Urteil des KG Berlin vom 06.05.2010

KG Berlin: fristlose kündigung, ordentliche kündigung, anspruch auf rechtliches gehör, wichtiger grund, vergütung, zugang, unternehmer, vertrauensverhältnis, nachfrist, bürgschaft

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Gericht:
KG Berlin 7. Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
7 U 74/10
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 648a Abs 5 S 1 BGB, VOB B
Leitsatz
Der Unternehmer ist im Rahmen der Kooperationspflicht gegenüber dem Bauherrn
verpflichtet, Mehrkosten, die sich aus einer vom Bauherrn angeordneten Verschiebung des
Baubeginns ergeben, nachvollziehbar und nach Maßgabe der vertraglich vereinbarten VOB/B
zu erläutern.
Ein Verstoß gegen diese Verpflichtung kann einen Grund zur außerordentlichen Kündigung
durch den Bauherrn geben.
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das am 6. Mai 2010 verkündete Urteil der Kammer für
Handelssachen - 91 O 127/09 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten
gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht
die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des beizutreiben Betrages leistet.
Gründe
A.
Der Kläger macht gegen die Beklagte aus dem Bauleistungsvertrag über
Trockenbauarbeiten vom 22. August 2006 (Anl. K 1), der von der Beklagten mit
Schreiben vom 12. April 2007 (Anl. K 13) außerordentlich gekündigt worden ist, einen
entgangen Gewinn gemäß der Zusammenstellung in der Anl. K 17 geltend und hat
erstinstanzlich beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 86.251,30 € zu verurteilen. Das
Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien in der ersten Instanz, des
Urteilstenors und der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil der
Kammer für Handelssachen 91 des Landgerichts Berlin Bezug genommen, das dem
Kläger am 14. Mai 2010 zugestellt worden ist. Der Kläger hat dagegen am 21. Mai 2010
Berufung eingelegt und diese am selben Tag begründet.
Der Kläger trägt vor: Das Landgericht habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör
verletzt, weil es ihm keine Gelegenheit gegeben habe, zu den Erörterungen in der
mündlichen Verhandlung Stellung zu nehmen. Es habe insbesondere nicht beachtet,
dass der Bauleistungsvertrag aufgrund der Nachfristsetzung im Schreiben vom 2. April
2007 (Anl. K 7) bereits wegen Fristablaufs nach §§ 648 a Abs. 5, 643 BGB am 10 April
2007 und daher vor Ausspruch der Kündigung durch die Beklagte im Schreiben vom 12.
April 2007 (Anl. K 13) beendet worden sei. Ihm stehe daher mindestes ein
Werklohnanspruch in Höhe von 36.000,00 € (5% von 720.000,00 €) zu. Seine Forderung
nach Sicherheit in Höhe von 830.225,00 € sei nicht überhöht gewesen. Zumindest hätte
die Beklagte darauf die angemessene Sicherheit nach § 648 a BGB leisten müssen. Die
Beklagte habe sich zudem treuwidrig verhalten, in dem sie die Sicherheit mit Schreiben
vom 30. März 2007 (Anl. K 9) zum 17. April 2007 angekündigt, dann aber die Zeit
genutzt habe, den Vertrag bereits mit Schreiben vom 12. April 2007 zu kündigen. Der
Beklagten stehe zudem kein außerordentliches Kündigungsrecht zu. Die Arbeiten am
Musterzimmer seien vertragsgerecht ausgeführt worden. Die fehlende Baufreiheit und
die Änderung des Bauzeitenplans habe allein die Beklagte zu vertreten. Auf die damit
verbundene Anmeldung von Mehrkosten habe die Beklagte nicht reagiert. Die
Nichtvorlage der Vertragserfüllungsbürgschaft gebe ebenfalls keinen Grund für eine
außerordentliche Kündigung. Es liege keine rechtzeitige Abmahnung vor. Lehne der
Bauherr die Vertragsanpassung aufgrund eines geänderten Bauzeitenplans schon dem
Grunde nach ab, stehe ihm kein außerordentliches Kündigungsrecht zu. Die Kündigung
der Beklagten sei daher allenfalls als ordentliche Kündigung zu werten.
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Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an ihn
86.251,30 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit
dem 14. Juli 2007 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor: Der Bauleistungsvertrag
sei aufgrund des Schreibens des Klägers vom 2. April 2007 nicht beendet worden; denn
dieses Schreiben sei weder ihr noch ihrer Vertreterin, der P. mbH (nachfolgend: PBMG)
zugegangen. Selbst der Prozessbevollmächtigte des Klägers sei vorprozessual nicht von
einer Vertragsbeendigung durch Fristablauf ausgegangen, sondern habe nur mitgeteilt,
die Kündigung der Beklagten werde als ordentliche Kündigung akzeptiert. Die fristlose
Kündigung sei gerechtfertigt gewesen, weil der Kläger auf ihr Schreiben vom 4. April
2007 (Anl. B 4) nicht reagiert habe, nicht auf der Baustelle erschienen und auch
telefonisch nicht erreichbar gewesen sei. Zudem habe er die Vorlage der
Vertragserfüllungsbürgschaft von unberechtigten Mehrforderungen abhängig gemacht
und damit eine gravierende Vertragsverletzung begangen.
Der Senat hat dem Kläger zunächst einen Hinweis nach § 522 Abs. 2 ZPO erteilt. Auf die
Stellungnahme des Klägers hat der Senat über den vom Kläger behaupteten Zugang
des Schreibens vom 2. April 2007 und den fehlerhaften Einbau einer Türzarge in das
Musterzimmer Beweis erhoben. Wegen der Beweisbeschlüsse und des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 18. Januar 2011 verwiesen.
Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
B.
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist nicht begründet.
I.
Dem Kläger steht kein Anspruch aus § 648a Abs. 5 S. 1 BGB in der bis zum 31.
Dezember 2008 geltenden Fassung in Verbindung mit §§ 643, 645 Abs. 1 BGB auf
Werklohnzahlung zu.
1.
Entgegen der Ansicht des Klägers hat das Landgericht das rechtliche Gehör nicht in
entscheidungserheblicher Weise verletzt.
In der Klageschrift hat der Kläger seinen Anspruch auf Werklohn ausschließlich auf § 8 Nr.
1 Abs. 2 VOB/B gestützt, indem er die von der Beklagten ausgesprochen fristlose
Kündigung als ordentliche gewertet hat. Eine Beendigung des Vertragsverhältnisses vor
der Kündigung der Beklagten gemäß § 648a Abs. 5 BGB a. F. am 10. April 2007 ist
erstmals im Schriftsatz des Klägers vom 6. April 2010 angedeutet worden. Daraufhin
sind sowohl die Beklagte im Schriftsatz vom 29. April 2010 als auch das Landgericht
aufgrund der seit dem 1. Januar 2009 geltenden Fassung des § 648a Abs. 5 BGB zu
Unrecht davon ausgegangen, dass es an der Kündigung des Klägers fehle. Tatsächlich
hätte § 648a Abs. 5 BGB a.F. berücksichtigt werden müssen, was offensichtlich von der
Beklagten und dem Landgericht übersehen worden ist.
Es kommt daher für die Entscheidung auf die Frage an, ob der Kläger der Beklagten die
in § 648a Abs. 5 S. 1 BGB a.F. normierte Nachfrist gesetzt hat. Dazu hat der Kläger zwar
das Schreiben vom 2. April 2007 (Anl. K 7) vorgelegt, den Zugang, den die Beklagte in
der Berufungserwiderung substanziiert bestritten hat, aber erst auf den Hinweis des
Senats vom 24. August 2010 unter Beweis gestellt.
Dieser neue Vortrag der Beklagten ist gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, weil er
einen Gesichtspunkt betrifft, den das Landgericht übersehen und deshalb für unerheblich
gehalten hat.
2.
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Der Kläger hat den ihm obliegenden Beweis dafür, dass das Vertragsverhältnis mit der
Beklagten aufgrund einer Nachfristsetzung zur Beibringung der Bauhandwerkersicherung
gemäß § 648a Abs. 5 BGB a.F. am 10. April 2007 und damit vor der fristlosen Kündigung
durch die Beklagte beendet worden ist, nicht erbracht.
Der Zeuge R... hat zwar die Behauptung des Klägers bestätigt, das Schreiben mit der
Nachfrist vom 2. April 2007 (Anl. K 7) zusammen mit dem weiteren Schreiben vom
selben Tag (Anl. K 10) in einem Briefumschlag in den Postbriefkasten der N... in
Hamburg am 3. April 2007 eingeworfen zu haben. Das reicht aber nicht aus, um den
Zugang dieses Schreibens bei der Beklagten zu beweisen.
Zugehen musste das Schreiben entweder bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten oder
ihrer Vertreterin, der PBMG, die unter der Anschrift ... keine Zweigstelle oder der
Niederlassung unterhielten. Die Zeugen L..., S... und P... haben übereinstimmend
bekundet, dass in den dortigen Räumen der GBI nur ein Büroraum zur Mitbenutzung
durch die PBMG eingerichtet worden ist. Dort wurden Akten der PBMG gelagert und
Baubesprechungen durchgeführt. Der Postbriefkasten gehörte damit nicht zum
Herrschaftsbereich der PBMG.
Dass die Mitarbeiter der PBMG das Schreiben vom 2. April 2007 (Anl. K 7) erhalten
haben, haben die Zeugen ... nicht bestätigt. Insbesondere haben die Zeugen L... und
S... übereinstimmend bekundet, dass ihnen das Schreiben nicht bekannt sei. Beide
Zeugen konnten auch nicht bestätigen, dass das Schreiben per Telefax am Sitz der
PBMG in K... eingegangen und ihnen von dort zugeleitet worden ist.
Der Senat muss daher nicht abschließend darüber entscheiden, ob es sich bei dem
Datum auf dem vom Kläger als Anlage BK 1 eingereichten Foto um eine Fälschung
handelt, weil nach der Aussage des Zeugen P... der dort erkennbare Firmennahme der
G... erst im Jahr 2009 von dem Hausverwalter Kleinfeld angebracht worden sein soll. Es
ergaben sich bei der Würdigung aller Zeugenaussagen und insbesondere der
Bekundungen der Zeugen L... und S... keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass diese
Zeugen trotz ihrer Zugehörigkeit zur PBMG die Unwahrheit gesagt und das Schreiben
vom 2. April 2004 (Anl. K 7) zumindest per Fax bei der PBMG eingegangen sein könnte.
Ebenso wie diesen Zeugen kann dem Zeugen R... wegen seiner persönlichen Beziehung
zum Kläger ein eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits nicht abgesprochen
werden. Der Senat kann daher nur feststellen, dass hinsichtlich des Zugangs des
Schreibens Aussage gegen Aussage steht und damit ein so genanntes non liquet
vorliegt, dass sich verfahrensrechtlich zu Lasten des für den Zugang beweispflichtigen
Kläger auswirkt.
II.
Zu Recht hat das Landgericht die Kündigung der Beklagten vom 12. April 2007 (Anl. K
13) als außerordentliche gewertet und den Anspruch des Klägers auf Vergütung für nicht
erbrachte Leistungen aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B zurückgewiesen. Der Beklagten stand
aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung das außerordentliche
Kündigungsrecht wegen erheblicher Vertragsverletzungen des Klägers zu. Daran vermag
die Berufungsbegründung nichts zu ändern. Der Kläger hat seine Kooperationspflicht
gegenüber der Beklagten in erheblicher Weise verletzt und das für die Durchführung des
Vertrages erforderliche Vertrauensverhältnis massiv beeinträchtigt (vgl. dazu BGH BauR
2000, 409 zitiert nach juris). Das hat die Beklagte im Kündigungsschreiben auch deutlich
zum Ausdruck gebracht. Abgesehen davon muss eine außerordentliche Kündigung nicht
begründet werden. Es genügt, wenn ein wichtiger Grund zum Zeitpunkt der Kündigung
vorlag.
1.
Ein wesentlicher Kündigungsgrund ergibt sich bereits daraus, dass der Kläger sich im
Schreiben vom 2. April 2007 (Anl. K 10) nachdrücklich geweigert hat, die von ihm
geschuldete Vertragserfüllungsbürgschaft beizubringen, solange die Beklagte nicht auf
seine Forderung im Schreiben vom 29. März 2007 (Anl. K 8) eingeht, in dem er
Mehrkosten wegen der Bauverzögerung von 145.000,00 EUR netto gefordert hat.
Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, die Nichterfüllung seiner Verpflichtung zur
Beibringung der Vertragserfüllungsbürgschaft gebe keinen wichtigen Grund zur
Kündigung. Die von ihm erwähnte Entscheidung des OLG München vom 14.1.1998 – 27
U 397/97 – betrifft einen nicht vergleichbaren Sachverhalt. Nach dem in juris unter Rn. 5
geschilderten Tatbestand ist im dortigen Rechtsstreit eine Vereinbarung darüber
getroffen worden, wie zu verfahren ist, wenn es keine Einigung über die
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getroffen worden, wie zu verfahren ist, wenn es keine Einigung über die
Vertragserfüllungsbürgschaft gibt. Entsprechendes mag hier mit der Einbeziehung des §
17 Nr. 7 VOB/B noch gelten. Abweichend davon hat sich der Kläger im vorliegenden Fall
in § 6 Abs. 7 des Bauleistungsvertrages aber ausdrücklich zur Übergabe der
Vertragserfüllungsbürgschaft bis zu einem bestimmten Tag (15. Januar 2007)
verpflichtet, der lange vor dem ursprünglich vereinbarten Beginn der Arbeiten (5. März
2007) liegt. Dieser vertraglichen Verpflichtung ist er trotz der Mahnung der Beklagten im
Schreiben vom 30. März 2007 (Anl. K 9) auch nachträglich nicht gefolgt. Statt dessen
hat er die Beibringung der Bürgschaft in seinen Schreiben vom 29. März 2007 (Anl. K 8)
und 2. April 2007 (Anl. K 10) von der Bestätigung der von ihm geltend gemachten
bauzeitbedingten Mehrkosten abhängig gemacht, ohne auch nur einmal ansatzweise
darzulegen, worauf die Mehrkostenforderung von 145.000,00 € netto beruhen könnte,
obwohl er dazu vor der fristlosen Kündigung im Schreiben der Beklagten vom 4. April
2007 (Anl. B 4) aufgefordert worden ist.
Mit Recht hat das Landgericht dies als grob vertragswidriges Verhalten gewertet. Warum
diese unverhältnismäßig hohe Mehrforderung berechtigt gewesen sein soll, erläutert der
Kläger selbst mit der Berufungsbegründung nicht. Maßstab für die Anpassung der
Vergütung ist § 2 Nr. 5 VOB/B (vgl. OLG Jena NZBau 2005, 341,
Ingenstau/Korbion/Keldungs, VOB/B, 16. Aufl., § 2 Nr. 5 Rn. 20). Dazu fehlt von Anfang an
schlüssiger Vortrag. Selbst auf den Hinweis des Senats hat der Kläger seine Kalkulation
für die Nachforderung nicht offen gelegt, sondern die Mehrkosten lapidar mit der
Ferienzeit sowie angeblichen Mehrkosten von 12% bei den Nachunternehmern und
durch Materialpreissteigerungen von 7 % begründet. Worauf diese Ansicht beruht,
erschließt sich dem Senat nicht, zumal der Arbeitsbeginn nur um ca. dreieinhalb Monate
nach hinten verlegt worden ist. In dieser Zeitspanne sind die behaupteten
Preissteigerungen, die eine Anhebung des vereinbarten Werklohns von 720.000,00 € um
145.000,00 € (ca. 20%) rechtfertigen könnten, üblicherweise nicht zu erwarten.
Verknüpft der Unternehmer - wie hier - die Stellung der von ihm geschuldeten
Vertragserfüllungsbürgschaft mit einer der Höhe nach nicht einmal ansatzweise
vertretbaren Mehrkostenforderung und erläutert er seine Forderung auch auf
ausdrücklichen Wunsch des Bestellers nicht, ist das Vertrauensverhältnis erheblich
gestört und berechtigt daher zur außerordentlichen Kündigung.
2.
Bei der Bewertung der Frage, ob die Beklagte zur außerordentlichen Kündigung am 12.
April 2007 berechtigt war, sind auch noch die weiteren Umstände des vorliegenden
Falles zu berücksichtigen, die ebenfalls dazu geführt haben, dass das
Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien durch den Kläger erheblich gestört worden
ist.
a)
Der Kläger hat es nicht für nötig gehalten, seiner Verpflichtung aus § 4 Abs. 8 des
Bauleistungsvertrags zu entsprechen und die Forderung der Beklagten aus dem
Schreiben vom 4. April 2007 (Anl. B 4) nach Anzeige seiner Nachunternehmer zu
erfüllen. Auf die als Anlage K 32 vorgelegte “Auswahl” der Nachunternehmer vom 13. Juli
2006 kann sich der Kläger nicht berufen. Vielmehr war er gehalten, die von ihm für den
Bau des Hotels verpflichteten Nachunternehmer zu benennen. Das hat er nicht getan.
Auch jetzt legt er nicht dar, welcher Nachunternehmer auf dem Bau vom ihm verpflichtet
worden ist und wie sich diese Verpflichtung auf die Preise ausgewirkt hat.
b)
Darüber hinaus hat die weitere Beweisaufnahme vor dem Senat ergeben, dass der
Kläger seiner vertraglich geschuldeten Leistungspflicht bei der Erstellung des
Musterzimmers nicht nachgekommen ist. Unstreitig ist die Zarge zur Eingangstür
mangelhaft eingebaut worden. Dafür hat der Kläger einzustehen; denn es ist ihm nicht
gelungen, den Beweis dafür zu führen, dass der mangelhafte Einbau der Türzarge auf
einer Anordnung der Beklagten bzw. einem Mitarbeiter ihrer Vertreterin, der PBMG,
beruhte. Nach der Anlage 1 zum Verhandlungsprotokoll (Anl. B 12) und der damit
einhergehenden Aussage des Zeugen R... war der Kläger für die Stellung des Materials
zwar nicht verantwortlich, sondern schuldete nur die Montageleistung. Gleichwohl war
dem Kläger nach der Bekundung des Zeugen R... bewusst, dass die angelieferte Zarge
nicht passte, weil die so genannte Maulbreite der Zarge nicht mit der Stärke der Wand
übereinstimmte. Trotzdem hat er sie von einem Mitarbeiter der Fa. O..., auf deren
Gelände das Musterzimmer errichtet worden ist, anschweißen lassen und damit ein
mangelhaftes Werk hergestellt. Dass dies auf einer Weisung des Bauleiters der PBMG –
des Zeugen S... - beruhte, konnte der Kläger nicht beweisen. Der Aussage des Zeugen R
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des Zeugen S... - beruhte, konnte der Kläger nicht beweisen. Der Aussage des Zeugen R
... steht die Aussage des Zeugen S... entgegen, der widerspruchsfrei und damit
glaubhaft bekundet hat, er habe hinsichtlich des Einbaus der Zarge keine Weisungen
erteilt und sei auch während der Montage nicht anwesend gewesen. Der Kläger ist daher
auch insoweit beweisfällig geblieben; denn der Senat konnte sich bei der Würdigung der
Aussagen der Zeugen R... und S... nicht davon überzeugen, dass der Aussage des
Zeugen R... mehr Glauben zu schenken ist und der Zeuge S... die Unwahrheit gesagt
haben könnte. Auch hier geht der Senat von einem non liquet aus, was sich zu Lasten
des beweispflichtigen Klägers für die Anordnung durch die Vertreterin des Bauherrn
auswirkt, ein im Ergebnis mangelhaftes Werk herzustellen,. Da der Kläger im Schreiben
vom 2. April 2007 (Anl. K 10) die Verantwortung für die fehlerhafte Montage der Türzarge
von sich gewiesen und auf das Schreiben der Beklagten vom 4. April 2007 (Anl. B 4)
nicht einmal das Angebot unterbreitet hat, diese bei Anlieferung einer passenden Zarge
auszutauschen, hat er auch damit zur Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses zwischen
den Parteien beigetragen.
3.
Der Beklagten kann entgegen der Ansicht des Klägers kein die fristlose Kündigung
ausschließendes Verhalten vorgeworfen werden.
a)
Es mag zwar sein, dass sie den Kläger im Schreiben vom 4. April 2007 (Anl. B 4) zu
Unrecht aufgefordert hat, mit den Bauarbeiten am 5. April 2007 zu beginnen, obwohl
noch keine Baufreiheit vorlag - das 1. UG soll trockenbaufertig gewesen sein, was der
Senat angesichts der als Anlagenkonvolut K 24 eingereichten Fotos bezweifelt - und der
geänderte Bauzeitenplan eine Arbeitsaufnahme erst am 25. Juni 2007 vorsah.
Entscheidend für dieses Verhalten der Beklagten war die unberechtigte Forderung des
Klägers auf Vergütung von erheblichen Mehrkosten, die er nicht einmal ansatzweise
erläutert hat und die die Beklagte verständlicherweise vermeiden wollte. Den wichtigen
Grund für die Kündigung der Beklagten hat der Kläger hauptsächlich durch sein
Verhalten gesetzt, in dem er die von der Beklagten erbetene Vereinbarung über neue
Bauzeiten nicht akzeptiert und seine Verpflichtung zur Beibringung der
Vertragserfüllungsbürgschaft mit einer offensichtlich unberechtigten Mehrforderung auf
Werklohn verbunden hat. Deshalb stand ihm auch kein Leistungsverweigerungsrecht zu;
denn er hat es versäumt, die Vergütung in entsprechender Anwendung des § 2 Nr. 5
VOB/B den geänderten Umständen anzupassen. In Folge dessen kann sich der Kläger
auch nicht unter Bezugnahme auf das bereits zitierte Urteil des OLG Jena (NZBau 2005,
341 ff.) darauf berufen, die Beklagte habe die Vertragsanpassung schon dem Grunde
nach abgelehnt. In der dieser Entscheidung zugrunde liegenden Auseinandersetzung
über die Mehrvergütung wegen der Bauzeitverzögerung hatte der Unternehmer die
Mehrforderung dezidiert aufgeschlüsselt (NZBau 2005, 341, 346) und war daher seiner
Verpflichtung zur Kooperation gefolgt. Dieser Verpflichtung hat der Kläger im
vorliegenden Fall trotz der Aufforderung durch die Beklagte im Schreiben vom 4. April
2007 (Anl. B 4, S. 5), die Mehrkosten bis zum 12. April 2007 in sachlich begründeter und
nachvollziehbarer Form nachzuweisen, nicht entsprochen. Eine grundsätzliche
Weigerung der Beklagten, sachlich begründete Mehrkosten zu akzeptieren, die bei einer
Akzeptanz des geänderten Bauzeitenplans durch den Kläger entstehen würden, kann
dem Schreiben vom 4. April 2007 daher nicht entnommen werden.
b)
Ob die Beklagte sich mit der Verpflichtung zur Beibringung der Bürgschaft nach § 648a
BGB bereits im Verzug befand, ist unerheblich. Maßgeblich ist allein, welche
Vertragspartei einen Grund für die vorzeitige Vertragsbeendigung durch die andere
Partei gesetzt hat. Dann bleibt es jeder Partei unbenommen, ihre Rechte auf
Vertragsbeendigung durchzusetzen. Das hat die Beklagte durch ihre außerordentliche
Kündigung vom 12. April 2007 getan und damit einem eventuellen Vergütungsanspruch
des Klägers aus § 648a Abs. 5 S. 1 BGB a.F. die Grundlage entzogen.
III.
Die Revision hat der Senat nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche
Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543
Abs. 2 ZPO).
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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