Urteil des KG Berlin vom 27.10.2005

KG Berlin: gesellschafter, treu und glauben, innenverhältnis, wichtiger grund, gesellschaftszweck, kausalität, unterzeichnung, ermessen, ausschreibung, bekanntmachung

Gericht:

KG Berlin 23.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

23 U 31/06

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 705 BGB, § 744 BGB

Pflicht zur Zustimmung des Gesellschafters einer

Bietergemeinschaft zur Angebotsabgabe - hier abgelehnt

Leitsatz

Auch die gesellschaftliche Treuepflicht führt nicht dazu, dass ein Mitglied einer

Bietergemeinschaft zur Zustimmung zu einem Angebot verpflichtet ist, wenn die Parteien

Einstimmigkeit vereinbart haben.

Tenor

Die Berufung der Klägerin vom 13. Februar 2006 gegen das Urteil des Landgerichts

Berlin vom 27. Oktober 2005 - 95 O 25/04 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in

Höhe von 120 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht

die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu

vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Klägerin hatte sich im Rahmen eines Vergabeverfahrens für einen Großauftrag der

D. B. erfolgreich für das Teilnahmeverfahren an dieser Ausschreibung beworben und

begehrt mit ihrer Klage Schadensersatz aufgrund der Weigerung der Beklagten, der

Abgabe des Angebotes zuzustimmen. Wegen der weiteren Einzelheiten des

Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da der Beklagten weder eine

Treuepflichtverletzung aus dem Bietergemeinschaftsvertrag vorzuwerfen noch ein

kausaler Schaden eingetreten sei. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird

auf die Urteilsgründe verwiesen.

Mit ihrer Berufung rügt die Klägerin, dass das Landgericht das Recht unzutreffend

angewendet habe. So habe kein wichtiger Grund zugunsten der Beklagten vorgelegen,

der eine Treuepflichtverletzung rechtfertigen könne, zumal es sich bei ihren

Ausführungen um ein unzulässiges Nachschieben von Gründen gehandelt habe.

Ferner habe das Landgericht § 139 ZPO verletzt. Ein richterlicher Hinweis darauf, dass

die Urkalkulation vorgelegt werden müsse, sei nicht erteilt worden. Im Übrigen handele

es sich um ein Überraschungsurteil, da das Gericht in der mündlichen Verhandlung noch

zumindest den Ersatz des negativen Schadens für möglich gehalten habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten der umfangreichen Berufungsbegründung wird auf die

Schriftsätze der Klägerin vom 13.04.2006 (Band II Blatt 15-74) und 12.10.2006 (Band II

Blatt 150-223) jeweils nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

1. unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an

die Klägerin 3.025.148,26 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

hilfsweise

an die Klägerin 344.267,28 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über

dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. hilfsweise das angefochtene Urteil aufzuheben und an das Landgericht Berlin

zur weiteren Verhandlung zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Vertiefung ihrer erstinstanzlich

vorgetragenen Argumente. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der

Beklagten vom 28.06.2006 (Band II Blatt 78-147) und 16.04.2007 (Band III Blatt 27 ff.)

jeweils nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt

und begründet worden, §§ 519 Absatz 1 und 2, 520 Absatz 2 und 3 ZPO.

Die Berufung ist jedoch unbegründet, da das Landgericht zu Recht die Klage abgewiesen

hat. Ein Anspruch auf Schadensersatz der Klägerin gegen die Beklagten wegen

Verletzung ihrer Treuepflichten bei der Versagung ihrer Zustimmung zur

Angebotsabgabe besteht gemäß §§ 280 Absatz 1 in Verbindung mit 705, 708 BGB

bereits dem Grunde nach nicht, da die Beklagte zwar Gesellschafterin der Klägerin

geworden ist, sich jedoch nicht wegen der versagten Zustimmung zur Angebotsabgabe

schadensersatzpflichtig gemacht hat. Darüber hinaus fehlt es an der Kausalität zwischen

einer (angeblichen) Treuepflichtverletzung und dem Eintritt des Schadens, da das

Angebot der Klägerin nicht hätte zugelassen werden dürfen.

1. Beklagte als (früheres) Mitglied der Bietergemeinschaft

Bei einer Bietergemeinschaft handelt es sich grundsätzlich um eine Gesellschaft

bürgerlichen Rechts gemäß §§ 705 ff. BGB, durch die sich mehrere Unternehmen

zusammengeschlossen haben, um ein gemeinsames Angebot abzugeben und im

Auftragsfall den Vertrag gemeinsam als ARGE auszuführen.

In Übereinstimmung mit den Ausführungen des Landgerichts geht der Senat davon aus,

dass die Beklagte Gesellschafterin der Klägerin geworden ist. Dabei kann dahin stehen,

ob der Mitarbeiter L. der Beklagten bevollmächtigt war, den Bietergemeinschaftsvertrag

gemäß Anlage K 9 abzuschließen. Denn jedenfalls sind die Grundsätze der Anscheins-

oder Duldungsvollmacht anzuwenden, da die Beklagte ihren Mitarbeiter mit einer

Stellung betraut hat (nämlich dem Verhandeln über den Abschluss des Vertrages, deren

Anbahnung ihr unzweifelhaft in groben Zügen bekannt war), die typischerweise mit einer

Vollmacht verbunden ist. Ferner hatte sich der Mitarbeiter L. durch Vorlage seiner

Visitenkarte (Anlage K 32) als stellvertretender Niederlassungsleiter ausgewiesen, so

dass auch insoweit seine Stellung auf eine Bevollmächtigung schließen lassen musste,

ohne dass es auf Absprachen im Innenverhältnis zur Beklagten ankommt.

Selbst wenn man nicht von der Anwendbarkeit der Grundsätze der Anscheins- oder

Duldungsvollmacht ausgehen würde, hat die Beklagte den Vertragsschluss zumindest

nachträglich gemäß § 177 Absatz 1 BGB durch schlüssiges Handeln genehmigt.

Insbesondere als Kaufmann wäre sie zum unverzüglichen Widerspruch verpflichtet

gewesen (Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 178 Rz. 6). Die Beklagte bestreitet nicht,

den Bietergemeinschaftsvertrag nach Unterzeichnung erhalten zu haben. Ihr

nachfolgendes Verhalten lässt jedoch nicht erkennen, dass sie die Erklärung des

Mitarbeiters nicht habe gelten lassen wollen, sondern sie hat vielmehr in Umsetzung des

Vertrages nachfolgend ihren Leistungsanteil technisch bearbeitet und kalkuliert und ihr

Teilangebot abgegeben.

2. Treuepflichtverletzung durch die Beklagten

Der Beklagten ist nicht vorzuwerfen, den Gesellschaftszweck in treuwidriger Weise

vereitelt zu haben, da sie nach Gründung der Bietergemeinschaft ihre Beteiligung an

dem gemeinsamen Angebot weder von unannehmbaren oder gesellschaftswidrigen

Bedingungen abhängig gemacht hat noch den Rahmen ihres unternehmerischen

Ermessens, sich an dem gemeinsamen Angebot zu beteiligen oder von einer

Zustimmung abzusehen, überschritten hat.

Wesentlich ist, dass sowohl nach dem Muster eines Bietergemeinschaftsvertrages als

auch gemäß Ziffer 4.5 des streitgegenständlichen Vertrages alle Entscheidungen

während der Angebotsvorbereitung bis zur Abgabe einschließlich der Verhandlung und

alle Entscheidungen in Bezug auf das Angebot einstimmig von den Parteien zu treffen

sind. Damit soll sichergestellt werden, dass kein Gesellschafter im Rahmen seiner

gesamtschuldnerischen Haftung in eine Angebotsbindung hinein gerät, mit welcher er

sich nicht identifizieren kann. Die Notwendigkeit der Zustimmung aller Gesellschafter

zum Angebot bezieht sich nicht nur auf die Angebotssumme, sondern auch auf

sämtliche Bestandteile und Inhalte des Angebots wie z.B. Preisvorstellungen und

Aufgabenverteilung (vgl. Beschluss der Vergabekammer des Landes Hessen vom

26.01.2005 – 69d VK -96/2004, zitiert nach juris Rz. 39). Der streitgegenständliche

Gesellschaftsvertrag enthält auch keine Einschränkungen hinsichtlich des

Einstimmigkeitserfordernisses.

Ein Anspruch eines Gesellschafters auf Zustimmung gegen andere Gesellschafter wird in

Rechtsprechung und Schrifttum nur ausnahmsweise angenommen, wenn es sich um

eine notwendige Geschäftsführungsmaßnahme im Sinne des § 744 Abs. 2 BGB handelt

oder sich der betroffene Gesellschafter ohne vertretbaren Grund weigert zuzustimmen,

obgleich der Gesellschaftszweck und das Interesse der Gesellschaft es erfordern (OLG

Stuttgart Urteil vom 08.02.2006 - 14 U 62/04, zitiert nach juris; OLG München NJW 2001,

Seite 613; BGH NJW 1972, 862/863 unter Bezugnahme auf RGZ 87, 329 ff., 331 und 162,

78 ff., 83; enger: Erman/Westermann, BGB 10. Aufl., § 709 Rn. 9 f. und Münchener

Kommentar/Ulmer, BGB 3. Aufl., § 709 Rn. 40 ff.).

Der erste Fall liegt hier ersichtlich nicht vor. § 744 BGB regelt notwendige

Erhaltungsmaßnahmen für den gemeinschaftlichen Gegenstand. Auch die

Voraussetzungen des zweiten Falles sind vorliegend nicht gegeben. Unter

Berücksichtigung aller Aspekte, insbesondere des Gesellschaftszwecks, der Belastungen

der einzelnen Gesellschafter und der Folgen bei gemeinsamer Angebotsabgabe ist es

geboten, jedem Gesellschafter und damit auch der Beklagten ein weites Ermessen

einzuräumen, ob sie der Angebotsabgabe zustimmt, sofern zumindest vertretbare

Gründe für diese Entscheidung vorgebracht wurden.

Denn bestehen unterschiedliche Auffassungen über die Frage, ob bestimmte

Geschäftsführungsmaßnahmen getroffen werden sollen, so verdient grundsätzlich keine

den Vorzug (BGH NJW 1986, 844). Die Maßnahme hat dann zu unterbleiben. Es ist

danach nicht entscheidend, ob der von der Beklagten vorgebrachte Grund ein

berechtigter Grund ist. Die Gerichte sind nicht befugt, die Entscheidung über die

Zweckmäßigkeit einer Maßnahme anstelle der Gesellschafter zu treffen. Ein Grund ist

deshalb schon als vertretbar zu akzeptieren, wenn er nachvollziehbar ist und nicht

ausnahmsweise die Voraussetzungen einer Schikane gegeben sind (OLG Stuttgart

a.a.O.; OLG München a.a.O.; BGH a.aO.). Anderenfalls würde der unternehmerische

Spielraum des Gesellschafters erheblich eingeschränkt werden, obwohl aufgrund einer

einstimmigen Angebotsabgabe weit reichende finanzielle und haftungsrechtliche Folgen

im Fall der Auftragserteilung für die Gesellschafter eintreten würden. Denn in diesem

Falle sind die Gesellschafter verpflichtet, eine ARGE zu gründen und in

gesamtschuldnerischer Haftung nach außen gegenüber dem Auftraggeber die

Bauleistungen auszuführen. Selbst bei geringer Beteiligung des Einzelnen im

Innenverhältnis an der Angebotssumme würde mithin jeder Gesellschafter für das

gesamte Volumen haften.

Darüber hinaus soll der Bietergemeinschaftsvertrag für die Angebotsphase dazu dienen,

eine gewissermaßen automatische Überleitung von der Bietergemeinschaft in die

spätere ARGE stattfinden zu lassen, ohne dass aufgrund von Differenzen über den Inhalt

des ARGE-Vertrages die Ausführung des Bauvertrages in Gefahr gerät (vergleiche dazu

Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, 3. Aufl., Exkurs Bietergemeinschaft Rz. 8 und 5). Der

Gesellschaftszweck wird demnach wesentlich von dem Gedanken getragen, die durch die

Angebotsabgabe entstehenden weit reichenden Verpflichtungen im Außenverhältnis im

Innenverhältnis durch die Regelung von wesentlichen Teilen der weiteren

Zusammenarbeit abzusichern, wie sich auch aus Ziffer 1.2. und 1.3 und dem Verweis

auf den Mustervertrag des Hauptverbandes der Deutschen Industrie ergibt.

Dementsprechend muss dem einzelnen Gesellschafter im Vorfeld der Angebotsabgabe

das Recht verbleiben, seine Entscheidung über die Zustimmung zum Angebot in

vertretbarer Weise zu treffen, ohne dass seine Beweggründe bereits die Qualität eines

„wichtigen Grundes“ im Sinne der Voraussetzung eines außerordentlichen

Kündigungsrechts erreichen müssen.

Dagegen spricht auch nicht das Argument der Klägerin, die Beklagte habe Überlegungen

zur Bonität bzw. Verlässlichkeit der weiteren Mitgesellschafter und zur Höhe des

Auftragsvolumens bzw. dem Umfang der jeweiligen Beteiligung an der Angebotssumme

im Innenverhältnis schon vor Gründung anstellen können und sei dieser Gründe nach

Unterzeichnung des Vertrages verlustig gegangen, sofern sich nicht nachträglich

Änderungen ergeben. Denn die Gründung einer Bietergemeinschaft erfolgt regelmäßig

in einem engen zeitlichen Rahmen – vorliegend betrug der Bewerbungszeitraum zwei

Wochen ab Bekanntmachung (14.03.-01.04.2003), und die Klägerin erhielt mit Schreiben

der DB ProjektBau GmbH vom 07.04.2003 (Anlage K 4) die Mitteilung, die aus 82

Leitzordnern bestehenden Ausschreibungsunterlagen abholen zu können. Bereits am

17.04.2003 wurde dann der schriftliche Bietergemeinschaftsvertrag geschlossen, ohne

dass bis dahin alle Gesellschafter die Unterlagen selbst eingesehen hatten. Vielmehr

erfolgte ausweislich TOP 3 des Protokolls vom 17.04.2003 nur eine Vorstellung der

Baumaßnahmen durch einen Mitarbeiter der Fa. O. KG (Anlage K 8), wobei es auf den

zwischen den Parteien streitigen Umfang dieser Präsentation nicht ankommt. Denn es

dürfte für einen Unternehmer kaum ausreichen, nur aufgrund mündlicher Darlegungen

bereits zu einem endgültigen Ergebnis zu kommen, ob er ein Bauvorhaben dieser

Größenordnung mitträgt oder nicht. Auch aus den groben Mengenangaben in der

Bekanntmachung der Ausschreibung (Anlage K 1) lässt sich keinesfalls bereits sicher

beurteilen, ob die Durchführung des Bauvorhabens sinnvoll ist oder nicht.

Weiterhin spricht auch die Ansicht, bei Fehlen eines ausdrücklichen (schriftlichen)

Vereinbarung über die Gründung einer Bietergemeinschaft komme eine solche

zustande, „sofern nach gemeinsamer Entscheidung eine gemeinschaftliche

Angebotsabgabe mit der Zweckrichtung stattfindet, gemeinsam den Auftrag erteilt zu“

bekommen (Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, 3. Aufl., Exkurs Bietergemeinschaft

Rz.4), für ein weit auszulegendes Ermessen bei der Entscheidung über die Zustimmung

zur Angebotsabgabe. Denn anderenfalls müsste der Entstehungszeitpunkt der

Gesellschaft bereits auf den Zeitpunkt des Entschlusses, gemeinsam ein Angebot zu

erstellen, vorverlegt werden, ohne dass zu diesem Zeitpunkt verlässliche Angaben für

das unterschiedliche Risiko vorlägen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin erfordert auch nicht die Treuepflicht gegenüber

der Gesellschaft und den Mitgesellschaftern ein reduziertes Ermessen des

abweichenden Unternehmers. Es besteht zwar eine gesellschaftsrechtliche

Förderungspflicht, ein gemeinsames Angebot abzugeben, um die Auftragserteilung für

die gemeinsame Durchführung als spätere Arbeitsgemeinschaft zu erhalten (vgl.

Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, 3. Aufl., Exkurs Bietergemeinschaft Rz. 24 Seite

1032). Diese Förderungspflicht ist jedoch nicht stärker zu bewerten als das

Einstimmigkeitsgebot, wie sich aus den vorgenannten Entscheidungen des OLG

Stuttgart, OLG München und BGH ergibt. Denn eine Pflicht zur Zustimmung erfordert

eben nicht nur, dass diese dem Gesellschaftsinteresse dient, sondern dass zusätzlich

der Verweigernde keine vertretbaren Gründe für seine Haltung hat.

Soweit die Beteiligung an einem Teilnahmewettbewerb solcher Größenordnung für jedes

Mitglied der Bietergemeinschaft erhebliche Kosten verursacht und Kapazitäten an

Personal etc. gebunden werden, die nicht für die Akquisition von anderen Aufträgen zur

Verfügung stehen, ist dies ein allgemeines Risiko, das sich auch verwirklichen würde,

wenn Konkurrenten ein günstigeres Angebot abgeben würden, das dann den Zuschlag

erhält.

Eine andere Beurteilung ergibt sich schließlich nicht daraus, dass die übrigen

Gesellschafter jedenfalls bei einem Vergabeverfahren wie dem vorliegenden, in dem in

einem vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb die Eignung potentieller Auftragnehmer

vorab auf der Grundlage der Teilnahmeanträge geprüft wird, grundsätzlich aus

vergaberechtlichen Gründen damit rechnen müssen, bei Veränderung der

Bietergemeinschaft nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs und in der Phase der

Angebotsabgabe bereits deshalb mit ihrem Angebot ausgeschlossen zu werden (vgl.

dazu näher noch unter 3. ), so dass nicht einfach der Leistungsteil des Verweigernden

von den übrigen Gesellschaftern übernommen werden kann. Denn auch dieses Risiko

hätte nur durch die Vereinbarung eines Mehrheitsbeschlusses für die Angebotsabgabe

verringert werden können. Dies haben die Parteien aber offensichtlich gerade nicht

gewollt.

Vorliegend hatte die Beklagte auch zumindest vertretbare Gründe dafür, ihre

Zustimmung zur Angebotsabgabe zu verweigern. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sie

trotz ihrer eigenen geringen prozentualen Beteiligung an der Angebotssumme im

Innenverhältnis bei Zuschlagserteilung im Außenverhältnis voll für die Erbringung von

Bauleistungen im Wert von über 60 Mio. € haften würde. Selbst wenn man davon

ausginge, dass dies noch kein vertretbarer Grund für die verweigerte Zustimmung sei,

da die ungefähre prozentuale Beteiligung im Innenverhältnis aufgrund der groben

Mengenangaben in der Bekanntmachung der Beklagten schon bekannt gewesen sein

dürfte, ergibt sich keine andere Beurteilung:

Denn die Beklagte hat durch die Vorlage des Berichts der C. vom 28.04.2003 (Anlage B

16) dargetan, dass sich hinsichtlich der Gesellschafterin O. GmbH & Co. KG seit 2001

eine Verschlechterung in deren wirtschaftlicher Situation abzeichnete. Die Einzelheiten

dazu im Schriftsatz der Beklagten vom 04.10.2005 auf Seite 8 ff. (I/247 ff.) hat die

Klägerin nicht bestritten, sondern im Wesentlichen geltend gemacht, die Bonitätsstufe

„mittel“ sowie die sonstige Entwicklung der Gesellschaft hätten kein besonderes Risiko

für die Beklagte dargestellt. Dies ist jedoch eine wertende unternehmerische Auffassung,

die nicht unbedingt geteilt werden muss. Vielmehr ergibt sich aus der Anlage K 45

(Creditreform-Informationssystem, dort auf Seite 22), dass die Note „285“ eher schon

zum Bereich der Note „schwach“ mit 301- 350 Bonitätsindex tendiert. Aufgrund des

Datums der Creditreform-Auskunft ergibt sich ferner, dass die Beklagte zu einem

früheren Zeitpunkt keine detaillierte Kenntnis von der finanziellen Lage gehabt haben

muss.

Ebenso nachvollziehbar hat die Beklagte dargelegt, dass sie erst nach Unterzeichnung

des Vertrages am 17.04.2003 erfahren hat, dass die finanzielle Situation der weiteren

Gesellschafterin ABB entgegen früherer Einschätzung weiterhin unsicher war. Der

Handelsblattartikel vom 28.02.2003 (Anlage B 10c) suggerierte tatsächlich, dass die

milliardenschweren Klageverfahren in den USA wegen Asbestverseuchung durch einen

Vergleich beigelegt seien, die eine positive Entwicklung der ABB nach Krisenjahren

erwarten lasse. Erst dem weiteren Bericht vom 24.04.2003 (Anlage B 10a) konnte die

Beklagte entnehmen, dass der Vergleich noch nicht wirksam sei und das Risiko der

Verurteilung von Schadensersatz in Milliardenhöhe weiterhin drohte. Die Klägerin hat

nicht konkret dargelegt, aus welchen anderen Presseartikeln die Beklagte bereits zu

einem früheren Zeitpunkt Kenntnisse über die tatsächliche, wirtschaftliche Situation der

anderen Gesellschafter hätte erlangen können.

Die Beklagte hat insoweit auch nachvollziehbar dargelegt, dass es ihr im Wesentlichen

auf die Bonität dieser beiden Gesellschafter ankam, da die Fa. D. lediglich ein Haftkapital

von 50.000,00 € aufwies. Es ist deshalb zumindest vertretbar, wenn die Beklagte sich

nicht dem Risiko aussetzen wollte, bei einem Ausfall der beiden finanzstärkeren Partner

im Wesentlichen allein der Haftung ausgesetzt zu sein.

Dabei spielt keine Rolle, dass die Beklagte nicht konkret auf ihre Bedenken hingewiesen

hat. Die Forderung nach Bürgschaften im Innenverhältnis, die dieses Risiko abdecken

sollten, war ausreichend, um das Sicherungsinteresse der Beklagten erkennen zu

lassen. Die Klägerin hat auch durch die Angebote gemäß Schreiben Anlage K 17 und 20

der Beklagten keine Alternative aufgezeigt. Denn die Freistellung im Innenverhältnis

würde die Beklagte nicht von dem Haftungsrisiko bei Ausfall der O. KG und der ABB

befreien und entsprach im Wesentlich der gesetzlichen Regelung in § 426 Absatz 1 Satz

1 BGB.

Es kommt nicht darauf an, ob die Beklagte bereits vor Angebotsabgabeschluss

sämtliche Gründe für ihre Zustimmungsverweigerung offen gelegt hat. Denn wenn schon

bei einer Kündigung das Nachschieben von Gründen zulässig ist (BGH NJW 2000, 3491

ff.; OLG Köln NZG 2001, 1082 ff.), gilt dies erst recht für die Zustimmungsverweigerung.

Im Übrigen ist z.B. die Mutmaßung der Klägerin, das Druckdatum der Anlagen B 10a-c

aus 2004 (nach Zustellung der Klage) beweise, dass es sich um vorgeschobene Gründe

handele, nicht nahe liegend. Denn es war nicht zu erwarten, dass die Beklagte bereits im

Juni 2003 Belege für die Gründe ihrer Entscheidung gesammelt hätte, sondern die Artikel

aus der Fachpresse gelesen hat, ohne sie sofort zu archivieren.

Ebenso wenig ist maßgeblich, ob die Beklagte ihre Forderung nach Bürgschaften im

Innenverhältnis verspätet geltend gemacht hat, da die Klägerin selbst vorgetragen hat,

wegen der notwendigen Stellung entsprechender Sicherheiten gegenüber den Banken

seien solche Bürgschaften nicht realisierbar gewesen.

Die Entscheidung der Beklagten ist schließlich insbesondere vor dem Hintergrund

vertretbar, dass das letzte Angebot, das gegenüber der DBB abgegeben werden sollte,

zumindest äußerst knapp kalkuliert war. Auch hier war nicht erforderlich, die Bedenken

vor Abgabeschluss den übrigen Gesellschaftern mitzuteilen. Denn die einzige

Möglichkeit, diesen Bedenken Rechnung zu tragen, nämlich das Angebot zu erhöhen,

hätte unweigerlich dazu geführt, dass die Klägerin keinesfalls mehr das günstigste

Angebot abgegeben hätte. Es kommt auch nicht darauf an, ob die von der Beklagten

substanziiert vorgetragenen Bedenken gegen die Auskömmlichkeit des letzten

Angebotes tatsächlich zutreffend gewesen waren oder nicht. Wegen der Einzelheiten der

Bedenken wird auf die Ausführungen insbesondere auf Seite 23 ff. der

Berufungserwiderung Bezug genommen. Entscheidend ist, dass es sich – entsprechend

den obigen Ausführungen – um eine Zustimmungsverweigerung aus

Gründen gehandelt haben muss. Es geht also nicht um die Einschätzung eines

unparteiischen Sachverständigen, ob die Kalkulation der Klägerin auskömmlich war,

sondern allein um die unternehmerische Freiheit der Beklagten, das Angebot als nicht

ausreichend zu werten, zumal sie bereits selbst nur einen Gewinn für ihren

Leistungsanteil von gerade einmal 287,04 € kalkuliert hatte. Dass die Beklagte unter

diesen Umständen dem Angebot nicht zustimmen wollte, da dem Haftungsrisiko kein

wesentlicher Vorteil für sie selbst gegenüber gestanden hatte, dürfte mehr als

nachvollziehbar sein.

Dementsprechend besteht mangels Verpflichtung der Beklagten, der Angebotsabgabe

zuzustimmen, bereits aus diesem Grund kein Schadensersatzanspruch der Klägerin.

3. Kausalität

Jedenfalls scheitert ein Schadensersatzanspruch auch deshalb, weil die Klägerin den

Zuschlag auch dann nicht erhalten hätte, wenn die von der Klägerin geltend gemachte

Pflichtverletzung der Beklagten nicht vorgelegen und die Beklagte ihre Zustimmung zur

Angebotsabgabe erteilt hätte. Denn Schadensersatzansprüche kommen dann nicht in

Betracht, wenn das Angebot des Schadensersatz begehrenden Bieters nicht nur wegen

der Pflichtverletzung des Schädigers, sondern (auch) aus anderen Gründen hätte

zwingend von der Wertung der Angebote ausgeschlossen werden müssen (vgl. BGH

Urteil vom v. 07.06.2005, X ZR 19/02 = BauR 2005, 1618 ff.). Das Landgericht ist auf

Seite 13 der Entscheidungsgründe davon ausgegangen, dass die Klägerin die Beweislast

für die Kausalität des Verhaltens der Beklagten in Bezug auf den behaupteten Schaden

trage. Dieser Ansicht folgt der Senat allerdings nicht. Denn der behauptete Schaden ist

bereits dadurch eingetreten, dass die Klägerin mit ihrem Angebot von dem

Vergabeverfahren durch die DB ProjektBau GmbH ausgeschlossen worden ist. Ob dies

zu Recht oder zu Unrecht erfolgt ist, bedarf an dieser Stelle keiner Würdigung, da es das

Mitverschulden der Klägerin betreffen würde, ob sie verpflichtet gewesen wäre, gegen

diese Entscheidung juristisch vorzugehen.

Es handelt sich bei dem Punkt, ob das Angebot (auch) aus anderen Gründen hätte

ausgeschlossen werden müssen, vielmehr um die Frage fehlender Kausalität nach den

Grundsätzen des rechtmäßigen Alternativverhaltens. Nach den allgemeinen

Beweislastregeln im Schadensersatzrecht liegt die Beweislast dafür bei der Beklagten,

da der Schädiger beweisen muss, dass der Schaden auch bei einem rechtmäßigen

Handeln eingetreten wäre (BGH NJW-RR 1995,937; speziell für das Vergabeverfahren

BGH NJW 2000, 661 ff.). Insoweit ist nicht ausreichend, dass der Schaden bei einem

rechtmäßigen Vorgehen möglicherweise gleichfalls entstanden wäre; dies muss vielmehr

feststehen (BGHNJW-RR 1995, 937).So liegt der Fall hier:

a) Ausschluss des Angebotes wegen fehlender Nennung von

Nachunternehmern

Das Angebot der Klägerin hätte bereits gemäß § 25 Nr. 1 Absatz 1 lit.b) VOB/A

ausgeschlossen werden müssen, da ihr Angebot die gemäß § 21 Nr. 1 Absatz 1 Satz 1

VOB/A erforderlichen Erklärungen nicht vollständig enthalten hat.

Die Klägerin hat unstreitig Nachunternehmer namentlich nicht benannt. Gemäß Ziffer

3.3 der Bewerbungsbedingungen Bauleistungen (Anlage B 2) in Verbindung mit Ziffer

13.7 der Besonderen Vertragsbedingungen in Verbindung mit Anlage 3 der DBB

(Anlagen B 3 und 4) war dies jedoch nicht nur erforderlich, sondern nach der

Ausschreibung (Anlage K 1) zwingend („alle geforderten Erklärungen sind zwingend

vorzulegen“). Die Ansicht der Klägerin, die Anlage B 3 und B 4 beträfen nur die

Verpflichtung nach Auftragserteilung, ist nicht haltbar, wie sich aus dem Wortlaut der

Anlage B 4 ergibt, der die Unterschrift des Bieters und nicht des Auftragnehmers

erfordert. Auch zitiert die Klägerin auf Seite 55 der Replik (II/205) unvollständig aus Ziffer

13.7, da „die beabsichtigten NU-Leistungen … gem. Anlage 3 … zu erfassen sind“

(selbst im Original Fettdruck), die aber gerade auch die Namen erfordert. Die

Entscheidung des OLG Schleswig (Beschluss vom 10.03.2006m 1 (6) Verg 13/05) steht

also der Notwendigkeit, das Angebot deshalb auszuschließen, nicht entgegen, da

vorliegend gerade die geforderte Erklärung für alle Bieter eindeutig war.

Damit hätte das Angebot aus diesem Grund ausgeschlossen werden müssen. Denn

werden in den Ausschreibungsunterlagen geforderte Erklärungen nicht abgegeben, führt

dies zwingend dazu, dass ein solches Angebot von der Wertung auszuschließen ist (BGH

v. 07.06.005, X ZR 19/02, OLG Brandenburg Urteil vom 10.01.2007, 4 U 81/06, zitiert

nach juris; VK Schleswig-Holstein v. 27.07.2006, VK-SH 17/06 zitiert nach juris; OLG

Düsseldorf v. 13.04.2006 VII-Verg 10/06, zitiert nach juris).

b) Ausschluss des Angebotes wegen Doppelbeteiligung von A. bzw. H.

Die Doppelbeteiligung der Fa. H. entgegen den Vergaberichtlinien wurde durch die

lediglich stille Beteiligung der H. an der Klägerin möglich. Die D. P. GmbH hätte davon

zwar wohl zumindest bis zur Entscheidung über die Auftragsvergabe, wahrscheinlich

sogar bis zum Beginn der Bauausführung nichts erfahren. Jedoch ist nicht der subjektive

Kenntnisstand des Auftraggebers maßgebend, sondern nach den Grundgedanken von

Treu und Glauben, die auch im Schadensersatzrecht ausnahmsweise Korrekturen der

Ersatzpflicht rechtfertigen, darf allein der objektive Maßstab gelten, um dem

Geschädigten trotz seines Verstoßes gegen geltende Vorschriften nicht

ungerechtfertigte Vorteile zu verschaffen. Die Doppelbeteiligung wäre jedoch nicht

zulässig gewesen, da die Fa. H. nach den eigenen Ausführungen der Klägerin (vgl. auf

Seite 30 im Schriftsatz vom 27.09.2004) „das Angebot mittragen sollte“. Darunter ist

aber nichts Anderes zu verstehen als dass zumindest Gespräche über den Inhalt des

Angebots stattfanden und damit durch die Doppelbeteiligung aus

wettbewerbsrechtlicher Sicht unzulässigerweise Kenntnisse aus der anderen

Angebotserstellung verwertet werden konnten.

Auf die Frage, ob das Angebot der Klägerin nicht das annehmbarste, wirtschaftlich

günstigste gewesen war und sie deshalb nicht den Zuschlag erhalten hätte, kommt es

ebenso wenig mehr an wie auf die zwischen den Parteien umstrittene Höhe des geltend

gemachten Schadens.

III.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Absatz 1 ZPO. Der Ausspruch über die

vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Ziffer 10, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung

hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Absatz 2 ZPO.

Gerade da bisher offensichtlich noch keine Entscheidung im Zusammenhang mit den

Pflichten der Gesellschafter einer Bietergemeinschaft ergangen ist, handelt es sich um

einen Einzelfall, für den die allgemeinen Grundsätze des Gesellschaftsrechts unter

Berücksichtigung der Besonderheiten heranzuziehen waren.

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