veranlassen (BGH NJW 1987,

2300). Es bestehen auf Grund des Schreibens des Lungenfacharztes Dr. K vom

2.12.1998 jedenfalls Anhaltspunkte dafür, dass aus lungenfachärztlicher Sicht keine

Indikation zur Lungenoperation bestand: "Die Kaverne hätte bei diesem Patienten nie

und schon gar nicht als Zweitoperation an einem Zweitorgan in einer Sitzung noch dazu

ohne dessen Einwilligung operiert werden dürfen; lungenfunktionell bestand Inoperabilität

was resektive Maßnahmen an der Lunge anbelangt." Dabei ist nicht erkennbar, dass Dr.

K nur wegen eines angenommenen Operationszuganges von der Brustseite aus zu der

Beurteilung als inoperabel gelangt ist.

b) Weiterhin wäre bei der Beurteilung der Indikation der Lungenoperation im Rahmen

eines lungenfachärztlichen Gutachtens der Frage nachzugehen, ob die Operation an der

Lunge auf Grund der Asthmaanfälligkeit des Erblassers mit einem hohen Risiko des

Aufbruchs der Wunde, der Entstehung einer Luftfistel und der Möglichkeit einer den

Patienten in seiner Atemmechanik stark beeinträchtigenden Revisionsoperation

verbunden gewesen ist. Dieser Problematik ist der Sachverständige Prof. Dr. K in seinem

Gutachten nicht nachgegangen. Sie wurde auch von Dr. S bei seiner mündlichen

Erläuterung nicht angesprochen. Dr. K ist in seinem Gutachten vom 19.9.2000 (S.28)

jedenfalls der Meinung, dass möglicherweise die Entwöhnung von der Beatmung durch

die atembeeinträchtigende Wirkung der Bauchhöhleneröffnung weiter verzögert worden

sei. Prof. Dr. Dr. K vertritt die Auffassung, dass der Eingriff an der Lunge auf Grund der

Beatmung oder ausgelöst durch einen Asthmaanfall das hohe Risiko eines Nahtbruchs

beinhaltet habe, das sich dann auch tatsächlich verwirklicht und zur einer erneuten

Öffnung des Bauchraumes geführt habe, um den Defekt zu beheben. Die Bauchöffnung

habe zu einer Verschlechterung der Atemmechanik des Patienten geführt und dazu

beigetragen, dass er zu einem Langzeitbeatmungsfall geworden sei. Die

Langzeitbeatmung führe nahezu immer zu einer Pneumonie, von der eine Bakteriämie

ausgehen könne, die für einen immungeschwächten Patienten Lebensgefahr bedeute.

Zu dieser Risikokette hat der Sachverständige Prof. Dr. K bisher nicht Stellung

genommen.

Es wird daher zu prüfen sein, ob die Indikationsstellung zur Lungenoperation von einer

zutreffenden Risikoabwägung gedeckt war.

Das lungenfachärztliche Gutachten wird gegebenenfalls dem Sachverständigen Prof. Dr.

K zur ergänzenden Stellungnahme vorzulegen sein, um eine Gesamtbetrachtung aus

chirurgischer Sicht zu erhalten.

c) Die Frage einer ordnungsgemäßen Aufklärung über die Lungenoperation wird von dem

Ergebnis der noch einzuholenden Gutachten und Stellungnahmen der Sachverständigen

abhängen.

III. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Eine

Sicherheitsleistung war mangels vollstreckungsfähigem Tenor der Entscheidung nicht zu

bestimmen.

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 7 EGZPO nicht

zuzulassen.

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