Urteil des KG Berlin vom 13.03.2017
KG Berlin: verbraucher, verantwortlichkeit, firma, lebenserfahrung, auflage, daten, gewissheit, aufwand, organisation, anlageberatung
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Gericht:
KG Berlin 5. Zivilsenat
Entscheidungsname:
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
5 U 145/08
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 7 Abs 2 Nr 2 UWG, § 286 ZPO
Wettbewerbsverstoß: Nachweis unzulässiger Werbeanrufe -
Telefonwerbung
Leitsatz
Bestätigt der unzulässig werbend angerufene Verbraucher in seiner Zeugenvernehmung
glaubhaft den (eingangs unter Nennung der Firma der Beklagten geführten) Telefonanruf,
kann das Gericht - in einer Gesamtschau des Ergebnisses dieser Aussage, der nach der
Lebenserfahrung und den Fallumständen sehr unwahrscheinlichen Möglichkeit eines Anrufs
eines böswilligen Konkurrenten oder sonstigen Dritten und des nur völlig substanzlosen und
pauschalen Vortrags der Beklagten zu Art und Organisation ihrer Kundenwerbung - die
Verantwortlichkeit der Beklagten im Einzelfall als erwiesen ansehen, ohne gegenbeweislich
von der Beklagten benannte einzelne im Vertrieb beschäftigte Mitarbeiter der Beklagten zu
hören.
(Anschließend Rücknahme der Berufung durch die Beklagte)
Tenor
In der Sache … weist der Senat nach Vorberatung gem. § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO darauf
hin, dass eine einstimmige Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
beabsichtigt ist:
Gründe
Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg.
Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des
Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine
Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil (§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
I.
Zu Recht hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung einen
Unterlassungsanspruch des Klägers gegen den Beklagten aus §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG
alter Fassung/neuer Fassung und einen Zahlungsanspruch aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG
i.V.m. §§ 291, 288 BGB, § 287 Abs. 2 ZPO bejaht.
Das Landgericht durfte vorliegend seiner Entscheidung zu Grunde legen, dass eine der
Beklagten zuzurechnende männliche Person den Zeugen S. unaufgefordert angerufen
und für von der Beklagten angebotene Steuerersparnismöglichkeiten geworben hat.
Erhebliche Zweifel zeigt die Berufung vorliegend nicht auf, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
1.
Das Landgericht durfte sich aufgrund der Angaben des Zeugen S. die Überzeugung
verschaffen, dass eine männliche Person (am Sonntag Vormittag, den 4.2.2007)
unaufgefordert bei dem Zeugen S. angerufen, dabei eingangs die Firma der Beklagten
genannt und für angebotene Steuerersparnismöglichkeiten geworben habe.
Hinreichende Zweifel zeigt die Berufung nicht auf. Die Beklagte erhebt insoweit auch
keine konkreten Einwendungen.
2.
Zutreffend hat das Landgericht im rechtlichen Ausgangspunkt erkannt, dass die
Aussage des Zeugen S. für sich allein noch keinen Vollbeweis dafür geben kann, dass
der von ihm geschilderte Telefonanruf tatsächlich aus dem Verantwortungsbereich der
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der von ihm geschilderte Telefonanruf tatsächlich aus dem Verantwortungsbereich der
Beklagten stammte. Die weiteren besonderen Umstände des vorliegenden Falles deuten
allerdings auf eine solche Verantwortlichkeit der Beklagten hin. Angesichts des deshalb
unzureichenden Bestreitens der Beklagten durfte das Landgericht von einer
Verantwortlichkeit der Beklagten ausgehen.
a)
Nach § 286 ZPO hat der Tatrichter ohne Bindung an Beweisregeln und nur seinem
Gewissen unterworfen die Entscheidung zu treffen, ob er an sich mögliche Zweifel
überwinden und sich von einem bestimmten Sachverhalt als wahr überzeugen kann. Das
Gesetz setzt dabei eine von allen Zweifeln freie Überzeugung nicht voraus. Das Gericht
darf keine unerfüllbaren Beweisanforderungen stellen und keine unumstößliche
Gewissheit bei der Prüfung verlangen, ob eine Behauptung wahr und erwiesen ist.
Vielmehr darf und muss sich der Richter in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für
das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit begnügen, der den Zweifeln
Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGH, NJW 1993, 935 m.w.N.).
b)
Das Landgericht durfte schon aufgrund seiner eigenen Lebenserfahrung (vgl. hierzu
Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 286 Rn. 11) annehmen, dass als gedankliche Alternative
zu Telefonanrufen aus dem Verantwortungsbereich des Beklagten allenfalls fingierte und
manipulierte Telefonanrufe eines böswilligen (an einer Diskreditierung der Beklagten
interessierten) Dritten in Betracht kommen könnten und dass dies nach den
vorliegenden Fallumständen als sehr unwahrscheinlich erscheint. Nach der glaubhaften
Aussage des Zeugen S. ist die Firma der Beklagten schon eingangs des
Telefongesprächs vom Werbeanrufer genannt worden. Damit scheidet die Möglichkeit
aus, ein Konkurrent der Beklagten könne mit der Benennung der eigenen Firma oder der
der Beklagten so lange gewartet haben, bis er erkannt habe, ob der Angerufene
Interesse habe oder nicht.
Es ist zu berücksichtigen, dass sich ein böswilliger Dritter nicht auf einzelne fingierte und
manipulierte Telefonanrufe beschränken könnte, sondern dass er eine Vielzahl derartiger
Telefonanrufe vornehmen müsste um hinreichend sicherzustellen, dass wenigstens einer
der angerufenen Verbraucher den Vorgang zur Anzeige bei verfolgungsbereiten
Organisationen bringt. Angesichts einer solchen Vielzahl von Telefonanrufen müsste ein
solcher böswilliger Dritter aber auch damit rechnen, dass einzelne angerufene
Verbraucher Interesse an den angebotenen Leistungen bekunden könnten. Würde ein
böswilliger Dritter dann einem solchen Interesse nicht weiter nachgehen, müsste er mit
Irritationen und Nachfragen der interessierten Dritten bei der Beklagten rechnen. Gäbe
der böswillige Dritte gegenüber interessierten Verbraucher selber ein eigenes Angebot
ab, könnte auch dies wegen der unterschiedlichen Firmenangaben Irritationen und
Nachfragen auslösen. Unter diesen Umständen liegenden Aufwand und Risiken eines
böswilligen Dritten kaum noch in einem vernünftigen Verhältnis zu dem böswillig
beabsichtigten Ziel einer Diskreditierung der Beklagten. Es ist vorliegend nicht der
geringste Anhaltspunkt für die Tätigkeit eines böswilligen Konkurrenten oder sonstigen
Dritten vorgetragen oder sonst erkennbar. Auch der Inhalt des von dem Zeugen S.
glaubhaft bekundeten Telefongesprächs deutet zwanglos auf ein übliches
Werbeverhalten eines geübten Telefonwerbers hin.
c)
Vorliegend durfte das Landgericht zudem berücksichtigen, dass sich die Beklagte zu
dem streitgegenständlichen Telefonanruf nicht hinreichend erklärt hat.
Einem Beklagten können im besonderen Umfang Darlegungen obliegen, wenn - wie
vorliegend - dem außerhalb des Geschehensablaufs stehenden Kläger eine genaue
Kenntnis der rechtserheblichen Tatsachen fehlt, der Beklagte dagegen die erforderliche
Aufklärung leicht geben kann und ihm dies zumutbar ist (vgl. BGH, GRUR 1961, 356, 359
- Pressedienst; GRUR 1963, 270, 271 - Bärenfang; NJW 2004, 3623, juris Rn. 36; Köhler in:
Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Auflage, § 12 Rn. 2.91). Vorliegend hat der Kläger alle ihm
zugänglichen Informationsquellen genutzt und die Ergebnisse vollständig vorgetragen.
Ein etwaiges treuwidriges Zurückhalten von Informationen ist nicht erkennbar. Ein
näherer Vortrag des Beklagten war vorliegend jedenfalls angesichts des weit gehend
erdrückenden Ergebnisses der Beweisaufnahme geboten und ohne weiteres zumutbar.
Insbesondere hätte die Beklagte einen lückenlosen Vortrag dazu halten müssen, dass
der streitgegenständliche Telefonanruf nicht aus ihrem Verantwortungsbereich stammen
konnte.
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Der Hinweis der Beklagten auf fehlende männliche Mitarbeiter war schon erstinstanzlich
unzureichend, denn die Beklagte wusste um die Person ihres Organs. In diesem
Zusammenhang ist es zudem ohne weiteres vorstellbar, dass außenstehende Dritte zu
Werbeanrufen für die Beklagte herangezogen wurden, ohne dass dies den von der
Beklagten als Zeugen benannten Mitarbeiterinnen und Steuerberatern der Beklagten
notwendig bekannt geworden sein müsste.
Im Übrigen ist unter den vorliegenden Umständen der Vortrag der Beklagten zu Art und
Organisation ihrer Kundenwerbung unzureichend. Völlig pauschal und substanzlos weist
sie nur daraufhin, sie erhalte ihre Daten und Mandanten "von Firmen und
Wirtschaftskanzleien, die bereits einen konkreten Kaufinteressenten für eine Immobilie
an die Beklagte gegen Entgelt übermittelt." Mit der sprachlich wenig geglückten
Formulierung soll wohl zum Ausdruck gebracht werden, die Beklagte erhalte gegen
Provision von Unternehmen und Wirtschaftskanzleien Adressen und Telefondaten von
Verbrauchern, die ihr Interesse an einer Anlageberatung bekundet hätten. Es bleibt
schon offen, auf welchem Wege die Firmen und Wirtschaftskanzleien dafür interessiert
wurden, derartige - häufig vertrauliche - Daten ihrer Kunden bzw. Mandanten an Dritte
weiterzugeben. Auch ist nicht erkennbar, dass diese Verbraucher konkret ihr
Einverständnis mit der Telefonwerbung eines fremden Unternehmens erklärt hätten.
Substantielle, einer Überprüfung zugängliche Angaben hat die Beklagte schon
erstinstanzlich nicht gemacht.
d)
In einer Gesamtschau des Ergebnisses der Aussage des Zeugen S., der nach der
Lebenserfahrung sehr unwahrscheinlichen Möglichkeit des Anrufs eines böswilligen
Konkurrenten oder sonstigen Dritten und des nur pauschalen Vortrags der Beklagten
durfte das Landgericht nach den vorliegenden besonderen Fallumständen von der
Verantwortlichkeit der Beklagten ausgehen, und zwar auch ohne den vorgenannten
Beweisangeboten der Beklagten nachzugehen.
3.
Ohne Rechtsfehler durfte das Landgericht die der Klägerin zustehende
Abmahnpauschale i.H.v. 189 € gemäß § 287 Abs. 2 ZPO schätzen. Es kommt dabei
allerdings nicht darauf an, ob der vom Landgericht geschätzte Zeitaufwand von 6
Arbeitsstunden zu 30 Euro zuzüglich einer Portopauschale von 9 Euro gerade für die
vorliegende Abmahnung angemessen erscheint. Denn die den Verbänden
zugestandene Abmahnpauschale berechnet sich nach einem durchschnittlichen
Aufwand für die von ihnen ausgesprochenen Abmahnungen. Auf dieser Grundlage
sprechen zahlreiche Gerichte der hiesigen Klägerin den hier in Rede stehenden Betrag
zu (vgl. die Nachweise bei Hess in: Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Auflage, § 12 Rn. 38; vgl.
ferner Büscher in: Fezer, UWG, 2. Auflage, § 12 Rn. 71 a.E. m.w.N.).
II.
Gelegenheit zur Stellungnahme: drei Wochen. Wird die Berufung - jedenfalls im
Kosteninteresse - zurückgenommen?
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