Urteil des KG Berlin vom 01.04.2003

KG Berlin: dach, treu und glauben, fristlose kündigung, vollstreckbares urteil, sicherheitsleistung, gesellschafter, rückbürgschaft, leistungsverweigerung, abrechnung, verzug

Gericht:

KG Berlin 7. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

7 U 168/03

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Norm:

§ 648a BGB

Bauvertrag: Bauhandwerkersicherung zwischen einer Dach-ARGE

und einem ihrer Mitglieder

Leitsatz

§ 648a BGB findet im Rahmen des zwischen einer Dach-ARGE und einem ihrer Mitglieder

abgeschlossenen Nachunternehmervertrag Anwendung.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 1. April 2003 verkündete Urteil der

Zivilkammer 19 des Landgerichts Berlin – 19.O. 439/02 – wird auf ihre Kosten

zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch

Sicherheitsleistung in Höhe des beitreibbaren Betrages, sofern nicht die Klägerin vor der

Vollstreckung Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages leistet.

Gründe

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der

dort von den Parteien gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe des

angefochtenen Urteils wird auf das am 1.4.2003 verkündete Urteil der Zivilkammer 19

des Landgerichts Berlin – 19 O 439/02 - Bezug genommen.

Gegen das ihr am 28.4.2003 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 27.5.2003 Berufung

eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 30.7.2003 an

diesem Tag begründet.

Die ... GmbH ist zwischenzeitlich infolge Insolvenz aus der Klägerin ausgeschieden. Die

Klägerin ist von der ... Bank ermächtigt worden, die Rückzahlungsforderung an sich

selbst zu verlangen.

Die Beklagte trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags

ergänzend vor, das Landgericht habe zu Unrecht der Klägerin einen Anspruch auf

Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB zugestanden. Selbst wenn ein solcher Anspruch

bestünde, sei das Sicherungsverlangen treuwidrig. Auch wäre die Klägerin verpflichtet

gewesen, für ihren Leistungsteil in entsprechender Höhe eine Rückbürgschaft zu stellen.

Da sie dies nicht getan habe, sei sie unter Berücksichtigung des Schreibens der Klägerin

vom 4.7.2001 nicht mehr zur Stellung der Sicherheit verpflichtet gewesen. Insoweit sei

die Klägerin auch nicht zur Leistungseinstellung berechtigt gewesen.

Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass die streitbefangene Bürgschaft auch

Rückzahlungsansprüche wegen Überzahlung abgesichert habe und sie, die Beklagte,

vorgetragen habe, dass die Klägerin in Höhe von 438.270,25 DM überzahlt gewesen sei.

Aus der Auseinandersetzungsbilanz ergebe sich noch eine Überzahlung von 86.001,73

Euro, sodass in dieser Höhe die Inanspruchnahme der Bürgschaft in jedem Fall

gerechtfertigt gewesen sei.

Da der Klägerin aber kein Recht auf Sicherheitsleistung zugestanden habe, sei ihre, der

Beklagten, Kündigung nach § 8 Nr.3 VOB/B berechtigt und insoweit würden ihr auch

Schadensersatzansprüche nach § 24.5 des Dach-ARGE-Vertrages zustehen. Sie habe

nunmehr nochmals die Rechnungen über die fertigzustellenden Restarbeiten überprüft

und teilweise korrigiert (Anlagen BB 2-4), woraus sich Gesamtkosten von 3.925.362,45

Euro ergäben. Demgegenüber hätte die Klägerin bei ordnungsgemäßer

Leistungserbringung maximal noch 2.433.395,76 DM (=1.244.175,55 Euro) brutto

verlangen können und selbst unter Berücksichtigung des Bürgschaftsbetrages

(1.461.262,02 Euro) würde noch eine Restforderung von 1.219.924,88 Euro gegen die

Klägerin verbleiben.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 1.4.2003 die Klage

insgesamt abzuweisen,

hilfsweise,

den Rechtsstreit gemäß § 538 Abs.2 ZPO zur neuen Entscheidung an das

Landgericht zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt nach Rücknahme ihres erweiterten Zinsantrages,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihres

erstinstanzlichen Vorbringens ergänzend vor, das Landgericht habe ihr zu Recht einen

Anspruch auf Sicherheitsleistung nach § 648a BGB zugebilligt. Sie habe nie die

Leistungen endgültig verweigert. Ihre Kündigung sei nach § 9 Nr.1 b VOB/B wegen

Verzuges mit Abschlagszahlungen i.V.m. § 25.220 des Dach-ARGE-Vertrages

gerechtfertigt gewesen. Es gebe keine Überzahlungen, auf die sich die Bürgschaft im

Übrigen auch nicht beziehe. Die Geltendmachung eines Rückzahlungsanspruchs sei

vorliegend angesichts § 25.119 des Dach-ARGE-Vertrages gesellschaftstreuwidrig. Ihre

Schlussrechnung (Anlage K34) mit einem Restwerklohnanspruch von 12.197.073,22 DM

sei prüffähig und richtig und zeige, dass keine Überzahlung vorliege. Nur wegen § 25.221

des Dach-ARGE-Vertrages werde mit der Klage dieser Restwerklohn noch nicht geltend

gemacht. Die Mehrkostenberechnung der Beklagten sei nach wie vor nicht schlüssig.

Die Akten des Landgerichts Berlin 29.O.197/01 lagen dem Senat zur Information vor und

waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

Auf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum 31.12.2001 geltenden

Fassung Anwendung (Art.229 § 5 S.1 EGBGB). Für das Verfahrensrecht gelten die

Regelungen der ZPO in der seit dem 1.1.2002 gültigen Fassung.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch aus

§ 812 BGB zu. Im so genannten Rückforderungsprozess nach Inanspruchnahme einer

Bürgschaft auf erstes Anfordern muss der Gläubiger und mithin hier die Beklagte

darlegen und beweisen, dass sie den eingezogenen Betrag behalten darf, also die

Entstehung und Fälligkeit der durch die Bürgschaft gesicherten Hauptforderung

(Ingenstau/Korbion, VOB/B, 14.Aufl., Teil B § 17 Rn.93; BGH, Urteil vom 24.10.2002 – IX

ZR 355/00 -). Diesen Nachweis hat die Beklagte nicht zu führen vermocht.

Die Beklagte begründet die Inanspruchnahme der Bürgschaft der Dresdner Bank vom

28.11.1997 mit Ansprüchen gegen die Klägerin auf Rückzahlung von Überzahlungen,

Mehrkosten infolge Ersatzvornahme aus § 8 Nr.3 VOB/B und Schadensersatz aus § 24.5

des Dach-Arge-Vertrages vom 22.5.1997.

Voraussetzung für den Anspruch auf Mehrkosten nach § 8 Nr.3 VOB/B ist eine

berechtigte Kündigung bzw. Auftragsentziehung der Beklagten gegenüber der Klägerin

nach § 8 Nr.3 Abs.1 VOB/B. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, denn die

Klägerin war aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils, denen der Senat

folgt, mit der Erbringung der von ihr geschuldeten Leistungen nicht im Verzug.

Die von der Beklagten mit Schreiben vom 13.7.2001 erklärte und der Klägerin am

16.7.2001 zugegangene fristlose Kündigung des zwischen den Parteien geschlossenen

Nachunternehmervertrages vom 15.7.1997 ist wirkungslos, denn das Vertragsverhältnis

ist bereits zuvor am 13.7.2001 infolge der gesetzlichen Fiktion nach §§ 648a Abs.5, 643

BGB beendet worden.

Der Klägerin stand gegen die Beklagte aus den zutreffenden Gründen des Landgerichts

aus § 648a BGB ein Anspruch auf Sicherheitsleistung und wegen der unstreitigen

Nichtleistung dieser Sicherheit ein Leistungsverweigerungsrecht zu. Die

Gegenausführungen der Beklagten in der Berufung sind nicht geeignet, eine andere

Beurteilung zu rechtfertigen.

Die Doppelfunktion der Klägerin als Mitglied der Dach-Arge und Vertragspartnerin des

Nachunternehmervertrages steht der Anwendbarkeit des § 648a BGB nicht entgegen.

Vertragspartner des Nachunternehmervertrages waren die Klägerin und die Dach-, die

als Gesellschaft bürgerlichen Rechts Rechtsfähigkeit besitzt (§ 14 Abs. 2 BGB, BGH NJW

2001, 1056). Die Dach-Arge kann auch selbst insolvent werden, ohne dass davon ihre

Mitglieder unmittelbar betroffen sind (§§ 11 Abs. 2 Nr. 1, 93 InsO). Es ist gerade Eigenart

des Dach-Arge-Vertrages, dass – anders als bei der normalen Arge – mit den

Gesellschaftern gesonderte Nachunternehmerverträge hinsichtlich der ihnen

zugewiesenen Einzellose abgeschlossen werden. Soweit im Rahmen des Dach-Arge-

Vertrages jeder Gesellschafter für sein Einzellos das Leistungs- und Vergütungsrisiko

allein trägt, gilt dies nur auf der gesellschaftsvertraglichen Ebene.

Wenn, wie hier, eine vertragliche Konstruktion gewählt wird, bei der zwischen

Gesellschaftern durch die Bildung einer Arge nicht nur ein Gesamthandsvermögen

gebildet

wird, sondern zusätzlich auch gesonderte und selbstständige Nachunternehmerverträge

zwischen der Gesellschaft einerseits und ihren Mitgliedern andererseits geschlossen

werden, dann finden für diese gesonderten Werkverträge im Außenverhältnis auch

diejenigen Vorschriften Anwendung, die auch für jeden anderen Werkvertrag zwingend

vorgeschrieben sind.

Die rechtliche Trennung zwischen Arge-Vertrag und Nachunternehmervertrag folgt auch

aus der Präambel zum Dach-Arge-Vertrag, wonach das Haftungsprivileg der

Gesellschafter untereinander unter Ausschluss der leichten Fahrlässigkeit nicht auf die

Nachunternehmerverträge übertragen wird. Es ist gerade eines der wesentlichen

Strukturmerkmale der Dach-Arge, dass dort durch die Weitergabe aller Bauleistungen an

die Einzellose durch getrennte Nachunternehmerverträge eine gesonderte

Leistungsbeziehung geschaffen wird, in welcher die gleichen strengen Rechte und

Pflichten gelten wie im normalen Geschäftsverkehr zwischen Fremden (Burchardt/Pfülb,

ARGE-Kommentar, 3.Aufl. 1998, § 25 Rn 147). Die zwingende Vorschrift des § 648a BGB

gilt daher auch hier, zumal es nur darauf ankommt, dass ein Unternehmer eines

Bauwerks Vergütungsansprüche hat, was hier unstreitig der Fall ist.

Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass der Geltendmachung

dieses Rechts auch nicht die Grundsätze von Treu und Glauben entgegenstehen. Soweit

die Klägerin auf der gesellschaftsvertraglichen Ebene das Leistungs- und

Vergütungsrisiko für ihr Los gegenüber dem Bauherrn allein trifft, hat dies mit dem

vorliegend geltend gemachten Sicherungsbedürfnis nichts zu tun. Wenn der Bauherr,

aus welchen Gründen auch immer, die Bezahlung der Leistung gegenüber der Beklagten

ablehnt, dann ergibt sich aus § 25.220 des Dach-Arge-Vertrages, dass dies allein zu

Lasten der Klägerin als Mitgesellschafterin geht. Insoweit stünde der Klägerin, wie sie

auch selbst vorträgt, gegen die Beklagte kein Zahlungsanspruch zu. Anders sieht es

jedoch aus, wenn die Beklagte zwar Zahlung erhält, diese jedoch nicht entsprechend der

Vereinbarungen im Dach-Arge-Vertrag behandelt und auszahlt. In diesem Fall ist die

Klägerin als Nachunternehmerin gegenüber der Beklagten als ihrer Auftraggeberin, die

auch in Insolvenz gehen kann, nicht geschützt. Dem dient die Sicherung nach § 648a

BGB.

Der Gesellschaftszweck wird dadurch nicht gefährdet, weil die Sicherheit nur dann in

Anspruch genommen werden, wenn der Bauherr bezahlt hat und damit auch der

Auszahlungsanspruch gegen die Beklagte entstanden ist, was die Dach-Arge dem

einzelnen Nachunternehmergesellschafter auch jederzeit bei Inanspruchnahme der

Sicherheit gemäß § 767 BGB entgegenhalten könnte. Hinzukommt, dass die Bürgschaft

nach § 648a Abs.2 S.2 BGB streng akzessorisch ist, denn sie kann nur in Anspruch

genommen werden, wenn der Besteller den Vergütungsanspruch anerkennt, oder durch

vorläufig vollstreckbares Urteil zur Zahlung der Vergütung verurteilt worden ist und

diejenigen Voraussetzungen vorliegen, unter denen die Zwangsvollstreckung begonnen

werden darf.

Unerheblich ist die Ansicht der Beklagten, § 648a BGB sichere nicht

gesellschaftsrechtliche Schadensersatzansprüche, die bei pflichtwidriger Verteilung der

Gelder entstehen würden, denn eine pflichtwidrige Verteilung der Gelder führt nicht zum

Erlöschen des Zahlungsanspruchs aus dem Nachunternehmervertrag. Der

Werklohnanspruch ist lediglich durch den Dach-Arge-Vertrag modifiziert, was aber schon

nach dem Wortlaut des § 648a Abs.1 BGB (Unternehmer eines Bauwerks) unerheblich

für die Anwendbarkeit der Norm ist.

Es kann auch keine Rede davon sein, dass die einzelnen Gesellschafter im

Außenverhältnis entgegen dem Gesellschaftszweck für die anderen Einzellose haften

würden. Die Einzelverantwortlichkeit betrifft das Verhältnis zum Bauherrn.

Selbstverständlich haften die Gesellschafter aber dann, wenn es um das Verhältnis der

Dach-Arge zu den Nachunternehmern aus den selbstständigen

Nachunternehmerverträgen geht.

Unerheblich ist der Hinweis der Beklagten auf § 25.221 des Dach-Arge-Vertrages, der

einen Verzicht der Gesellschafter auf Klage gegen die Dach-Arge bis zur Schlusszahlung

des Auftraggebers regelt. Aus dieser Bestimmung ergibt sich gerade ein besonderes

Bedürfnis zur Sicherung der Forderung, weil das Einzellos im Gegensatz zu einem

normalen Werkunternehmer über einen längeren Zeitraum gehindert sein kann, die

Forderung geltend zu machen.

Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt auch kein Verstoß gegen die

gesellschaftsrechtliche Treuepflicht der Klägerin vor. Der Zweck der Arge wird, wie bereits

ausgeführt, hierdurch nicht gefährdet. Voraussetzung wäre ein Verstoß gegen das

Verbot, den Vertragspartner zu schädigen oder zu schikanieren. Davon kann nicht

ausgegangen werden, denn hier besteht das Sicherungsbedürfnis der Klägerin wegen

der Trennung der Ansprüche aus dem Nachunternehmervertrag von ihren

gesellschaftsrechtlichen Verpflichtungen. Im Übrigen hat sich die Beklagte selbst mit

Schreiben vom 2.7.2001 grundsätzlich zur Ausreichung der Sicherheit bereit erklärt. Die

Beklagte hat lediglich von der Klägerin eine Rückbürgschaft in Höhe ihres

Gesellschaftsanteils verlangt und damit entgegen ihrer in der Berufung geäußerten

Ansicht nicht eine solche in Höhe des gesamten Betrages. Dem hat die Klägerin dadurch

entsprochen hat, dass sie ihre Bürgschaftsforderung um diesen Anteil reduziert hat, was

die Beklagte nicht dahin verstehen konnte, dass nunmehr keine Sicherheit nach § 648a

BGB mehr verlangt werde, sondern nur noch hinsichtlich des Differenzanteils. Auch eine

solche Sicherheit wurde indes nicht gestellt.

Dies kann jedoch dahinstehen, denn es bestand kein Anspruch auf Rückbürgschaft, denn

der Dach-Arge drohte insoweit kein Schaden. Die Kosten für die Sicherung hatte ohnehin

die Klägerin gemäß § 648a Abs. 3 BGB zu tragen. Da die Bürgschaft zudem nur unter

den bereits oben dargelegten engen Voraussetzungen des § 648a

Abs. 2 S.2 BGB in Anspruch genommen werden kann und hiervon nur Ansprüche

betroffen sind, die von der Klägerin unter Berücksichtigung der gesellschaftsrechtlichen

Vereinbarungen gegenüber der Beklagten geltend gemacht werden konnten (nach

Zahlung durch den Bauherrn), besteht für eine Rückbürgschaft, die allenfalls für den Fall

unberechtigter Inanspruchnahme Sinn ergibt, überhaupt kein Bedürfnis. Insoweit besteht

auch keine Gefahr, dass Mitgesellschafter hier unberechtigt und ungewollt gegenüber

einem Mitgesellschafter für dessen Einzellos haften könnten.

Es liegt schließlich auch kein überhöhtes und völlig unangemessenes

Sicherungsverlangen der Klägerin vor, auf das die Beklagte nicht hätte reagieren

müssen. Es ist anerkannter Grundsatz in der Rechtsprechung, dass ein Schuldner auch

dann in Verzug geraten kann, wenn der Gläubiger eine zu hohe Zahlung anmahnt

(BGHZ 146, 24,35 f). Diese Grundsätze sind auch auf den Fall übertragbar, in denen eine

zu hohe Sicherheit gefordert wird (BGH aaO). Der zur Kooperation verpflichtete Besteller

kann danach den Rechtsfolgen des § 648a Abs. 1 und 5 BGB nicht ohne weiteres

dadurch entgehen, dass er auf eine Zuvielforderung überhaupt nicht reagiert, sondern

er muss die für ihn berechenbare geringere Sicherheit auch anbieten. (BGH aaO). Weder

ist dies geschehen noch hat die Beklagte in ihrem Schreiben vom 2.7.2001 die

Angemessenheit der Sicherheitsforderung in Abrede gestellt. Soweit die Beklagte jetzt

im Schriftsatz vom 23.11.2004 meint, sicherungsfähig seien nur 827.483,14 DM

gewesen, setzt sie sich in Widerspruch zu ihrer Abrechnung in der Berufungsbegründung,

wo sie von einem Anspruch der Klägerin von maximal rund 2,3 Mio. DM ausgeht. Es

hätte daher nahe gelegen, dass sie zumindest eine Bürgschaft über diesen Betrag

ausreicht, was aber ebenfalls nicht geschehen ist. Die Klägerin durfte daher davon

ausgehen, dass nur um die Rückbürgschaft, nicht aber um die Höhe der verlangten

Bürgschaft gestritten wird. Anhaltspunkte dafür, dass sich die Klägerin mit einer

reduzierten Sicherheit nicht einverstanden erklärt hätte, ergeben sich aus dem

Schreiben der Klägerin vom 4.7.2001 entgegen der Ansicht der Beklagten nicht, zumal

sie auf die Reduzierung im Zusammenhang mit der verlangten Rückbürgschaft

eingegangen ist und über eine sonstige Reduzierung hinsichtlich der Höhe der

verlangten Sicherheit nie diskutiert worden ist.

Aus der Anwendbarkeit des § 648a BGB ergibt sich, dass die Klägerin berechtigt war, die

Sicherheitsleistung mit Schreiben vom 29.6.2001 unter Fristsetzung zum 6.7.2001 und

Androhung der Leistungsverweigerung einzufordern und unter Hinweis auf die Folgen

gemäß §§ 648a Abs. 5, 643, 645 BGB eine Nachfrist zum 13.7.2001 zu setzen. Da bis

zum Ablauf dieser Frist die Sicherheit nicht geleistet wurde, durfte die Klägerin nach dem

6.7.2001 ohne in Verzug zu geraten ihre Arbeiten einstellen und zugleich gilt der

Nachunternehmervertrag mit Ablauf der Nachfrist als aufgehoben. Die mit Schreiben der

Beklagten vom 13.7.2001 ausgesprochene und erst am 16.7.2001 zugegangene

Kündigung war danach wirkungslos, sodass der Beklagten auch keine Ersatzansprüche

aus § 8 Nr.3 VOB/B zustanden, mit denen sie die Inanspruchnahme der

Vertragserfüllungsbürgschaft rechtfertigen kann.

Zu Recht hat das Landgericht auch einen Ersatzanspruch der Beklagten aus § 24.5 des

Dach-Arge-Vertrages verneint.

Nach dieser Regelung, die die Haftung für diejenigen Kosten betrifft, die durch das

Ausscheiden eines Gesellschafters nach § 23 des Vertrages entstehen, muss der

Gesellschafter das Ausscheiden zu vertreten haben (siehe auch Burchard/Pfülb, aaO, §

24 Rn.79). Dies ist nicht der Fall. Die Klägerin war wegen der Beendigung des

Nachunternehmervertrages, die sie nicht zu vertreten hatte, berechtigt, ihre

Mitgliedschaft in der Dach-Arge mit Schreiben vom 14.7.2001 aus wichtigem Grund zu

kündigen, sodass der nachfolgend von der Beklagten am 30.7.2001 beschlossene

Ausschluss der Klägerin aus der Gesellschaft ins Leere ging.

Zu Recht hat das Landgericht die zwischen den Parteien streitige Frage dahinstehen

lassen, ob die Klägerin anlässlich der Aufsichtsstellensitzung vom 10.7.2001 erklärt hat,

an der Kündigung festzuhalten und die Leistung endgültig verweigert hat. Einer

Beweisaufnahme bedurfte es hierzu nicht, denn jedenfalls hat die Beklagte die Klägerin

mit Schreiben vom 11.7.2001 nochmals zur Leistungsaufnahme aufgefordert, worauf die

Klägerin mit Schreiben vom 11./12.7.2001 darauf hingewiesen hat, dass sie wegen der

Nichtleistung der Sicherheit zur Leistungsverweigerung berechtigt sei, sie aber nach wie

vor leistungswillig und auch leistungsbereit sei. Es war damit klargestellt, dass keinesfalls

eine unbegründete und endgültige Leistungsverweigerung ausgesprochen werden sollte,

sondern dies allein auf der Nichterfüllung der von der Klägerin aus obigen Gründen

berechtigt geltend gemachten Sicherungsrechte beruhte.

Hinsichtlich des von der Beklagten bereits erstinstanzlich geltend gemachten Anspruchs

aus Überzahlung der 18. Abschlagsrechnung rügt die Beklagte zu Recht, dass dies vom

Landgericht fehlerhaft nicht geprüft worden ist. Insoweit handelt es sich nicht um einen

neuen Einwand im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Entgegen der Auffassung der

Klägerin wird die Rückzahlungsforderung aus Überzahlungen auch durch den

Bürgschaftstext gedeckt. Gleichwohl ist ein entsprechender Anspruch nicht feststellbar.

Die Beklagte behauptet zwei Überzahlungen, und zwar einerseits die Überzahlung von

438.270,25 DM in Bezug auf die 18. Abschlagsrechnung der Klägerin und andererseits

eine sich aus der vorläufigen Auseinandersetzungsbilanz ergebende Überzahlung von

86.001,73 Euro.

Hinsichtlich des letztgenannten Anspruchs hat die Beklagte die Bürgschaft auf jeden Fall

zu Unrecht in Anspruch genommen, denn diese ohnehin bestrittene Überzahlung ergibt

sich jedenfalls nicht aus dem Nachunternehmervertrag, sondern aus dem

Gesellschaftsverhältnis (Dach-Arge-Vertrag) und Ansprüche der Beklagten hieraus

erfasst die Vertragserfüllungsbürgschaft ihrem Wortlaut nach eindeutig nicht.

Bezüglich der erstgenannten Überzahlung der 18. Abschlagsrechnung konnte die

Beklagte die Inanspruchnahme der Bürgschaft aus Rechtsgründen ebenfalls nicht

stützen. Zur Zeit der Inanspruchnahme am 14.2.2002 war das Vertragsverhältnis

zwischen den Parteien aus dem Nachunternehmervertrag beendet und die

Schlussrechnung der Klägerin vom 9.11.2001 lag mit einem Werklohnanspruch von rund

12,2 Mio. DM bereits vor. Damit konnte die Überzahlung nicht mehr auf eine

Zwischenabrechnung gestützt werden, sondern der gesamte Vertrag war abzurechnen.

Dass nach dieser Abrechnung noch ein Rückzahlungsanspruch der Beklagten in Höhe

von rund 2,85 Mio. DM verbleibt, ist nicht ansatzweise schlüssig dargetan, zumal der

Ersatz von Mehrkosten wegen der berechtigten Vertragsbeendigung nach § 648a BGB

nicht verlangt werden kann. Wie bereits dargelegt, trifft die Beklagte im

Bürgschaftsrückforderungsprozess die Darlegungs- und Beweislast für das Entstehen

und die Fälligkeit der gesicherten Forderung. Die Beklagte muss daher schlüssig

vortragen und gegebenenfalls beweisen, dass und in welcher Höhe sie Voraus- oder

Abschlagszahlungen geleistet hat und dass diesen Zahlungen ein entsprechender

endgültiger Vergütungsanspruch des Unternehmers nicht gegenübersteht (BGH NJW

2002, 1567).

Dies ist nicht geschehen, denn zunächst muss dazu der Werklohnanspruch der

Beklagten gegenüber der Bauherrin geklärt werden, weil erst dann über die

Werklohnforderung der Klägerin abschließend entschieden werden kann. Bis zur

außergerichtlichen oder gerichtlichen Erledigung einer Schlussrechnungsstreitigkeit

zwischen der Beklagten und der Bauherrin ist es nicht nur der Klägerin aus § 25.221

Dach-Arge-Vertrag verwehrt, die Werklohnforderung aus ihrer Schlussrechnung

klageweise gegenüber der Dach-Arge geltend zu machen. Da von einer solchen

endgültige Klärung im Verhältnis zur Bauherrschaft mangels entsprechender

Darlegungen nicht ausgegangen werden kann, verhält sich auch die Dach-Arge unter

diesen Umständen vertragswidrig, wenn sie einen Überzahlungsanspruch durchsetzen

will, der nicht fällig ist, weil die Voraussetzungen für eine endgültige Abrechnung des

Werklohns zwischen den Parteien noch gar nicht geschaffen sind.

Die Beklagte kann sich dabei auch nicht auf den Einwand der mangelnden Prüffähigkeit

der Schlussrechnung der Klägerin stützen, denn auch diese Frage stellt sich erst dann,

wenn das Bauvorhaben mit der Bauherrin endgültig abgerechnet und erledigt ist und die

geleisteten Zahlungen zwischen den an der Dach-Arge beteiligten Gesellschaftern zu

verteilen sind.

Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Kürzungen von

Zwischenrechnungen durch die Bauherrin zutreffend der Klägerin zugewiesen worden

sind, kommt es daher im vorliegenden Fall nicht an.

Die Berufung konnte danach keinen Erfolg haben.

Der Senat hat mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO keine

Veranlassung gesehen, die Revision zuzulassen. Im Dezernat des Senats handelt es sich

um einen Einzelfall. Die Sache hat daher keine grundsätzliche Bedeutung. Der Senat

vertritt hier auch keine von der herrschenden Meinung in der Literatur und

Rechtsprechung abweichende Rechtsansicht, sodass weder die Fortbildung des Rechts

noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des

Revisionsgerichts aus der Sicht des Senats erfordert.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs.1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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