Urteil des KG Berlin vom 13.03.2017

KG Berlin: apotheker, geschäftliche tätigkeit, berufliche tätigkeit, verbundenes unternehmen, arzneimittel, wirtschaftliches interesse, spanien, begriff, meinungsfreiheit, zeitung

Gericht:

KG Berlin 5. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

5 W 95/09

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 2 Abs 1 Nr 1 UWG, § 4 Nr 7

UWG, Art 5 Abs 1 GG, Art 12 GG

Wettbewerbsverstoß: Abwertende Äußerung eines Apothekers

in einem Leserbrief einer Apotheker-Zeitung über ein Pharma-

Unternehmen, das einen Rabattvertrag mit einer gesetzlichen

Krankenkasse geschlossen hat.

Leitsatz

1. Es kann schon an einer geschäftlichen Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG n. F.

fehlen, wenn sich ein Apotheker in einem Lesebrief einer Apotheker-Zeitung abwertend über

ein Pharma-Unternehmen äußert, das einen Rabattvertrag mit einer gesetzlichen

Krankenkasse geschlossen hat, wenn diese Äußerung die Gefahr einer unzureichenden

Lieferfähigkeit aufzeigen soll und sie beiläufig in einer kritischen Stellungnahme zu

Regressgefahren der Apotheker und geringen Einsparpotenzialen des Rabattvertrages erfolgt.

2. Es kann im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 GG an einer Verunglimpfung und Herabsetzung im

Sinne des § 4 Nr. 7 UWG fehlen, wenn im vorgenannten Kontext ein Apotheker über ein

Pharma-Unternehmen äußert: "Bundesweit erhält ein Garagenvertrieb mit Kartoffelpresse in

Spanien den Zuschlag: K...(Firmenabkürzung des Pharma-Unternehmens).".

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Zivilkammer

52 des Landgerichts Berlin vom 20. Juli 2009 - 52 0 209/09 - wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt 100.000 €.

Gründe

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, § 567 Abs. 1 Nr. 2, § 569 ZPO,

aber nicht begründet, §§ 935, 940 ZPO. Die Antragstellerin (ein pharmazeutisches

Unternehmen) hat gegen den Antragsgegner (einen Apotheker) keine

Unterlassungsansprüche hinsichtlich der streitgegenständlichen Äußerung "Bundesweit

erhält ein Garagenvertrieb mit Kartoffelpresse in Spanien den Zuschlag: K." im Leserbrief

des Antragsgegners, abgedruckt in einer Apotheker-Zeitung.

Vorliegend ist nicht der Rechtsweg zu den Sozialgerichten eröffnet, sondern es handelt

sich um eine Streitigkeit, für die der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten nach § 13

GVG eröffnet ist.

Nach § 51 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 SGG entscheiden die Gerichte der

Sozialgerichtsbarkeit auch über privatrechtliche Streitigkeiten in Angelegenheiten der

gesetzlichen Krankenversicherung, auch soweit durch diese Angelegenheiten Dritte

betroffen werden. Für die Eröffnung des Rechtswegs zu den Sozialgerichten ist deshalb

entscheidend, ob es sich um eine Streitigkeit in einer Angelegenheit der gesetzlichen

Krankenversicherung handelt (BGH, GRUR 2007, 535, juris Rn. 10 -

Gesamtzufriedenheit). Hiervon ist auszugehen, wenn Maßnahmen betroffen sind, die

unmittelbar der Erfüllung der den Krankenkassen nach dem Fünften Buch des

Sozialgesetzbuchs obliegenden öffentlich-rechtlichen Aufgaben dienen. Wird der

wettbewerbsrechtliche Anspruch dagegen nicht auf einen Verstoß gegen Vorschriften

des SGB V gestützt, sondern ausschließlich auf wettbewerbsrechtliche Normen, deren

Beachtung auch jedem privaten Mitbewerber obliegt, handelt es sich nicht um eine

Angelegenheit der gesetzlichen Krankenversicherung im Sinne von § 51 Abs. 1 Nr. 2,

Abs. 2 Satz 1 SGG (BGH, a.a.O., Gesamtzufriedenheit, juris Rn. 13 m.w.N.).

Im Streitfall leitet die Antragstellerin das beantragte Verbot nicht aus einem Verstoß

gegen Vorschriften des SGB V ab, sondern ausschließlich aus wettbewerbsrechtlichen

Vorschriften des UWG (§ 4 Nr. 7 und Nr. 8) und bürgerrechtlichen Vorschriften des BGB

(§ 823 Abs. 1, Abs. 2 i.V.m. § 186 StGB, § 824). Mittelbar spielt zwar im Kontext der

streitgegenständlichen Äußerung die Aufgabenerfüllung der gesetzlichen Krankenkassen

durch Abschluss von Rabattverträgen nach § 130a Abs. 8 SGB V eine Rolle. Unmittelbar

wird diese Aufgabenerfüllung der gesetzlichen Krankenkassen durch die Entscheidung

des vorliegenden Verfahrens aber rechtlich nicht berührt. Der Abschluss des

Rabattvertrages der gesetzlichen Krankenkassen war äußerer Anlass der vorliegenden

streitgegenständlichen Äußerung, er ist hingegen nicht selbst Gegenstand des hier zu

entscheidenden Verfahrens.

Ein Unterlassungsanspruch der Antragstellerin gegen den Antragsgegner folgt

vorliegend nicht aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 7 oder Nr. 8 UWG n. F.

Es fehlt hier schon an einer geschäftlichen Handlung des Antragsgegners im Sinne des §

2 Abs. 1 Nr. 1 UWG n. F.

aa)

Eine geschäftliche Handlung in diesem Sinne ist jedes Verhalten einer Person zu

Gunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, bei oder nach einem

Geschäftsabschluss, dass mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren

oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrages

über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt, § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG n. F.

Berührt eine zivilrechtliche Entscheidung die Meinungsfreiheit, so fordert Art. 5 Abs. 1 S.

1 GG, dass die Gerichte der Bedeutung dieses Grundrechts bei der Auslegung und

Anwendung des Privatrechts Rechnung tragen (BVerfG, GRUR 2008, 81, 82 m.w.N.).

Fehlt es an einem eigenen wirtschaftlichen Interesse des Handelnden, ist eine Tätigkeit

zu Gunsten eines fremden Unternehmens grundsätzlich - auch schon im Hinblick auf

das Grundrecht der Meinungsfreiheit - zu verneinen. Gegen eine geschäftliche Handlung

spricht es insbesondere, wenn das Unternehmen mit einer Äußerung vorrangig einen im

Allgemeininteresse liegende Zweck verfolgt, mag sie sich auch zu Gunsten eines

fremden Unternehmens auswirken (Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27.

Auflage, § 2 UWG Rn. 56).

Der Ausgangspunkt, dass ein Handeln in Wettbewerbsabsicht (i.S. des § 1 UWG a.F., vgl.

auch § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG in der Fassung bis zum Inkrafttreten der nunmehr geltenden

Neufassung) auch dann vorliegen kann, wenn eine Äußerung nicht ausschließlich

wirtschaftlichen Zwecken dient, sondern einen darüber hinausgehenden

meinungsbildenden Inhalt hat, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Allerdings

darf die Teilhabe an Auseinandersetzungen über gesellschaftspolitische - etwa

gesundheitspolitische - Fragen einem Grundrechtsträger nicht deshalb erschwert

werden, weil er sich in dem betreffenden Bereich selbst beruflich und wettbewerblich

betätigt und dies nicht verschweigt (BVerfG, a.a.O.). So liegt es bei einer Protestaktion

als Teil einer öffentlichen Auseinandersetzung über eine gesundheitspolitische

Angelegenheit keineswegs nahe, dass es sich um eine Handlung im geschäftlichen

Verkehr handelt, bei der der wettbewerbliche Zweck - ungeachtet der beabsichtigten

Einwirkung auf Dritte im Rahmen einer öffentlichen Kontroverse - im Vordergrund steht.

Dies gilt insbesondere dann, wenn in der streitigen Publikation nicht ausdrücklich auf das

unternehmerische Angebot des (auf Unterlassung in Anspruch genommenen) Autors

hingewiesen wird, sondern dies erst durch Inanspruchnahme weiterer

Informationsmöglichkeiten, insbesondere durch Internetabruf oder Anforderung weiterer

Publikationen erschlossen werden kann (BVerfG, a.a.O.). Die Annahme einer Handlung

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken liegt auch dann fern, wenn Anlass

der streitigen Publikation ein von außen gesetzter Grund ist, sich mit den in dieser

Publikation angesprochenen allgemeinen Fragen auseinander zusetzen, so etwa, wenn

eine Auseinandersetzung über ein allgemeines gesundheitspolitische Anliegen einen

wesentlichen Gegenstand der Publikation bildet (BVerfG, a.a.O.).

Diese verfassungsrechtlichen Grundsätze sind durch die Neufassung des UWG nicht

überholt, auch wenn es nun nicht mehr auf eine Wettbewerbsabsicht ankommt sondern

nur auf einen objektiven Zusammenhang mit der Förderung des Absatzes oder des

Bezugs von Waren oder Dienstleistungen. Auch bleibt zu beachten, dass eine

Wettbewerbshandlung schon in Betracht kommen kann, wenn das wettbewerbliche Motiv

hinter anderen Beweggründen nicht völlig zurücktritt (BGH, GRUR 2003, 800 -

Schachcomputerkatalog, juris Rn. 21 m.w.N.; GRUR 2002, 1093 - Kontostandsauskunft,

juris Rn. 21; beide Entscheidungen jeweils zum UWG a.F.) - der objektive

Zusammenhang mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder

Dienstleistungen also geringer ist als der objektive Zusammenhang etwa mit

allgemeinpolitischen Inhalt - und wenn die Äußerung - obwohl selbst ohne konkreten

Produktbezug - nur das Image des Unternehmens verbessern kann (i.S. einer

allgemeinen Firmenwerbung, vgl. BGH, NJW 1995, 1617 - Pharma-Hörfunkwerbung

m.w.N.; GRUR 2007, 809, TZ. 17).

bb)

Mit dem streitgegenständlichen Leserbrief in der Apotheker-Zeitung vom 25. Juni 2009

hat sich der Antragsgegner als Apotheker an seine Kollegen gewendet. Das

Konkurrenzverhältnis des Antragsgegners zu seinen Kollegen spielt dabei keine Rolle,

weil der Antragsgegner in dem Leserbrief ein gemeinsames Problem aller Apotheker bei

der Abgabe von Arzneimitteln anspricht. Maßgeblich für das Verständnis des Inhalts des

streitgegenständlichen Leserbriefs ist die Auffassung der angesprochenen Apotheker als

Fachkreis.

Zentraler Gegenstand des Beitrags des Antragsgegners ist die von den AOK´s (als

großen gesetzlichen Krankenkassen) begonnene und fortgeführte Praxis, mit einzelnen

pharmazeutischen Unternehmen für einzelne Arzneimittel mit bestimmten arzneilichen

Wirkstoffen (nach dem Auslaufen eines Patentschutzes) exklusive Rabattverträge nach §

130a Abs. 8 SGB V für ganz Deutschland abzuschließen. Die Krankenkassen wollen

damit ihre Aufwendungen für bestimmte ärztlich verordnete Arzneimittel senken.

Vertraglich verbundene Apotheker müssen (bei einer ärztlichen Verordnung nach dem

Wirkstoff) diese rabattierten Arzneimittel an den Patienten abgeben, wenn sie nicht

Nachteile bei der Preiserstattung durch die Krankenkassen hinnehmen wollen. Eine

Ausnahme von dieser Auswahlbeschränkung für die Apotheker besteht insbesondere

dann, wenn das Pharma-Unternehmen Lieferprobleme hat oder der Apotheker das bei

ihm nicht vorrätige Arzneimittel nicht rechtzeitig besorgen und der Apotheker dies

jeweils belegen kann. Nach einer ersten Ausschreibungsrunde hatten u.a. auch mittlere

und kleinere Pharma-Unternehmen für einzelne Wirkstoffe den Zuschlag für exklusive

Rabattverträge erhalten. Bei diesen Pharma-Unternehmen war es nachfolgend teilweise

zu Lieferengpässen gekommen. In einer weiteren Vergaberunde (zeitlich kurz vor dem

Erscheinen des streitgegenständlichen Leserbriefs) hat nunmehr auch die

Antragstellerin den Zuschlag für einen exklusiven Rabattvertrag mit den AOK´s für den

Wirkstoff O. erhalten. Im Jahr 2008 sind 5,8 Millionen Verordnungen mit diesem Wirkstoff

abgerechnet worden, was einem Umsatzvolumen von mehr als 250 Millionen €

entspricht. Die Antragstellerin ist Ende 1995 gegründet worden. 2008 hatte sie - nach

eigenen Angaben - einen Umsatz von knapp über 8.000.000 € erzielt. Sie beschäftigt

sieben Personen und bezieht ihr Arzneimittel mit dem Wirkstoff O. von einem spanischen

Lohnhersteller (vgl. Anlage AS 12). Nach dem - von Wettbewerbern gerichtlich

angefochtenen - Zuschlag an die Antragstellerin (und vor dem Erscheinen des

streitgegenständlichen Leserbriefs) hatte sich die Fachöffentlichkeit aufgrund der

Erfahrungen mit Lieferengpässen nach der ersten Vergaberunde sorgenvoll und kritisch

mit der Vergabe an die Antragstellerin und deren Lieferfähigkeit befasst (Anlagen AS 10,

AS 11 und AS 12).

Vor diesem Hintergrund kritisiert der Antragsgegner in dem streitgegenständlichen

Leserbrief die Rabattvereinbarung der AOK´s. Der "AOK-Guru H." feiere "vollmundig den

zukünftigen Einsparerfolg durch Rabatt- und Wirkstoffverträge", insbesondere für O.-

Verordnungen. Der Antragsgegner prüft dann im Einzelnen, wann ein Apotheker nach

verschiedenen ärztlichen Verordnungen gezwungen ist, das rabattierte Arzneimittel der

Antragstellerin abzugeben. Dabei weist er auf Gefahren für die Apotheker hinsichtlich der

Preiserstattung durch die Krankenkassen hin. Er kommt zu dem Schluss, dass bei

genauer Analyse klar werde, dass nur Bruchteile der O.-Verordnungen rabattfest seien

und damit das Einsparziel in weite Ferne rücke. Abschließend nimmt der Antragsgegner

auf den eingangs angesprochenen "AOK-Guru" Bezug und fragt: "Ist der Guru in Wahrheit

ein Gaukler?".

In seinem Leserbrief spricht der Antragsgegner die Antragstellerin unmittelbar nur mit

dem streitgegenständlichen Satz "Bundesweit erhält ein Garagenvertrieb mit

Kartoffelpresse in Spanien den Zuschlag: K." an. Diese Äußerung fällt eingangs des

Leserbriefs, nachdem der Antragsgegner die "vollmundige" Ankündigung eines

Einsparerfolges des "AOK-Gurus" - insbesondere bezogen auf "5,8 Millionen O.-

Verordnungen" - mitgeteilt hat.

Der Antragsgegner befasst sich im vorliegenden Leserbrief somit maßgeblich allein mit

den von den AOK´s angekündigten Einsparerfolgen durch die neuerlich abgeschlossenen

Rabatt- und Wirkstoffverträge, insbesondere für den Wirkstoff Omeprazol. Der Hinweis

auf die Antragstellerin erfolgt nur beiläufig vor dem Hintergrund der Erfahrungen der

Apotheker in der Vergangenheit mit Lieferengpässen kleinerer Pharma-Unternehmen

(die einen exklusiven Rabattvertrag erhalten hatten) und im Hinblick auf die geringe

Größe der Antragstellerin und deren fehlende eigene Produktionskapazitäten. Auf

Letzteres wird in satirischer Form und mit einer durchaus abschätzigen Tendenz Bezug

genommen.

cc)

Unter diesen Umständen ist die Annahme einer geschäftlichen Handlung des

Antragsgegners fern liegend.

Ein eigenes wirtschaftliches Interesse des Antragsgegners ist weder vorgetragen noch

sonst erkennbar. Nähere Hinweise zu der vom Antragsgegner geführten Apotheker

enthält der Leserbrief nicht, sondern nur eine E-Mail-Anschrift. Der Antragsgegner

wendet sich mit dem Leserbrief in einer gesundheitspolitisch für die Allgemeinheit und

insbesondere die Apotheker sehr bedeutsamen Frage an seine Kollegen. Der Anlass

seiner Äußerungen ist von außen und ohne seinen Einfluss durch den Abschluss der

Rabattverträge - insbesondere den Abschluss mit der Antragstellerin - gesetzt worden.

Der Antragsgegner will seine Kollegen aus diesem Anlass vor finanziellen Gefahren

warnen. Zugleich zeigt er ein (aus seiner Sicht) nur geringes Einsparungspotential des

Rabattvertrags und die Gefahr von Lieferengpässen auf. Im Hinblick auf diese

gewichtigen Anliegen des Antragsgegners kommt seinem Hinweis auf die Antragstellerin

nur ein seine Kritik notwendig begleitender Charakter zu, um seine

gesundheitspolitischen Aussagen (aus seiner Sicht) ansprechend zu formulieren und

inhaltlich zu unterstreichen und nicht etwa fremden Wettbewerb zu fördern. So versteht

es auch der angesprochene Leser der Apotheker-Zeitung. Ein anderweitiges, auf

besonderen fachlichen Kenntnissen beruhendes Verständnis der Apotheker ist nicht

ersichtlich.

Zudem kann von einer wettbewerbsrechtlichen "geschäftlichen Handlung" umso weniger

ausgegangen werden, wenn man - dem Vortrag der Antragstellerin folgend und im

Gegensatz zur Annahme des Antragsgegners im streitgegenständlichen Leserbrief -

davon ausginge, der Apotheker habe bei O.-Verordnungen im wesentlichen zwingend

das Arzneimittel der Antragstellerin abzugeben, solange sie - die Antragstellerin -

lieferfähig sei (was die Antragstellerin für sich in Anspruch nimmt). Umso weniger kann

nach den rechtlichen Gegebenheiten die streitgegenständliche Äußerung des

Antragsgegners geeignet sein, den Absatz des Arzneimittels der Antragstellerin zu

gefährden.

Selbst wenn von einer "geschäftlichen Handlung" im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG n.F.

auszugehen sein sollte, käme ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch der

Antragstellerin nicht in Betracht.

aa)

Hinsichtlich eines Unterlassungsanspruchs aus § 4 Nr. 8 UWG fehlt es schon an einer

Tatsachenbehauptung des Antragsgegners im Sinne dieser Vorschrift.

(1)

Tatsachen sind Vorgänge oder Zustände, deren Vorliegen oder Nichtvorliegen dem

Wahrheitsbeweis zugänglich ist (vgl. BGH, GRUR 1997, 396, 398 - Polizeichef; Köhler,

a.a.O., § 4 UWG Rn. 8.13). Den Gegensatz zu den Tatsachenbehauptungen bilden

Werturteile (Meinungsäußerungen), die durch das Element des Wertens, insbesondere

der Stellungnahme und des Dafürhaltens geprägt sind (BVerfG, WRP 2003, 69, 70 -

Veröffentlichung von Anwalts-Ranglisten; WRP 2009, 943, juris Rn. 27 - Schmähkritik,

"durchgeknallt").

Für die Beurteilung der Frage, ob eine Äußerung als Tatsachenbehauptung oder

Meinungsäußerung bzw. Werturteil einzustufen ist, bedarf es nach ständiger

Rechtsprechung der Ermittlung des vollständigen Aussagegehalts. Insbesondere ist jede

beanstandete Äußerung in dem Gesamtzusammenhang zu beurteilen, in dem sie

gefallen ist. Sie darf nicht aus dem sie betreffenden Kontext herausgelöst einer rein

isolierten Betrachtung zugeführt werden. So dürfen aus einer komplexen Äußerung nicht

Sätze oder Satzteile mit einem tatsächlichen Gehalt herausgegriffen und als unrichtige

Tatsachenbehauptung untersagt werden, wenn die Äußerung nach ihrem - zu

würdigenden - Gesamtzusammenhang in den Schutzbereich des Grundrechts auf freie

Meinungsäußerung gemäß Art. 5 Abs. 1 GG fallen kann und in diesem Fall eine

Abwägung zwischen den verletzten Grundrechtspositionen erforderlich wird. Dabei zu

beachten, dass sich der Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG auch auf die Äußerung von

Tatsachen erstreckt, soweit sie Dritten zur Meinungsbildung dienen können, sowie auf

Äußerungen, in denen sich Tatsachen und Meinungen vermengen und die insgesamt

durch die Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder des Meinens geprägt

werden (BGH, VersR 2009, 555, juris Rn. 11 m.w.N.).

(2)

Vorliegend befasst sich der streitgegenständliche Leserbrief nur mit dem einen,

streitgegenständlichen Satz unmittelbar mit der Antragstellerin. In erkennbar satirisch

verfremdeter Form will der Antragsgegner das Unternehmen der Antragstellerin - mit

Blick auf den Rabattvertrag und die Erfahrungen mit Lieferengpässen aus der

Vergangenheit - charakterisieren, und zwar als sehr kleines Vertriebsunternehmen ohne

eigene Produktionskapazitäten und mit einem ausländischen Zulieferer. Diese Aussage

ist substanzarm, denn die dieser Wertung zu Grunde liegenden Tatsachen werden nicht

näher dargelegt. Damit überwiegt die Wertung deutlich den Tatsachengehalt dieser

Äußerung. Die knappe, satirisch verfremdete Form unterstreicht dies.

bb)

Hinsichtlich eines Unterlassungsanspruchs aus § 4 Nr. 7 UWG fehlt es an einer

Herabsetzung oder Verunglimpfung im Sinne dieser Vorschrift.

(1)

An die Bewertung einer Äußerung als Schmähkritik (Verunglimpfung) sind strenge

Maßstäbe anzulegen, weil andernfalls eine umstrittene Äußerung regelmäßig (BVerfG,

NJW 2009, 749, juris Rn. 12 m.w.N. - Dummschwätzer) ohne Abwägung dem Schutz der

Meinungsfreiheit entzogen und diese damit in unzulässiger Weise verkürzt würde. Erst

wenn bei einer Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die

Herabsetzung der Person im Vordergrund steht, die jenseits polemischer oder

überspitzter Kritik herabgesetzt und gleichsam an den Pranger gestellt werden soll,

nimmt die Äußerung den Charakter einer unzulässigen Schmähung an (vgl. BGH, VersR

2009, 555, juris Rn. 18 m.w.N.). Danach macht auch eine überzogene oder ausfällige

Kritik eine Äußerung für sich genommen noch nicht zur Schmähung (BVerfG, NJW 2009,

749, juris Rn. 12 - Dummschwätzer).

(a)

Vorliegend soll der satirisch gemeinte und verstandene Begriff "Garagenvertrieb" die

Antragstellerin als Unternehmen charakterisieren.

Die von dem Leserbrief angesprochenen Apotheker wissen um die arzneimittelrechtlich

hohen Anforderungen an ein pharmazeutisches Unternehmen. Sie erkennen daher ohne

weiteres die satirische Verfremdung und Übersteigerung der Bezeichnung

"Garagenvertrieb" für die Antragstellerin. Wesenseigenes Merkmal der Satire ist es, mit

Verfremdungen, Verzerrungen und Übertreibungen zu arbeiten. Die Satire muss ihres in

Wort und Bild gewählten Gewandes entkleidet werden, um ihren eigentlichen Inhalt

erkennen zu lassen. Ihr Aussagekern und ihre Einkleidung sind dann gesondert daraufhin

zu überprüfen, ob sie eine Kundgabe der Missachtung der karikierten Person enthalten

(BVerfG, NJW 1992, 2073, juris Rn. 43 m.w.N. - Satiremagazin Titanic, "geb. Mörder",

Krüppel).

Der Begriff "Garagenvertrieb" spielt auf den dem Leser bekannten Umstand an, dass

Unternehmer ihre geschäftliche Tätigkeit nicht selten ohne gesonderte Geschäftsräume

von zuhause aus (aus der Garage heraus) beginnen. Damit wird die Antragstellerin als

ein sehr kleines, am Beginn einer Geschäftstätigkeit stehendes Unternehmen

gekennzeichnet. Angesichts der vergleichsweise kurzen Unternehmensgeschichte der

Antragstellerin, einer nicht erkennbaren längeren Vertrautheit mit dem Wirkstoff O., des

im Vergleich zu anderen Pharma-Unternehmen äußerst geringen Gesamtumsatzes, der

sehr geringen Mitarbeiterzahl der Antragstellerin und ihrer (im wesentlichen) bloßen

Vertriebstätigkeit trifft diese Charakterisierung weit gehend zu. Dies gilt insbesondere im

Hinblick auf die enorme Differenz ihres bisherigen Gesamtumsatzes zu dem

Umsatzvolumen, das die Antragstellerin für den von ihr abgeschlossenen Rabattvertrag

in Anspruch nimmt. Insoweit fehlt es im vorliegenden Aussagekern an einer

Schmähkritik, weil die Äußerung sich wesentlich an den tatsächlichen Gegebenheiten

orientiert.

Dies gilt im Ergebnis ebenso hinsichtlich der satirischen Einkleidung dieses

Aussagekerns. Denn - wie erörtert - wird diese Einkleidung von den angesprochenen

Apothekern ohne weiteres erkannt. Es ist auch nicht für sich genommen ehrenrührig, ein

Unternehmen gleichsam "aus der Garage heraus" zu entwickeln.

(b)

Die Wendung "mit Kartoffelpresse in Spanien" stellt sich in ihrer satirischen Einkleidung

ebenso wenig als Schmähkritik dar.

Der Begriff "Kartoffelpresse" bezeichnet ein Küchengerät zum Stampfen und Zerkleinern

von Kartoffeln. Mit derartigen Küchengeräten kann - besser als mit einem

Kartoffelstampfer - ein feines und sehr gleichmäßiges Kartoffelpüree hergestellt werden.

Die Wendung "Presse" kann vorliegend (im hier gegebenen Zusammenhang mit der

Herstellung von Arzneimitteln) auf den - den angesprochenen Apothekern bekannten -

Vorgang des Pressens von Arznei in Tablettenform anspielen, und zwar in einer

handwerklich sehr feinen und gleichmäßigen Art. Die Wendung "mit Kartoffelpresse in

Spanien" kann daher darauf hinweisen, dass die Antragstellerin eine

Arzneimittelfertigung in Spanien unterhält oder von einem Hersteller in Spanien (als

einem handwerklichen Hersteller ohne eigene Pharma-Forschung) beliefert wird. Dieser

Aussagekern orientiert sich ebenfalls an den tatsächlichen Gegebenheiten. Auch ist die

satirische Einkleidung den angesprochenen Lesern ohne weiteres ersichtlich. Der Begriff

"Kartoffelpresse" hat zwar in seiner Zusammensetzung aus "Kartoffel" und "Presse" für

ein pharmazeutisches Unternehmen einen abwertenden Inhalt. Er ist aber vorliegend

weder für sich genommen noch in seinem Kontext eine Formalbeleidigung für die

Antragstellerin. Zum einen wird mit diesem Begriff nicht die Antragstellerin selbst

bezeichnet, sondern nur ein mit ihr liefervertraglich verbundenes Unternehmen. Dies

berührt die Antragstellerin nur mittelbar (vgl. BGH, GRUR-RR 2008, 820, juris Rn. 19 -

Namenloser Gutachter). Zum anderen steht der Begriff "Kartoffelpresse" für sich

genommen nur ohne jede Abwertung für ein funktionales, handwerklich sehr fein und

gleichmäßig arbeitendes Küchengerät. Dieser Begriff ist zwar in seinem Kontext für ein

pharmazeutisches Unternehmen abwertend, aber nicht formal beleidigend, zumal wenn

das Unternehmen nur rein handwerklich nachahmend Arzneimittel herstellt und keine

eigene Pharma-Forschung betreibt. Es steht auch hier die Auseinandersetzung mit einer

Sachfrage (Lieferfähigkeit der Antragstellerin) und nicht die Diffamierung der

Antragstellerin im Vordergrund.

(2)

Vorliegend fehlt es auch an einer Herabsetzung im Sinne des § 4 Nr. 7 UWG.

(a)

Die Herabsetzung besteht in der sachlich nicht gerechtfertigten Verringerung der

Wertschätzung des Mitbewerbers, seines Unternehmens und/oder seiner Leistungen in

den Augen der angesprochenen oder von der Mitteilung erreichten Verkehrskreise,

soweit diese als Marktpartner des betroffenen Mitbewerbers in Betracht kommen

(Köhler, a.a.O., § 4 UWG Rn. 7.12). Um die Zulässigkeit der angegriffenen Äußerungen zu

beurteilen, sind - schon im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Schutz der

Meinungsfreiheit in Art. 5 Abs. 1 GG - die betroffenen Interessen gegeneinander

abzuwägen, wobei alle wesentlichen Umstände und die betroffenen Grundrechte

interpretationsleitend zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, VersR 2009, 555, juris Rn. 17 zu

einem Unterlassungsanspruch aus § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB analog i.V.m.

dem allgemeinen Unternehmenspersönlichkeitsrecht), vorliegend also auch - als

unterstellt - ein wettbewerbsrechtlicher Bezug der Äußerung.

(b)

Bei der hiernach gebotenen Abwägung fällt zu Gunsten der Antragstellerin ins Gewicht,

dass die beanstandeten Äußerungen geeignet sind, sie in ihrem öffentlichen Ansehen zu

beeinträchtigen und möglicherweise auch ihre geschäftliche Tätigkeit zu erschweren.

Art. 12 Abs. 1 GG schützt zu Gunsten der Antragstellerin das Recht, den Beruf frei zu

wählen und frei auszuüben. Das Grundrecht ist nach Art. 19 Abs. 3 GG auch auf

juristische Personen des Privatrechts anwendbar, soweit sie eine Erwerbszwecken

dienende Tätigkeit ausüben, die ihrem Wesen und ihrer Art nach in gleicher Weise einer

juristischen wie einer natürlichen Personen offen steht (BVerfG, NJW 2008, 358, juris Rn.

17 m.w.N. - Bauernfängerei). Dies ist vorliegend der Fall.

Der Schutzbereich der Berufsfreiheit kann nicht nur berührt sein, wenn die berufliche

Tätigkeit unterbunden wird, sondern auch, wenn der Markterfolg behindert wird. Zwar

verleiht Art. 12 Abs. 1 GG einem Unternehmen kein Recht, von anderen nur so

dargestellt zu werden, wie es gesehen werden möchte oder sich selbst und seine

Produkte sieht. Demgegenüber schützt Art. 12 Abs. 1 GG Unternehmen in ihrer

beruflichen Betätigung vor inhaltlich unzutreffend Informationen oder Bewertungen, die

auf sachfremden Erwägungen beruhen oder herabsetzend formuliert sind, wenn der

Wettbewerb in seiner Funktionsweise durch sie gestört wird (BVerfG, a.a.O.,

Bauernfängerei, juris Rn. 19 m.w.N.).

Die streitgegenständliche Wendung "Garagenvertrieb mit Kartoffelpresse in Spanien"

orientiert sich - wie erörtert - im Hinblick auf die Thematik des Leserbriefs des

Antragsgegners sachlich an den tatsächlichen Verhältnissen des Unternehmens der

Antragstellerin und damit ein objektiv nicht fern liegenden Befürchtungen zu drohenden

Lieferengpässen aus dem von den AOK´s mit der Antragstellerin abgeschlossenen

Rabattvertrag. Die satirische Überspitzung ist den angesprochenen Lesern ohne

weiteres ersichtlich. Insoweit ist die herabsetzende Wirkung des Begriffs

"Garagenvertrieb" eher gering, die des Begriffs "Kartoffelpresse" zwar bedeutsamer, dies

aber wiederum auch eingeschränkt durch die insoweit nur mittelbare Betroffenheit der

Antragstellerin. Die Marktbedeutung der Antragsgegnerin außerhalb ihres vom

Rabattvertrag umfassten Produktes ist vergleichsweise gering. Eine wesentliche negative

Auswirkung der streitgegenständlichen Äußerung auf diesen Unternehmensteil macht

auch die Antragstellerin nicht näher geltend. Die Bindungen der Apotheker aus dem

Rabattvertrag in der Auswahl des Arzneimittels (in dem von der Antragstellerin geltend

gemachten Umfang) lassen ebenfalls keine gravierenden Erschwernisse der

Antragstellerin durch den überschießenden herabsetzenden Gehalt der

streitgegenständlichen Äußerung des Antragsgegners erwarten.

(c)

Zu Gunsten der Meinungsfreiheit des Antragsgegners ist zu beachten, dass der oben

dargestellte Aussagekern in tatsächlicher Hinsicht weit gehend zutreffend ist. Darüber

hinaus berührt die streitgegenständliche Äußerung des Antragsgegners

gesundheitspolitisch äußerst relevante und (gerade in ihrem Kontext) umstrittene

Fragen von sehr großem öffentlichen Interesse und zugleich einem sehr großen

Interesse der angesprochenen Fachkreise. Die Meinungsäußerung in einem Leserbrief

muss regelmäßig kurz und knapp bleiben. Das Stilmittel der Satire kann das Interesse

des Lesers fesseln und es ist auch wettbewerbsrechtlich nicht von vornherein

ausgeschlossen, solange - wie hier - die angesprochenen Leser die Satire als solche

ohne weiteres erkennen.

(d)

Unter diesen Umständen muss vorliegend die Meinungsfreiheit des Antragsgegners

nicht hinter der Berufsfreiheit der Antragstellerin zurücktreten. Die als überspitzte Kritik

von den angesprochenen Fachkreise offen zu erkennende Äußerung des

Antragsgegners muss die Antragstellerin angesichts der besonderen Bedeutung der

vom Antragsgegner angesprochenen (aus seiner Sicht bestehenden)

gesundheitspolitischen Gefahren und Missstände hinnehmen, zumal gravierende

wettbewerbliche Nachteile der Antragstellerin nicht erkennbar sind und die Äußerung des

Antragsgegners allenfalls am Rande eine wettbewerbsrechtliche Bedeutung hat.

Vorliegend kommt dann auch kein Unterlassungsanspruch aus § 823 Abs. 1, § 1004 Abs.

1 S. 2 BGB analog i.V.m. dem allgemeinen Unternehmenspersönlichkeitsrecht (vgl.

hierzu etwa BGH, VersR 2009, 555 und BVerfG, NJW 2008, 358), aus §§ 824, 1004 Abs. 1

S. 2 BGB analog oder aus § 823 Abs. 2 i. V. m. § 186 StGB, § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB

analog in Betracht.

II.

Die Nebenentscheidungen zu den Kosten und zur Wertfestsetzung beruhen auf § 97

Abs. 1, § 3 ZPO.

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